НАЛОГИ И ПРАВО
НАЛОГОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КОММЕНТАРИИ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Налоговый кодекс
Минфин РФ

ФНС РФ

Кодексы РФ

Подборки

Популярные материалы

Решение АС Хабаровского края от 07.04.2008 № А73-9481/2007


Арбитражный суд Хабаровского края

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Хабаровск                                                          № дела А73-9481/2007-21

«28» апреля 2014 г.

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 07.04.2008 г.

Арбитражный суд в составе судьи   Сумина Д.Ю.

при ведении протокола секретарём судебного заседания Губиной-Гребенниковой Е.П.

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО «Фоксэль»

о   признании недействительным решения ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска от 08.08.2007 № 17-12/20165 в части

при участии:

от заявителя: Савченкова С.В. по доверенности от 09.01.2008 № 5, Деспиллер О.Ю. по доверенности от 09.01.2008г. № 4.

от налогового органа: Кшевина С.И. по доверенности от 29.12.2007 № 05-22/34662, Шуткина О.В. по доверенности от 29.12.2007г. № 05-22/34661, Белякова И.Я. по доверенности от 09.01.2008 № 03-22/25, Ускова Н.И. по доверенности от 10.01.2007 № 03-22/28.

Суд установил:

ООО «Фоксэль» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровск (далее – налоговый орган) от 08.08.2007 № 17-12/20165, которым общество привлечено к налоговой ответственности и ему начислены налоги и пени.

В ходе судебного разбирательства заявленные требования неоднократно уточнялись и дополнялись новыми основаниями. Представлены уточнённое заявление (т.3 л.д. 45-61) и дополнения №№ 1 – 4 к уточнённому заявлению (т.7 л.д. 1-7, т. 13 л.д. 21-25, т. 15 л.д. 49-52, т. 16 л.д. 27-29).

С учётом всех изменений и дополнений общество просит признать оспариваемое решение недействительным в части пунктов 2.1.1 (2003 г.), 2.2.1.5, 2.2.1.6, 2.2.2.14, 2.2.1.7, 2.2.3.6, 2.2.1.9, 2.2.2.6, 2.2.2.7, 2.2.2.8, 2.2.2.9, 2.2.2.12, 2.2.2.13, 2.2.2.15, 2.2.3.9, 2.4 (2004 г.), 2.6 (за исключением оснований, указанных в пунктах 2.2.1.4, 2.2.2.3), 2.7, 2.8.

В судебном заседании представители общества настаивают на заявленных требованиях. В случае отказа в удовлетворении требований по существу просят суд уменьшить размер налоговых санкций, признав обстоятельством, смягчающим ответственность, совершение налогового правонарушения неумышленно.

В судебном заседании представители налогового органа заявили о признании заявленных требований в части доначисления НДС в сумме 104 874 руб. по контрагенту ООО «Стройгос» и в сумме 53 633 руб. как ошибочно указанную в первоначальной декларации, а также в части пени по ЕНВД в сумме 791 руб. в связи с допущенными ошибками при расчёте периода просрочки уплаты налога.

Суд в порядке ст. 49 АПК РФ принимает частичное признание налоговым органом заявленных требований как не противоречащее закону и не нарушающее права других лиц.

В остальной части представители налогового органа возражают против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснениях. Полагают оспариваемое решение законным и обоснованным. Просят в удовлетворении заявленных требований отказать.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд находит заявленные  требования подлежащими удовлетворению частично.

Налоговым органом на основании решения от 05.12.2006 № 966 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, ЕНВД, НДС за период  с 01.01.2003 – 30.09.2006.

Актом от 04.07.2007 № 17-12/1195дсп установлены факты неполной уплаты всех проверенных налогов в результате различных нарушений налогового законодательства.

По результатам рассмотрения акта проверки и разногласий общества, признанных частично обоснованными, начальником налогового органа вынесено решение от 08.08.2007 № 17-12/20165 (т.1 л.д. 86-149) о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислены налог на прибыль организаций за 2003 г. в сумме 1 387 803 руб., НДС в сумме 6 111 465  руб., налог на имущество организаций в сумме 87 867 руб., ЕНВД в сумме 1 622 958 руб., начислены пени в общей сумме 3 220 409 руб., уменьшен убыток за 2004 г.  на 4 377 592 руб., за 2005 г. – на 3 812 743 руб.  и общество привлечено к  ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п.1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в общей сумме 972 952 руб.

Решением УФНС России по Хабаровскому краю от 19.11.2007 № 24-14/314/23946 (т. 3 л.д. 1-26) по результатам рассмотрения жалобы общества (с учётом дополнительного решения от 29.12.2007 № 24-14/314/28029 (т. 14 л.д. 39-40)решение налогового органа частично изменено, исключён один эпизод, повлекший уменьшение убытков за 2004 г.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в суд.

Налог на прибыль организаций

Пункт 2.1.1.

Проверкой установлено занижение обществом налоговой базы в первом полугодии 2003 г. на 12 037 843 руб., в том числе за 1 квартал – 5 495 751 руб.,  за 2 квартал – 6 542 092 руб. путём невключения в неё выручки от реализации продукции в розницу.

В обоснование данного вывода налоговый орган указывает на неправомерное применение обществом системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход, тогда как следовало применять общую систему налогообложения.

В 1 полугодии 2003 г. общество осуществляло деятельность по производству питьевой воды «Серебряный родник» и её реализации как оптом, так и в розницу. При этом к розничной торговле общество применяло систему налогообложения в виде ЕНВД.  С 01.07.2007 цех по производству воды сдан обществом в аренду ООО «Фоксэль Плюс».

Введённая в действие с 01.01.2003 глава 26.3 НК РФ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» относит к плательщикам этого налога организации, осуществляющие розничную торговлю через магазины и другие объекты организации торговли (статьи 346.26 и 346.28 НК РФ). Для целей применения данной главы розничной торговлей в соответствии со ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) признаётся торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчёт, а также с использованием платёжных карт.

К указанным субъектам относятся торговые предприятия – коммерческие организации, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от продажи товаров в розницу.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. К отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным названным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними.

Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», как указано в его преамбуле, различает понятия «изготовитель» и «продавец» товаров: изготовителем признается организация независимо от её организационно-правовой формы, производящая товары для реализации потребителям; продавцом – организация независимо от её организационно-правовой формы, реализующая товары потребителям по договору купли-продажи.

Общество в первом полугодии 2003 г. являлось изготовителем товаров, предпринимательская деятельность которого заключалась в промышленном производстве питьевой воды в целях её продажи и получения прибыли от этого вида деятельности. Реализация продукции собственного производства является в данном случае не самостоятельной предпринимательской деятельностью в сфере торговли, а способом сбыта изготовленной продукции, поскольку прибыль от производственной деятельности образуется при её реализации. Способ реализации изготовленной продукции не влияет на квалификацию общества в качестве товаропроизводителя, а не продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через магазины и иные места организации торговли.

Таким образом, осуществлявшаяся обществом деятельность по реализации изготовленной им продукции не позволяет ему претендовать на применение специального налогового режима в виде ЕНВД.

Данный вывод налогового органа соответствует названым нормам НК РФ и единообразному применению арбитражными судами норм права, установленному, в  частности, Постановлением Президиума ВАС РФ от 21.06.2005 № 2347/05.

