Решение АС города Москвы от 31.10.2017 № А40-90135/17-108-828

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Резолютивная часть решения объявлена 31.10.2017,

решение изготовлено в полном объеме 29.11.2017.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Суставовой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кунициной Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества Инвестиционно - строительная компания "Темп" (ОГРН 5077746680600, ИНН 7731566122, дата регистрации 18.04.2007, адрес: 121351, г. Москва, ул. Молодогвардейская, д.54, стр.2)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве (ИНН 7733116418; ОГРН 1047796991560, дата регистрации 23.12.2004, адрес: 125373, г. Москва, Походный проезд, домовладение 3)

о признании недействительными  решения от 28.12.2016 №11-20-02/02336 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 28.12.2016 №11-17-02/135 об отказе в возмещении полностью суммы налога на  добавленную стоимость,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - Сарычевой М.Ю. (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующей на основании доверенности от 17.05.2017 № Т-05/17;

представителя заинтересованного лица - Грязнова Д.В.  (личность подтверждена удостоверением УР № 923766), действующего на основании доверенности от 03.10.2017 № 27,

УСТАНОВИЛ:

            Акционерное общество Инвестиционно - строительная компания "Темп"  (далее по тексту - заявитель, налогоплательщик, АО Инвестиционно - строительная компания "Темп") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве (далее по тексту - инспекция, заинтересованное лицо, МИФНС России №45 по г. Москве) о признании недействительным решения от 28.12.2016 №11-20-02/02336 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 28.12.2016 №11-17-02/135 об отказе в возмещении полностью суммы налога на  добавленную стоимость.

             В обоснование заявления АО Инвестиционно - строительная компания "Темп" ссылается на то, что выводы инспекции являются необоснованными, не соответствующими налоговому законодательству и правоприменительной практике высших судебных инстанций, фактическим обстоятельствам, носящими предположительный характер, а также основанными на доказательствах, полученных с существенным нарушением налогового законодательства.

По мнению заявителя, обществом соблюдены все условия, предусмотренные нормами налогового законодательства для признания спорных расходов при исчислении налога на прибыль и применении спорных налоговых вычетов при исчислении НДС.

Общество заявляет, что спорные работы и услуги приобретены и фактически использованы в производственной деятельности общества, что подтверждается первичными документы оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Дополнительно общество указывает что инспекция не опровергла достоверность сведений, представленных заявителем в обоснование спорных расходов и налоговых вычетов не доказала, что операции между обществом и контрагентами носили фиктивный характер.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве представила в порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела отзыв. Согласно отзыву, инспекция просит суд в удовлетворении заявленного требования отказать, ссылаясь на то, что основания для признания недействительным решений отсутствуют.

 Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд первой инстанции установил следующее.

  Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной №3 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2013 года, представленной 26.05.2016, согласно которой предъявлен к возмещению из федерального бюджета НДС в сумме 2 667 215 руб.

   По результатам налоговой проверки составлен акт от 09.09.2016 №11-18/3442 .

   Обществом поданы возражения на акт камеральной налоговой проверки. 

   По результатам рассмотрения акта от 09.09.2016 №11-18/3442 и возражений вынесено решение от 28.12.2016 №11-17-02/135 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению и решение от 28.12.2016 №11-20-02/02336 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым общество было привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в размере 64 352 руб., доначислен налог на добавленную стоимость в размере  321 760 руб., пени в размере 116 547 руб. 

     Указанные ненормативные акты в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации были обжалованы в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

 Решением УФНС России по г. Москве от 24.01.2017 №21-19/060835 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, а решения без изменения.

