НАЛОГИ И ПРАВО
НАЛОГОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КОММЕНТАРИИ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Налоговый кодекс
Минфин РФ

ФНС РФ

Кодексы РФ

Подборки

Популярные материалы

Решение АС Хабаровского края от 29.04.2011 № А73-13487/2010

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ХАБАРОВСКОГО КРАЯ 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

г. Хабаровск Дело № А73 - 13487/2010

10 мая 2011г.

Резолютивная часть решения объявлена 29 апреля 2011 года. Полный текст решения изготовлен 10 мая 2011 года

Арбитражный суд Хабаровского края в составе: судьи Стёпиной С.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Иванишко Н.Г.,

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Построй ДВ»

к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Хабаровскому краю;

3-тье лицо - Управление ФНС России по Хабаровскому краю

о  признании незаконным в части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Хабаровскому краю № 15-19/201 от 10.09.2010г., с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС России по Хабаровскому краю №13-10/424/25120 от 29.10.2010г.

в судебном заседании приняли участие:

от заявителя - Смоляная О.А. по доверенности от 10.11.2010г.;

от Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю - Соколова Е.А., по доверенности №04-15/01/23658 от 31.12.2010г. зам.начальника юридического отдела; Курочкина Е.Г., по доверенности № 04-15/01/23670 от 31.12.2010г. госналогинспектор отдела выездных проверок; Прасолова В.А., по доверенности №04-15/01/23673 от 31.12.2010г. главный госналогинспектор;

от Управления ФНС России по Хабаровскому краю - Кузьмичева О.Н. по доверенности № 05-05 от 11.01.2010г., главный госналогинспектор правового отдела

установил: Общество с ограниченной ответственностью «Построй ДВ» обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Хабаровскому краю № 15-19/201 от 10.09.2010г., с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС России по Хабаровскому краю №13-10/424/25120 от 29.10.2010г. незаконным в части доначисления налога на прибыль в сумме 141 098 937, 00 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 123 159 526, 00 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 1 445 275 руб., пени и штрафных санкций по п.1 статьи 122 НК РФ, статьи 123 НК РФ, исчисленных с указанных сумм недоимки, а также штрафных санкций по статье 126 НК РФ.

В качестве 3-тьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю.

В соответствии со статьёй 49 АПК РФ заявитель уточнил требования, согласно которых просит решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Хабаровскому краю № 15-19/201 от 10.09.2010г., с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС России по Хабаровскому краю №13-10/424/25120 от 29.10.2010г. признать незаконным в части доначисления налога на прибыль в сумме 141 098 937, 00 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 123 159 526, 00 руб., пени и штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ, по ст. 123 НК РФ, исчисленных с указанных сумм недоимки, штрафных санкций по ст. 126 НК РФ, а также в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС в сумме 2 246 670 руб.

Уточнения приняты судом.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержала полностью, по основаниям, изложенным в заявлении и уточнении к заявлению.

Представители Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю в судебном заседании и в отзыве на заявление требования отклонили. Подробно возражения изложены в отзыве на заявление.

Представитель Управления ФНС по Хабаровскому краю в судебном заседании заявленные требования отклонила, поддержала доводы инспекции.

Рассмотрев материалы дела, суд установил.

Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Построй ДВ» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты следующих налогов:

налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъектов РФ с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.; налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.; налог на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.; налог на добавленную стоимость для агентов на товары, производимые на территории РФ с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.; налог на имущество организаций с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.; налог на доходы физических лиц с 01.02.2009г. по 31.01.2010г.; ЕСН зачисляемый в федеральный бюджет с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.; ЕСН зачисляемый в территориальные фонды обязательного медицинского страхования с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.; ЕСН зачисляемые в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.; ЕСН зачисляемый в Фонд социального страхования РФ с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направляемые на выплату накопительной части трудовой пенсии с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направляемые на выплату страховой части трудовой пенсии с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.

Составлен акт выездной налоговой проверки от 02.08.2010г. №15-19/41дсп.

По результатам рассмотрения акта, с учётом возражений налогоплательщика начальником Межрайонной ИФНС №6 по Хабаровскому краю вынесено решение № 15-19/201 от 10.09.2010г. о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ, ст. 123 НК РФ, п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 12 398 480 руб.

Данным решением начислены пени в сумме 57 038 956 руб., обществу предложено уплатить недоимку в сумме 267 955 763 руб.

Общество в апелляционном порядке обжаловало решение № 15-19/201 от 10.09.2010г. в Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС по Хабаровскому краю вынесено решение от 29.10.2010г. №13-10/424/25120@ об изменении решения Инспекции, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции: привлечь ООО «Построй ДВ» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, ст. 123 НК РФ, п. 1ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 12 206 621 руб., начислить пени в сумме 54 712 159 руб., предложить уплатить недоимку в сумме 265 709 093 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 2 246 670 руб.

Не согласившись в части с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Хабаровскому краю № 15-19/201 от 10.09.2010г., с учётом изменений, внесённых решением Управления ФНС по Хабаровскому краю общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд пришел к следующему.

В отношении налога на прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Для российских организаций прибылью в целях гл.25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ в целях гл. 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

По мнению заявителя, налоговый орган в оспариваемом решении неправомерно пришёл к выводу о занижении ООО «Построй ДВ» налоговой базы по налогу на прибыль за 2007г., 2008г., в связи с необоснованным отнесением обществом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в сумме 571 740 721руб., в связи с тем, что данные расходы документально не подтверждены.

В судебных заседаниях заявитель указывал на то, что налогоплательщиком не подтверждены документально расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль потому что, подлинники первичных документов были изъяты у общества в ходе обысков проведённых сотрудниками СУ при Дальневосточном УВТД, о чём налогоплательщик указывал в возражениях на акт выездной проверки и при апелляционном обжаловании. Данные обстоятельства, по мнению заявителя не были учтены налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки.

Суд не может согласиться с данным доводом заявителя, потому, что налоговым органом установлено в ходе выездной налоговой проверки и подтверждается материалами дела об отсутствии фактов изъятия документов у ООО «Построй ДВ» правоохранительными органами.

Документы истребованы судом у Следственного Управления следственного комитета при Прокуратуре РФ по Хабаровскому краю, у Управления по борьбе с налоговыми преступлениями УВД по Хабаровскому краю, у Следственного управления при УВД по Хабаровскому краю.

Подлинные документы 14.01.2011г. суду были представлены Управлением по борьбе с налоговыми преступлениями УВД по Хабаровскому краю.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела 23 октября 2008 года, на основании постановления от 23 октября 2008 года при участии Шуба Веры Дмитриевны, в присутствии понятых, следователем СУ при Дальневосточном УВДТ старшим лейтенантом юстиции Фроловой О.В., произведен обыск (выемка) документов, в том числе и на электронных носителях, предметов и ценностей по адресу: г. Хабаровск, ул.Металлистов, 14, подтверждающих договорные отношения между ООО «Металл Групп» и ООО «Нилант», между ООО «Нилант» и ООО «Региоперспектива».

В рамках протокола выемки изъяты документы ООО «Региоперспектива» с января 2007 года по апрель 2008гг.: кассовые книги, вкладные листы кассовых книг, журнал-ордер по счету 50.1, расходные кассовые ордера, акты закупа лома у физических лиц и др.

На запрос налогового органа о представлении копий документов, изъятых в ходе обыска, Следственное Управление при Дальневосточном УВД на транспорте сообщило, что в ходе обыска 23.10.2008 г. по адресу г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО «Построй ДВ» не изымались (письмо от 27.05.2010 №17/СУ-814, вход. № 26131 от 01.06.2010 г.).

Согласно протоколу обыска (выемки) от 28.05.2010 г. б/н старшим следователем следственного отдела по Центральному району г. Хабаровска следственного управления Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по Хабаровскому краю юристом третьего класса Войскович А.В. произведен обыск (выемка) во всех помещениях, расположенных по адресу г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, в целях отыскания и изъятия финансово-хозяйственных документов, электронных носителей информации ООО «Современные Медицинские Технологии».

Изъятые материалы были переданы в Управление по налоговым преступлениям УВД по Хабаровскому краю.

На запрос о представлении документов в отношении ООО «Построй ДВ» Управление по налоговым преступлениям УВД по Хабаровскому краю передало налоговому органу копии документов, изъятых в ходе обыска (выемки), в соответствии со списком (приложение № 3 к акту).

Данные документы идентичны документам, представленным налогоплательщиком к выездной налоговой проверке.

Данный факт подтверждает, что изъятие у ООО «Построй ДВ» подлинников документов не производились, и они имелись у налогоплательщика в момент проведения проверки и были представлены обществом по требованию налогового органа.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что, правоохранительными органами в адрес ООО «Построй ДВ» не могли быть возращены никакие иные документы, поскольку они у организации не изымались.

Все документы, полученные из правоохранительных органов и представленные налогоплательщиком самостоятельно, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО «Построй ДВ» были исследованы и учтены в ходе выездной налоговой проверки.

Уважительность причин не представления документов в ходе выездной налоговой проверки, апелляционном обжаловании в УФНС по Хабаровскому краю, в судебных заседаниях не подтверждена, поскольку материалами дела опровергается утверждение налогоплательщика, что они были изъяты правоохранительными органами.

В соответствии с пп. 3, 8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Обязанность по доказыванию правомерности включения сумм в налоговые вычеты и отнесения тех или иных затрат на расходы для целей налогообложения лежит на налогоплательщике.

Налог на прибыль 2007 год.

Заявитель, указывая о несогласии с выводами налогового органа о занижении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 г., 2008 г. в связи с необоснованным отнесением налогоплательщиком документально не подтвержденных расходов, уменьшающим налоговую базу на сумму 571 740 721 руб., не учитывает что, доначисление налога на прибыль в сумме 3 881 164 руб. за 2007 год, произведено налоговым органом в связи с тем, что в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст. 249, 274 НК РФ ООО «Построй ДВ» занижены доходы от реализации на сумму 15 204 142 руб. (налоговая база), что повлекло доначисление налога в сумме 3 648 994 руб.