Ссылки общества на законы Хабаровского края от 25.11.1998, от 26.01.2000 № 181 и от 04.07.2000 № 224, которыми допускалось применение ЕНДВ организациями, реализующими товары собственного производства, суд отклоняет, так как все названные законы Хабаровского края утратили силу с 01.01.2003 в связи с принятием Закона Хабаровского края от 29.01.2003 № 91.

В силу п.1 ст. 5 НК РФ акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьёй, в связи с чем доводы общества о продолжении действия названых законов Хабаровского края в течение 1 квартала 2003 г. обоснованны.

Вместе с тем в соответствии с п.7 ст. 12 НК РФ настоящим Кодексом устанавливаются специальные налоговые режимы, которые могут предусматривать федеральные налоги, не указанные в статье 13 НК РФ, определяются порядок установления таких налогов, а также порядок введения в действие и применения указанных специальных налоговых режимов.

Глава 26.3 НК РФ, предусматривающая специальный налоговый режим в виде ЕНВД, введена в действие с 01.01.2003 Федеральным законом от 24.07.2002 № 104-ФЗ, в связи с чем начиная с 01.01.2003 региональные нормативные правовые акты, регулирующие порядок и условия применения данного налогового режима, не подлежали применению в части, противоречащей федеральному закону.

Доводы общества о том, что при исчислении ЕНВД налоговым органом ошибочно включена сумма 533 579 руб. суд отклоняет. Данная сумма исчислена обществом как оптовая продажа для ООО «Фоксэль» при передаче продукции из подразделения производства в подразделение, занятое реализацией, с начисленной торговой наценкой. Продажа продукции одним подразделением юридического лица другому подразделению  с начислением при этом торговой наценки и НДС действующим законодательством не предусмотрена.

Пункт 2.2.1.5.

Налоговым органом установлен неправомерный учёт обществом в ноябре 2003 г. для целей налогообложения расходов в сумме 16 667 руб.  по услуге, оказанной ГУНИИ ЭЧ и ГОС им. А.Н. Сысина по гигиенической оценке качества питьевой воды.

Основанием для непринятия данных расходов как уменьшающих налоговую базу послужило признание налоговым органом указанных расходов экономически не оправданными в силу п.1 ст. 252, п. 49 ст. 270 НК РФ.

Как установлено п.1 ст. 252 НК РФ (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты (а в случаях, предусмотренных статьёй 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 49 ст. 270 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы не учитываются иные (не перечисленные в предыдущих пунктах данной статьи) расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

Как разъяснено в Определении Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 №366-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет её самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать её эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчётов.

Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 НК РФ не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесённых налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причём бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда РФ о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12.07.2006 № 267-О).

Как указано в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53), действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы является в силу того же пункта видом налоговой выгоды.

Факт несения обществом затрат по оплате оказанных услуг по гигиенической оценке питьевой воды в сумме 16 667 руб. подтверждается материалами дела и налоговым органом не оспаривается.

Суд отклоняет доводы налогового органа об экономической неоправданности понесённых обществом затрат, поскольку они непосредственно связаны с предметом предпринимательской деятельности общества – бутилированной питьевой водой, реализацию которой оно осуществляет, и направлены на контроль качества приобретаемой для дальнейшей реализации продукции. Оценка экономической эффективности производимых затрат относится к исключительной компетенции субъекта предпринимательской деятельности.

В данной части требования общества подлежат удовлетворению.

Пункты 2.2.1.6., 2.2.2.14.

Налоговым органом установлено неправомерное, в нарушение пп. 23 п.1, п.3 ст. 264 НК РФ отнесение на затраты стоимость услуг по обучению работников общества, оказанных  ООО «Центр кадрового менеджмента», в размере: в 2003 г. –  16 090 руб. (п. 2.2.1.6), в 2004 г. – 7 036 руб. (п. 2.2.2.14).

В соответствии с пп. 23 п.1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на подготовку и переподготовку кадров, состоящих в штате налогоплательщика, на договорной основе в порядке, предусмотренном пунктом 3 настоящей статьи, согласно которому указанные расходы включаются в состав прочих расходов, если:

1) соответствующие услуги оказываются российскими образовательными учреждениями, получившими государственную аккредитацию (имеющими соответствующую лицензию), либо иностранными образовательными учреждениями, имеющими соответствующий статус;

2) подготовку (переподготовку) проходят работники налогоплательщика, состоящие в штате, а для эксплуатирующих организаций, в соответствии с законодательством Российской Федерации отвечающих за поддержание квалификации работников ядерных установок, работники этих установок;

3) программа подготовки (переподготовки) способствует повышению квалификации и более эффективному использованию подготавливаемого или переподготавливаемого специалиста в этой организации в рамках деятельности налогоплательщика.

Таким образом, одним из обязательных предусмотренных законом условий отнесения затрат на обучение персонала на прочие расходы, уменьшающие налоговую базу, является наличие у образовательного учреждения государственной аккредитации (соответствующей лицензии).

Лицензия на образовательную деятельность у ООО «Центр кадрового менеджмента» отсутствует, что обществом не оспаривается.

Доводы общества о том, что предусмотренный ст. 264 НК РФ перечень расходов, связанных с производством и реализацией, не является исчерпывающим, в связи с чем расходы по обучению персонала в тех формах обучения, на которые действующим законодательством не требуется получение лицензии, подлежат учёту как иные расходы, суд отклоняет.

Условия отнесения на затраты расходов на обучение сотрудников прямо предусмотрены п.3 ст. 264 НК РФ и расширительному толкованию не подлежат.

Пункты 2.2.1.7, 2.2.3.6

Налоговым органом установлено неправомерное включение в расходы стоимость услуг по подбору персонала, оказанных ООО «Центр кадрового Менеджмента», в  2003 г. – 3 833 руб. (п. 2.2.1.7),  в 2004 г. – 80 271 руб. (п. 2.2.3.6).

Основанием для непринятия данных расходов послужило признание их налоговым органом экономически не оправданными в силу п.1 ст. 252 НК РФ, так как в штате предприятия имеются должности заместителя директора по управлению персоналом  и специалиста по работе с персоналом, в должностные обязанности которых входит в том числе работа по подбору, отбору и расстановке кадров.

Доводы налогового органа суд отклоняет.

Экономическая эффективность производимых субъектом предпринимательской деятельности расходов оценивается, как указано выше, самой организацией.

Как указано в п. 1 Постановления № 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы является в силу того же пункта видом налоговой выгоды.

Факт оказания услуг ООО «Центр кадрового менеджмента» подтверждается актами приёма-передачи выполненных работ, счетами-фактурами (т. 14 л.д. 1-26) и налоговым органом не оспаривается.

Пунктом 4 Постановления № 53 разъяснено, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путём совершения других предусмотренных или не запрещённых законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В данной части требования общества подлежат удовлетворению.

Пункт 2.2.1.9

Проверкой установлено занижение налоговой базы в 3 квартале 2003 г. на сумму 245 557 руб., списанную обществом на расходы по аренде.

Данная сумма представляет собой невозмещённый страховой компанией «Цюрих Русь» ущерб от пожара в помещении сауны № 3 гостиницы «Абриколь».

