Решение АС Хабаровского края от 11.08.2008 № А73-3513/08

 Арбитражный суд Хабаровского края

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

  г. Хабаровск № дела А73 –3513/2008-5

11 августа 2008 г.

Арбитражный суд в составе судьи В.С. Савочкиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.Ю. Ротькиной,

рассмотрев в заседании суда дело по заявлению Закрытого акционерного общества «Мобиком-Хабаровск»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска

о признании недействительным решения налогового органа от 10.01.2008 № 3.

при участии:

от заявителя   – Обозная С.Н., ведущий юрисконсульт юридического департамента Хабаровского отделения, доверенность от 17.03.2008 № 1408;

от налогового органа   – Гаевая Т.С., заместитель начальника юридического отдела, доверенность от 16.04.2008 № 13473, удостоверение УР № 269062.

Сущность спора: Закрытое акционерное обществе «Мобиком-Хабаровск» (далее- ЗАО «Мобиком-Хабаровск», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска (далее – ИФНС по Центральному району г. Хабаровска, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа от 10.01.2008 № 3 в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 961 436 руб., уменьшения убытка за 2004 год в сумме 3 158 522 руб.;

- начисления пени в сумме 66 008 руб. (по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет), в сумме 62 433 руб. (по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъектов РФ);

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) и взыскании штрафа за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 41 061 руб.;

- последнего абзаца пункта 2 резолютивной части решения, согласно которому по филиалам и обособленным подразделениям пени по налогу на прибыль (в части территориального бюджета) по состоянию на 10.01.2008 будут начислены Инспекциями ФНС России по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений на основании данного решения и предъявлены в требованиях, выставленных территориальными налоговыми органами;

- доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 109 409 руб.

- уменьшения исчисленных и заявленных сумм НДС, подлежащего возмещению из бюджета в размере 4 239 214 руб.

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и взыскании штрафа в сумме 1 269 760 руб.

Об обязании ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска устранить нарушение прав и законных интересов ЗАО «Мобиком-Хабаровск» путем возврата оплаченных на основании оспариваемого решения сумм:

- недоимки по налогу на прибыль в размере 961 435 руб., штрафа в сумме 41 061 руб.;

- недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 109 409 руб., налога на добавленную стоимость в размере 4 239 214 руб.;

- пени по налогу на прибыль в размере 66 008 руб. ( по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет) и в размере 62 433 руб. ( по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ)

- штрафа за неполное и несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 1 269 760 руб.

О взыскании с Инспекции суммы понесённых расходов за перевод документов в размере 16 400 руб.

В судебном заседании представитель Общества уточненные требования поддержала в полном объёме по основаниям, изложенным в исковом заявлении, дополнениях к заявлению от 21.05.2008, 30.05.2008, 09.07.2008, а также в отзыве от 30.05.2008 на пояснения налогового органа, изложенные в отзывах от 06.05.2008, 23.05.2008, а также от 03.06.2008.

Представители налогового органа, ознакомившись с дополнениями и уточнениями к заявлению Общества, а также с представленными к ним документами, уточненные требования, также как и первоначально заявленные, не признали по основаниям, изложенным в отзывах Инспекции, пояснениях в предварительных и судебных заседаниях.

В соответствии со статьёй 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 05.08.2008 по 11.08.2008.

Выслушав пояснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в материалах дела документы, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению.

Как видно из материалов дела, в июне – ноябре 2007 года ИФНС по Центральному району г. Хабаровска проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Мобиком-Хабаровск» с одновременной проверкой его филиалов (обособленных подразделений) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ряда налогов, в том числе налога на прибыль за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 по 31.05.2007, налога на доходы физических лиц за период с 01.02.2005 по 29.06.2007.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.11.2007 № 3903 ДСП, на основании которого и с учетом возражений налогоплательщика, заместителем руководителя налогового органа принято решение от 10.01.2008 № 3 о привлечении Общества к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 1 312 292 руб., в том числе по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль (в федеральный бюджет) в сумме 41 061 руб., по статье 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов в сумме 1 269 760 руб.

Этим же решением начислены пени в общей сумме 182 649 руб., в том числе за просрочку уплаты налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 66 008 руб., налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъектов РФ в сумме 62 433 руб. и предложено уплатить налог на прибыль в сумме 1 417 713 руб., НДС в сумме 109 409 руб., а также уменьшить исчисленные и заявленные в завышенных размерах суммы НДС, подлежащие возмещению из бюджета в размере 4 239 214 руб., и уменьшить убыток за 2004 год в сумме 3 158 522 руб.

Доначисленные по решению Инспекции суммы налогов, штрафов пени уплачены налогоплательщиком (л.д.114-134 т.3).

Несогласие с решением налогового органа в определенной его части послужило основанием обращения Общества с заявлением в арбитражный суд.

Налог на прибыль.

Из подпунктов 1.1.1., 1.1.2., пункта 1 решения от 10.01.2008 № 3 следует, что налоговая инспекция посчитала неправомерным отнесение в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации за 2004 год, суммы амортизации, исчисленной с суммы расходов, произведенных Обществом в виде неотделимых улучшений в оборудование связи, взятое в 2000 году в аренду у ЗАО «Северо-Западный GSM». Указанные расходы Обществом учтены в 2001 году на счете 01 «основные средства» в сумме 4 416 095 руб. и в дальнейшем списаны на затраты через амортизационные отчисления, сумма которых в 2004 году составила 207 816 руб.. Кроме того, в нарушение пункта 8 статьи 265 НК РФ в связи с неправомерным отражением расходов по монтажу базовых станций, а именно: включением их на счет 01 «основные средства» и отнесением их к амортизируемому имуществу, неправомерно включена в состав внереализационных расходов сумма не начисленной амортизации по базовым санкциям в размере 2 734 732 руб., как расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств.

