Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области
191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50/52
http://www.spb.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г.Санкт-Петербург
01 июля 2010 года Дело № А56-18776/2010
Резолютивная часть решения объявлена 24 июня 2010 года.
Полный текст решения изготовлен 01 июля 2010 года.
Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области
в составе:
судьи Баталова Л.А.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Буткевич Л.Ю.
рассмотрев в судебном заседании дело по иску:
истец: Банк ЗЕНИТ (ОАО)
ответчик: МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №9
о признании частично недействительным Решения
при участии
- от заявителя: пред. Чуфаровский О.Ю. дов. от 20.08.2009 № 527/2009, пред. Склез М.А. дов. от 17.12.2009 № 916/2009, пред. Соловьева Л.М. дов. от 17.12.2009 № 861/2009, пред. Рожкова О.В. дов. от 26.05.2010
- от ответчика: пред. Кононова Г.Г. дов. от 15.04.2010 № 04/09195, пред. Васильев М.М. дов. от 27.05.2010 № 04/12402, пред. Калинин В.А. дов. от 27.05.2010 № 04/12403, пред. Кокоев А.В. дов. от 19.03.2010 № 04/06810
установил:
Банк ЗЕНИТ (ОАО) просит признать незаконным Решение Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 (далее – Налоговая инспекция) от 30.12.2009 № 15-21/34 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части: п.1.1 – полностью; п.1.2 – в части недоимки по налогу на прибыль в размере 4 243 260, 13 руб., начисления в соответствующей части пени на сумму недоимки, а также в полном объеме привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ; п.1.3 - полностью; п. 5.1 – в части начисления пени в сумме 40 990, 09 руб.; п.5.4 – в части начисления пени с суммы 903 998 руб. и привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в сумме 180 797,60 руб.
Налоговая инспекция считает оспариваемое решение законным и обоснованным и просит в удовлетворении заявленных требований отказать.
Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 200, 201 АПК РФ.
Материалами дела установлены следующие обстоятельства.
Межрегиональной Инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 с 08.06.2009 по 13.11.2009 была проведена выездная налоговая проверка Банка ЗЕНИТ по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: НДС, налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога, налога на доходы физических лиц и иных налогов и сборов за период 01 января 2006г. по 31 декабря 2008г.
На основании данных проверки, отраженных в Акте от 25.11.2009 № 15-06/15, налоговым органом принято обжалуемое Решение от 30.12.2009 № 15-21/34 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».
На Решение № 15-21/34 от 30.12.2009 Обществом была подана апелляционная жалоба в Федеральную налоговую службу России. Решением ФНС РФ от 11.03.2010 № 9-1-08/0215@ оспариваемое Решение налогового органа оставлено без изменений, апелляционная жалоба Банка без удовлетворения.
Сторонами в процессе рассмотрения дела подписан акт сверки расчетов от 22.06.2010, в котором определены спорные позиции и начисления недоимок, пени и штрафов: по налогу на прибыль; - п.1.1 недоимка в сумме 3 685 259 руб. за 2007г. (сделки с ЗАО «НУК» (ДУ)), - п.1.2 недоимка в сумме 1 201 115 руб. за 2006г. и 3 029 496 за 2007г., всего 4 230 611 руб. (сделки с еврооблигациями РФ), - п.1.3 недоимка в сумме 63 931 404 руб. (убыток от выбытия иностранной ценной бумаги) и начисленные на суммы недоимок штраф в сумме 7 755 755,22 руб. и пени в размере 1 323 810,37 руб.; по начислению пени за просрочку НДФЛ в сумме 40 990 руб. (п.5.1); по начислению НДФЛ по брокерскому обслуживанию штрафа в размере 180 797,60 руб. и пени в сумме 138 799 руб. (п.5.4).
Налог на прибыль
(п.1.1 Решения, п.п. 2.1.1-2.1.3 Акта)
В пункте 1.1 Решения (п.п. 2.1.1-2.1.3 Акта проверки) отражено занижение прибыли за 2007г. на 15 393 470,78 руб. на сумму убытков, образовавшихся при реализации ценных бумаг, облигаций республики Башкортостан (RU000А0JNU73) в размере 3 120 000 руб. с занижением налога на прибыль на 748 800 руб.; облигаций ЗАО «Русское море» (RU000А0JPAZO) в размере 10 997 490 руб. с недоплатой налога на прибыль в 2 639 398 руб. и облигаций ООО «Холидей Финанс» (RU000А0JP5M5) cзанижением налоговой базы по налогу на прибыль за 2007г. на 1 487 542 руб. и недоплатой того же налога в 357 010 руб., а всего занижение за 2007г. на 15 393 470,78 руб. с недоплатой налога в 374 208руб.