16 мая 2003  в сауне № 3 гостиницы «Абриколь», сданной обществом в субаренду ИП Ящук С.А. по договору от 25.12.2002 №75/7 (т.12 л.д. 79-80) произошёл пожар, что подтверждается актом о пожаре (т. 3 л.д. 87-88).

Налоговый орган, признавая списание указанной суммы на расходы необоснованным, указывает, что по условиям договора субаренды ответственность за  противопожарное состояние несёт арендатор (ИП Ящук С.А.), который обязан восстановить помещение за свой счёт.

Общество, возражая против доводов налогового органа, указывает, что обязанность по возмещению ущерба не может быть возложена на арендатора, ввиду неустановления нарушения им правил противопожарной безопасности.

По условиям договора субаренды от 25.12.2002 № 75/7 общество  сдало в аренду ИП Ящук С.А. помещения саун №№ 1, 2, 3, расположенных на 1 этаже здания по адресу: г. Хабаровск, ул. Воронежская, 138.

Согласно п. 3.2 договора арендатор обязан нести ответственность за противопожарное состояние. Последним абзацем того же пункта предусмотрена обязанность арендатора возмещать ущерб, нанесённый помещению нарушением санитарной и пожарной безопасности, в результате невыполнения обязательств по договору или по другим причинам; восстанавливать помещение за свой счёт.

Таким образом, арендатор по условиям договора обязан восстановить помещение за свой счёт независимо от причин его повреждения. Доказательств обращения к арендатору с требованием о возмещении ущерба обществом не представлено.

Согласно заключению 3-й пожарной части Государственной противопожарной службы УВД по Хабаровского края (т 15 л.д. 97), указанная в акте о пожаре предположительная причина пожара (пиролиз древесины)  не является естественной причиной химического процесса разложения.

Следовательно, пожар возник вследствие иных факторов, не являющихся естественными. Каких-либо доказательств, подтверждающих неустановление компетентными органами виновных в пожаре лиц, обществом не представлено.

Кроме того, как следует из страхового акта и расчёта убытков (т. 12 л.д. 77-78), размер убытков от пожара составил 255 986,40 руб. и возмещён страховой компанией ЗАО СК «Цюрих-Русь» в сумме 244 236,40 руб. (за вычетом франшизы).

Доказательств наличия ущерба в большей сумме (489 793 руб.) и отказа страховой компании в его возмещении обществом не представлено.

В связи с изложенным, а также принимая во внимание взаимозависимость общества и ИП Ящук С.А., который является директором общества, суд находит доводы налогового органа о неправомерном отнесении суммы в размере 245 557 руб. на расходы обоснованными.

Требования общества в данной части удовлетворению не подлежат.

Пункт 2.2.2.6

Проверкой установлено занижение налоговой базы за 2 квартал 2004 г. на 6 000 руб. Данная сумма представляет собой стоимость монтажных работ по системе кондиционирования  в помещении Боулинг-центра, произведённых ООО «АНГО» (т. 12 л.д. 108-109).

В обоснование данного вывода налоговый орган указывает, что данный объект в период производства работ находился в субаренде у ИП Ящук С.А. по договору от 02.04.2004 № 39/11, в соответствии с п. 3.2.2 которого последний обязан производить текущий и капитальный ремонт за свой счёт.

Общество, возражая против доводов налогового органа, указывает, что спорный объект в аренду ИП Ящук С.А. не передавался.

Доводы общества являются обоснованными.

Как усматривается из условий п. 1.4 договора от 02.04.2004 № 39/11 (т. 12 л.д. 110-111), обществом переданы в аренду ИП Ящук С.А. помещения по адресу: г. Хабаровск, ул. Воронежская, 138, для размещения прачечной, гостиницы и саун.

Такой объект, как «Боулинг-центр» в состав имущества, переданного в аренду по названному договору, не входит, в связи с чем доводы налогового органа опровергаются имеющимися в деле доказательствами, а требования общества в данной части подлежат удовлетворению.

Пункт 2.2.2.7

Проверкой установлено занижение налоговой базы за 3 квартал 2004 г. на 23 490 руб. Данная сумма представляет стоимость работ по замене окон в цехе воды, произведённых ООО «Завод пластиковых изделий» по договору от 23.09.2004 №475 (т.7  л.д. 29-32).

В обоснование данного вывода налоговый орган указывает, что цех воды в период выполнения работ находился  в субаренде у ООО «Фоксэль Плюс»  по договору от 02.04.2004 № 46/10, по условиям которого арендатор обязан производить текущий ремонт за свой счёт.

Общество, оспаривая решение в этой части, указывает, что работы по замене окон относятся не к текущему, а к капитальному ремонту, в связи с чем затраты отнесены на расходы, уменьшающие налоговую базу, правомерно.

Суд отклоняет доводы общества.

Договор от 23.09.2004 №475  на изготовление и установку изделия (пластиковых окон)  заключён с ООО «Завод пластиковых изделий» не обществом, а ООО «Фоксэль Плюс», которое является самостоятельным юридическим лицом. Следовательно, данный договор не порождает каких-либо обязательств общества по отношению к исполнителю работ.

Таким образом, расходы по ремонту помещения, не принадлежащего обществу и используемого иным лицом для осуществления предпринимательской деятельности, не связаны с предпринимательской деятельностью самого общества. Следовательно, данные расходы не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль в силу абз. 4 п.1 ст. 252 НК РФ.

Требования общества в данной части удовлетворению не подлежат.

Пункт 2.2.2.8.

Проверкой установлено занижение налоговой базы за 4 кварталы 2004 г. на 52 409 руб. Данная сумма представляет стоимость работ по замене системы отопления склада готовой продукции, произведённых ООО «КИЭЛВЕНТ».

В обоснование данного вывода налоговый орган указывает, данный вид ремонта является капитальным,  в связи с чем расходы по условиям договора аренды от 01.04.2004 № 26/40 должен нести арендодатель (ОАО «ХАТО»).

Общество, возражая против доводов налогового органа, указывает на наличие согласия арендодателя на производство капитального ремонта.

Суд отклоняет возражения общества.

Согласно приложению 7 к ведомственным строительным нормам ВСН 58-88, утверждённым приказом Госкомархитектуры  при Госстрое СССР от 23.11.1988 № 312 данный вид ремонта (полная замена системы отопления) относится к капитальному.

Представленное обществом согласие арендодателя (ОАО «ХАТО») на производство ООО «Фоксэль» капитального ремонта в арендованных помещениях без возмещения его стоимости датировано 30.12.2007 (т. 15 л.д. 85), то есть ни на момент производства ремонта, ни на момент окончания налоговой проверки такого согласия не имелось.

Кроме того, как указывает налоговый орган, склад готовой продукции использовался обществом для осуществления деятельности по реализации питьевой воды населению, то есть вида деятельности, подпадающего под системы налогообложения в виде ЕНВД.

Следовательно, уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль в связи с произведёнными расходами в отношении объекта, используемого для вида деятельности, не облагаемого налогом на прибыль, неправомерно.

Возражений относительно данного вывода обществом не представлено.