Не согласившись в этой части с решением налогового органа, заявитель, обращаясь в арбитражный суд, в подтверждение правомерности отнесения в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации за 2004 год, представил документы, отсутствовавшие в период выездной налоговой проверки и в ходе рассмотрения возражений по акту проверки № 3903 ДСП от 28.11.2007, ссылаясь на то, что эти документы ЗАО «Мобиком-Хабаровск» были найдены Обществом только в марте 2008 года в компании «Хабаровский сотовый телефон».

Инспекция, изучив представленные документы, копии которых были заявителем направлены и в налоговый орган в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции, признали, что понесенные ЗАО «Мобиком-Хабаровск» затраты не являются капитальным вложением в арендованные базовые средства и не могут создавать отдельные объекты основных средств, а именно: базовые станции 1800 с присвоением им инвентарных номеров и одинаковой первоначальной стоимостью, т.к. данные расходы относятся к комплексу услуг, не образуют единого Основного средства и должны быть списаны единовременно. Равным образом, по мнению инспекции, должны быть списаны на себестоимость продукции в 2000, 2001 годах затраты в сумме 1 965 02 руб., составляющие расходы по экологической экспертизе и экспертизе РП, за выдачу разрешения, за работы по составлению радиочастотного плана, за регистрацию лицензии. Налоговый орган также считает, что заявитель представленными документами – накладной № 825 от 06.12.2000 (л.д. 49 т.2) на сумму 486 112 руб., в том числе НДС 81 018,67 руб., включающей в себя стоимость установочных материалов в сумме 432 669 руб., компьютер «Эксимер» в комплекте – 38 375 руб., радиотелефон в комплекте – 15 068 руб., не содержащей информации о пообъектной стоимости основных средств, не подтвердил, что данное оборудование относится к седьмой группе со сроком полезного действия свыше 15 лет, в связи с чем правомерен вывод Инспекции в оспариваемом решении, что это имущество должно было полностью амортизироваться в другом налоговом периоде, а так же в той части, что Обществом неправомерно включены в состав внереализационных расходов сумма недоначисленной амортизации по базовым станциям стандарта DCM-1800 в размере 2 734 732 руб.

Учетная политика ЗАО «Мобиком-Хабаровск» проводилась в соответствии с приказами об учетной политике, согласно которым для исчисления налога на прибыль обществом использовался метод начисления.

В соответствии со статьёй 272 НК РФ «порядок признания расходов при методе начисления» расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Кодекса, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Как видно из материалов дела, 01.08.2000 между ЗАО «Северо-Западный GSM» и ЗАО «Мобиком-Хабаровск» был заключен договор аренды оборудования № 066/2000/АНТ, пунктами 2.3. и 8.4. которого предусмотрено, что ЗАО «Мобиком-Хабаровск» самостоятельно несет расходы по его монтажу, транспортировке и демонтажу, а также получению разрешений и лицензий на использование арендованного имущества по его назначению (л.д. 13-17 т.2)

Согласно акту приема-передачи оборудования от 01.08.2000 Закрытому акционерному обществу «Мокиком-Хабаровск» передано в аренду следующее оборудование: базовая станция GSMDF34 1 Омни AFEBTRUAPSUB – в количестве 2 экземпляров, базовая станция GSMDF34 2 Омни AFTBTRUAPSUB – 1 экземпляр, антенный усилитель MHAGSM 1800 для базовых станций – в количестве 3 экземпляров, Омни антенна 1800 МГц 11 дБи 360 град – 3 экземпляра.

Для доведения арендованного оборудования до состояния, пригодного для его использования по назначению Общество понесло дополнительные расходы на: изготовление проектной документации для объекта сотовой связи DCM -1800 (счет-фактура ОАО «МТТ-Инвест» от 31.12.2000 № 1086)(л.д.47 т.2), на дооборудование (счет-фактура ОАО «МТТ-Инвест» № 1087 от 31.12.2000 г.) (л.д. 48 т.2),регистрацию лицензии (счет-фактура Управления Государственного надзора за связью в РФ по Хабаровскому краю № 927 от 16.03.2001 г.) (л.д.52 т.2), по регистрации актов приемки, за выдачу разрешений, заключения (счет-фактура Комитета по строительству Хабаровского края № 167 от 05.03.2001 г.)(л.д.53 т.2), проведение экологической экспертизы проекта «Система подвижной радиосвязи» (счет-фактура Государственного комитета по охране окружающей среды Хабаровского края № 05/326 от 09.08.2000 г.) (л.д. 54 т.2).

Согласно экспертному заключению по рабочему проекту «Система подвижной радиотелефонной связи стандарта DCS-1800 в Хабаровске» от 22.05.2000 г., проведенному Предприятием «Связьэкспертиза» (л.д. 20-24 т.2) заказчиком данного проекта являлось ОАО «МТТ-Инвест», сам Рабочий проект разработан на основании задания на разработку рабочего проекта, утвержденного генеральным директором ОАО «МТТ-Инвест»- А.П.Мельничуком.

Как следует из данного заключения проектируемые базовые станции предусмотрено разместить по адресу ул.Серышева,47 (БС № 1 (БС № 237 Центральная), ул. Рокоссовского,18 (БС № 2 ( БС № 243 Южная), ул. Павловича,7а (БС № 3 (БС № 325 Павловича) в г.Хабаровске.

Следовательно, ОАО «МТТ-Инвест» являлось не заказчиком строительства , а Заказчиком Рабочего проекта, который в дальнейшем был приобретен ЗАО «Мобиком-Хабаровск».

ЗАО «Мобиком-Хабаровск» для строительства базовых станций сотовой связи по адресу ул.Серышева,47, ул.Рокоссовского,18, ул. Павловича,7а в г.Хабаровске были выданы: экспертное заключение государственной вневедомственной экспертизы при администрации Хабаровского края № 98-2000 по рабочему проекту «система подвижной радиотелефонной связи стандарта DCS-1800 в Хабаровске», заключение ГУ МЧС Хабаровского края № 1946, заключение центра Госсанэпидемнадзора в Хабаровском крае № 55 от 10.07.2000, заключение государственной экологической экспертизы № 04/1531, разрешение на выполнение строительно-монтажных работ № 219-01 от 26.04.2001 г.