Инспекция посчитала, что недоимки образовались из-за умышленных действий Банка при продаже облигаций «факт покупки Банком ценных бумаг и их реализация через непродолжительный промежуток времени на заведомо убыточных условиях, свидетельствует об отсутствии намерения у налогоплательщика получить экономический эффект в результате предпринимательской деятельности, опровергает связь понесенных расходов с деятельностью Банка по извлечению прибыли, и напротив, доказывает, что целью заключения данной сделки являлось получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, что влечет отказ в признании обоснованности её получения».
ОАО «Банк ЗЕНИТ» оспаривает выводы Решения и просит признать недействительным начисление налога на прибыль в сумме 3 685 259,00 руб., с начисленными на эту сумму пени и штрафами по следующим основаниям:
- выводы Решения об умышленной продаже убыточных бумаг для уменьшения прибыли построен на данных выборочной проверки, не определяющей реального финансового результата, что противоречит требованиям ст.ст. 52-55 НК РФ;
- прибыль банка от сделок с ценными бумагами (32 170 сделок) составила 355 млн. рублей;
- цены продаваемых бумаг по спорным сделкам находились в интервале между максимальной и минимальной ценой биржи, то есть соответствовали условиям п.5 ст. 280 НК РФ; при отсутствии взаимозависимости с ЗАО «Национальная управляющая компания» как с собственником ценных бумаг;
- Банк не мог и не действовал в пользу третьих лиц;
- налоговым органом не учтены особенности банковской деятельности;.
При принятии решения Инспекция по этому эпизоду не учла правомерных доводов Банка о том, что:
- все спорные сделки Банка в рамках брокерского обслуживания ЗАО «Национальная управляющая компания» совершались на основании договора на комплексное обслуживание на рынке ценных бумаг, в соответствии с условиями которого ЗАО «Национальная управляющая компания» самостоятельно выставляло заявки на заключение сделок на ММВБ через систему интернет-трейдинга «Нетинвестор», используемую в Банке;
- сравнение Налоговым органом диапазона изменения индекса биржи в декабре 2007 г. и январе 2008 г. с диапазоном изменения цен рассматриваемых облигаций некорректен, т.к. облигации относятся к долговым ценным бумагам, а индекс биржи рассчитывается с учетом всех сделок по всем ценным бумагам, в т.ч. акциям, волатильность которых гораздо выше, так: - индекс корпоративных облигаций ММВБ (MICEXCBITR) находился в декабре 2007 года в диапазоне от 155,05 (цена закрытия 03.12.2007) до 156,43 (цена закрытия 28.12.2007), т.е. индекс изменялся за указанный период в пределах 0,9%;- цены облигаций Республики Башкортостан изменялись на ММВБ в декабре 2007 г. в пределах 2,6%, цены облигаций ООО «Холидей Финанс» изменялись в период с декабря 2007 г. по январь 2008 г. в пределах 3,3% (Приложение № 7 на 7 листах), что подтверждает их более высокую волатильность по сравнению с рынком облигаций в целом;
- позиция Налогового органа сформирована без учета конституционно-правового
смысла пункта 1 статьи 252 НК РФ, выявленного Конституционным Судом РФ. В
Определениях от 04.06.2007 года № 320-О-П и № 366-О-П «речь идет именно о намерениях и
целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате»;
- несоответствие между квалификацией Налоговым органом умышленности
действий Банка и величиной наложенного штрафа (20%), предусмотренного за
неумышленные нарушения, является дополнительным основанием для признания
недействительным Решения Налогового органа о привлечении Банка к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.
Таким образом, выводы Инспекции о деятельности банка как экономически не обоснованной не доказаны из-за ограниченности исследования, исключающего объективные данные. Нарушение Банком требований ст.280 НК РФ не доказано. Доводы Банка правомерны и опровергают выводы Решения.