При таких обстоятельствах суд находит выводы налогового органа о неправомерном занижении налоговой базы по этому эпизоду правомерными, а требования общества – не подлежащими удовлетворению.

Пункт 2.2.2.9.

Проверкой установлено занижение налоговой базы за 1 и 2 кварталы 2004 г. на 21 038 и 723 151 руб. соответственно. Данная сумма представляет стоимость работ по устройству бетонных полов  в складе бутилированной воды, произведённых ИП Мендак А.Н. по договору подряда от  19.02.2004 № 4 (т. 12 л.д. 116-117).

Вместе с тем, данное помещение было передано ОАО «ХАТО» в аренду обществу по договору от 01.04.2004 № 26/40 (т. 4  л.д. 105-106) – п. 1.5.6 договора.

Таким образом, договор подряда был заключён и часть работ по нему выполнена до возникновения у общества какого-либо права на указанное помещение.

Согласно п. 3.1 договора капитальный ремонт должен производить арендодатель.

Согласно смете к договору подряда и актам приёмки выполненных работ (т. 12 л.д. 118-127) , в ходе ремонта был полностью демонтирован имевшийся ранее в помещении склада мозаичный пол  с демонтажём плит и разборкой кирпичной кладки стен и обустроен новый бетонный пол.

Согласно приложению 7 к ведомственным строительным нормам ВСН 58-88, утверждённым приказом Госкомархитектуры  при Госстрое СССР от 23.11.1988 № 312, к текущему ремонту относится замена отдельных участков покрытия полов. Поскольку пол заменён полностью, такой ремонт относится к капитальному.

Представленное обществом согласие арендодателя (ОАО «ХАТО») на производство ООО «Фоксэль» капитального ремонта в арендованных помещениях без возмещения его стоимости датировано 30.12.2007 (т. 15 л.д. 85), то есть ни на момент производства ремонта, ни на момент окончания налоговой проверки такого согласия не имелось.

Впоследствии помещение было возвращено обществом арендодателю в улучшенном состоянии безвозмездно.

При таких обстоятельствах выводы налогового органа о неправомерности, в нарушение п. 16 ст. 270 НК РФ, отнесения указанной суммы к расходам, уменьшающим налоговую базу, являются правомерными.

Требования общества в данной части удовлетворению не подлежат.

Пункт 2.2.2.12

Проверкой установлено занижение налоговой базы за 4 квартал 2004 г. на 144 786 руб. Данная сумма представляет собой стоимость работ по замене окон в гостинице, произведённых ООО «Завод  пластиковых изделий» в декабре 2003 г.

Признавая включение данной суммы в расходы необоснованным, налоговый орган указывает, что на момент выполнения ремонтных работ гостиница находилась в субаренде у ИП Ящук С.А. на основании договора от 25.12.2002 № 75/7 (т. 5 л.д. 123-124). Обязанность общества производить ремонт гостиницы договором не предусмотрена.

Таким образом, расходы по ремонту помещения, не принадлежащего обществу и используемого иным лицом для осуществления предпринимательской деятельности, не связаны с предпринимательской деятельностью самого общества. Следовательно, данные расходы не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль в силу абз. 4 п.1 ст. 252 НК РФ.

Требования общества в данной части удовлетворению не подлежат.

Пункт 2.2.2.13

Проверкой установлено занижение налоговой базы за 4 квартал 2004 г. на 461 797 руб. Данная сумма представляет собой стоимость работ по комплексному покрытию полов бетоном в цехе по изготовлению воды, произведённых ИП Поповым Ю.А. по договору подряда с обществом.

Признавая включение данной суммы в расходы необоснованным, налоговый орган указывает, что на момент выполнения ремонтных работ (декабрь 2003 г.) цех  находился в субаренде у ООО «Фоксэль Плюс» на основании договора от 30.06.2003 № 221/13. По условиям п. 3.2 указанного договора текущий ремонт помещения последний был обязан производить за свой счёт.

Таким образом, расходы по ремонту пола в помещении, не принадлежащем обществу и используемом иным юридическим лицом для осуществления предпринимательской деятельности, не связаны с предпринимательской деятельностью самого общества. Следовательно, данные расходы не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль в силу абз. 4 п.1 ст. 252 НК РФ.

Требования общества в данной части удовлетворению не подлежат.

Пункт 2.2.2.15.

Налоговым органом установлен неправомерный учёт обществом в ноябре 2003 г. для целей налогообложения расходов в сумме 15 310 руб. за разработку экологической документации ООО «Региональный центр демеркуризации», оплаченных за ОАО «ХАТО» по письму последнего.

Основанием для непринятия данных расходов как уменьшающих налоговую базу послужило признание налоговым органом указанных расходов экономически не оправданными в силу п.1 ст. 252, п. 49 ст. 270 НК РФ.

Доводы налогового органа суд отклоняет по основаниям, аналогичным п. 2.2.1.5.

Факт несения обществом затрат по оплате оказанных услуг по разработке экологической документации относительно арендуемого им здания в сумме 15 310 руб. подтверждается материалами дела и налоговым органом не оспаривается.

Суд отклоняет доводы налогового органа об экономической неоправданности понесённых обществом затрат, поскольку они непосредственно связаны с местом осуществления обществом предпринимательской деятельности. Оценка экономической эффективности производимых затрат относится к исключительной компетенции субъекта предпринимательской деятельности.

В данной части требования общества подлежат удовлетворению.

Пункт 2.2.3.9

Проверкой установлено неправомерное включение  в расходы, уменьшающие налоговую базу, 592 097 руб., составляющих затраты  на устройство навесного фасада.

В обоснование данного вывода налоговый орган указывает, что объект «Мир отдыха», в отношении которого обществом заключён договор на  выполнение подрядных работ с ООО «Стройгос» от 14.07.2005 № 21 (т. 13 л.д. 1-2), ни в собственности, ни в аренде у общества не находился.

Общество, возражая против доводов налогового органа, указывает на наличие протокола разногласий к указанному договору, в котором наименование объекта изменено, а также на документальное подтверждение выполненных работ.

Суд отклоняет доводы налогоплательщика по следующим основаниям.

Как видно из протокола разногласий к договору (т. 13 л.д. 3), формулировка п. 1.1 договора в части объекта, на котором производятся работы по устройству навесного фасада, изменена. Объект назван: офисная часть здания по адресу: г. Хабаровск, ул. Воронежская, 138.

Вместе с тем,  на основании договора от 01.07.2005 № 23/62 общество  в период спорных правоотношений арендовало на здание по указанному адресу, а отдельные помещения в нём: офис (245,9 кв.м.), отдел доставки (128 кв.м.), товарный склад (1 002,6 кв.м.), котельная (54,7 кв.м.).

Согласно п. 4.5 СНиП 31-01-2001 «Производственные здания», площадь здания (помещения) измеряется в пределах внутренних поверхностей наружных стен.

Внешняя стена здания, отдельные помещения в котором были арендованы обществом, в состав арендованных помещений не входит.

Согласно абзацу 4  п.1 ст. 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 253 НК РФ расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном состоянии включаются в состав расходов, связанных с производством и реализацией.

В соответствии с п. 2 ст. 260 НК РФ расходы по ремонту основных средств учитываются в целях налогообложения также и в том случае, когда основные средства находятся в аренде у налогоплательщика, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов не предусмотрено.