АО Инвестиционно - строительная компания "Темп", посчитав, что вынесенные инспекцией решения не соответствуют нормам налогового законодательства, нарушают его права и законные интересы обратилось с заявлением в суд.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства,  арбитражный суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования заявителя исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

   Согласно частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

   Из содержания частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

   В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

   На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

Из материалов дела следует, что основанием для внесения оспариваемого решения послужили выводы инспекции о том, что обществом нарушен трех летний срок на предъявление вычета по договору № 01-Т-ГДЗ от 26.11.2004, не представлены документы подтверждающие отсутствие принятия суммы НДС к вычету по строительству в 2005-2009 годах, общество необоснованно выставило сводную счет-фактуру по окончании строительства не предусмотренную условиями договора.

           По мнению инспекции, общество не правомерно предъявило НДС к вычету на основании сводного счет-фактуры, также обществом не представлены доказательства, подтверждающие получение документов в более поздние периоды. Обществом не представлены документы, позволяющие проследить отсутствие задвоенности суммы НДС принятой к вычету и отсутствие недобросовестных организаций в текущем периоде и в других периодах по сводному счету-фактуре.

Обществом в качестве соинвестора был заключен с Научным центром акушерства, гинекологии и периналогогии Российской академии наук (НЦАГиП РАМН) (инвестор-застройщик) и с обществом с ограниченной ответственностью «Генеральная Дирекция Заказчика ОАО «Моспромстройматериапы» (технический заказчик) договор № 01/Т-ГДЗ от 26.11.2004, предметом договора являлась реализация сторонами инвестиционного проекта по строительству объекта недвижимости ориентировочной площадью 60 ООО кв.м., включающего многофункциональный жилой комплекс (общей площадью квартир не менее 28 ООО кв.м.), поликлинический центр акушерства и гинекологии и многоуровневую автостоянку по адресу: г.Москва, ул. Академика Опарина, вл.4.

Договор был заключен в рамках Закона РФ «Об инвестиционной деятельности в РФ), осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 № 39-ФЗ и на основании Распоряжения Правительства Москвы от 05 декабря 2003 № 2236 РП «О проектировании и строительстве многофункционального жилого комплекса по адресу: ул. Академика Опарина, вл.4 (Юго-Западный административный округ)», Инвестиционного контракта № ДЖП.04.ЮЗАО.00609 от 23 июля 2007 года.

Согласно п.3.1. (пп.3.1.1, 3.1.1.1, 3.1.1.2) и п.3.2 договора № 01/Т-ГДЗ по окончании строительства и сдачи объекта в эксплуатацию, если иное не установлено настоящим договором, соотношение раздела имущества между сторонами устанавливается в следующей пропорции:

Инвестору-Застройщику:

Для расчетов с Администрацией г. Москвы в соответствии с распоряжением и инвестиционным контрактом следующее имущество:

- 155 456 000,0 (сто пятьдесят пять миллионов четыреста пятьдесят шесть тысяч) рублей;

- 40% общей нежилой площади;

- 20% машиномест и площади общего пользования гаража-стоянки.

Инвестору-застройщику для оформления в установленном порядке:

-           2800 (Две тысячи восемьсот) кв.м. апартаментов гостиничного типа или, по решению Застройщика, денежный эквивалент рыночной стоимости 2 800 (Две тысячи восемьсот) кв.м. апартаментов гостиничного типа.

Соинвестору и привлеченным соинвесторам для оформления в собственность:

-           100% общей площади;

-           60% общей нежилой площади за вычетом 2 800 (Две тысячи восемьсот) кв.м. апартаментов гостиничного типа, передаваемых инвестору застройщику.

19.08.2011 между Федеральным государственным учреждением «Научный центр акушерства, гинекологии и перинатологии имени академика В.И. Кулакова» Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации, закрытым акционерным обществом «Инвестиционно-строительная компания «ТЕМП», обществом с ограниченной ответственностью «Генеральная дирекция Заказчика ОАО «Моспромстройматериапы», а также Российской Федерацией, в лице Федерального агентства по управлению государственным имуществом (Росимущество) заключено соглашение в отношении прав и обязанностей, приобретенных при исполнении договора от 26 ноября 2004 № 01/Т-ГДЗ Федеральным государственным учреждением «Научный центр акушерства, гинекологии и перианатологии имени академика В.И. Кулакова» Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации, закрытым акционерным обществом «Инвестиционно-строительная компания «ТЕМП» и обществом с ограниченной ответственностью «Генеральная дирекция Заказчика ОАО «Моспромстройматериалы» (далее по тексту соглашение от 26.11.2016).