Факт занижения выручки от реализации подтверждается полученными в ходе мероприятий налогового контроля документами (КС-2, КС-3, актами выполненных работ, товарными накладными) от контрагентов организации.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом в силу ст. 93.1 НК РФ были истребованы документы у контрагентов налогоплательщика (ООО «Компания «ДальСтройМагистраль», ООО «ВостокАнтисептик», ООО «Спецконструкции» отраженных в налоговых регистрах по иным кроме выявленных дополнительно сделкам, а также перечислявших денежные средства организации по расчетному счету) о предоставлении документов по сделкам с ООО «Построй ДВ».

В результате проведенных контрольных мероприятий налоговым органом установлены следующие факты.

ООО «Компания «ДальСтройМагистраль» представлены счета-фактуры выставленные ООО «Построй ДВ» в адрес контрагента в декабре 2007 года на общую сумму 14 632 085 руб., факт выполнения и стоимость работ подтверждается представленными в инспекцию актами приемки выполненных работ формы КС-2, и справками о стоимости выполненных работ и затрат форма КС-3 в вышеуказанной сумме (Приложение к акту № 1);

ООО «ВостокАнтисептик» представлены счет-фактура № 54 от 27.12.2007 г., форма КС-2, форма КС-3 на сумму 420 359 руб. выставленные ООО «Построй ДВ» в адрес контрагента;

ООО «Спецконструкции» представлены счета-фактуры № 75, 76 от 26.09.2007 г., товарная накладная, акт о выполнении услуг № 19 от 26.09.2007 г., на общую сумму 151 698 руб.

При этом в регистрах «учета доходов» за 2007 год ООО «Построй ДВ» по вышеперечисленным контрагентам выручка по полученным в ходе проверки документам не учтена.

Оспаривая в полной сумме доначисление налога на прибыль, заявитель не указывает, по каким причинам он не согласен с установленными фактами не включения им в налогооблагаемую базу за 2007 год выручки в сумме 15 204 142 руб.,

Доказательства получения вышеуказанного дохода получены в ходе выездной налоговой проверки и имеются в материалах дела.

Кроме того, основанием для доначисления налога на прибыль в 2007 г. послужило непринятие расходов уменьшающих сумму доходов от реализации в сумме 42 373 руб., что повлекло доначисление налога на прибыль в сумме 10 170 руб., а также не принятие внереализационных расходов в размере 925 000 руб., что повлекло доначисление налога в сумме 222 000 руб.

Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации.

Согласно регистру «учета прямых расходов на производство» представленного обществом налоговому органу при проведении выездной налоговой проверке, ООО «Построй ДВ» в 2007 году списывало на расходы связанные с реализацией обслуживание строительной техники в сумме 42 373 руб.

Налогоплательщиком в подтверждение правомерности списания данных расходов налоговому органу при проведении проверки был представлен договор с ООО «Инженерно-техническая компания Далькрантехсервис» № 326-то от 27.09.2007 г. на техническое обслуживание крана QTZ-63, акт приемки выполненных работ № 326 - то от 02.11.2007г., № 326/2- то от 24.12.2007г.

Согласно ответам Управления государственной инспекции безопасности дорожного движения УВД по Хабаровскому краю от 29.05.2010 года № 9Р 1493 и КГУ «Гостехнадзор» от 07.06.2010 года № 1-16/728, ООО «Построй ДВ» в 2007 году не имело транспортных средств и самоходной дорожно-строительной техники.

На требование налогового органа о предоставлении документов (пояснений) от 17.05.2010 г. № 2533 ООО «Построй ДВ» не представлены пояснения, касающиеся технического обслуживания данного крана, не представлены документы, подтверждающие аренду или приобретение крана в 2007 году, а также документы, подтверждающие выполнение работ краном.

По расчетным счетам ООО «Построй ДВ» отсутствует оплата кому-либо из контрагентов за аренду крана QTZ-63 в 2007 г., а также оплата работ (услуг), выполненных ООО «Построй ДВ» данной техникой.

В силу ст. 93.1 НК РФ налоговым органом от ООО Финансово-строительная компания «Мыс» ИНН 2722928271 получен договор аренды крана QTZ-63 от 01.01.2008 г. б/н, и справка о том, что в 2007 г. с ООО «Построй ДВ» договор по аренде крана QTZ-63 не заключался.

Акт приема-передачи от 01.01.2008 года б/н подтверждает факт передачи крана башенного QTZ-63 в январе 2008 года.

Согласно регистру учета доходов за 2007 год установлено, что реализация в целом по предприятию отражена в сумме 65 246 803 руб., в том числе услуги автотехники - 1 037 610 руб.

Из документов, представленных при выездной налоговой проверке следует, что ООО «Построй ДВ» оказывало услуги спецтехникой (HINO-RANGER с крановой установкой, экскаватор и самосвал) ООО «Эльдорадо-Сервис», ОАО «Хабаровсккрайгаз», ФГУП «СУ-753 при Спецстрое России».

Следовательно, ООО «Построй ДВ» документально не подтверждены расходы, связанные с обслуживанием крана QTZ-63.

Внереализационные расходы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки общество необоснованно включило в расходы от внереализационных операций, затраты на уплату неустойки (пеней, штрафов) ООО «Региоперспектива» в сумме 925000 руб.

Заявитель налоговому органу представил регистры налогового учета за 2007 год, отразив внереализационные расходы в размере 930040 руб. (в т.ч. 5040 руб. - расходы на обслуживание банка, 925000 руб. - прочие внереализационные расходы).

Согласно карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» организацией на внереализационные расходы отнесены суммы штрафов, пеней и неустойки в адрес ООО «Региоперспектива» по договору № 03-07/07-КП от 03.07.2007 года.

По расчетному счету ООО «Построй ДВ» производит оплату за металлоконструкции в адрес ООО «Региоперспектива», в назначении платежа указывая реквизиты данного договора.

У должника штрафные санкции, пени и т.п. при нарушении договоров или долговых обязательств в налоговом учете относятся к внереализационным расходам при условии их признания или если они подлежат уплате на основании решения суда, вступившего в законную силу (пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ).

Документами, необходимыми для признания в составе внереализационных расходов неустойки (штрафа, пеней) являются:

- договор, предусматривающий уплату санкций;

- двусторонний акт;

- письмо о согласии уплатить санкции контрагенту (в полном объеме либо в меньшем размере исходя из условий заключенного договора), подтверждающее факт нарушения условий договора и позволяющее определить размер признанной суммы неустойки.

В нарушение пп. 3 и пп. 8 п. 1 ст.23 НК РФ, п. 12 ст.89 НК РФ, ст. 93 НК РФ ООО «Построй ДВ» не представило при проведении выездной налоговой проверке документы, касающиеся уплаты неустойки (договор, претензия на уплату, соглашение о неустойке, согласие на уплату) (требование о предоставлении документов (пояснений) от 27.05.2010 г. № 2681).

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что ООО «Региоперспектива» не могло поставлять в адрес ООО «Построй ДВ» металлоконструкции.

Реализация приобретенных металлоконструкций ООО «Построй ДВ» не отражается ни в книге продаж, ни в регистрах налогового учета в 2007 году.

Факт оприходования металлоконструкций в 2007 году не отражен и в оборотно-сальдовой ведомости по счету 10 «материалы» и по счету 41 «товары».

Таким образом, налоговым органом правомерно сделан вывод об отсутствии реальных сделок по поставке в адрес ООО «Построй ДВ» металлоконструкций, следовательно, договорных отношений между вышеуказанными контрагентами не существовало.

В соответствии с п. 1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Оспаривая доначисление налога на прибыль по вышеназванным эпизодам заявителем также не приводиться конкретных доводов, по которым он не согласен с выводами налогового органа о занижении налогооблагаемой базы, не представлены первичные документы ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни суду, которые подтверждали бы правомерность отнесения данных расходов в уменьшение налогооблагаемой базы.

Между тем, в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Налог на прибыль 2008 год.

В судебном заседании и пояснениях представленных заявителем по рассматриваемому делу, общество указывает, что основанием для непринятия в ходе выездной налоговой проверки расходов ООО «Построй ДВ» отнесенных на контрагентов ООО «Автоконтакт», ООО «ДВ-Маркет», ООО «Производственно-строительное объединение № 5», ООО «Региоперспектива», ООО «Сион», ООО «Альянс-Втор ДВ», ООО «Борей», ООО «Гауди», ООО «ДВ-Аукцион-Авто», ООО «Регистр», ООО «Спец-Заказ», ООО «Фортуна-ДВ», ООО «Энторна», явилось идентичное основание, указанное налоговым органом для непринятия расходов: отсутствие данных организаций по месту их регистрации и прекращение исполнения налоговых обязательств на момент проведения проверки.

Однако данные доводы заявителя, по мнению суда не соответствуют материалам дела.

Доначисление налога на прибыль за 2008 год в сумме 137 217 773 руб., произведено вследствие, того, что по вышеперечисленным контрагентам, налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ не представлены первичные документы, подтверждающие правомерность отнесения на расходы суммы в размере 571 740 721 руб., заявленной в налоговой декларации за 2008 год.

В связи с тем, что налогоплательщиком самостоятельно не представлены документы подтверждающие произведенные затраты, инспекцией согласно ст. 93.1 НК РФ проведены мероприятия налогового контроля в отношении контрагентов ООО «Построй ДВ», в адрес которых налогоплательщиком перечислялись основные потоки денежных средств, и сделки с которыми не были подтверждены документально.

По направленным поручениям об истребовании документов у вышеперечисленных контрагентов ООО «Построй ДВ», первичные документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения также не получены, в связи с тем что:

ООО «Автоконтакт» ИНН 2723070204. Согласно сведений, представленных ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска, организация не находится по адресу регистрации (протокол осмотра территорий (помещений, документов, предметов) б/н от 05.05.2010 г.). Документы по требованию от 12.04.2010 г. № 18-41/6345 не представлены.

ООО «ДВ-Маркет» ИНН 2721144725. Согласно сведений, представленных Межрайонной ИФНС России № 7 по г. Санкт-Петербургу, требование о представлении документов от 23.04.2010 г. № 15-08-03/14549 вернулось с отметкой «организация не значится». Последняя отчетность сдана за 3 месяца 2009 года, расчетный счет закрыт.

ООО «Производственно-Строительное объединение № 5» ИНН 2722071170. ИФНС России по Железнодорожному району г.Хабаровска сообщила о невозможности истребования документов, так как организация отсутствует по юридическому адресу.