Поскольку затраты на устройство навесного фасада произведены обществом в отношении объекта, прав на который у него не имелось, суд находит включение спорной суммы в расходы противоречащим ст.ст. 252, 253, 260 НК РФ, в связи с чем  в данной части требования общества удовлетворению не подлежат.

Пункт 2.4

Проверкой установлено занижение налоговой базы в 2004 г. на сумму 742 859 руб.

Общество, возражая против решения в данной части, указывает, что произведённые обществом компенсационные выплаты не уменьшили налоговую базу.

По решению учредителей приказами по обществу осуществлялись ежемесячные компенсационные выплаты работникам в процентом соотношении к заработной плате, оплате по листку нетрудоспособности и отпускным из фонда потребления после уплаты налога на прибыль.

Данные выплаты общество относило на внереализационные расходы, а затем корректировало налоговую базу для целей исчисления налога на прибыль, увеличивая её на сумму выплат работникам, учитываемым в общей системе налогообложения и распределяя выплаты пропорционально общей системе налогообложения и ЕНВД.

В 4 квартале 2004 г. такая корректировка произведена обществом не была, что привело к  занижению налоговой базы на 742 859 руб.

Данная сумма сложилась из выплат, произведённых работникам, занятым в деятельности, подпадающей под общую систему налогообложения, в сумме 363 136 руб. и доле выплат, подлежащих распределению между двумя системами, в сумме  379 723 руб.

Перечень внереализационных расходов, уменьшающих налоговую базу, установлен ст. 265 НК РФ. Названные компенсационные выплаты  к внереализационным расходам не относятся. Они также не могут быть учтены в составе расходов на оплату труда в силу ст. 255 НК РФ, поскольку прямо в данной статье не перечислены и не предусмотрены трудовыми договорами или коллективным договором, а произведены на основании решения учредителей общества.

Таким образом, уменьшение налоговой базы на указанную сумму не соответствует ст.ст. 255, 265 НК РФ, в связи с чем требования налогоплательщика в данной части удовлетворению не подлежат.

Налог на добавленную стоимость (пункт 2.6)

В течение проверенного периода общество арендовало у ОАО «Хабаровскавтотехобслуживание» (далее – ОАО «ХАТО») помещения для размещения ресторана, сауны, санузла, боулинга, гостиницы, прачечной, цеха воды.

После окончания срока аренды помещения переданы арендодателю с произведёнными обществом неотделимыми улучшениями (ремонтом).

Налоговый орган, доначисляя  НДС по указанным эпизодам (пункты 2.6.1.1, 2.6.2.1, 2.6.2.2, 2.6.2.3, 2.6.2.4, 2.6.2.5, 2.6.3) в суммах 69 920,50 117 207,97, 1 292,38, 2 808 635,96, 35 605,14, 1 211,15, 15 34,12 руб. соответственно, указывает, что поскольку названные помещения были переданы арендодателю безвозмездно, общество должно было начислить НДС, так как согласно пп.1 п.1 ст. 146 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Общество, возражая против доводов налогового органа, указывает, что арендованные помещения возвращены арендатору без произведённых в них улучшений, а сами неотделимые улучшения сдаются обществом  в аренду.

Суд отклоняет доводы общества.

Произведённые налогоплательщиком улучшения арендованного имущества являются неотделимыми, о чём указывает и само общество.

В соответствии с п.1 ст. 607 ГК РФ объектом аренды могут быть только вещи. Результаты ремонтных работ, отделочные работы, указанные в перечнях имущества, сданного обществом впоследствии в аренду (т. 8 л.д. 31, 45, 51, 56, т.14 л.д. 33) не могут быть объектом аренды, так как не являются вещью, в связи с чем в части включения результатов работ в перечень арендованного имущества суд находит договоры аренды ничтожными в силу ст. 168 ГК РФ как не соответствующие п.1 ст. 607 ГК РФ.

Выводы налогового органа о доначислении НДС в указанных суммах соответствуют пп.1 п.1 ст. 146 НК РФ.

В данной части требования общества удовлетворению не подлежат.

Налоговым органом установлено неправомерное применение обществом налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным в 2003 г. Отделом вневедомственной охраны при УВД Железнодорожного района г. Хабаровска, в сумме 13 235 руб. и выставленным в 2005 г. ООО «СТЭНД автоматика» в сумме 51 864 руб.

В обоснование непринятия указанных сумм налога к вычету налоговый орган указывает, что данные контрагенты не являются плательщиками НДС, в связи с чем предоставление налоговых вычетов противоречит пп.4 п.2 ст. 146  и пп.2 п.1 ст. 171 НК РФ.

Общество, возражая против позиции налогового органа, указывает, что налоговые вычеты заявлены в связи с выставлением указанными контрагентами счетов-фактур с выделенными суммами НДС их оплатой обществом.

Суд находит доводы общества обоснованными.

На основании пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьёй налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Услуги, оказываемые подразделениями вневедомственной охраны по охране имущества физических и юридических лиц на основе заключенных с ними договоров, подпадают под услуги, указанные в пп. 4 п. 2 ст. 146 НК РФ, и не признаются объектом налогообложения НДС.

ООО «СТЭНД автоматика», как установлено в ходе мероприятий налогового контроля, применяет упрощённую систему налогообложения.

В соответствии с п.2 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощённую систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьёй 174.1 настоящего Кодекса.

В то же время в силу положений п.5 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобождёнными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, а также  налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению в случае выставления ими покупателю счёта-фактуры с выделением суммы налога.

Следовательно, при реализации услуг лица, освобождённые от уплаты налога на добавленную стоимость, указавшие в счёте-фактуре налог на добавленную стоимость и получившие его от покупателей, обязаны исчислить налог в размере, указанном в счёте-фактуре, полученном от покупателей, и перечислить его в бюджет.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, в выставленных указанными контрагентами обществу счетах-фактурах (т.7 л.д. 49, т. 12  л.д. 1-12) выделены суммы НДС. Общество также произвело оплату платёжными поручениями с выделенными суммами НДС (т. 16 л.д. 43-57).

Следовательно, общество вправе перечисленный при оплате услуг налог включить в налоговые вычеты, а указанные контрагенты обязаны полученный от общества налог на добавленную стоимость учесть как подлежащий уплате в бюджет.

При этом предусмотренное ст.ст. 171, 172 НК РФ право общества на налоговые вычеты не поставлено действующим законодательством в зависимость от  исполнения контрагентами своих налоговых обязательств.

В данной части требования общества подлежат удовлетворению.

Налоговым органом доначислен НДС за октябрь 2003 г. в сумме 49 111 руб. вследствие неправомерного, по мнению налогового органа невосстановления суммы НДС, принятого ранее к вычету,  по недостающему имуществу, выявленному по результатам инвентаризации имущества в сауне № 3 после пожара.

Общество, возражая против доводов налогового органа, указывает на отсутствие оснований восстанавливать НДС по указанным основаниям.

Случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению, прямо перечислены в п. 3 ст. 170 НК РФ.

Недостача имущества, обнаруженная в процессе инвентаризации, или его уничтожение вследствие пожара к числу случаев, перечисленных в п. 3 ст. 170 НК РФ, не относятся.