Согласно указанному документу ЗАО «Мобиком-Хабаровск» разрешалось выполнять всех видов стоительно-монтажных работ по объекту «Система подвижной радиотелефонной связи стандарта DCS-1800 в Хабаровске» в арендуемых помещениях в г.Хабаровске по адресам: ул.Серышева,47, ул.Рокоссовского,18, ул. Павловича,7а; Проектная документация разработана 17 ЦПИ связи Министерства обороны РФ; Технический надзор поручен ЗАО «Мобиком-Хабаровск», авторский надзор поручен 17 ЦПИ связи Министерства обороны РФ. Производить строительно-монтажные работы поручено ЗАО «Хабаровский сотовый телефон».

Как следует из акта приема-передачи к договору аренды Обществу переданы 3 комплекта оборудования базовой станции, антенный усилитель и 3 антенны. Для функционирования базовых санкций необходимо было провести ряд работ, включающий в себя монтажные, пусконаладочные, электромонтажные, для выполнения которых требуется получение соответствующих лицензий. Поскольку данные объекты при работе производят электромагнитное излучение – требуется наличие санитарных паспортов. В помещении базовых станций предусмотрено использование системы отопления, кондиционирования, пожарно-охранной сигнализации, заземление аппаратуры, что подтверждается заключением государственной экологической экспертизы № 04/1531, экспертным заключением № 98-2000.

Изложенное подтверждает правомерность доводов заявителя в той части, что передано было в аренду только основное оборудование, без которого невозможно создание и функционирование объекта - базовой станции сотовой связи, в связи с чем подлежат отклонению доводы налогового органа в той части, что ЗАО «Мобиком-Хабаровск» приобрело во временное пользование базовые станции уже готовые к эксплуатации, и тем самым у Общества отсутствовала необходимость в приобретении проектной документации, поскольку данная документация разрабатывается на начальной стадии строительства.

Понятие основных средств приведено в пунктах 2.1 – 2.2 действовавшего в проверяемый период Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/97, утвержденного приказом Минфина Российской Федерации от 03.09.1997 № 65н. Под основными средствами понимается часть имущества, используемая в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказания услуг, либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев или обычный операционный цикл, если он превышает 12 месяцев (в том числе здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструменты и прочие основные средства). Не относятся к основным средствам и учитываются в составе средств в обороте предметы, используемые в течение периода менее 12 месяцев независимо от их стоимости, предметы стоимостью на дату приобретения не более стократного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда за единицу независимо от срока их полезного использования и иные предметы, устанавливаемые организацией исходя из правил положений по бухгалтерскому учету.

Согласно пунктам 18,21,45,65,66 Приказа Минфина РФ от 20 июля 1998 г. № 33н «Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств», действовавших в период постановки базовых станций на учет в качестве объекта основных средств, в зависимости от имеющихся прав на объекты основные средства подразделяются в том числе на объекты основных средств, полученные организацией в аренду.

Первоначальной стоимостью основных средств, приобретенных за плату признается сумма фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством РФ).

Фактические затраты на приобретение, сооружение и изготовление основных средств слагаются в том числе из иных затрат, непосредственно связанных с приобретением, сооружением и изготовлением объекта основных средств и затрат по доведению их до состояния, в котором они пригодны к использованию.

Стоимость объектов основных средств погашается посредством начисления амортизации.

Капитальные затраты на арендованные основные средства, подлежащие после прекращения договора аренды передаче арендодателю, амортизируются ежемесячно арендатором в течение срока аренды, исходя из способа начисления амортизационных отчислений, установленных арендодателем по объекту, на который произведены указанные затраты.

Амортизационные отчисления, начисленные по объектам основных средств, отражаются в бухгалтерском учете в том отчетном периоде, к которому они относятся, и начисляются независимо от результатов деятельности организации в отчетном периоде.

Общество также приобрело дополнительное оборудование для объекта сотовой связи DCS– 1800 (счет-фактура № 1087 от 31.12.2000 г., накладная от 06.12.2000 г. № 825) на общую сумму 486 112 рублей, включая НДС.

В состав данного оборудования входило дополнительное оборудование, необходимое для монтажа (сборки) и функционирования арендованного оборудования по назначению (фидеры, кабели, коннекторы) – на сумму 432 669 рублей, а также оборудование для тестирования уже смонтированной базовой станции (компьютер с программным обеспечением, радиотелефон) – на сумму 53 443 рублей.

Заявителем в судебное заседание представлен перевод текста накладной № 825 от 06.12.2000, часть которого была исполнена на английском языке, из которого следует, что помимо компьютера и телефона были приобретены установочные материалы на сумму 432 669 руб.: biastee– отделитель постоянной составляющей, Cablekitforbiastee – набор кабелей для п. 1, LNCAkit - набор для трансимпедансного малошумящего усилителя, Feedercable 7/8 – 50 – фидер 7/8 – 50 200 м, EarthkitRFcable 7/8 – 50 – набор для заземления для фидера 7/8 – 50, Connector 7/16 maleforRF 7/8 - Коннектор типа «папа» для фидера 7/8, RSConnectiontoolforCS 72692 connectors– инструмент для заделки коннекторов из п.6, Jumpercable - Кабель- перемычка, RSKLVMAAMinstallationcable– кабель RSKLVMAAM, RSMKEM 16 installationcable– кабель RSMKEM 16, MMJ 3*25 installationcable– кабель MMJ 3*25, RScableshoe 16 mm2/M8 – наконечник для питающего кабеля 16 мм2 под болт М8, RScabletie – стяжка для кабеля.

Согласно пункту 1 статьи 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 № 2 «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы» предусмотрено, что техника электронно-вычислительная, включая персональные компьютеры и печатающие устройства к ним; (код по ОКОНФ 143020000), аппараты телефонные и устройства специальные, включая аппараты таксофонные и радиотелефоны (код по ОКОНФ 143222135) относятся к 3 группе (имущество со сроком полезного использования от 3 до 5 лет).