На адрес руководителя организации направлено требование о представлении документов от 19.04.2010 г. № 15-14/9671. Документы не представлены.

ООО «Региоперспектива» ИНН 2722047202. Согласно сведениям, представленным ИФНС России по г. Курску, документы по требованию о представлении документов от 16.04.2010 г. № 16-17/649 организацией представлены не были.

ООО «Сион» ИНН 2725061526. Согласно сведениям, представленным Межрайонной ИФНС России по г. Санкт-Петербургу, документы по требованиям о представлении документов от 21.04.2010 г. № 32/15412 и № 32/15413 организацией представлены не были.

Последняя отчетность сдана за 3 квартал 2009 года нулевая. В соответствии с протоколом осмотра территорий (помещений, документов, предметов) б/н от 28.07.2009 г. ООО «СИОН» по адресу регистрации не находится.

ООО «Альянс-Т» ИНН 2724117494. В соответствии с протоколом осмотра территорий (помещений, документов, предметов) № 14 от 10.02.2010 г., представленным ИФНС России по Железнодорожному району г.Хабаровска, организация по адресу регистрации отсутствует. Последняя отчетность сдана за 2008 год. На адрес руководителя организации направлено требование о представлении документов от 12.04.2010 г. № 15-14/8964. Документы не представлены.

ООО «Амур-Втор ДВ» ИНН 2721143217. Согласно сведениям, представленным Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области, организация по месту регистрации не значиться.

Последняя отчетность представлена за 2008 год в ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска. С момента постановки на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области организация не отчитывается.

ООО «Борей» ИНН 2721113558. По требованию о представлении документов (информации) от 15.05.2010 г. № 17-12/12700, направленному ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска, документы до настоящего времени не представлены. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2009 года.

Движение денежных средств по расчетному счету приостановлено. В соответствии с протоколом осмотра территорий (помещений, документов, предметов) б/н от 11.05.2010 г., организация по адресу регистрации не находится.

ООО «Гауди» ИНН 7728669569. Согласно сведений, представленных ИФНС России № 28 по г. Москве, требование о представлении документов вернулось с отметкой «организация не значится». Последняя отчетность сдана за 4 квартал 2009 г.

Баранов Сергей Алексеевич (руководитель ООО «Гауди» согласно ЕГРЮЛ) в протоколе опроса от 04.05.2010 г. № 14, представленном ИФНС России № 2 по Тульской области, показал, что не имеет отношения к данной компании, сделок от имени организации не заключал, документов не подписывал.

ООО «ДВ Аукцион-Авто» ИНН 2720028714. Согласно сведений, представленных ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска, общество не находится по адресу регистрации. Требование от 19.04.2010 г. № 18-41/6374 вернулось с отметкой «организация не значится». Последняя отчетность сдана за 9 месяцев 2008 года.

ООО «Регистр» ИНН 2714009500. Согласно сведений, представленных в Межрайонную ИФНС России № 24 по Санкт-Петербургу, ООО «Регистр» с даты постановки на налоговый учет (с 06.03.2009 г.) в данной инспекции не отчитывается. По юридическому адресу данной организации зарегистрировано более 20 организаций.

ООО «Спец-Заказ» ИНН 2721157690. Согласно сведений, представленных в ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска, требование о представлении документов от 16.04.2010 г. № 17-12/12892 получено нарочно 04.05.2010 г. Документы до настоящего времени не представлены.

ООО «Фортуна-ДВ» ИНН 2725061607. ИФНС по г. Биробиджану и ЕАО 27.08.2009 года проведен осмотр помещения, расположенного по адресу: ЕАО, г. Биробиджан, ул. Школьная, 11, в результате которого было установлено, что по данному адресу расположены другие организации (ООО «Лексо», ООО «Невада», ООО «Торговый дом дальневосточный строительный материал», Компания «Седьмой континент»).

ООО «Фортуна ДВ» по указанному адресу не расположено. 03.06.2010 года прекратило деятельность при слиянии с ООО «Вертикаль» (236022, Калининградская область, г. Калининград, ул. Д.Донского,7).

ООО «Энторна» ИНН 2723072829. По данным, представленным ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска на требование о представлении документов от 12.04.2010 г. № 18-41/6347 документы не представлены. Уведомление о вручении (возврате) требования в инспекцию не поступало.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В связи с тем, что налогоплательщиком самостоятельно не представлены документы подтверждающие произведенные затраты, и в ходе мероприятий налогового контроля контрагенты организации также не подтвердили документально взаимоотношения с ООО «Построй ДВ» расходы в вышеуказанной сумме налоговым органом правомерно не были приняты в ходе выездной налоговой проверки, поскольку налогоплательщиком не выполнены условия предусмотренные ст. 252 НК РФ.

Следовательно, доводы заявителя что основанием не принятия расходов за 2008 год явился вывод налогового органа о том что контрагенты общества не находятся по месту регистрации и прекратили исполнение налоговых обязательств на момент проведения проверки не соответствуют действительности.

Налог на добавленную стоимость.

Решением Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю № 15-19/201 от 10.09.2010г. ООО «Построй ДВ» за 2007 - 2008 года доначислен налог на добавленную стоимость в размере 123 233 701 руб. и отказано в возмещении НДС в размере 2 246 670 руб.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость послужило то, что в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п.1 ст. 146, п.2 ст. 153 НК РФ ООО «Построй ДВ» в августе 2007 года, в сентябре 2007 года, в октябре 2007 года, в ноябре 2007 года, в декабре 2007 года занижена налогооблагаемая база на сумму выручки по выполненным работам, реализованным товарам и оказанным услугам в сумме 25 798 055руб., что повлекло доначисление налога в сумме 4 373 087 руб.

Факт занижения выручки от реализации подтверждается полученными в ходе мероприятий налогового контроля документами (счетами-фактурами, КС-2, КС-3, актами выполненных работ, товарными накладными) от контрагентов заявителя.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом в силу ст. 93.1 НК РФ были истребованы документы у контрагентов налогоплательщика (ООО «Компания «ДальСтройМагистраль», ООО «ВостокАнтисептик» отраженных в книге продаж по иным кроме выявленных дополнительно сделкам, а также перечислявших денежные средства организации по расчетному счету) о предоставлении документов по сделкам с ООО «Построй ДВ».

В результате проведенных контрольных мероприятий установлено следующее:

ООО «Компания «ДальСтройМагистраль» представлены счета-фактуры выставленные ООО «Построй ДВ» в адрес контрагента в декабре 2007 года на общую сумму 14 632 085 руб. Факт выполнения и стоимость работ подтверждается представленными в инспекцию актами приемки выполненных работ формы КС-2, и справками о стоимости выполненных работ и затрат форма КС-3 в вышеуказанной сумме (Приложение к акту № 1).

ООО «ВостокАнтисептик» представлены счет-фактура № 54 от 27.12.2007 г., форма КС-2, форма КС-3 на сумму 420 359 руб. выставленные ООО «Построй ДВ» в адрес контрагента.

При этом в книге продаж за 2007 год ООО «Построй ДВ» по ООО «Компания «ДальСтройМагистраль» выручка по полученным в ходе проверки документам не учтена, по ООО «ВостокАнтисептик» отражена счет-фактура на предварительную оплату № А0000000010 от 28.12.2007 года в сумме 476 183 руб., в том числе НДС 72 638 руб.

Таким образом, ООО «Построй ДВ» занижена налогооблагаемая база в сумме 14 651 926 руб.

Кроме того, основанием для начисления налога на добавленную стоимость послужило то, что в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Построй ДВ» в нарушение п.1 ст. 154, пп.2 п.1 ст. 167 НК РФ в августе 2007 года, в сентябре 2007 года, в октябре 2007 года, в ноябре 2007 года, в декабре 2007 года занизило налогооблагаемую базу на сумму полученной от организаций ООО «ДВ-Маркет» и ООО «Элиста» оплаты (частичной оплаты) за услуги строительного характера, в сумме 9 833 970 руб., в том числе НДС 1 500 097 руб., что подтверждается выписками из расчетного счета открытого в Хабаровском филиале ОАО «Урса-Банк».

В декларациях ООО «Построй ДВ» по НДС за август 2007 года (рег. № 12258524), за сентябрь 2007 года (рег. № 12258525), за октябрь 2007 года (рег. № 12258526), за ноябрь 2007 года (рег. № 12361507), за декабрь 2007 года (рег. № 12258527), налоговая база по строке 140 «налоговая база по суммам, полученной от оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) по ставке 18/118» отражена в сумме 16 299 664 руб., в том числе: август 2007 г. - 6 482 500 руб., сентябрь 2007 г. - 179 004 руб., октябрь 2007 г. - 3 437 297 руб., ноябрь 2007 г. - 5 724 680 руб., декабрь 2007 г. - 476 183 руб.,

Данные авансы поступили от следующих организаций: ООО «Сион» в сумме 5432500 руб., ООО «Амур-Втор ДВ» в сумме 1050000 руб., ООО «Спецконструкции» в сумме 179004 руб., ООО Расчетный долговой центр «Алвиан» в сумме 477297,03 руб., ОАО «Хабаровский зерноперерабатывающий комбинат» в сумме 3000000 руб., ООО «Энергомонтаж» в сумме 1460000 руб., ООО «Пятый Авангард» в сумме 474680 руб., ООО «Востокантисептик» в сумме 476183,04 руб., ООО «ТрансИнвестХолдинг» в сумме 3750000 руб.

Таким образом, налогоплательщик при получении предоплаты от ООО «ДВ-Маркет» и ООО «Элиста» в августе 2007 г., в сентябре 2007 г., в октябре 2007 г., в ноябре 2007 г., в декабре 2007 г. не исчислил налог на добавленную стоимость по ставке 18/118.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в 3 квартале 2008 года послужило то, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что в нарушение п.1 ст. 146, п.2 ст. 153 НК РФ ООО «Построй ДВ» занизило налогооблагаемую база на сумму выручки по выполненным работам, реализованным товарам и оказанным услугам в сумме 801 275 руб., что повлекло доначисление налога в сумме 144 230 руб.

В ходе выездной налоговой проверки заявителем не представлены книги продаж за 2008 год.