Согласно п.2.4., 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.4, 2.4.5, 2.4.6, 2.4.7 соглашения от 26.11.2016  раздел недвижимого имущества по реализации инвестиционного проекта производится на основании данных технической инвентаризации и государственного кадастрового учета, а также отчета об оценке № 01.11-01, составленного ООО «Центр менеджмента оценки и консалтинга» и технико-экономического обоснования, в следующем соотношений:

Общая жилая площадь:

- 1 523,1 кв.м., что составляет 5,3 % от общей жилой площади - в собственность Российской Федерации.

- 27 139,3 кв.м., что составляет 94,7 % от общей жилой площади - в собственность соинвестора.

Площадь апартаментов гостиничного типа (гостиницы):

-           3 601,3 кв.м., что составляет 100% площади апартаментов гостиничного типа (гостиницы) - в собственность Российской Федерации для передачи в оперативное управление инвестору - ФГУ «Научный центр акушерства, гинекологии и перинатологии имени академика В. И. Кулакова» Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Нежилая площадь:

-           540,6 кв.м., что составляет 22,8 % от нежилой площаи - в собственность Российской Федерации для передачи в оперативное управление Инвестору-Застройщику - ФГУ «Научный центр акушерства, гинекология и перинатологии имени академика В.И. Кулакова» Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации;

-           1834,4 кв.м., что составляет 77,2 % от нежилой площади - в собственность Соинвестора. Площадь многоуровневой автостоянки;

-           295 машиномест, что составляет 100 % от общего количества машиномест, а также 100 % площадей помещений сервисных служб согласно МГСН 5.01-01 «Стоянки легковых автомобилей», в собственность соинвестора.

Площадь детского образовательного учреждения:

-           173,5 кв.м., что составляет 100% от площади детского образовательного учреждения - в собственность соинвестора.

Объекты инженерного и коммунального назначения, за исключением предусмотренных статьей 36 Жилищного кодекса Российской Федераций: 100% в собственность города Москвы в лице Департамента имущества города Москвы в порядке, утвержденном постановлением Правительства Москвы от 22 августа 2000 г. № 660 «О порядке приемки объектов инженерного и коммунального назначения в собственность - города Москвы».

15.12.2011 между федеральным государственным учреждением «Научный центр акушерства, гинекологии и перинатологии имени академика В.И. Кулакова» Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации, закрытым акционерным обществом «Инвестиционно-строительная компания «ТЕМП», обществом с ограниченной ответственностью «Генеральная дирекция Заказчика ОАО «Моспромстройматериалы», а также Российской Федерацией подписан акт о результатах инвестиционного проекта согласно соглашению в отношении прав и обязанностей, приобретенных при исполнении договора от 26 ноября 2004 № 01/Т-ГДЗ федеральным государственным учреждением «Научный центр акушерства, гинекологии и перинатологии имени академика В.И. Кулакова» Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации, закрытым акционерным обществом «Инвестиционно-строительная компания «ТЕМП» и обществом с ограниченной ответственностью «Генеральная дирекция Заказчика ОАО «Моспромстройматериалы» от 19 августа 2011 (далее по тексту акт о результатах инвестиционного проекта) в собственность соинвестора (АО «ИСК ТЕМП») перешло 27 139,3 кв.м. жилой площади (что составляет 94,7% общей жилой площади), 1 770 кв.м. нежилой площади, 5 607,2 кв.м. парковочных мест (295 парковочных мест (217 боксов и 78 м/мест), 30,3 кв.м. площади помещений сервисных служб, 1 173,5 кв.м. детского образовательного учреждения. В собственность Российской Федерации и в оперативное управление инвестору-застройщику (федеральное государственное учреждение «Научный центр акушерства, гинекологии и перинатологии имени академика В.И. Кулакова» Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации) перешло 1 531,1 кв.м. жилой площади (что составляет 5,3% общей жилой площади), 3 601,3 кв.м. площади апартаментов гостиничного типа (гостиницы), 540,6 кв.м. нежилой площади, нежилые помещения общего пользования и инженерного назначения, неразрывно связанные с системами жизнеобеспечения «Объекта-1» в целом, общей площадью 13 157,0 кв.м. (электрощитовые, технические подполья, коридоры, лестничные клетки, помещения для дежурных, лифтовые шахты, мусорокамеры, чердаки) относятся к общему имуществу в многоквартирном доме и принадлежат на праве общей долевой собственности Российской Федерации (с правом оперативного управления инвестором-застройщиком) и соинвестору в соответствии со статьей 36 Жилищного Кодекса Российской Федерации пропорционально закрепленной за ними жилой и нежилой площади «Объекта-1», в том числе апартаментов гостиничного типа «гостиницы» и детского образовательного учреждения.