Из представленного к обозрению суда журнала – ордера № 6 за март 2001 г. (л.д. 36 – 38 т.5) усматривается, что проектная и иная документация, дополнительное оборудование для объекта сотовой связи DCS– 1800 (счет – фактуры ОАО «МТТ – Инвест» от 31.12.2000 № 1086,1087, накладная № 825 от 06.12.2000)(л.д.47-49 т.2) отражались на счете 08 «капитальные вложения», поскольку являлись капитальными вложениями, из затрат на которые сложилась стоимость основных средств. Приобреталось оборудование и проектная документация для доведения арендованного оборудования связи до состояния, пригодного для использования по назначению.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что заявителем правомерно срок их полезного использования был установлен исходя из срока полезного использования самих базовых станций.

08.05.2004 был подписан акт сдачи-приёмки арендованного оборудования, договор аренды с ЗАО «Северо-Западный GSM» № 066/2000/АНТ был расторгнут, соответственно были изданы акты о списании объектов основных средств за инвентарными номерами № 401000002, № 401000003, № 401000004.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности: расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств, включая суммы недоначисленной в соответствии с установленным сроком полезного использования амортизации, а также расходы на ликвидацию объектов незавершенного строительства и иного имущества, монтаж которого не завершен (расходы на демонтаж, разборку, вывоз разобранного имущества), охрану недр и другие аналогичные работы.

Таким образом, следует признать обоснованным отнесение налогоплательщиком в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации за 2004 год, расходы в форме амортизационных отчислений в сумме 207 816 руб. и расходы в виде суммы недоначисленной амортизации по базовым станциям в размере 2 734 732 руб., в связи с чем, у налогового органа не имелось оснований для непринятия данных расходов в целях налогообложения прибыли и уменьшения убытка за 2004 гд на сумму 2 942 548 руб.

По мнению налогового органа, изложенному в подпункте 1.1.2 решения, налогоплательщик неправомерно включил во внереализационные расходы сумму членских взносов в ассоциацию GSMAssociationHeadQuartersза 2004 год в размере 215 974,12 руб.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ).

К прочим расходам, связанным с производством и реализацией, в соответствии с подпунктом 30 пункта 1 статьи 264 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) относятся взносы, уплачиваемые международным организациям, если уплата таких взносов является условием предоставления международной организацией услуг, необходимых для ведения налогоплательщиком – плательщиком таких взносов указанной деятельности.

Основным видом деятельности ЗАО «Мобиком - Хабаровск» согласно лицензии № 15411 от 03.07.2000 (л.д. 68-91 т.2) является оказание услуг сотовой радиотелефонной связи в диапазоне 900/1800 МГц, предоставление услуг сотовой связи осуществляется с использованием сети лицензиата, которая должна являться частью федеральной сети подвижной радиотелефонной связи общего пользования РФ стандарта GSM.

Лицензиат должен соблюдать существующие российские нормы и правила, а стандарты ETSI, определенные Администрацией связи для сетей стандарта GSM(пункт 6 дополнения № 8 к лицензии, л.д.86-88 т.2).

Лицензиат является базовым оператором для специальной федеральной подсистемы конфиденциальной связи на основе сотовой радиотелефонной связи в стандарте GSM (дополнение № 7 к лицензии, л.д. 85 т.2).

В соответствии с пунктом 2 статьи 7 Федерального закона от 07.07.2003 № 12-ФЗ «О связи» операторы связи при построении сетей связи должны учитывать необходимость защиты средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к связи.

Как следует из пояснений представителя заявителя, а также приобщенных заявителем к материалам дела документов, переведенных на русский язык (л.д. 135- 143 т.3) владельцем алгоритма шифрования системы безопасности А3/А8 является Ассоциация GSM.

Из Устава Ассоциации (л.д. 121-170 т.4) усматривается, что Ассоциация является некоммерческой организацией, имеет ряд целей, в том числе: поддержка и развитие сети GSMи Платформы GSM для международного роуминга, предоставление стандартизированных услуг, которые реализуются посредством разработки стандартов и спецификаций, относящихся, в числе других к следующему: системы безопастности, SIM-карты, передача сигналов. Данные цели реализуются посредством поддержки, участия со стороны членов Ассоциации   в процессе их деятельности в Ассоциации.

Из Устава Ассоциации также следует, что фонды Ассоциации включают, наряду с другим, взносы Членов Ассоциации.

Заявителю в апреле 2004 года было предложено членство в Ассоциации GSM, что подтверждается наличием сертификата.

Из документа ВА.21 (л.д.149-152 л.д.3) Ассоциации GSM усматривается, что роуминг клиентам по роуминговой поддержке предоставляется, в частности, при условии, что как Базовый оператор, так и Оператор – клиент должны быть членами Ассоциации GSM.

Изложенное свидетельствует о том, что членство в Ассоциации GSM, является необходимым условием в целях предоставления Ассоциацией Обществу ряда услуг, необходимых обществу для ведения его деятельности, а уплата взносов – условием для нахождения ЗАО «Мобиком-Хабаровск» в Ассоциации GSM.

Поскольку осуществление Обществом в спорный период деятельности по предоставлению услуг сотовой и радиотелефонной связи в стандарте GSM 900/1800 и получение дохода от этой деятельности непосредственно зависело от участия (членства) общества в Ассоциации GSM,следует признать правомерным отнесение взносов, уплачиваемых в Ассоциацию GSM к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, указанным в подпункте 30 пункта 1 статьи 264 НК РФ, в связи с чем у налогового органа не имелось оснований к доначислению по указанному эпизоду налога на прибыль, соответствующих пени и санкций.

Тот факт, что Общество ошибочно отразило членские взносы в Ассоциацию GSM в составе внереализационных расходов, а не в составе прочих расходов, не может являться основанием для непризнания данных расходов для целей налогообложения.

Поскольку судом признана правомерность включения налогоплательщиком в 2004 году в расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, расходы в форме амортизационных отчислений и списание сумм недоначисленной амортизации по базовым сотовым станциям, членские взносы в Ассоциацию GSM в общей сумме 3 158 522 руб., поэтому подлежат удовлетворению требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа в части уменьшения убытка за 2004 год в сумме 3 158 522 руб.