Налоговым органом в целях восстановления налогового учета ООО «Построй ДВ» в силу ст. 93.1 НК РФ были истребованы документы у контрагентов общества, перечислявших на расчетный счет налогоплательщика денежные средства (ООО ФСК «Мыс», ОАО «ХСРСУ», ООО «Дальнефтехиммонтаж», ФГУП «СУ №745 при Спецстрое России», ООО «Эксперт ДВ», ООО «Пятый Авангард», ООО «Компания «Дальстроймагистраль», ФГУП «СУ № 753 при Спецстрое России», ООО «Трансинвестхолдинг», ООО «ДВТК «Хабавтострой», ООО «Эльдорадо-Сервис», ООО «ВостокСтройМатериал»), которые представили счета - фактуры, товарные накладные и акты выполненных работ, подтверждающие реализацию товаров (работ, услуг) в сумме 127 250 347 руб., налог на добавленную стоимость 22 905 063 руб. (приложение № 4 к акту).

Кроме того, по запросу инспекции УНП УВД по Хабаровскому краю представлены счета - фактуры, товарные накладные и акты выполненных работ, изъятые в ходе обыска (выемки) от 28.05.2010 г. б/н, подтверждающие реализацию товаров (работ, услуг) ООО «Построй ДВ» следующим организациям (ООО «Авангард Бетон», ООО «Энерго-Импульс+», ООО «Восток-Строй»), в сумме 39 996 991 руб., налог на добавленную стоимость 7 199 458 руб.

Межрайонной ИФНС России № 3 по Хабаровскому краю представлены документы ООО «Построй ДВ», полученные ими в соответствии со ст. 93.1 НК РФ в рамках камеральной налоговой проверки ООО «Регистр», а именно счет - фактуру от 25.09.2008 года № 1782, акт о приемке выполненных работ от 25.09.2008 года № 14-п, акт от 25.09.2008 года № 345, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 25.09.2008 года № 14-п, подтверждающие выполнение ремонтно-строительных работ по договору генподряда от 02.04.2008 года № 27/2008 для ООО «Регистр» на производственной базе г. Биробиджан на сумму 103 982 449 руб., налог на добавленную стоимость 18 716 841 руб.

Таким образом, инспекцией установлено, что фактические доходы от реализации за 3 квартал 2008 года составили 271 229 787 руб., налог на добавленную стоимость 48 821 362 руб.

Выручка от реализации товаров (работ, услуг), заявленная ООО «Построй ДВ» в декларации за 3 квартал 2008 года составили 270 428 512 руб., налог на добавленную стоимость 48 677 132 руб.

Инспекцией установлено занижение налогооблагаемой базы на 801 275 руб.

Основанием для начисления налога на добавленную стоимость за 2007 - 2008г.г. в сумме 110 544 141 руб. послужило то, что ООО «Построй ДВ» излишне отнесло на налоговые вычеты налог на добавленную стоимость в вышеуказанной сумме.

2007 год вычеты.

Материалами дела подтверждается, что в результате проведения выездной налоговой проверки и контрольных мероприятий налоговым органом установлено следующее:

Налогоплательщик в декабре 2007 года отразил в книге покупок счет-фактуру от 29.12.2007 года № 897 в сумме 93636 руб., в том числе НДС 1433 руб., выставленную ИП Долбня Д.Г. в адрес ООО «Построй ДВ», счет-фактура к выездной налоговой проверки организацией не представлена.

Согласно протокола допроса от 02.06.2010 года ИП Долбня Д.Г. пояснил, что он применяет упрощенную систему налогообложения и соответственно не является плательщиком налога на добавленную стоимость, счета - фактуры не выставляет, представил товарную накладную № 897 от 29.12.2007 на сумму 93 636 руб., без выделения НДС.

Таким образом, отразив в декабре 2007 года в книге покупок счет-фактуру с НДС, обществом занижен налог на добавленную стоимость за декабрь 2007 года в сумме 1433 руб.

ООО «Построй ДВ» при проведении выездной налоговой проверке представило счет-фактуру от 13.11.2007 г. №27Сис00139 от ООО «Гранд-Системс» на сумму 25000 руб., товарную накладную от 13.11.2007 г. № 27Сис00172 и акт от 13.11.2007 г. № 27Сис00172 на выполнение работ, оказание услуг.

В графе «налоговая ставка» указано - без НДС. В результате чего, отразив в ноябре 2007 года в книге покупок счет-фактуру с НДС, организацией занижен налог на добавленную стоимость в сумме 3814 руб.

Общество при проведении выездной налоговой проверке представило от ООО «Инженерно-техническая компания Далькрантехсервис» счета-фактуры от 02.11.2007 г. № 326-то в сумме 25000 руб. (в том числе НДС 3813,56 руб.), от 24.12.2007 г. № 326/2-то в сумме 25000 руб. (в том числе НДС 3813,56 руб.) с указанием в графе «Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг, имущественных прав» - Техническое обслуживание крана QTZ-63 в октябре 2007 г. и Техническое обслуживание крана QTZ-63 в ноябре 2007 г. соответственно. К проверке представлены также акты приемки выполненных работ от 02.11.2007 г. № 326-то, от 24.12.2007 г. № 326/2-то.

В силу пп. 5 п. 5 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания).

Запись в графе 1 счетов-фактур от 02.11.2007 года № 326-то, от 24.12.2007 г. № 326/2-то «Техническое обслуживание крана QTZ-63 в октябре 2007 г.» и «Техническое обслуживание крана QTZ-63 в ноябре 2007 г.» не соответствует описанию фактически выполненных услуг.

Согласно ответам Управления государственной инспекции безопасности дорожного движения УВД по Хабаровскому краю от 29.05.2010 года № 9Р 1493 и КГУ «Гостехнадзор» от 07.06.2010 года № 1-16/728, ООО «Построй ДВ» в 2007 году не имело транспортных средств и самоходной дорожно-строительной техники.

На требование о предоставлении документов (пояснений) от 17.05.2010 г. № 2533 ООО «Построй ДВ» не представлены пояснения, касающиеся технического обслуживания данного крана, не представлены документы, подтверждающие аренду или приобретение крана в 2007 году, а также выполнение работ краном.

В рамках ст. 93.1 НК РФ от ООО Финансово-строительная компания «Мыс» ИНН 2722928271 получен договор аренды крана QTZ-63 от 01.01.2008 г. б/н, и справка о том, что в 2007 г. с ООО «Построй ДВ» договор по аренде крана QTZ-63 между ООО «Построй ДВ» и ООО Финансово-строительная компания «Мыс» не заключался.

В связи с чем, сумма, заявленная к вычету в ноябре и декабре 2007 года в размере 7627 руб. не правомерна, так как счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

ООО «Построй ДВ» отразило в книге покупок за ноябрь 2007 года счет-фактуру от 02.11.2007 г. № 75 от ООО «Олимпия ДВ» на сумму 28771 руб., в том числе НДС 5179 руб.

Однако в нарушение ст. 93 НК РФ налогоплательщик не представил ее ни к выездной налоговой проверке, ни в период написания акта, ни в период вынесения решения, а также рассмотрения разногласий, ни суду.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Не представив счет-фактуру от 02.11.2007 г. № 75 ООО «Построй ДВ» не выполнило условие позволяющее применить налоговый вычет по НДС.

Оспаривая доначисление налога на добавленную стоимость по вышеназванным эпизодам налогоплательщик, не приводит конкретных доводов, по которым он не согласен с выводами налогового органа о занижении налогооблагаемой базы.

Кроме того, не представлены счета-фактуры, которые подтверждали бы правомерность отнесения вышеуказанных сумм на налоговые вычеты по НДС.

Между тем, в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В  ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Построй ДВ» в 2007 году перечисляло денежные средства за металлоконструкции на счета ООО «ДВ-Маркет», ООО «Региоперспектива», при этом реализация приобретенных металлоконструкций предприятием не отражалась ни в книге продаж, ни в регистрах налогового учета 2007 года, факт оприходования товаро-материальных ценностей не отражался в оборотно - сальдовых ведомостях по счету 10 «материалы» и по счету 41 «товары».

Документов, подтверждающих перемещение металлоконструкций со склада поставщика до склада покупателя, ООО «Построй ДВ» не представлено.

В ходе выездной налоговой проверки согласно ст. 90 НК РФ инспекцией был проведен допрос свидетеля Яунзем Сергея Жановича - с 04.05.2006 г. по 29.07.2008 г., являвшегося директором ООО «Региоперспектива».

Яунзем С. Ж. в ходе допроса свидетеля от 04.05.2010 года пояснил, что основной вид деятельности организации была заготовка и реализация черных и цветных металлов. Металл приобретался у физических лиц и организаций (протокол допроса свидетеля от 04.05.2010 года).

Налоговым органом произведен анализ движения денежных средств от ООО «Построй ДВ» на расчетный счет ООО «Региоперспектива» и установлено, что поступившие денежные средства в этот же день снимались по денежным чекам на хозяйственные расходы (приложение № 5).

В дальнейшем, как утверждают должностные лица ООО «Региоперспектива», снятые с расчетного счета денежные средства использовались для приобретения лома у физических лиц.

Однако в рамках уголовного дела № 3548 старшим лейтенантом юстиции Фроловой О.В. изъявшей документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО «Региоперпектива» допрошены лица, которые, согласно изъятых документов, реализовывали организации лом в большом количестве.

Корякова А.М. в протоколе допроса свидетеля от 04.12.2008 года, Рогачева М.Г. в протоколе допроса свидетеля от 31.10.2008 года, показали, что у них украли паспорта. Об организации ООО «Региоперстпектива» они ничего не знают, металлолом никогда и никому не продавали, денежные средства за реализацию лома не получали. Почерк, а также подпись в представленных им документах для ознакомления не их. С Гераськиной Олесей Владимировной (главным бухгалтером организации), Яунзем Сергеем Жановичем не знакомы.

Гусев Б.В. умер 13.05.2008 года, о чем составлена запись акта о смерти № 3228 от 14.05.2008 года (справка о смерти № 27/206). Его брат Гусев Е.В. в протоколе допроса свидетеля от 18.11.2008 года показал, что Гусев Борис Владимирович проживал вместе с ним в одной квартире, с 2004 года нигде не работал (пенсионер), выпивал и никаких крупных сумм денежных средств не получал. Пенсия у него была 4000 руб., на нее он и жил, сдачей металлолома не занимался. Гусев Е.В. однозначно заявил, что подпись, а также почерк в представленных для осмотра документах не его брата Гусева Б.В.