(п.1.2 Решения, п.п. 2.1.4 Акта)
Инспекция признала, что в нарушение требований ст.280 НК РФ Банк при определении финансового результата принимал фактическую цену реализации ценных бумаг (ниже минимальной цены) обращающихся на организованном рынке, а не цены находящиеся в интервале цен сделок с такими же бумагам, зарегистрированными организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующих сделок (п. 1.2 Решения. П. 2.1.4 Акта) (л.д. 109 т.1).
Оспаривая вывод о занижении облагаемой прибыли по этим основаниям, Банк указал, что приобретал еврооблигации РФ на внебиржевом рынке Bloomberg в системе электронных торгов, по ценам этого рынка, место обращения бумаг при этом невозможно установить, поэтому применение цен электронного рынка Bloomberg правомерно. Позиция Банка соответствует положениям ст. 280НК РФ.
При проверке оценивались 24 сделки Банка с облигациями внешнего облигационного займа; которые были реализованы на электронных торгах на внебиржевом рынке Bloomberg по средней цене закрытия рынка BloomberggenericMidllasst, опубликованной в информационной системе BloombergNSMA, таблица сделок размещена на стр. 66 Решения (л.д. 114 т. 1).
При этом сделки №№ 4421289 (строка 7 таблицы) и № 6134083 (строка 13 таблицы) Банком не оспаривались.
Сделки №№ 6472595, 6559595, 6578016, 6581499 (строки 21-24 таблицы) были исключены Инспекцией по данным котировок ММВБ (стр. 99 Решения). Всего в споре осталось 18 сделок, по которым Банк использовал для целей налогообложения фактическую цену сделки.
По условиям п. 6 ст. 210 НК РФ для такого применения должно быть соблюдено хотя бы одно из следующих условий: если фактическая цена сделки находится в интервале цен аналогичных ценных бумаг на дату совершения сделки или на дату ближайших торгов, либо если отклонение фактической цены соответствующей сделки находится в пределах 20% в сторону повышения или понижения от средневзвешенной цены аналогичной цены бумаги на дату торгов или ближайшую в ним дату.
Как из таблицы, размещенной в тексте Решения, так и из представленной Банком аналогичной таблицы следует, что:
- цены спорных сделок отклоняются от биржевых не более чем на 2,6 %, и ни одна из них не отклонялась от средней биржевой цены ММВБ более чем на 20%, что является доказательством правомерности применения в налоговых целях фактической цели сделки;
- по шести сделкам №№ 4506399, 4021122, 4021221, 3852091, 3852338, 3874873 – минимальная цена ММВБ была ниже фактической цены продажи, то есть цены находились в допустимом интервале цен для использования их в налоговом периоде;
- по сделкам №№ 3826173, 5133758, 3928985 минимальные цены ММВБ были ниже тех, что применены для расчета в таблице Решения;
- по сделкам №№ 3852091, 3852338, 3874873 цены ММВБ, зафиксированные в решении основных торгов 07.03.2006 (110%) были ниже цен реализации Банка.
Кроме того, правомерны доводы Банка об особом регулировании этих ценных бумаг:
- для Еврооблигаций установлен специальный режим обращения Постановлением Правительства РФ от 23.06.200 № 478 «Об урегулировании задолженности бывшего ССР перед иностранными коммерческими банками и финансовыми институтами, объединенными в Лондонский клуб кредиторов»;
- по условиям эмиссии и обращения облигаций назначены финансовые институты: Ситибанк Н.А. (CitibankN.A.) - агентом по обмену облигаций и Чейз Манхеттен банк (ChaseManhattanBank) – агентом по обслуживанию облигаций.
- порядок отнесения объектов гражданских прав к ценным бумагам устанавливается для целей налогообложения гражданским законодательством и применимым законодательством иностранных государств (п.1 ст. 280 НК РФ);
- приобретение государственной облигации определяется как договор государственного займа, на условиях выпуска займа в обращение (ст.817 ГК РФ);
- особенности эмиссии и обращения государственных облигаций установлены нормами ФЗ № 136-ФЗ от 29.07.1998 «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг» (далее – ФЗ № 136-ФЗ). Правительство Российской Федерации утверждает в форме нормативных правовых актов Российской Федерации Генеральные условия эмиссии и порядок обращения государственных ценных бумаг (ст.ст. 8, 9 ФЗ № 136-ФЗ);
- международным частным правом положения, касающиеся мест и бирж, где проводится официальная котировка государственных ценных бумаг и документов, оплачиваемых на предъявителя, относятся к международному публичному порядку (ст. 243 Кодекса Международного частного права, Кодекс Бустаманте 1928г.).