По результатам выполнения полного комплекса работ по строительству, согласно договора № 01/Т-ГДЗ был подписан акт приема-передачи фактических затрат в части строительства объекта по адресу: г. Москва ул. Академика Опарина вл. 4 от 31.11.2011 (далее по тексту акт приема-передачи фактических затрат от 31.11.2011) о приемке фактического объема капитальных вложений на сумму 1 644 468 036,70 руб., из которых ПИР работы составляли 76 888 011,75 руб., в т.ч. НДС 11 671 142,87 руб.; СМР составляли 1 449 083 713,25 руб., в т.ч. НДС 221 046 677,60 руб.; оборудование 32 309 320,31 руб., в т.ч. НДС 4 928 540,43 руб., прочие 15 116 208,88 руб., в т.ч. НДС 1 463 522,50 руб.; услуги заказчика составляли 71 070 782,50 руб., в т.ч. НДС 71 070 782,50 руб. и обществу предъявлен сводный счет-фактура № 46/1 от 31.12.2011 на сумму 1 644 468 036,70 руб., в т.ч. НДС 249 951 179,20 руб.

Сумма входящего налога на добавленную стоимость по счет-фактуре № 46/1 от 31.12.2011 в размере 249 951 179,20 руб. была распределена обществом пропорционально доле жилых и нежилых помещений.

Соответствующая доля налога на добавленную стоимость, относящаяся к использованию в деятельности, облагаемой НДС была принята к вычету, доля налога на добавленную стоимость, относящаяся к необлагаемым операциям включена в стоимость объекта строительства, используемого в деятельности, не подлежащей налогообложению (освобожденной от налогообложения) налогом на добавленную стоимость.

Согласно пп. 4.5.13 Договора № 01/Т-ГДЗ технический заказчик обязуется:

- ежемесячно до 5 числа каждого месяца представлять соинвестору за отчетный период акты выполненных генподрядчиком и принятых техническим заказчиком работ по проценту технической готовности и справки о стоимости работ и услуг по форме № КС-3 и документы на оплату услуг технического заказчика, а также информацию о ходе работ строительства.

Стоимость услуг технического заказчика в соответствии с п.5.2. договора № 01/Т-ГДЗ составляет 7 % от стоимости вложенных в проектирование средств и 2,5% от стоимости вложенных в строительство средств.

На основании чего, акты выполненных генподрядчиком и принятых техническим заказчиком работ предъявлялись соинвестору для подтверждения расчета и произведения оплаты услуг технического заказчика, при этом акты сдачи-приемки оказанных услуг ежемесячно не составлялись.

Техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы») обществу был предоставлен акт приема-передачи фактических затрат от 31.11.2011 о приемке полного объема капитальных вложений.