В связи с изложенным, следует признать недействительным решение Инспекции в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в 2006 году, поскольку Общество было привлечено к ответственности в виде штрафа в сумме 41 061 руб. за неперечисление в федеральный бюджет налога доначисленного Инспекцией от суммы налогооблогаемой прибыли заниженной Обществом в 2004 году на 3 158 522 руб. (в части приходящейся на налог, зачисляемый в федеральный бюджет), а решением арбитражного суда признана необоснованность вывода налогового органа о занижении налогоплательщиком в 2004 году налогооблагаемой прибыли на 3 158 522 руб.

В ходе налоговой проверки Инспекцией было установлено, что ЗАО «Мобиком-Хабаровск» в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ неправомерно включены в 2005 году в расходы, уменьшающие доходы от реализации, как экономически необоснованные затраты на благоустройство дворовой территории в сумме 847 458 рублей.

09.06.2005 между ООО «Авангард-восток» (арендодатель) и ЗАО «Мобиком-Хабаровск» (арендатор) был заключен договор аренды № 4-810-2123/08/06/05 встроенных нежилых помещений, расположенных на первом и втором этажах производственной вставки под офис, находящихся по адресу: гор. Якутск, ул.Лермонтова,25, пунктом 2.2.8 которого определена обязанность арендатора содержать объект и прилегающую к нему территорию в надлежащем санитарном состоянии (л.д. 102 т.2).

Пунктом 1.1. Правил благоустройства муниципального образования «город Якутск», утвержденных постановлением Городского собрания депутатов г. Якутска от 28.09.2004 ПГС № 22-8, (л.д. 47 т.5) предусмотрена обязанность юридических лиц и граждан, имеющих в собственности или на ином вещном праве земельные участки, здания, сооружения, коммуникации, жилые помещения обеспечить санитарную очистку и уборку закреплённого участка в соответствии с действующими санитарными нормами и правилами, в том числе: регулярную уборку площадей, тротуаров, дорог, проездов, набережных; своевременный ремонт и окраску фасадов зданий, сооружений, крыш, элементов благоустройства кварталов, садов, парков, малых архитектурных форм и опор уличных светильников.

21.02.2005 между ЗАО «Мобиком-Хабаровск» и ООО «Русстрой» был заключён договор № 4-810-1456/21/02/05 подряда на выполнение строительно-отделочных, проектных работ в офисе, ЦАО,ЦК СПС по адресу: г. Якутск, ул. Лермонтова, 25, дополнительное соглашение к договору (л.д.92-98 т.2)

Согласно акту от 30.06.2005 № 34 ООО «Русстрой» выполнило следующие работы: устройство подстилающих и выравнивающих слоёв оснований из песка, устройство основания толщиной 15 см из щебня при укатке каменных материалов, устройство покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов одноцветных с красителем.

Стоимость указанных работ, их размер подтверждены справкой о стоимости выполненных работ № 34 от 30.06.2005, счет-фактура № 00000034 от 04.07.2005.

Указанные работы по благоустройству дворовой территории, прилегающей к помещениям, арендованным по договору аренды № 4-810-2123/08/06/05 от 09.06.2005, находящимся в здании по адресу: г. Якутск, ул.Лермонтова,25, на сумму 847 458 руб. ЗАО «Мобиком-Хабаровск» включило в расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации.

Налоговый орган признал, что объекты внешнего благоустройства не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль, не подлежат амортизации в целях налогообложения прибыли, поскольку не связаны с деятельностью, направленной на получение дохода.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу статьи 252 Кодекса расходы - это обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, глава 25 Кодекса при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Следовательно, расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, исходя из действующего налогового законодательства, предполагают признание их экономически оправданными (обоснованными).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (статьи 253 - 255, 260 - 264 Кодекса), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности. В частности, подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 Кодекса установлена возможность для отнесения налогоплательщиками в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, других расходов, то есть перечень расходов не является закрытым.

При этом Кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Суд признает наличие экономической обоснованности расходов на благоустройство территории, прилегающей к зданию, в котором находятся арендованные Обществом помещения, поскольку, во-первых, внешний облик территории – наличие комфортных условий, способствующих возможности в любое время года и при наличии неблагоприятных погодных условий воспользоваться услугами оператора сотовой связи, - приводит к увеличению доходов Общества.

Во-вторых, в силу статьи 39 Федерального закона от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» на юридических лиц, осуществляющих эксплуатацию зданий, строений и иных объектов, возложена обязанность проводить мероприятия по благоустройству территорий. Также пунктом 1.1. Правил благоустройства муниципального образования «город Якутск», утвержденных постановлением Городского собрания депутатов г.Якутска от 28.09.2004 ПГС № 22-8, на юридических лиц и граждан, имеющих в собственности или на ином вещном праве земельные участки, здания, сооружения, коммуникации, жилые помещения возложена обязанность по содержанию в порядке прилегающей территории, в том числе ремонт, уборку площадей, тротуаров.

Согласно статье 210 Гражданского Кодекса Российской Федерации собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено   законом или договором  .

Условиями заключённого между собственником – ООО «Авангард - восток» (арендодатель) и ЗАО «Мобиком-Хабаровск» (арендатор) договора аренды от 09.06.2005 № 4-810-2123/08/06/05 обязанность содержать объект и прилегающую к нему территорию в надлежащем санитарном состоянии возложена на арендатора.

В силу вышеизложенного, требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа, в части исключения из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, за 2005 год затрат на благоустройство в сумме 847 458 руб., следует признать обоснованными.

Налог на добавленную стоимость.