Аналогичная позиция отражена в решении ВАС РФ от 23.10.2006 № 10652/06.

В данной части требования общества подлежат удовлетворению.

Подлежат удовлетворению также требования общества в части доначисления НДС в сумме 53 633 руб. за апрель 2004 г., в сумме 51 457 руб. за сентябрь 2005 г., в сумме 12 060 руб. за октябрь 2005 г., в сумме 27 432 руб. (15 676 + 11 756) за ноябрь 2005 г., в сумме 13 925 руб. за декабрь 2005 г.

Доначисление НДС в сумме 53 633 руб. явилось следствием непоступления в налоговый орган по техническим причинам уточнённой налоговой декларации за указанный период. 05.02.2008 уточнённая налоговая декларация общества поступила в налоговый орган (т. 16. л.д. 30, 94-99).

Доначисление остальных указанных сумм явилось следствием повторного учёта налоговым органом счёта-фактуры ООО «Стройгос» от 30.09.2005 № 235 (т. 16. л.д. 81-83).

В судебном заседании представители налогового органа заявили о признании требований в данной части и признание иска принято судом, о чём указано в описательной части настоящего решения.

Налоговым органом также доначислен НДС  в сумме 2 727 118 руб. в результате нарушений, описанных в пунктах 2.2.1.4, 2.2.1.5, 2.2.1.7, 2.2.2.3, 2.2.2.5, 2.2.2.7, 2.2.2.12, 2.2.3.3, 2.2.3.9 и 2.8 решения (т.1 л.д. 134).

Данный вывод оспаривается обществом за исключением оснований, указанных в пунктах 2.2.1.4, 2.2.2.3.

Требования общества в части пунктов 2.2.1.5 и 2.2.1.7 судом удовлетворяются по основаниям, изложенным в настоящем решении.

Требования общества в части  пунктов 2.2.2.7, 2.2.2.12, 2.2.3.9 и 2.8 суд отклоняет по основаниям, изложенным в соответствующих разделах настоящего решения.

Пунктом 2.2.3.3. решения налоговым органом установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 г. на 132 503 руб. по основаниям, изложенным в п. 2.2.1.4 (неправильное распределения по различным системам налогообложения расходов на рекламу).

Данные пункты решения налогового органа обществом не оспариваются. Каких-либо оснований оспаривания доначисления НДС по основаниям, указанным в п. 2.2.3.3, обществом не приведено.

Пунктом 2.2.2.5 решения налоговым органом установлено занижение налоговой базы на 26 140 руб. вследствие необоснованного включения этой суммы, представляющей собой расходы по направлению работников общества в командировку, в расходы.

В данной части решение налогового органа изменено решением Управления от 09.11.2007 № 24-14/314/23946 (т.3 л.д. 12-13), доводы общества признаны Управлением обоснованными и удовлетворены.

Однако в части доначисления  по данному эпизоду НДС решение налогового органа оставлено Управлением без изменения.

Поскольку обоснованность включения обществом в состав налоговых вычетов НДС по операции, связанной с направлением работников в командировку подтверждена Управлением и налоговым органом в рамках настоящего дела не оспаривается, суд находит требования общества в данной части подлежащими удовлетворению.

Налог на имущество (пункт 2.7)

Проверкой установлено занижение налоговой базы за 2003 г. в на сумму 4 690 391 руб. вследствие не включения в налоговую базу затрат на строительство основных средств и занижения таких показателей, как товары, затраты на приобретение основных средств и нематериальных активов, а также на 12 388 891 руб. вследствие неправомерного применения льготы. Всего доначислен налог на имущество в сумме 87 867 руб.

В судебном заседании представители общества уточнили требования. Указали, что общество согласно с доначислением налога в сумме 2 456 871,56 руб. по трём объектам: АБК 1 этаж, АБК 2 этаж и лестница (фасад) и оспаривает доначисление налоговой базы по налогу на имущество по данному эпизоду в сумме 2 233 519,44 руб. (4 690 391 – 2 456 871,56) – т. 16 л.д. 108.

Согласно представленному обществом контррасчёту (т.16 л.д. 100-101), общество согласно с доначислением налога в сумме 51 622 руб. и оспаривает доначисление налога в остальной сумме (87 867 – 51 622 = 36 245 руб.)

Порядок исчисления и уплаты налога на имущество в спорный период регулировался Законом РФ от 13.12.1991 № 2030-1 «О налоге на имущество предприятий» (далее – закон № 2030-1) и Инструкцией ГНС России от 08.06.1995 № 33 (зарегистрировано в Минюсте России 29.06.1995 № 890) «О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на имущество предприятий» (далее – Инструкция № 33).

В соответствии со ст. 2 Закона № 2030-1 налогом на имущество предприятий облагаются основные средства, нематериальные активы, запасы и затраты, находящиеся на балансе налогоплательщика.

Согласно пп. «а» п. 4 Инструкции № 33  в налоговую базу по налогу на имущество включаются затраты организации, отражаемые в бухгалтерском учёте на счёте 08 «Капитальные вложения» (субсчета 08-3 «Строительство объектов основных средств», 08-4 «Приобретение отдельных объектов основных средств», 08-6 «Приобретение нематериальных активов»).

При этом расходы организации по возведению зданий и сооружений, монтажу оборудования, стоимость переданного в монтаж оборудования и другие расходы, предусмотренные сметами, сметно-финансовыми расчетами и титульными списками на капитальное строительство, включаются в расчёт среднегодовой стоимости имущества организации по состоянию на 1 число месяца квартала, следующего за истечением срока строительства (монтажа), установленного договором подряда в соответствии с проектно-сметной документацией (проектом организации строительства).

Затраты организации на строительство учитываются для целей налогообложения после окончания нормативного срока строительства, определяемого на основании строительных правил и нормативов, проектно-сметной документации и сроков на строительство, установленных соответствующими договорами подряда. При этом нормативный срок строительства определяется в указанном порядке на основании строительных нормативов, проектно-сметной документации и установленного в соответствии с ней графика работ.

Обществом в ходе выездной налоговой проверки не представлена проектно-сметная документация и договор подряда, из которых можно было бы установить нормативный срок строительства объектов.

В ходе судебного разбирательства обществом также не представлены документация, позволяющая установить нормативный срок строительства объектов, включение затрат по которым в налогооблагаемую базу оспаривается обществом. Затраты на строительство объектов основных средств, учтённые на счёте 08 «Капитальные вложения» налогом на имущество предприятий не облагаются лишь в период строительства.

Представленные акты приёмки законченных строительством объектов (т. 16 л.д. 37-41 и 102-106) не могут служить доказательством правомерности невключения в налогооблагаемую базу затрат по СМР, поскольку из них невозможно установить нормативный срок строительства, а соответственно, своевременно ли было завершено строительство.

Кроме того, обществом в спорном периоде заявлены налоговые вычеты по НДС по строительно-монтажным работам, подтверждённые налоговым органом в ходе проверки, следовательно спорные объекты введены в эксплуатацию и налог на имущество по затратам доначислен правомерно.

Проверкой также установлено неправомерное применение обществом льготы по налогу на имущество за 2003 г., путём уменьшения стоимости имущества на стоимость гостиницы и котельной – 1 238 891 руб.