Аналогичные показания дали Агалаков Николай Юрьевич (протокол допроса свидетеля от 28.10.2008 года), Лапухова Марина Владимировна (протокол допроса свидетеля от 27.10.2008 года), Потанин Константин Александрович (протокол допроса свидетеля от 31.10.2008 года), Козлова Наталия Григорьевна (протокол допроса свидетеля от 18.11.2008 года), Овчинникова Ольга Александровна (протокол допроса свидетеля от 14.11.2008 года).

Кроме этого СУ при Дальневосточном УВДТ МВД России представлены документы, подтверждающие, что некоторые из лиц не могли в период 2007-2008гг реализовывать лом ООО «Региоперспектива».

Жуков Дмитрий Михайлович отбывал срок наказания по ст. 158 ч. III, ст. 69 ч. III, ст. 70 ч. I УК РФ с 07.02.2005 по 05.12.2008 года (копия справки № 081309 из личного дела № 189).

Сальников Игорь Анатольевич умер 30.04.2007 года от ишемической болезни сердца (справка о смерти № 2797 от 03.05.2007 года).

Согласно заключению ГУ Дальневосточного регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации № 1482/3-1 от 26.12.2008 года запись в строках «Получил», датах в расходных кассовых ордерах и подписи выполнены не физическими лицами, которые якобы реализовывали лом металла, а главным бухгалтером и кассиром ООО «Региоперспектива».

Таким образом, денежные средства, поступившие от ООО «Построй ДВ» обналичивались.

Овчаренко Сергей Эдуардович являющийся директором Общества с 30.07.2008 г. по настоящее время (согласно сведениям ЕГРЮЛ) также подтвердил, что основной вид деятельности организации - купля-продажа и переработка лома цветных и черных металлов. Бухгалтерский учет осуществляла Гераськина Олеся Владимировна.

В объяснении от 29.01.2010 года, Гераськина Олеся Владимировна (главный бухгалтер ООО «Региоперспектива»), указала, что основной вид деятельности общества - заготовка, купля-продажа лома четных и цветных металлов. На данный вид деятельности у предприятия имелась лицензия.

Понятие лома черных и цветных металлов дано в Федеральном законе от 24 июня 1998 г. № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления».

Согласно ст. 1 Закона № 89-ФЗ лом и отходы цветных и (или) черных металлов - пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

Металлоконструкции (металлические конструкции) - строительные конструкции, которые используются в качестве несущих в каркасах зданий и сооружений, в большепролетных покрытиях, стеновых обшивках, кровельных панелях.

Переплавка металлического лома и отходов в металлоконструкции является сложным промышленным процессом. Организации, занимающиеся таким видом деятельности, должны иметь сталеплавильные и литейные цеха, специальные технические устройства (ломоперерабатывающие устройства, мульды, электродуговые, индукционные печи и др.), площадки для складирования вторичного металла и готовой продукции, подъездные пути для вагона и (или) автомашины.

Места постоянной погрузки и выгрузки металлолома должны быть оборудованы специальными эстакадами (разгрузочные рампы). Работники данных организаций должны быть высокой квалификации со специальным образованием. Предприятие, занимающееся переплавкой металлолома, должно иметь лицензию.

Ни одна организация, с которой у ООО «Региоперспектива» были финансово-хозяйственные отношения в 2007-2008 гг., не занималась переплавкой лома черных и цветных металлов.

Металлоконструкции не изготавливались из лома, а приобретались ООО «Региоперспектива» (согласно расчетного счета) у ООО «Регистр» ИНН 2714009500 и ООО «Восток Строй» ИНН 2721147772 (приложение № 10 к акту).

Из анализа расчетного счета ООО «Регистр», открытого в ОАО «НОМОС-Региобанк», было установлено, что общество на протяжении 2007-2008 гг. получало денежные средства за металлоконструкции от ООО «Региоперспектива», ООО «ДВ-Маркет», ООО «Восток-Строй», ООО «Ацтэка», ООО «Свет Глобал Корпорейшен», ООО «Сион».

Перечисляло денежные средства за металлоконструкции ООО «Восток-Строй», ООО «ДВ-Маркет», ООО «Фортуна ДВ», ООО «АмурВтор ДВ», ООО «Региоперспектива», ООО «Сион».

При анализе расчетных счетов всех вышеперечисленных организаций налоговым органом установлено, что все они перечисляли друг - другу денежные средства за металлоконструкции, в конечном итоге, денежные средства, причисленные ими за металлоконструкции, снимались с расчетных счетов этих организаций либо перечислялись на личные счета физических лиц - работников и должностных лиц организаций.

Например, с расчетного счета ООО «Регистр» деньги перечислялись на личные счета физических лиц в сумме 33 138 тыс. руб., в том числе:

Куйвашеву Дмитрию Вадимовичу (муж Куйвашевой Ларисой Юрьевной -руководитель ООО «Фортуна») - 1050 тыс. руб.

Куйвашевой Ларисе Юрьевне (руководитель ООО «Фортуна») - 700 тыс. руб.

Яунзем Марине Ивановне (учредитель ООО «Элиста», ООО «Регистр») - 1810 тыс. руб.

Андреевой Ирине Евгеньевне (работник ООО «Сион», ООО «ДВ Маркет», ООО «Элиста», ООО «Регистр», ООО «Региоперспектива») - 1560 тыс. руб.

Хам Аркадию (учредитель ООО «Сион») - 300 тыс. руб.

Гераськиной Олесе Владимировне (главный бухгалтер ООО «Региоперспектива») - 1010 тыс. руб.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что ООО «Построй ДВ» представляет собой звено в цепи организаций, осуществляющих «оборот» денежных средств.

Данная цепочка состоит из следующих организаций (контрагентов ООО «Построй ДВ»): ООО «Региоперспектива» ИНН 2722047202, ООО «Регистр» ИНН 2714009500, ООО «Нилант» ИНН 2721126966, ООО «АмурВтор ДВ» ИНН 2721143217, ООО «ДВ-Маркет» ИНН 2721144725, ООО «Восток-Строй» ИНН 2721147772, ООО «Элиста» ИНН 2722065699, ООО «Сион» ИНН 2725061526, ООО «Фортуна ДВ» ИНН 2725061607.

В 2008 году добавляются ООО «ХабТрейд» ИНН 2722071163 и ООО «Ацтэка» ИНН 2724110410.

Для всех поименованных организаций характерно следующее:

- минимальный уставный капитал;

- незначительность исчисленных сумм налогов при высоком валовом обороте;

- минимальная численность работников;

-общие учредители, должностные лица и работники;

-учредителей, должностных лиц и работников связывают родственные отношения (приложение № 11, 12 к акту);

Проверкой установлено и подтверждается материалами дела, что во всех перечисленных организациях, а также в самом ООО «Построй ДВ» в разных периодах были одни и те же учредители, должностные лица, работники, которых связывают родственные отношения, что свидетельствует о взаимозависимости этих организаций (Шуба Д.В., Шуба А.В. Шуба (в связи со сменой фамилии Хахулина, Шаркова) М.А., Шарков А.В., Шуба (в связи со сменой фамилии (Бойко) Е.А., Бойко А.Г., Яунзем С.Ж, Яунзем М.И., Куйвашев Д.В., Куйвашева Л.Ю., Какорин В.П., Какорина И.Н., Андреев А.В., Андреева И.Е., Андреева А.А. и т.д.)

- отсутствие основных средств, в том числе и транспортных, необходимых для реального осуществления хозяйственной деятельности;

- открытие счета в одном банке ОАО «НОМОС-Региобанк»;

Статистика выхода на связь организаций ООО «Региоперспектива», ООО «Регистр», ООО «ХабТрейд», ООО «ДВ-Маркет», ООО «Сион», ООО «Восток-Строй» показала, что управление денежными средствами данных организаций с использованием системы «Клиент-Банк» осуществлялось с одного IP-адреса.

Денежные средства переводились в течение одного рабочего дня по счетам нескольких юридических лиц, либо снимались по чекам в особо крупных размерах.

Движение денежных средств за товар происходит внутри цепочки (приложение № 13 к акту).

- отсутствие собственных складских помещений, а также расходов, подтверждающих аренду складов;

- нахождение организаций по одному адресу: г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14 (ООО «Построй ДВ», ООО «Сион», ООО «Восток-Строй», ООО «Элиста», ООО «ХабТрейд», ООО «ДВ-Маркет»).

Кроме этого, в октябре 2008 года произведенный обыск (выемка) документов, в том числе и на электронных носителях, предметов и ценностей, подтверждающих договорные отношения между ООО «Металл Групп» и ООО «Нилант», между ООО «Нилант» и ООО «Региоперспектива» следователем СУ при Дальневосточном УВДТ старшим лейтенантом юстиции Фроловой О.В. при участии Шуба Веры Дмитриевны по адресу: г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, также подтверждает, что Шуба Вера Дмитриевна (бухгалтер ООО «Построй ДВ») имеет отношение к ООО «Региоперспектива».

Изъятие первичных документов ООО «Региоперспектива» по адресу: г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, (в то время адрес регистрации согласно ЕГРЮЛ - г. Владивосток, ул. Станюковича, 1-509) подтверждает, что ООО «Построй ДВ» и ООО «Региоперспектива» находились по одному адресу и являются взаимозависимыми.

- организации относятся к числу мигрирующих;

- по расчетным счетам всех организаций перечисляются денежные средства в особо крупных размерах на личные счета физических лиц, являющихся учредителями, должностными лицами и работниками взаимозависимых организаций.

Все обстоятельства в совокупности свидетельствуют о взаимозависимости данных организаций, их должностных лиц и работников, об отсутствии реальных хозяйственных отношений между организациями, а также создании формального документооборота.

Выявленная схема движения денежных средств подтверждает отсутствие товара и его перемещение от продавца к покупателю. Предприятиями были произведены мнимые сделки для вывода денег из оборота и перемещение их на личные счета физических лиц.

Указанные факты, подтверждённые материалами дела, свидетельствуют о том, что сделки между вышеуказанными организациями были направлены не на реализацию товара с целью извлечения прибыли, а на создание видимости таких операций с целью неуплаты НДС за счет уменьшения налогооблагаемой базы на сумму вычетов.