Налоговым органом признано, что Общество в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ занизило налогооблагаемый оборот по налогу на добавленную стоимость на стоимость товаров, переданных безвозмездно в рекламных целях, за 2004 год в сумме 175 249 руб., за 2005 год в сумме 828 367 руб., в результате чего не исчислен и не уплачен в бюджет НДС за 2004 год в сумме 31 545 руб., за 2005 год в сумме 149 107 руб., а также в указанных периодах завышена сумма НДС, подлежащая возмещению из бюджета за 2004 год – 8 506 руб., за 2005 год – 62 737 руб.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления налога на добавленную стоимость передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

В пункте 1 статьи 39 Кодекса определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 38 Кодекса объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

Товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Как следует из материалов дела Общество в 2004-2005 годах в целях осуществления рекламных мероприятий, направленных на поддержание интереса абонентов к предоставленным им услугам связи, осуществляло приобретение рекламно-сувенирной продукции (календари, открытки, пакеты, сувенирные наборы, флажки и т.п.). Расходы на приобретение рекламно-сувенирной продукции подтверждены первичными документами, платежными поручениями на оплату, договорами, накладными, размер которых не оспаривается налоговым органом.

Согласно статье 2 Федерального закона от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе» реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

В соответствии с подпунктом 28 пункта 1 статьи 264 Кодекса расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

К расходам организации на рекламу относятся: расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети; расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов; расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Расходы налогоплательщика на иные виды рекламы, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса (пункт 4 статьи 264 Кодекса).

Общество, организовывая рекламные мероприятия, оплачивало рекламную продукцию с учетом налога на добавленную стоимость.

Расходы на рекламу включались Обществом в тарифы на услуги связи, рекламная продукция в данном случае не реализовывалась, а только способствовала дополнительному привлечению лиц, пользующихся услугами оператора сотовой связи, т.е. способствовала продаже производимой обществом продукции – услуг связи.

Доказательств того, что расходы на рекламу превышали один процент выручки от реализации услуг связи, в материалы дела не предоставлено.

При таких обстоятельствах следует признать, что безвозмездная передача Обществом рекламной продукции не может расцениваться как операция по реализации товара и являться объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, в связи с чем требования заявителя в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении НДС в сумме 109 409 руб. следует признать обоснованными.

Налоговые вычеты по НДС.

Налоговым органом признано неправомерное заявление Обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за март 2004 года в сумме 3 086 229 руб., поскольку счета-фактуры по данным операциям получены, оплачены и приняты к налоговому учету в 2003 году, а также в связи с нарушениями порядка регистрации полученных счетов-фактур при оформлении книги покупок за март 2004 года.

Из акта выездной налоговой проверки следует, что ЗАО «Мобиком-Хабаровск» в налоговой декларации за март 2004 года в составе налоговых вычетов заявлены счета-фактуры, полученные за приобретенные работы, услуги в 2003 году на общую сумму 1 520 149 руб., в том числе НДС в сумме 3 086 229 руб., а именно : счет-фактуры ООО «РадиоКонсалт» от 26.09.2003 за №№ 7,10,11, счет-фактура ООО «Связьэкспертиза» от 15.08.2003 № 2621, счет-фактура ОАО «Гипросвязь» от 25.07.2003 № 1442, счет-фактура ЗАО «СТЭП-МПО» от 05.08.2003 № 486, счет-фактура ООО «УНИИНТЕХ» от 15.07.2003 № 227 от 21.07.2003 № 238, от 28.10.2003 № 324, счета-фактуры ОАО «Дальневосточная компания электросвязи» от 05.12.2003 №№ 177,178.

Все перечисленные счета – фактуры согласно представленным в ходе проверки платежным документах, приобщенным к материалам дела, оплачены в 2003 году. Все выполненные работы и оказанные услуги приняты к учету (оприходованы) также в 2003 году (даты актов выполненных работ (услуг) соответствуют датам выставления), что признано налоговым органом в ходе проверки и не оспаривается в судебном заседании.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьёй 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьёй 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьёй 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Пункт 2 статьи 173 Кодекса предусматривает возможность возмещения налогоплательщиком сумм налога на добавленную стоимость в случае превышения налоговых вычетов, указанных в декларации, над суммами налога, исчисленными в связи с реализацией товаров (работ, услуг), в пределах установленного этим пунктом срока – трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Порядок оформления и выставления счетов-фактур приведён в статье 169 НК РФ, согласно которой счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия, предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

Действительно, в счетах-фактурах, выставленных ООО «Радиоконсалтинг» от 26.09.2003 № 7,10,11 не указан номер платежно-расчетного документа, однако эти счета-фактуры оплачены налогоплательщиком платежными поручениями № 111,112,113 от 23.04.2003; имеется несоответствие даты выписки счетов-фактур № 10,11 от 26.09.2003 с датой их получения – 17.09.2003.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 18.04.2006 № 87-О указал, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, но в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), наличие иных, помимо счетов – фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара ( работы, услуги), и т.п.).

Как было указано выше, все счета-фактуры оплачены, указанные в них работы и оказанные услуги приняты к учету и оприходованы.

Налоговый орган указывает на наличие в Налоговом кодексе положений, предусматривающих налоговые вычеты в том налоговом периоде, когда налогоплательщиком выполнена вся совокупность установленных Кодексом условий, а также на то, что произвольный выбор налогового периода для заявления налогоплательщиком налогового вычета по НДС, не предусмотрен.

Доводы налогового органа в этой части следует признать обоснованными.

Вместе с тем, учитывая правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, высказанную в Определении от 18.04.2006 № 87-О, а также обстоятельства рассматриваемого дела суд приходит к выводу об удовлетворении в этой части требований заявителя.

Налоговый орган не доказал, что включенные в налоговые вычеты за март 2004 г. суммы налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, оприходованным и оплаченным в других налоговых периодах, были включены в налоговые декларации предшествующих налоговых периодов, по которым налогоплательщику ранее и в указанной в налоговой декларации за март 2004 года сумме, предоставлялся налоговый вычет.