То обстоятельство, что компетентные органы государства влияют на обращение государственных облигаций внешнего займа свидетельствует о наличии элемента публичного регулирования:
- особенности выпуска внешних облигационных займов определены Постановлением Правительства РФ от 14.03.1998 № 302, как способ частичного финансирования федерального бюджета;
- рыночная стоимость облигаций внешних облигационных займов РФ по средней цене закрытия рынка (BloomberggenericMidllasst), публикуемой системой Блумберг (Bloomberg), определялась в частности:
- при расчете рыночной стоимости чистых активов, в которые инвестированы средства пенсионных накоплений (Приказ ФСФР от 26.12.2006 № 06-155/пз-н);
- при установлении оценочной стоимости таких облигаций при определении стоимости чистых активов инвестиционных фондов (п.13 «Положения о порядке и сроках определения стоимости чистых активов акционерных инвестиционных фондов, стоимости чистых активов паевых инвестиционных фондов, расчетной стоимости инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, а также стоимости чистых активов акционерных инвестиционных фондов в расчете на одну акцию», утвержденного Приказом ФСФР от 15.06.2005 № 05-21/пз-н);
- при установлении порядка определения размера ипотечного покрытия (п.2.32 Положения, утвержденного Приказом ФСФР от 01.11.2005 № 05-59/пз-н);
- при определении стоимости обеспечения по кредитам Банка России по п.1.1.2 Приказа Банка России от 22.09.2004 № ОД-682 в редакции от 07.03.2006 № ОД-107.
Таким образом, внутреннее «публичное регулирование» рыночной цены государственных облигаций внешнего займа использует в качестве публично установленного критерия определения рыночной цены облигаций соответствующие цены системы Блумберг. Поэтому такая оценка и для целей сделок с этими ценными бумагами является допустимой.
Кроме того, как уже указывалось, использование цен публикуемых системой Блумберг для целей налогообложения соответствует и прямым указаниям ст.280 НК РФ, даже если исключить специфику эмитента.
Совокупность изложенных обстоятельств доказывает правомерность использования фактической цены сделки при реализации облигаций внешнего займа РФ в налоговых целях. Начисление недоимки в сумме 4 230 611 руб. с пенями и штрафами по этому эпизоду является незаконным.
(п.1.3 Решения, п.п. 2.1.5 Акта)
Инспекция признала неосновательным отнесение на расходы при исчислении прибыли в 2007г. затраты, связанные с приобретением HOTCitigroupFundingInc. с ISIN– номером XS0273800267 на сумму 267 044 000руб., указав, что Банк нарушил требования ст.ст. 265, 266, 272, 280 НК РФ, занизив прибыль на 267 044 000 руб., поскольку:
- ноты CitigroupFundingInc. с ISIN – номером XS0273800267 можно отнести к долгосрочным долговым ценным бумагам;
- налогообложение указанных ценных бумаг осуществляется на территории Российской Федерации, то к властным отношениям между Банком и фискальным органом в соответствии со ст.2 НК РФ применяется российское законодательство о налогах и сборах, в том числе и по спорным облигациям;
- анализ статьей 41, 247, 280 НК РФ позволяет сделать вывод, что в отсутствие поступлений в погашение суммы основного долга по ценным бумагам у налогоплательщика не возникает дохода, а следовательно, не применяются положения ст. 280 НК РФ, так как возникший в этой связи отрицательный результат в виде убытка не будет связан с операциями с ценными бумагами.
Поскольку в соответствии с документами, представленными Банком в ходе проверки, ноты CitigroupFundingInc. с ISIN– номером XS0273800267 были погашены по нулевой стоимости, применение ст.280 НК РФ к учету расходов на приобретение данных ценных бумаг для целей налогообложения является не правомерным.
Банк полагает этот вывод незаконным, поскольку ценные бумаги в виде HOTCitigroupFundingInc. с ISIN– номером XS0273800267 (11/09/200-10/04/2007) в количестве 10 000 000 штук по цене 1 доллар США на общую сумму 10 000 000 долларов США, были эмитентом погашены и аннулированы: «аннулирование погашенных ценных бумаг», как указал депозитарий. Поэтому это выбытие ценных бумаг Банк отразил в расходах в соответствии с положениями ст. 280 НК РФ в размере расходов на их приобретение.