Учитывая все обстоятельства, общество не могло иметь документы, подтверждающие приобретение и реализацию, а также транспортировку металлоконструкций.

В связи с этим организация не представила по требованию от 17.05.2010 г. № 2534 счета-фактуры и первичные бухгалтерские документы по оприходованию товаров (работ, услуг), отраженных в книге покупок за 2007 год по ООО «Региоперспектива», ООО «ДВ-Маркет» на общую сумму 69 363 861 руб. (в т.ч. НДС 10 580 928 руб.), следовательно, не выполнило условие позволяющее применить налоговый вычет по НДС.

На основании статей 171, 172 НК РФ, правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 г. № 93-О, для применения вычетов налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований, представив документы, которые должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия в отношении применения налогового вычета; обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Суд считает необоснованными доводы заявителя о том, что налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки не были приняты налоговые вычеты в целях исчисления НДС по контрагентам ООО «Региоперспектива» и ООО «ДВ-Маркет», только в связи с отсутствием их в настоящее время по юридическим адресам, непредставлением налоговой и бухгалтерской отчетности, закрытием расчетных счетов.

Суд отклоняет довод заявителя о том, что за одним IP-адресом могут числиться несколько организаций, находящихся на одном юридическом адресе, и данный факт не свидетельствует о согласованности участников сделок с металлоломом.

Статистика выхода на связь ООО «Региоперпектива», ООО «Регистр», ООО «ХабТрейд», ООО «ДВ-Маркет», ООО «Сион», ООО «Восток-Строй» показала, что управление денежными средствами данных организаций с использованием системы «Банк-Клиент» осуществлялась с одного IP-адреса в одно и то же время.

Например, при выходе на связь 01.12.2008 года на IP-адрес банка 194.186.225.81:3096 поступили сообщения с одного IP-адреса 85.15.77.44 от организаций ООО «Сион», ООО «Регистр», ООО «Региоперспектива», ООО «ДВ-Маркет». При этом местонахождение организаций, согласно выпискам из ЕГРЮЛ, было следующее:

ООО «Сион» ИНН 2725061526 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14;

ООО «Регистр» ИНН 2714009500 680550, Хабаровский край, Хабаровский район, с. Князе-Волконское, ул. Набережная, 57;

ООО «Региоперспектива» ИНН 2722047202 690003, г. Владивосток, ул. Станюковича, 1, 509;

ООО «ДВ-Маркет» ИНН 2721144725 190031, г. Санкт-Петербург, Проспект Московский, 2/6А, 20 Н.

При этом Голяк Алексей Владимирович в протоколе допроса от 12.07.2010 года показал, что, работая в ООО «Региоперспектива» заместителем директора, получил предложение от Шуба Веры Дмитриевны стать учредителем и руководителем ООО «ДВ-Маркет».

Бухгалтерскую отчетность ООО «ДВ-Маркет» вела Шуба Вера Дмитриевна. Печать предприятия, шифровальный ключ в системе «Банк-Клиент», а также документы организации находились у Шуба В.Д.

Таким образом, учитывая, что учредители, должностные лица и работники ООО «Построй ДВ» и его контрагентов находятся в родственных связях, и все перечисленные организации взаимозависимы между собой, данные факты указывают на согласованность между этими лицами в целях «обналичивания» денежных средств и создания схем ухода от налогообложения.

Все вышеперечисленные обстоятельства указывают, что ООО «Построй ДВ», не только знало о действиях своих контрагентов, но и само являлось участником схемы, направленной не необоснованное получение налоговой выгоды.

Ссылка заявителя на судебные акты в отношении ООО «Региоперспектива» и его контрагентов, как на доказательства осуществления данным предприятием реальной хозяйственной деятельности, судом отклоняется, в связи с необоснованностью и не имеющей отношения к рассматриваемому спору.

Поскольку доначисление всех оспариваемых налогов, произошло вследствие не представления ООО «Построй ДВ» первичных документов, при проведении выездной налоговой проверки.

Налоговый орган не указывает ООО «Построй ДВ» в качестве налогового правонарушения на недобросовестность его контрагента ООО «Региоперспектива».

Рассмотренные выше обстоятельства указывают на то, что денежные средства, поступившие ООО «Региоперспектива» от ООО «Построй ДВ» за «металлоконструкции», в тот же день были сняты со счета по денежным чекам на хозяйственные расходы организации.

Кроме того, все обстоятельства установленные судами в указанных судебных актах, касаются правоотношений возникших у ООО «Региоперспектива» и его контрагентов в 2008 году, и следовательно не имеют ни какого отношения к схеме «обналичивания» денежных средств.

2008 год вычеты.

В ходе выездной налоговой проверки ООО «Построй ДВ» представлены документы подтверждающие приобретение товаров, работ и услуг в 2008 г.: счета-фактуры в соответствии со списком (приложение № 6, 7, 8, 9 к акту), товарные накладные (форма ТОРГ-12), акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подтверждающие применение вычетов в размере 40 814 914 руб., согласно налоговым декларациям за период 2008 года налогоплательщиком налоговые вычеты заявлены в сумме 152 345 532 руб.

Письмом от 20.04.2010 г. № 47 ООО «Построй ДВ» сообщило налоговому органу, что не может предоставить документы по взаимоотношению с контрагентом ООО «Региоперспектива» частично, с другими предприятиями в полном объеме, так как при проведении обыска 23.10.2008 г. по адресу г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, были изъяты все первичные документы и электронные носители (протокол обыска (выемки) от 23.10.2008 б/н прилагался).

В соответствии с вышеуказанным протоколом на основании постановления от 23.10.2008 г. по адресу г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, следователем СУ при Дальневосточном УВДТ старшим лейтенантом милиции Фроловой О. В., проведена выемка документов, в т.ч. на электронных носителях, предметов и ценностей, подтверждающих финансовые отношения между ООО «Металл Групп» и ООО «Нилант», между ООО «Нилант» и ООО «Региоперспектива».

Документы по взаимоотношениям между ООО «Региоперспектива» и ООО «Построй ДВ» не изымались.

На запрос о представлении копий документов, изъятых в ходе обыска, Следственное Управление при Дальневосточном УВД на транспорте сообщило, что в ходе обыска 23.10.2008 г. по адресу г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО «Построй ДВ» не изымались (письмо от 27.05.2010 №17/СУ-814, вход. №26131 от 01.06.2010 г.).

Письмом от 31.05.2010 г. исх. № 60 (вход. №27016 от 07.06.2010 г.) ООО «Построй ДВ» известило налоговую инспекцию о невозможности представления налогового и бухгалтерского учета по причине изъятия следственным отделом по Центральному району г. Хабаровска следственного управления Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по Хабаровскому краю 28.05.2010 г. всех электронных носителей с программным обеспечением (в т.ч. Программа 1С Предприятие) (протокол обыска (выемки) от 28.05.2010 г. б/н прилагался).

Согласно протоколу обыска (выемки) от 28.05.2010 г. б/н старшим следователем следственного отдела по Центральному району г. Хабаровска следственного управления Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по Хабаровскому краю юристом третьего класса Войскович А. В. произведен обыск (выемка) во всех помещениях, расположенных по адресу г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, в целях отыскания и изъятия финансово-хозяйственных документов, электронных носителей информации ООО «Современные Медицинские Технологии».

Изъятые материалы были переданы в Управление по налоговым преступлениям УВД по Хабаровскому краю.

На запрос о представлении документов в отношении ООО «Построй ДВ» Управление по налоговым преступлениям УВД по Хабаровскому краю передало налоговому органу копии документов, изъятых в ходе обыска (выемки), в соответствии со списком (приложение № 3 к акту).

Данные документы идентичны документам, представленным налогоплательщиком, за исключением 4 счетов-фактур выставленных в адрес налогоплательщиком ООО «ВостокСтрой» на сумму 6 585 254 руб. (в т.ч. НДС 1 004 530 руб.), которые были учтены инспекцией в составе налоговых вычетов в 2008 году.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Не представив счета -фактуры на сумму 110 515 362 руб. ООО «Построй ДВ» не выполнило условие позволяющее применить налоговый вычет по НДС.

Кроме того, ООО «Построй ДВ» при проведении проверки представило счет-фактуру от 31.10.2008 г. №00000261 от ООО ФСК «Мыс» на сумму 59588 руб., в т.ч. НДС 10726 руб. В рамках ст. 93.1 НК РФ от ООО ФСК «Мыс» получена счет - фактура от 31.10.2010 года № 00000261 на сумму 70314 руб.

В графе «налоговая ставка» указано - без НДС, следовательно, данный счет-фактура не мог быть принят налогоплательщиком к вычету.

Заявитель, оспаривая доначисление налога на добавленную стоимость по данным эпизодам, не указывает, по каким основанием он не согласен с выводами налогового органа, кроме того, счета - фактуры, подтверждающие правомерность принятия к вычету суммы вышеуказанной суммы в судебное заседание налогоплательщиком также не представлены, в связи с чем требования в указанной части не подлежат удовлетворению.

В отношении представленных в судебное заседание документов, которые не были предметом рассмотрения налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

2007 год.

Заявителем в обоснование заявленных требований сопроводительным письмом от 07.02.2011г. суду и налоговому органу представлены следующие документы за 2007 год: ведомости ресурсов на 59 л., акты на списание ТМЦ за 2007 год на 77 л., счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО «ДВ Маркет» на 50 л., счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО «Региоперспектива» на 254 л.., оборотная ведомость по счету 10 «Сырье и материалы» на 80 л.

Рассмотрев указанные документы, суд пришел к выводу, о том, что вновь созданные регистры налогового учета и представленные к ним первичные документы не соответствуют данным, полученным в ходе выездной налоговой проверки.

Так в ходе выездной налоговой проверки согласно данным книги покупок за 2007 год по поставщику ООО «Региоперспектива» заявлено счетов-фактур на общую сумму 48 744 209,03 руб. (в т.ч. НДС 7 435 557.47 руб.) (приложение № 1).

Согласно представленных счетов-фактур в судебное заседание сумма по поставщику ООО «Региоперспектива» уже составляет 63 957 574,31 руб. (в т.ч. НДС 9 756 248 руб.) (Приложение № 2).