В обоснование данного вывода налоговый орган указывает, что виды деятельности, связанные с эксплуатацией данных объектов жилищно-коммунальной сферы, обществом не осуществлялись.

Общество, оспаривая выводы налогового органа, указывает, что п. «а» ст. 5 Закона  № 2030-1 и пп. «а» п. 6 Инструкции № 33, действовавших в спорный период, было предусмотрено исключение из налоговой базы находящихся на балансе объекты жилищно-коммунальной сферы.

Доводы общества суд отклоняет по следующим основаниям.

Пунктом «а» статьи 5 Закона № 2030-1 было предусмотрено, что стоимость имущества предприятия, исчисленная для целей налогообложения, уменьшается на балансовую (нормативную) стоимость объектов жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы, полностью или частично находящихся на балансе налогоплательщика.

Подпунктом «а» пункта 6 Инструкции № 33 было установлено, что при применении данной льготы к таким объектам следует относить в том числе полностью или частично находящиеся на балансе налогоплательщиков гостиницы и котельные.

При этом, как установлено проверкой и не оспаривается обществом, налогоплательщик в 2003 г. арендовал у ЗАО «ХАТО» помещения и реконструировал их для размещения в них в том числе гостиницы и котельной. Однако на балансе общества гостиница и котельная как имущественные комплексы не находились. Обществу принадлежало и находилось на балансе лишь имущество, приобретённое для их оснащения.

Вместе с тем в рассматриваемом случае общество было вправе пользоваться льготным порядком налогообложения при условии раздельного учёта льготируемого имущества (абз. 18 п. 6 Инструкции № 33) и использования имущества по целевому назначению.

Поскольку на балансе общества спорные объекты жилищно-коммунальной сферы не значились, и деятельность по оказанию гостиничных услуг обществом не осуществлялась, выводы налогового органа о неправомерном применении указанной льготы по налогу на имущество являются обоснованными.

Требования общества в данной части удовлетворению не подлежат.

Единый налог на вменённый доход для отдельных видов деятельности (пункт 2.8)

Проверкой установлено занижение обществом ЕНВД за период с 01.01.2003 по 30.09.2006  в сумме 1 622 958 руб.

Основанием для доначисления налога послужило неправильное, по мнению налогового органа, определение обществом физических показателей, а также неправильное применение корректирующего коэффициента К2.

Общество, осуществляя розничную торговлю непродовольственными товарами с лотка и осуществляя развозную торговлю водой, являлось согласно гл. 26.3 НК РФ и Закону Хабаровского края от 26.11.2002 № 71 «О системе налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в Хабаровском крае», действовавшему в период спорных правоотношений, плательщиком ЕНВД.

С 01.01.2003 по 01.10.2004 общество согласно договорам аренды от 30.12.2002 № 67/87 (т. 4 , л.д. 127-129), от 02.01.2004 № 28/43 (т. 4, л.д. 135-136), от 01.04.2004 № 26/40 (т. 4, л.д. 105-106) арендовало у ОАО «ХАТО» помещение общей площадью 1134,9 кв.м., расположенное по адресу: г. Хабаровск, ул. Воронежская, д. 138. Согласно разделу 2 указанных договоров имущество передается для размещения: цеха по выпуску питьевой воды глубокой очистки, саун, гостиницы, котельной, офиса, лотка по продаже непродовольственных товаров. Согласно разделу 1 указанных договоров под  лоток по продаже непродовольственных товаров выделяется 4 кв.м. от общей площади арендованного помещения.

Согласно декларациям общества по ЕНВД за периоды с 1 квартала 2003 г. по 3 квартал 2004 г. включительно (т. 18 л.д. 100- 129), при исчислении ЕНВД по объекту торговли – «лоток по продаже непродовольственных товаров» применяло физический показатель «площадь торгового зала в квадратных метрах»  базовая доходность по которому составляет 1200 руб. за один квадратный метр, ИТОГО: 1 200 руб. х 4 кв.м = 4 800 руб.

Доначисляя ЕНВД, налоговый орган указывает на то, что по данному виду деятельности обществу надлежало применять физический показатель «торговое место» с базовой доходностью 6 000 руб. (с 01.01.2005 – 9 000 руб.)

Суд находит доводы налогового органа в этой части обоснованными.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.26 НК РФ, субъектам Российской Федерации предоставлено право определять виды деятельности, в отношении которых вводится единый налог на вмененный доход в пределах перечня, установленного пунктом 2 данной статьи Кодекса.

Действовавшим в период спорных правоотношений законом Хабаровского края от 26.11.2002 № 71, к видам деятельности, в отношении которых вводится ЕНВД, в частности, отнесена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 метров.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ  и частью 3 статьи 4 названного закона Хабаровского края предусмотрено, что для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида деятельности используются физические показатели, характеризующие определённый вид деятельности, и базовая доходность в месяц. Так, при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)» с базовой доходностью в месяц – 1200 руб. за 1 кв. м; при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети используется физический показатель «торговое место» с базовой доходностью в месяц - 6000 руб. за торговое место.

Согласно статье 2 Закона Хабаровского края от 26.11.2002  № 71 и статье 346.27 НК РФ, содержащим перечень понятий, используемых для целей настоящего Закона и главы 26.3 НК РФ, стационарная торговая сеть – торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединённые к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски; площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) – площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов; торговое место – место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Из анализа представленных в дело доказательств: договоров аренды, экспликации арендуемого помещения, усматривается, что помещение, часть которого арендовано обществом для осуществления розничной торговли непродовольственными товарами с лотка, не отвечает понятию торгового зала, поэтому для исчисления суммы ЕНВД Обществу следовало применять физический показатель «торговое место».

Осуществляя развозную торговлю питьевой водой, приобретаемой у ООО «Фоксэль Плюс», общество в 2003-2004 г.г. применяло физический показатель «торговое место», понимая под торговым местом автомашины, обслуживающие экипажи  в составе водителя и исполнителя по экспедированию или одного водителя. С 2005 г.  общество применяло физический показатель «количество работников», не учитывая при этом лиц, осуществляющих развозную торговлю по договорам гражданско-правового характера.

Доначисляя налог, налоговый орган указывает, что в данном случае во всех налоговых периодах обществу надлежало применять физический показатель «количество работников», учитывая при этом как штатных работников, так и лиц, с которыми у общества заключены договоры гражданско-правового характера. При этом налоговым органом данные договоры квалифицированы как трудовые.

Возражая против доводов налогового органа, общество указывает, что данные договоры являются гражданско-правовыми.

Исследовав имеющиеся в деле договоры, заключённые между обществом и различными гражданами (т.2 л.д. 122 – 172), суд находит позицию налогового органа обоснованной.

В течение всего проверяемого периода между обществом и гражданами заключались договоры возмездного оказания услуг по доставке воды «Серебряный родник», по условиям которых граждане (исполнители) обязывались оказывать обществу (заказчику) услуги по доставке воды покупателя на личных автомобилях, а общество – оплачивать эти услуги.

Наряду с обычными условиями договоров возмездного оказания услуг (глава 40 ГК РФ), в названных договорах содержатся условия, позволяющие  квалифицировать их как трудовые.