В ходе проверки налоговым органом установлено неправомерное предъявление налогоплательщиком в январе 2006 г. налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 081 742 руб. 13 коп. по счетам – фактурам № 65 от 19.07.2005 и № 143 от 25.10.2005, выставленным ООО ДР СЦ «Компьюлинк» за выполненные подрядные работы, которые оплачены платежными поручениями от 27.07.2005 № 08109 и от 02.11.2005 № 500014408 и приняты к учету 30.06.2005 и 25.10.2005, в связи с тем, что указанные счета-фактуры оплачены и работы по ним приняты к учёту в 2005 году, также по причине того, что в силу пункта 5 статьи 172 НК РФ работы по реконструкции произведены в отношении арендованного основного средства, не являющегося амортизируемым имуществом ЗАО «Мобиком-Хабаровск».

Исходя из изложенного, Обществу были уменьшены исчисленные и заявленные суммы НДС, подлежащие возмещению из бюджета за 2006 год в размере 1 081 742,13 руб.

Из материалов дела следует, что 21.02.2005 между ЗАО «Мобиком-Хабаровск» и ООО ДРСЦ «Компьюлинк» заключен договор подряда на выполнение проектных и строительно-отделочных работ на офисе по адресу: г. Хабаровск, ул. Волочаевская,163 (л.д.79-92 т.3).

Указанный офис расположен в нежилом помещении во встроено-пристроенном здании по вышеуказанному адресу и передан в аренду заявителю по договору аренды от 29.04.2005 № 4-840-2060/17/05/05, заключенному с индивидуальными предпринимателями Буровым А.Н.,Тухватуллиным П.Т., Даниловским А.М. сроком на 10 лет, которым арендуемое помещение принадлежит на праве долевой собственности, подтвержденному Свидетельствами о государственной регистрации права, выданными 25.04.2005 о записи регистрации от 07.04.2005 № 27-27-01/014/2005-635.

По акту приема-передачи от 01.05.2005 помещения по договору аренды были переданы ЗАО «Мобиком-Хабаровск» (л.д. 78 т.3).

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Согласно абзацу первому пункта 6 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы упомянутого налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств; суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ; суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Из положений главы 21 «Налог на добавленную стоимость» не следует, что право на вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных налогоплательщиками подрядным организациям, имеет только лицо, которое осуществляет постановку на учет объектов завершенного капитального строительства, регистрирует право собственности на этот объект и, следовательно, начисляет суммы амортизации объектов основных средств.

Согласно абзацу первому пункта 5 статьи 172 Кодекса (в редакции, действующей в спорный период) вычеты сумм налога на добавленную стоимость, указанных в абзаце первом пункта 6 статьи 171 Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, определенного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства. Начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества в силу пункта 2 статьи 259 Кодекса начинается с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Право на применение налоговых вычетов, установленных статьёй 172 Кодекса, в названных случаях обусловлено наличием счетов-фактур, выставленных на оплату подрядной организацией налогоплательщику, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога (пункт 1 статьи 172 Кодекса ( в редакции, действовавшей в 2005 году).

Обществом в 2005 г. налог на добавленную стоимость уплачен подрядной организации при расчетах за выполненные строительно-отделочные работы на основании счетов-фактур. Это обстоятельство инспекцией под сомнение не ставится. Налоговый вычет указанной суммы применен обществом в налоговой декларации за январь 2006 года, то есть в тот период, когда объект состоял на учете в качестве основного средства, подлежал амортизации, находился во владении общества на праве аренды.

По основаниям, изложенным выше, отклоняются доводы Инспекции в части того, что налогоплательщиком необоснованно заявлены вычеты в январе 2006 года, в то время как налоговые вычеты должны быть заявлены в 2005 году, т.е. в том периоде, когда оплачены счета-фактуры за выполненные работы, и работы по ним приняты к учету в 2005 году.

В силу вышеизложенного требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа в части уменьшения исчисленных и заявленных сумм НДС, подлежащего возмещению из бюджета в размере 4 239 214 руб., в том числе за 2004 год в размере 3 086 229 руб., за 2006 год в размере 1 081 742,13 руб., за 2005 год в размере 8 506 руб., следует признать обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Налог на доходы физических лиц.

Согласно статье 207 НК РФ налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В то же время пунктом 1 статьи 226 НК РФ обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет НДФЛ возложена на российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, облагаемые названным налогом. Названные российские организации в Российской Федерации признаются налоговыми агентами.

Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги (пункт 3 статьи 24 НК РФ).

В силу пункта 6 статьи 226 НК РФ налоговый агент обязан перечислить суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика.

В пункте 5 статьи 24 НК РФ указано, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 123 НК РФ неправомерное (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного статьёй 123 НК РФ, является неправомерное не перечисление налоговым агентом удержанного налога.

Статьёй 106 НК РФ определено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

В соответствии со статьёй 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, за проверяемый период ЗАО «Мобиком-Хаборовск» всего удержано налога на доходы физических лиц 112 652 020 руб., перечислено в бюджет 114 140 642 руб., причём, еще до составления акта проверки и вынесения инспекцией оспариваемого Обществом решения.

Следовательно, на дату вынесения по результатам проверки оспариваемого решения в действиях Общества отсутствовал состав правонарушения, предусмотренный статьёй 123 НК РФ.

В данном случае имело место несвоевременное перечисление удержанного налога, что в силу статьи 75 НК РФ влечёт начисление пени за каждый день просрочки.

Правомерность начисления обществу 26 084 руб. пеней за несвоевременное перечисление НДФЛ (л.д. 128-137 т.1) заявителем не оспаривается.

При таких обстоятельствах в рассматриваемом случае у Инспекции отсутствовали правовые основания для привлечения ЗАО «Мобиком-Хабаровск» к налоговой ответственности, предусмотренной статьёй 123 НК РФ, в связи с чем, требования Общества о признании недействительным решения Инспекции в указанной части следует признать обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Судебные издержки.

Уточняя требования в порядке статьи 49 АПК РФ, Общество заявило ходатайство о взыскании с Инспекции суммы понесенных судебных расходов за перевод документов в размере 16 400 руб., предоставив доказательства оплаты указанных расходов.

Статьёй 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно статье 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде ведется на русском языке - государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 66 АПК РФ копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют.

Частью 5 статьи 75 АПК РФ предусмотрено, что к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.