Разница составляет 15 213 365,28 руб. (в т.ч. НДС 2 320 690,53 руб.).

При этом счета-фактуры отраженные в книге покупок за 2007 год отличаются суммовыми показателями, от копий счетов-фактур представленных заявителем в судебное заседание, например счет-фактура № 31 от 01.08.2007 г. в книге покупок отражена на сумму 95 734,48 руб. (в т.ч. НДС 14 603,57 руб.), представленная в суд счет-фактура № 31 от 01.08.2007 г. на сумму 3 478 127, 93 руб. (в т.ч. НДС 530 561,91 руб.).

Кроме того, в судебное заседание представлены счета-фактуры, которые ранее в книге покупок не указывались (Приложение № 1, № 2).

По контрагенту ООО «ДВ Маркет» в книге покупок за 2007 год представленной к выездной налоговой проверки отражены счета-фактуры на сумму 20 619 652,35 руб. (в т.ч. НДС 3 145 370,68 руб.) (Приложение № 3) в судебное заседание представлены счета-фактуры на сумму 20 030 045,57 руб. (в т.ч НДС 3 055 430,69 руб.) (Приложение № 4), разница 589 606,78 руб. (в т.ч. НДС 89 939,99 руб.).

Счета-фактуры ООО «ДВ-Маркет», отраженные в книге покупок за 2007 год также отличаются суммовыми показателями, от копий счетов-фактур представленных заявителем в судебное заседание.

Таким образом, документы, полученные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки и копии документов, представленных заявителем в судебное заседание, содержат противоречивые данные.

Кроме того, налогоплательщиком представлены оборотно - сальдовые ведомости по счету 10 (материалы), которые содержат обобщенные данные по номенклатуре материалов (наименование, количество и стоимость оприходованных и списанных материалов).

Данная оборотно - сальдовая ведомость не заверена организацией.

Согласно представленным в судебное заседание счетам-фактурам у поставщиков ООО «Региоперспектива» и ООО «ДВ Маркет» заявителем закуплено строительных материалов на сумму 70 300 941,19 руб. (без НДС), а согласно оборотно - сальдовой ведомости счета 10 «материалы» оприходовано ТМЦ на сумму 68 916 849,40 руб., при этом организацией как установлено в ходе выездной налоговой проверки приобретались строительные материалы у других поставщиков ООО «Пятый Авангард», ООО «ВостокСтройМатериал», ЗАО «Техсервис-Хабаровск», ООО «Фортуна ДВ», ИП Краснокутский А.М., ООО «Профиль-Трейд», ООО «Рустил-Трейд» и др.

Таким образом, данные, отраженные в оборотно - сальдовой ведомости не соответствуют данным, указанным в первичных документах.

Согласно актам приемки выполненных работ, счетов-фактур отраженных в книге продаж за 2007 год налогоплательщиком в данный период выполнено работ для сторонних организаций на сумму 40 197 829 руб., в то время как согласно представленной в судебное заседание оборотно - сальдовой ведомости по счету 10 (материалы), под эти работы списано строительных материалов на сумму 51 220 666,49 руб.

Основными контрагентами ООО «Построй ДВ» в спорный период, от которых согласно книги продаж 2007 года поступали основные потоки выручки являлись ООО «Компания ДальСтройМагистраль», ООО «Дальнефтехиммонтаж», ОАО «ХСРСУ», заказчиком работ у данных организаций являлось ОАО «Хабаровский нефтеперерабатывающий завод».

Налоговым органом, при получении документов представленных налогоплательщиком в суд, был направлен запрос от 22.02.20111 г. № 15-24/002590 в ОАО «Хабаровский нефтеперерабатывающий завод», которое в вышеуказанный период являлось заказчиком по работам, выполненным ООО «Построй ДВ» на общую сумму 17 560 972, 98 руб.

Согласно полученному ответу № 1183 от 01.03.2011 г., ОАО «ХНПЗ» сообщило, что при выполнении работ на объекте «Флотаторы фирмы KWI с технологической обвязкой» подрядчиком (ООО «Построй ДВ») были использованы материалы заказчика.

Налоговым органом сделан запрос в ООО «Компания ДальСтройМагистраль» от 22.02.2011 г. № 15-24/002589, о том какие материалы использовались подрядчиком ООО «Построй ДВ» при выполнении для заказчика строительных работ на сумму 7 316 655,51 руб.

Получен ответ № 18 от 24.02.2011г., что подрядчиком работы выполнялись собственными силами и материалами, указанными в актах приемки выполненных работ (форма КС-2), представленных при встречной проверке.

При этом по актам приемки выполненных работ КС-2 материалов на данные работы ООО «Построй ДВ» списано на сумму 373 723,95 руб.

Представленные заявителем в судебное заседание «ведомости ресурсов» и «акты на списание материалов» не могут быть приняты во внимание, поскольку являются внутренними документами организации.

В соответствии со ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ (ред. от 23.07.1998) "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Данные документы не соответствуют актам приемки выполненных работ полученных инспекцией в ходе проверки, так согласно ведомостям ресурсов материалов списано на сумму 12 362 348,79 руб., а согласно актам приемки выполненных работ на сумму 4 088 252, 77 руб.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма № КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 N 100, применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, и подписывается в двухстороннем порядке заказчиком и подрядчиком.

Акты на списание товароматериальных ценностей и ведомости ресурсов подписаны только ООО «Построй ДВ».

Заявитель в судебном заседании, письменных пояснениях указывает, что всего на затраты в 2007 году было отнесено использование материалов на сумму 51 220 666,49руб., продано на сумму 10 886 349,56 руб., на собственные нужды использовано на сумму 30 084,75 руб., всего на общую сумму 62 137 100,8 руб.

При этом первичные документы, на которые заявитель ссылается в своих пояснениях, ни суду, ни налоговому органу представлено не было.

При анализе документов полученных в судебном заседании установлено следующее:

Списано материалов за 2007г.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости, представленной в судебное заседание - 62 137 100, 8руб.

Согласно «ведомости ресурсов», представленных в судебное заседание - 12 362 348, 79руб.

Согласно актам на списание ТМЦ, представленным в судебное заседание - 17 784 633, 79руб.

Согласно актам приемки выполненных работ формы КС-2 и счетам- фактурам, отраженным в книге продаж, полученной в ходе выездной налоговой проверке - 4 088 252, 77руб.

Таким образом, представленные документы содержат разрозненные и недостоверные сведения о суммах списанных материалов, и соответственно о расходах понесенных организацией.

Данные расхождения произошли вследствие того, что организация, представив в судебное заседание документы, а именно ведомости ресурсов и акты на списание ТМЦ под имеющиеся у инспекции, полученные в ходе проверки акты приемки выполненных работ (форма КС-2), относит на списание материалы не соответствующие фактически выполненным работам, зафиксированным в КС-2 и подписанным заказчиком.

Так, например, под акт приемки выполненных работ подписанный заказчиком ОАО «ХНПЗ» ООО «Построй ДВ» представляет в судебное заседание акт на списание ТМЦ на сумму 94 355,61 руб., в то время как согласно ответу № 1183 от 01.03.2011 г., ОАО «Хабаровский нефтеперерабатывающий завод»» сообщило, что при выполнении работ на объекте «Флотаторы фирмы KWI с технологической обвязкой» подрядчиком были использованы материалы заказчика.

Кроме того, заявителем в судебное заседание представлены счета-фактуры по поставщику ООО «Региоперспектива» ИНН 2722047202, которое состоит на данный момент на учете в ИФНС России по г. Курску, документы по требованию инспекции от 16.04.2010 г. № 16-17/649 организацией представлены не были.

24 июня 2010 года ИФНС по г. Курску проведен осмотр территории по адресу регистрации ООО «Региоперспектива» (г. Курск, ул. Ватутина, дом 53). Согласно протоколу осмотра от 24.06.2010 г. № 16-31/108, а также со слов администрации Главпочтамта, дома с номером 53 по улице Ватутина не существует.

В 2007 году директором данной организации являлся Яунзем С.Ж., в настоящее время согласно сведениям ЕГРЮЛ директором организации является Овчаренко С.Э., следовательно, в настоящее время ООО «Построй-ДВ» не могло получить оригиналы счетов-фактур, только их дубликаты в связи со сменой директора.

Данные копии должны быть надлежащим образом заверены, однако ни печати организации, ни подписи нового директора, данные счета-фактуры не содержат.

ООО «ДВ-Маркет» ИНН 2721144725. В настоящее время организация состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 7 по г. Санкт - Петербургу, требование инспекции о представлении документов от 23.04.2010 г. № 15-08-03/14549 вернулось с отметкой «организация не значится».

Последняя отчетность сдана за 3 месяца 2009 года, расчетный счет закрыт. В 2007 году директором организации являлась Шуба (Хахурина, Шаркова) М.А., в настоящее время Голяк А.В.

Голяк А.В. в протоколе допроса от 12.07.2010 г., показал, что, работая в ООО «Региоперспектива» заместителем директора, получил предложение от Шуба В.Д. стать учредителем и руководителем ООО «ДВ Маркет». Бухгалтерскую отчетность ООО «ДВ - Маркет» вела Шуба В.Д.

Печать предприятия, шифровальный ключ в системе «Банк-Клиент», а также документы организации находились у Шуба В.Д. С ее слов отчетность в налоговый орган по ООО «ДВ - Маркет» представлялась нулевая.

Следовательно, в настоящее время ООО «Построй-ДВ» также не могло получить у данной организации оригиналы счетов-фактур, только их дубликаты в связи со сменой директора данные копии должны быть надлежащим образом заверены, однако ни печати организации, ни подписи нового директора, данные счета-фактуры не содержат.

Определением арбитражного суда Хабаровского края от 10.03.2011 г. по делу № А73-13487/2010 заявителю предложено представить суду и налоговому органу следующие сведения: на каком почтовом отделении связи получены копии документов от поставщиков ООО «Региопрепектива» (местонахождение г. Курск, ул. Ватутина, дом 53), ООО «ДВ Маркет» (местонахождение г. Санкт - Петербург), указать дату получения и дату отправки указанных документов, представить квитанцию об оплате почтового отправления, опись вложения, либо указать номер почтового идентификатора.