Банк не доказал правомерности включения в расходы при исчислении облагаемой прибыли стоимости приобретения иностранных ценных бумаг - HOTCitigroupFundingInc. при их аннулировании эмитентом по праву и размеру, а именно:
- под убытки Банка от обесценения ценных бумаг Банком создаются резервные фонды, отчисления в которые не включаются в расходы при формировании налогооблагаемой прибыли (п.п.10, 11, 46 ст.260, ст. ст. 292, 299, 300 НК РФ, ст. 69 ФЗ «О центральном Банке России» № 86-ФЗ от 10.07.2002 ст. 24, 25 ФЗ «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02.12.1990, п.1.3 «Положения о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери» № 283-П от 20.03.2006);
- особенности размещения и обращения ценных бумаг иностранных эмитентов регулируются международным договором РФ или при наличии соглашения органов власти (ст. 51.1 ФЗ «О рынках ценных бумаг» № 39-ФЗ от 22.04.1996), следовательно, при отсутствии публичных соглашений, их обращения у владельца (собственника) подчиняется налоговому (публичному) законодательству России.
При изложенных обстоятельствах толкование Банком порядка налогового учета аннулирования иностранной ценной бумаги применительно к положениям ч.2 ст. 280 НК РФ, как к последствиям реализации (погашения, обмена) ценных бумаг не может быть признано правомерным при том, что учитываемые расходы представляют сумму приобретения. Такого способа налогового учета не содержит ни одна норма главы 25 НК РФ.
Письмо Министерства Финансов РФ от 10.04.2008 № 03-03-06/2/3а не содержит указания по порядку учета убытков от обесценивания ценных бумаг при исчислении прибыли и не может быть применено как основание освобождения от ответственности.
Налог на доходы физических лиц
(п.5.1 Решения, п.п. 2.7.2 Акта проверки, п.5.4 Решения (п.2.7.5 Акта проверки)
В пункте 5.1 Решения сделан вывод о нарушении Банком п.п.1 п.3 ст.24, п.п.1,4,6 ст.226 НК РФ в части несвоевременного перечисления в бюджет сумм НДФЛ, удержанных Банком, как налоговым агентом (брокером) в 2007г. с начислением пени по ст.75 НК РФ в размере 45 974,74 руб.: расчет и уплата НДФЛ производится по окончании налогового периода (год) или при выплате денег налогоплательщику, окончание налогового периода приходится на 31 декабря текущего года, следовательно, уплата приходится на 01 января следующего года, а Банк удержание налога осуществил 31 января 2008 года.
Банк ссылается на то, что в соответствии с последним абзацем п.8 ст.214.1 НК РФ НДФЛ по операциям брокерского обслуживания удержанный налог перечисляется налоговым агентомв бюджет в течении одного месяца с даты окончания налогового периода или с даты выплаты денежных средств (передачи ценных бумаг) в редакции ФЗ от 24.07.07 № 216-ФЗ. По итогам 2007г. банк исчислил и удержал НДФЛ в размере 103354905 руб. со счетов по учету средств клиентов, состоящих на брокерском обслуживании, перечислив их в бюджет 31.01.2008, то есть на следующий день. Нарушения сроков перечисления удержанного НДФЛ не допущено. Начисление пени произведено Инспекцией не обосновано.
В пункте 5.4 Решения оспаривается начисление Инспекцией 138 799 руб. пени и 180797 руб. 60 коп. штрафа по ст.123 НК РФ за неудержание и неперечисление НДФЛ в сумме 922 551 руб., в том числе 433 141 руб. за 2006г. и 489 410 руб. за 2007г.
Банк, оспаривая эти начисления, указал, что НДФЛ по операциям с ценными бумагами в рамках брокерских договоров исчисляется по итогам налогового периода (года), а поскольку в этот период удержание было невозможно Банк сообщил письмом в налоговый орган о невозможности удержания.