В силу указанных норм представление документов в арбитражный суд и сторонам на русском языке является процессуальной обязанностью лица, обратившегося с соответствующим заявлением в арбитражный суд, и лица, участвующего в деле.

Следовательно, расходы Общества, понесенные в связи с переводом письменных доказательств на русский язык, в данном случае не могут быть отнесены к судебным издержкам, предусмотренным статьей 106 АПК РФ

Поэтому правовые основания для удовлетворения требований заявителя в части взыскания 16 400 руб. отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах суд считает заявленные требования в части взыскания расходов за перевод документов, исполненных на иностранном языке, подлежащими отклонению.

В соответствии со статьёй 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора.

Статьёй 287 НК РФ предусмотрено, что налог, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее 28 марта года, следующего за истёкшим налоговым периодом.

Из дополнительного отзыва Инспекции от 03.06.2008 № 04-08/20750 (л.д.88 т.5), расчета пени по оспариваемому решению по налогу на прибыль (л.д. 124,125 т.1) следует, что расчет пени налоговым органом производился по нарушениям, выявленным за 2005 год, по сроку - с 29.03.2006, по нарушениям, выявленным за 2006 год, по сроку - с 29.04.2006, следовательно при исчислении пени учитывались все имеющиеся у налогоплательщика переплаты.

Вместе с тем, учитывая удовлетворение заявленных Обществом требований по налогу на прибыль, подлежат удовлетворению его требования и в части признания недействительным решения инспекции по начислению пени в сумме 66 008 руб. (в федеральный бюджет) и в сумме 62 433 руб. (в бюджеты субъектов РФ).

Статья 101 Налогового кодекса РФ регламентирует порядок производства по делу о налоговом правонарушении, совершенном налогоплательщиком.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении   о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней  , а также подлежащий уплате штраф.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 30 Постановления № 5 от 28.02.2001 «О некоторых вопросах применения части первой налогового кодекса Российской Федерации» нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

Вместе с тем в нем также указано, что в данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Заявитель просит признать недействительным последний абзац пункта 2 резолютивной части решения, согласно которому по филиалам и обособленным подразделениям ЗАО «Мобиком-Хабаровск» пени по налогу на прибыль (в части территориального бюджета) по состоянию на 10.01.2008 будут начислены Инспекциями ФНС России по месту нахождения этих филиалов и обособленных подразделений на основании данного решения и предъявлены в требованиях, выставленных территориальными налоговыми органами.

Принимая во внимание, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с требованиями пункта 8 статьи 101 НК РФ указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а в решении от 10.01.2008 № 3 отсутствует размер соответствующих пеней по филиалам и обособленным подразделениям ЗАО «Мобиком-Хабаровск» по налогу на прибыль (в части территориального бюджета), и указанное обстоятельство не позволяет заявителю представить свои возражения и доводы в случае несогласия с расчётами пеней, поэтому требования Общества о признании недействительным последнего абзаца пункта 2 резолютивной части оспариваемого решения подлежат удовлетворению.

В связи с удовлетворением судом заявленных ЗАО «Мобиком-Хабаровск» требований, нарушенные права и законные интересы последнего подлежат устранению путем возврата оплаченных Обществом по решению Инспекции № 3 от 10.01.2008 сумм недоимок по налогу на прибыль, НДС, пени, штрафов в размере удовлетворенных требований.

Расходы по госпошлине, понесённые заявителем при обращении в арбитражный суд, в соответствии со статьёй 110 АПК РФ, взыскиваются с налогового органа.

Госпошлина с заявленных ЗАО «Мобиком-Хабаровск» требований о взыскании с налогового органа сумм понесённых расходов за перевод документов в размере 16 400 руб. в удовлетворении которых Обществу отказано взыскиваются с последнего в доход федерального бюджета в размере определенном подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21.НК РФ, что составит сумму 656 руб.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 197-201 АПК РФ,

Р Е Ш И Л:

Заявленные ЗАО «Мобиком-Хабаровск» требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска от 10.01.2008 № 3 в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 961 436 руб., уменьшения убытка за 2004 год в сумме 3 158 522 руб.;

- начисления пени в сумме 66 008 руб. (по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет), и в сумме 62 433 руб. (по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъектов РФ);

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и взыскании штрафа за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 41 061 руб.;

- последнего абзаца пункта 2 резолютивной части решения, согласно которому по филиалам и обособленным подразделениям пени по налогу на прибыль (в части территориального бюджета) по состоянию на 10.01.2008 будут начислены Инспекциями ФНС России по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений на основании данного решения и предъявлены в требованиях, выставленных территориальными налоговыми органами;

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 109 409 руб.

- уменьшения исчисленных и заявленных сумм налога на добавленную стоимость, подлежащего возмещению из бюджета в размере 4 239 214 руб.

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и взыскании штрафа в сумме 1 269 760 руб.

Обязать ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска устранить нарушение прав и законных интересов ЗАО «Мобиком-Хабаровск» путем возврата оплаченных на основании оспариваемого решения сумм:

- недоимки по налогу на прибыль в размере 961 435 руб., штрафа в сумме 41 061 руб.;

- недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 109 409 руб., налога на добавленную стоимость в размере 4 239 214 руб.;

- пени по налогу на прибыль в размере 66 008 руб. (по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет) и в размере 62 433 руб. ( по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ);

- штрафа за неполное и несвоевременное перечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц в размере 1 269 760 руб.

В удовлетворении требований о взыскании с ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска судебных издержек в виде понесённых расходов за перевод документов в размере 16 400 руб. отказать.

Взыскать с ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска в пользу Закрытого акционерного общества «Мобиком-Хабаровск» госпошлину в сумме 2 000 руб.

Взыскать с Закрытого акционерного общества «Мобиком-Хабаровск» в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 656 руб.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Хабаровского края: в месячный срок путем подачи апелляционной жалобы в Шестой арбитражный апелляционный суд и в двухмесячный срок после вступления его в законную силу в кассационном порядке путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья В.С. Савочкина