Во всех договорах предусмотрена полная материальная ответственность  исполнителя за денежные средства, собранные с покупателей, канистры и выдаваемое заказчиком снаряжение (п. 4.4).

Полная материальная ответственность работника является институтом исключительно трудового права, предусмотренным статьёй 243 Трудового кодекса РФ.

Пунктами 2.1.4 и 2.2.19 договоров предусмотрена выдача заказчиком исполнителю в подотчёт денежных средств для приобретения топлива и отчёт исполнителя путём представления в бухгалтерию заказчика авансового отчёта с оправдательными документами.

Выдача подотчёт из кассы организации денежных средств лицам, не являющимся её работниками, действующим законодательством не предусмотрена.

Предусмотренные разделом 2.2. договора обязанности исполнителя содержат строго регламентированное время погрузки на складе, порядок предупреждения о возможной задержке, а также подобный порядок взаимодействий с клиентами, в том числе такие обязанности, как «быть с покупателем предельно вежливым, оказывать ему мелкие дополнительные услуги (п. 2.2.9), ожидать покупателя  при его отсутствии минимум 5 минут (п. 2.2.10) и т.п.

Данный раздел договоров фактически представляет собой не обязанности исполнителя по гражданско-правовому договору, результатом которого является оказание услуги, а должностную инструкцию работника, включающую в себя режим работы и должностные обязанности.

Общество также осуществляло за свой счёт обучение указанных лиц.

Проанализировав в совокупности условия договоров «возмездного оказания услуг по доставке воды «Серебряный родник», а также учитывая, что в течение всего проверенного периода деятельность по доставке воды потребителям осуществлялась обществом преимущественно силами лиц,  с которыми были заключены такие договоры, суд считает, что данные договоры по своему содержанию являются трудовыми.

Следовательно, при исчислении ЕНВД общество неправомерно не учитывало данных лиц.

Таким образом, в 2003 – 2004 г.г. обществом при применении физического показателя «торговое место» надлежало учитывать количество торговых мест исходя из количества автомашин, занятых в развозке и реализации воды населению. Количество торговых мет определено налоговым органом исходя из путевых листов. Относительно правильности определения количества торговых мест возражений обществом не представлено.

В связи с внесением Федеральным законом от 29.07.2004 № 95-ФЗ изменений в п. 3 ст. 346.29 НК РФ, с 01.01.2005 к виду деятельности «расносная (развозная) торговля» подлежит применению физический показатель «количество работников, включая индивидуального предпринимателя».

Поскольку, как указано выше, договоры с экспедиторами правомерно квалифицированы налоговым органом как трудовые, вывод налогового органа о занижении среднесписочной численности работников при определении данного физического показателя в порядке ст. 346.27 НК РФ является обоснованным.

Поскольку у общества отсутствует закрепление работников за конкретными видами предпринимательской деятельности (оптовая и розничная торговля), включение налоговым органом в среднесписочную численность работников административно-управленченского и вспомогательного персонала (за исключением работников отдела оптовой торговли) также является правомерным.

В налоговых декларациях общества за 2-4 кварталы 2004 г. в нарушение п.2 ст. 7.1 закона Хабаровского края от 26.11.2002 № 71 и приложения к нему применён неверный коэффициент К2: 0,786, предусмотренный для прочих видов предпринимательской деятельности, тогда как надлежало применять коэффициент 0,986, предусмотренных для розничной торговли через объекты, не имеющие торговых залов. В налоговых декларациях за предыдущие и последующие налоговые периоды применён верный коэффициент К2. мотивированные возражения в данной части обществом не представлены.

В связи с изложенным ЕНВД в указанной сумме доначислен налоговым органом правомерно.

В данной части требования общества удовлетворению не подлежат.

На доначисленную сумму ЕНВД налоговым органом на основании ст. 75 НК РФ начислена пеня в сумме 341 237 руб.

Возражая против расчёта пени, общество указывает на неправомерное неприменение налоговым органом п.7 ст. 6.1 НК РФ, в соответствии с которым  в случаях, когда последний день срока приходится на день, признаваемый в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днём, днём окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

При расчёте пени налоговый орган также не принял во внимание уменьшение суммы налога за 1 и 2 кварталы 2003 г. в связи с тем, что общество неправомерно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД вместо общей системы налогообложения, о чём указано выше.

В данной части требования общества налоговым органом признаны. Согласно представленному перерасчёту пени (т. 16 л.д. 112), с которым общество согласилось, размер пени составляет 340 496 руб.

В части пени, превышающей указанную сумму (341 237 – 340 496 = 791 руб.), требования общества подлежат удовлетворению.

Налоговые санкции

Возражая против привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в части НДС, общество указывает, что налоговым органом не принято во внимание наличие у общества переплаты по данному налогу.

По данным налогового органа, возражений против которых обществом не представлено, на момент окончания налоговой проверки по лицевому счёту общества числилась переплата по НДС в размере 249 217 руб.

Вместе с тем, общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС только за периоды с августа 2004 г. по декабрь 2006 г., так как в отношении более ранних налоговых периодов истёк срок давности привлечения к ответственности, предусмотренный ст. 113 НК РФ.

Поскольку размер НДС, доначисленного по результатам проверки, за 2003 г. и апрель 2004 г., многократно превышает имевшуюся у общества сумму переплаты, суд находит расчёт налоговых санкций, составляющих 20 процентов от сумм доначисленного  за периоды с августа 2004 г. по декабрь 2006 г. налога, соответствующим действующему законодательству.

Доводы общества о применении судом положений ст.ст. 112 и 114 НК РФ и уменьшения размера налоговых санкций в связи с совершением налоговых правонарушений неумышленно суд отклоняет.

Общество привлечено к ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных п.1 ст. 122 НК РФ. Данный состав налогового правонарушения предусматривает вину в форме неосторожности. Деяния, предусмотренные п.1 ст. 122 НК РФ, совершенные умышленно, образуют иной состав налогового правонарушения – предусмотренный п.3 ст. 122 НК РФ.

В данном случае форма вины (умысел или неосторожность) является квалифицирующим признаком для определения состава налогового правонарушения, в связи с чем отсутствие умысла на неуплату (неполную уплату) налогов не может являться обстоятельством, смягчающим ответственность.

Поскольку требования неимущественного характера удовлетворяются судом не в полном объёме, расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 АПК РФ,  арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать решение ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска от 08.08.2007 № 17-12/20165 недействительным в части:

- доначисления налога на прибыль организаций по эпизодам, указанным в пунктах 2.2.1.5, 2.2.1.7 решения, начисления соответствующих сумм пени;

- уменьшения убытков за 2004 г. на 21 310 руб., за 2005 г. на 80 271 руб. по основаниям, указанным в пунктах 2.2.2.6, 2.2.2.15, 2.2.3.6 решения;

- доначисления НДС в сумме 280 744 руб., доначисления НДС по эпизодам, описанным в пунктах 2.2.1.5, 2.2.1.7, 2.2.2.5 решения; начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций;

- начисления пени по ЕНВД в сумме 791 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в апелляционном порядке  и в двухмесячный срок в кассационном порядке после вступления его в законную силу.

Судья                                                                                                  Д.Ю. Сумин