Кроме того, представить контактные данные должностных лиц и сведения об адресе местонахождения поставщиков ООО «Региоперспектива», ООО «ДВ Маркет», распечатку телефонных звонков указанных контрагентов, либо иное подтверждение ведущихся переговоров по восстановлению документов.

Определение суда от 10.03.2011г. оставлено ООО «Построй ДВ» без исполнения.

Доказательств восстановления данных налогового учета посредством получения у вышеуказанных контрагентов дубликатов первичных документов заявителем суду не представлено.

Таким, образом, счета-фактуры и документы, представленные налогоплательщиком в судебное заседание, не могут подтверждать приобретение и списание материалов в 2007 году, поскольку не подтверждают реальность хозяйственных отношений между организациями.

Указывают на создание формального документооборота, противоречат полученным первичным документам в ходе выездной налоговой проверки, и представлены с целью уменьшения налогооблагаемой базы по НДС на сумму вычетов.

Кроме того, суд, отмечает что, доводы заявителя указанные в обоснование требований о признании недействительным решения налогового органа, связанного с доначислением налога на добавленную стоимость за 2007 год, по выявленной схеме «обналичивания» денежных средств за металлоконструкции, металлолом, претерпевают изменения в каждом судебном заседании.

Из представленных на акт выездной налоговой проверки возражениям, заявлению об оспаривании решения налогового органа, заявитель указывал, что ООО «Региоперспектива» реализовывала металлоконструкции, лом и все то, что связано с металлолом, что подтверждается и назначениями платежных поручений.

Согласно пояснениям и документам, представленным к судебному заседанию, назначенному на 02.02.2011 г., заявитель уже указывает, на то что «платежи на счет предприятия ООО «Региоперспектива» произведены с шаблонной редакцией назначения платежа, фактически платежи являлись авансовыми платежами, либо оплатой отпущенных «в долг» товаров, т.е. - взаиморасчетами, сами товары и материалы оприходованы, а в дальнейшем использованы в строительстве, на собственные нужды и частично перепроданы».

В пояснениях от 25.04.2011 г. доводы заявителя по данному эпизоду сводятся к тому, что «фактически ООО «Построй ДВ» закупало у ООО «Региоперспектива» стальные конструкции и иные товары, которые были закуплены, в свою очередь данным поставщиком в качестве лома у третьих лиц.

Фактически б/у товар был реализован поставщиком, получен и оприходован налогоплательщиком, оплачен в безналичном порядке поставщику, что подтверждается предоставленными налогоплательщиком документами, а также использован в производственной деятельности налогоплательщика».

При этом документы, по мнению заявителя подтверждающие оприходование и списание ТМЦ, представленные в судебное заседание, содержат данные о списании в производство строительных материалов и сантехнического оборудования, но не как не металлоконструкций и лома металла.

2008 год

Заявителем в обоснование заявленных требований сопроводительным письмом от 07.02.2011г. представлены следующие документы за 2008 год: ведомости ресурсов в 2-х томах на 333 л., акты на списание ТМЦ за 2008 год на 323 л., счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО «Автоконтакт» на 6 л., оборотная ведомость по счету 10 «Сырье и материалы» на 320 л.

Налоговый орган посчитал, что для проведения проверки полноты и правильности отражения данных в бухгалтерском учете представленных документов недостаточно.

В связи, с чем в адрес ООО «Построй ДВ» 24.02.2011 г. налоговым органом было направлено письмо с предложением представить главную книгу за 2008г., карточку счета 10 «Сырье и материалы» с разбивкой по объектам строительства (с указанием дат оприходования и списания ТМЦ) за 2008 год; карточку счета 41 «Товары» за 2008 год; счета-фактуры, выставленные ООО «Построй ДВ» в адрес контрагентов, за 2008 год; счета-фактуры, полученные ООО «Построй ДВ» от контрагентов, за 2008 год; товарные накладные к вышеуказанным счетам-фактурам за 2008 год; акты выполненных работ форма КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат форма КС-3 за 2008 г. к вышеуказанным счетам-фактурам; товарно-транспортные накладные, подтверждающие перевозки купленных/ проданных товаров за 2008 гг.; книга покупок, книга продаж за 2008 год помесячно; регистры налогового учета за 2008 год.

Поскольку без указанных документов провести анализ правильности отражения данных в бухгалтерском и налоговом учете не представляется возможным.

Первичные документы, на основании которых налогоплательщик заново сформировал регистры налогового учета, не были представлены ни в ходе выездной налоговой проверки ни в судебное заседание.

Суд не может согласиться с доводов заявителя (по контрагентам (ООО «Автоконтакт» ИНН 2723070204, ООО «ДВ-Маркет» ИНН 2721144725, ООО «Производственно-Строительное объединение № 5» ИНН 2722071170, ООО «Региоперспектива» ИНН 2722047202, ООО «Сион» ИНН 2725061526, ООО «Альянс-Т» ИНН 2724117494, ООО «Амур-Втор ДВ» ИНН 2721143217, ООО «Борей» ИНН 2721113558, ООО «Гауди» ИНН 7728669569, ООО «ДВ Аукцион-Авто» ИНН 2720028714, ООО «Регистр» ИНН 2714009500, ООО «Спец-Заказ» ИНН 2721157690, ООО «Фортуна-ДВ» ИНН 2725061607, ООО «Энторна» ИНН 2723072829), о том, что налоговым органом не приняты затраты лишь на основании формальных признаков: не нахождения последних в настоящее время по юридическому адресу, непредставление налоговой и бухгалтерской отчетности, закрытие расчетных счетов.

По поставщику ООО «Автоконтакт», при проведении проверки затраты не исключались. Более того, при получении акта выездной проверки ООО «Построй ДВ» были получены приложение № 2 «список документов, подтверждающих расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, за 2008 г.», приложение № 6 «список счетов-фактур, подтверждающих вычеты по НДС за 1 квартал 2008 г.». В данных приложениях указан поставщик ООО «Автоконтакт».

Ответы налоговых органов, о том что поставщики ООО «Построй ДВ» не находятся по адресу регистрации на момент проведения проверки, расчетный счет закрыт и т.д. не послужили основанием для непринятия расходов, уменьшающих доходы от реализации и налоговые вычеты по НДС за 2008 год.

В приложении к акту № 2 «список документов, подтверждающих расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, за 2008г.» указаны документы принятые налоговым органом, подтверждающие произведенные ООО «Построй ДВ» расходы.

В приложениях к акту № 6, 7, 8, 9 «список счетов-фактур, подтверждающих вычеты по НДС» указаны счета-фактуры, подтверждающие приобретение заявителем товаров (работ, услуг).

По организациям ООО «ДВ-Маркет» ИНН 2721144725, ООО «Региоперспектива» ИНН 2722047202, ООО «Альянс-Т» ИНН 2724117494, ООО «Борей» ИНН 2721113558, ООО «Гауди» ИНН 7728669569, ООО «Регистр» ИНН 2714009500, ООО «Спец-Заказ» ИНН 2721157690, ООО «Энторна» ИНН 2723072829, Межрайонная ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю не располагает документами, которые подтверждают произведенные ООО «Построй ДВ» расходы и не располагает счетами-фактурами, которые подтверждают вычет по приобретенным ООО «Построй ДВ» товарам (работам, услугам), такие документы заявителем не представлены и в судебное заседание.

В соответствии с п. 1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Следовательно доводы заявителя о том, что в ходе выездной налоговой проверки им документально подтверждены затраты по приобретению товаров соответствующими бухгалтерскими документами, необоснованны и не подтверждены документально.

Кроме того, в отношении восстановленных документов, представленных ООО «Построй ДВ» непосредственно в суд не могут являться доказательствами, имеющими отношение к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, поскольку в ходе проведения выездной налоговой проверки они налогоплательщиком не представлялись.

Статьей 23 НК РФ закреплена обязанность налогоплательщика обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и налогового учета, и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, а также уплату (удержание) налогов, в течение четырех лет.

Кроме того, ст.17 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» обязывает организации хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых правилами государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

В силу п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Уважительность причин не представления документов обществом в ходе выездной налоговой проверки не подтверждена, поскольку материалами дела опровергается утверждение заявителя о том, что они были изъяты правоохранительными органами.

Налог на доходы физических лиц с 01.02.2009 г. по 31.01.2010 г.

В судебное заседание ООО «Построй ДВ» представлены заявления работников, о представлении стандартных налоговых вычетов, в сумме 400 руб. и документов, подтверждающих стандартный налоговый вычет на детей в сумме 1000 руб., которые не были отданы налоговому органу в ходе выездной проверки.

Сумма, приходящаяся по данному эпизоду, на налог на доходы физических лиц составляет 15 964 руб., сумма штрафных санкций 639 руб. (5964 х 20 % = 3192,8 руб. / 5 = 639 руб.). В связи с чем, требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

Общество просит суд применить положения ст.ст.112, 114 НК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

Как указал Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 совместного постановления № 41/9 от 11.06.1999 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено, хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации.

В качестве обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика за совершенное правонарушение, суд признает сложное финансовое положение общества.

С учётом вышеизложенного, суд читает возможным снизить сумму налоговых санкций до 6 103 310руб. 50коп. Оспариваемое решение суд признаёт незаконным в части взыскания с ООО «Построй ДВ» налоговой санкции в виде штрафа в сумме 6 103 310руб. 50 коп.

В остальной части (6 103 310руб. 50коп. налоговых санкций) решение налогового органа признать обоснованным.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 167-170, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

  Требования ООО «Построй ДВ» удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю № 15-19/201 от 10.09.2010 с учётом изменений, внесённых решением Управления ФНС по Хабаровскому краю от 29.10.2010г. № 13-10/424/25120 в части налога на доходы физических лиц в сумме 15 964руб., причитающейся на указанную сумму штраф в размере 639руб., в части штрафа в сумме 6 103 310 руб. 50 коп.

В остальной части требования отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС № 6 по Хабаровскому краю в пользу ООО «Построй ДВ» судебные расходы в сумме 2000 рублей.

Принятие данного решения является основанием к отмене обеспечения иска, принятого определением арбитражного суда Хабаровского края от 23.11.2010г. и 26.11.2010г. по делу № А73-13487/2010.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Судья С.Д. Стёпина