Позиция Банка основана на положениях Налогового Кодекса РФ:
- налоговые агенты вправе удерживать НДФЛ при выплатах денежных средств (иного дохода), что прямо предусмотрено ст.ст. 24, 214.1, 226 НК РФ: «Налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации» (п.1 ст.24 в редакции ФЗ от 27.07.2006 № 137-ФЗ); «налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты» (п.4 ст.226 НК РФ в 2008 года); «Налоговая база по операциям купли-продажи ценных бумаг и операциям с финансовыми инструментами срочных сделок определяется по окончании налогового периода. Расчет и уплата суммы налога осуществляются налоговым агентом по окончании налогового периода или при осуществлении им выплаты денежных средств налогоплательщику до истечения очередного налогового периода. Под выплатой денежных средств понимаются выплата наличных денежных средств, перечисление денежных средств на банковский счет физического лица или на счет третьего лица по требованию физического лица.
При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога источником выплаты дохода налоговый агент (брокер, доверительный управляющий или иное лицо, совершающее операции по договору поручения, договору комиссии, иному договору в пользу налогоплательщика) в течение одного месяца с момента возникновения этого обстоятельства в письменной форме уведомляет налоговый орган по месту своего учета о невозможности указанного удержания и сумме задолженности налогоплательщика. Уплата налога в этом случае производится в соответствии со статьей 228 НК РФ.
Удержанный у налогоплательщика налог подлежит перечислению налоговыми агентами в течение одного месяца с даты окончания налогового периода или с даты выплаты денежных средств (передачи ценных бумаг)» (п.8 ст. 214.1 НК РФ в редакции 2008 года);
- законодатель не наделяет налогового агента правом изымать для уплаты налога денежные средства, находящиеся в собственности (владении) налогоплательщика;
- Инспекция не учла технологию произведения расчетов по НДФЛ Банком по клиентам по брокерскому обслуживанию, исключающую возможность расчета налога в течении одного рабочего дня с даты осуществления сделки (л.д. 256-258 т.1);
- внесудебное изъятие денег со счетов клиентов запрещено законом, в том числе ч.3 ст.35 Конституции РФ;
- Инспекция не доказала наличие у Банка возможности законного удержания налога у физических лиц – клиентов Банка при выплате дохода;
- как уже указывалось уплата НДФЛ за счет средств налогового агент не допускается (п.9 ст.226 НК РФ в редакции 2008 года).
Следовательно, при отсутствии удержанных налогов пени на эти суммы не могут начисляться: положениями ст.75 НК РФ пени начисляются на просрочку уплаты налоговым агентом удержанного НДФЛ.
Штраф по ст.123 НК РФ начисляется за виновное неправомерное неперечисление сумм НДФЛ удержанных Банком. Инспекция начислила по ст.123 НК РФ штраф в сумме 180 797,60руб. не доказав, что Банк удержал и не перечислил налог в размере 922 551 руб., с суммы которого начислен штраф 184 510,20 руб.
Расширение основания применения налоговых санкций за счет судебного прецедента запрещено нормами ст.106, п.1 ст.108, .п.1, 2 ст. 109 НК РФ.
Как следует из текста Решения размер налога в сумме 922 551 руб. отражен на стр.205 Решения (л.д.253 т.1) «неудержанный налог по ставке 13% составил 922 551 руб.в том числе за 2006 год 433151 руб. за 2007 год 489410 руб., то есть Инспекция подтвердила факт неудержания НДФЛ.
Таким образом, при неудержании налога налоговым агентом у него не появляется основания для его уплаты, а следовательно ни просрочка уплаты, ни неуплата не влекут применение ст.ст. 75, 213 НК РФ для Банка.
При изложенных обстоятельствах Решение надлежит признать недействительным в части начисления на НДФЛ пени в размере 179789,09 руб. и штрафа в размере 180 797,60 руб.
Руководствуясь ст.ст. 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
решил:
Признать недействительным Решение Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 от 30.12.2009 № 15-21/34 в части начисления налога на прибыль по п.1.1 Решения за 2007г. в сумме 3 685 259,00 руб., по п.1.2 Решения за 2006, 2007гг. в сумме 4 230 611 руб. с начисленными на эти недоимки пени и штрафы, по п.п.5.1, 5.4 Решения по начислению пени и штрафов по НДФЛ.
В остальной части в иске отказать.
Взыскать с Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 в пользу Банк ЗЕНИТ (ОАО) расходы по госпошлине в сумме 2000 руб., уплаченных платежным поручением № 544 от 26.02.2010 по делу.
На решение может быть подана апелляционная жалоба в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия решения или кассационная жалоба в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в силу.
Судья Баталова Л.А.