В пункте 3 акта приема-передачи фактических затрат от 31.11.2011 указано, что к данному акту прилагается расшифровка затрат по выполненным работам и копии документов по выполненным работам, сводная счет-фактура.

Таким образом, довод инспекции, что общество могло принимать к вычету НДС не позднее соответствующих налоговых периодов в 2005 – 2011 годов является необоснованными и противоречащим представленным в материалы дела доказательствам.

Доказательств того, что в период с 2005 по 2011 года счета-фактуры поставщиков товаров (работ, услуг) были предъявлены обществу техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы») инспекцией не представлено, ежемесячные акты приема-передачи первичных документов у общества отсутствуют.

В соответствии с пунктом 5.4. договора № 01/Т-ГДЗ ведение бухгалтерского учета хозяйственной деятельности по строительству объекта поручается техническому заказчику.

Одновременно указанное в пункте 5.4 договора № 01/Т-ГДЗ условие соответствует пункту 3.2.1. «Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций», утвержденному письмом Минфина РФ от 30.12.1993 № 160, согласно которому в учете застройщика затраты по законченным строительством объектам в размере их инвентарной стоимости, а также другие расходы списываются со счета «Капитальные вложения» на счета учета приходуемого имущества или источников их финансирования, т.е. передаются инвестору (или инвесторам).

Отражение в учете (ведение бухгалтерского учета) деятельности по строительству объекта в учете технического заказчика до окончания всего объема строительства объекта подтверждается представленными документами от 22 августа 2016 года № 15/246222 (договор № 01-Т-ГДЗ от 26.11.2004, счет-фактура №46/1 от 31.12.2011, анализ сч.19.1 за период с 01.01.2011 по 31.12.2011, анализ сч.08.3 за период с 01.01.2011 по 31.12.2011) в ответ на поручение об истребовании документов №11-17/56848-А от 20 июля 2016 года, а также допросом главного бухгалтера ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы» Ершовой Галины Владимировны от 22.08.2016, которая по вопросу, на каком основании был выставлен сводный счет-фактура, если договором это прямо не предусмотрено пояснила следующее: «Ежемесячно передавались копии КС-2, КС-3 и счета-фактуры к данным документам соинвесторам по общим расходам. По окончании строительства был выставлен сводный счет-фактура и переданы затраты в адрес Темп» (протокол допроса № 3477 от 22.08.2016).

 Таким образом, из допроса следует, что ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы» передало обществу затраты по строительству по окончании строительства, об этом четко указано в протоколе допроса. В части ежемесячной передачи затрат по строительству главный бухгалтер ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы» дала пояснения по иным соинвесторам, в рамках договорных отношений с которыми ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы» выступало заказчиком.

Порядок передачи затрат на капитальное строительство от заказчика к инвестору (инвесторам) законодательно не регламентирован, в связи с чем может применяться порядок установленный в письме УМНС РФ по г. Москве от 11.11.2002 № 24-11/54617, письме Минфина России от 24.05.2006 № 03-04-10/07, Письме Минфина России от 23.04.2010 № 03-07-10/08 и др. в виде передаче инвестору сводной счета-фактуры. При этом, заказчик сводную счет-фактуру в книге продаж не регистрирует, также как и выставляемые ему подрядчиками счета-фактуры на производство работ по капитальному строительству, данная счет-фактура регистрируется только в книге покупок инвестора, фактически осуществляющего финансирование проекта и несущего эти затраты.

Кроме того, правомерность вычета НДС по сводному счету-фактуре, при условии отсутствия поэтапной передачи затрат на строительство объекта подтверждается судебной практикой, например: постановление ФАС Московского округа от 30.05.2014 № Ф05-5136/14 по делу N А40-76335/12.

Возражения инспекции относительно возможности применения вышеуказанного постановления суда к рассматриваемому случаю не принимаются судом, поскольку общество выступало соинвестором в рамках договора №01-Т-ГДЗ от 26.11.2004,  в котором нет условия о выделенных этапах, аналогично указанному в договоре № ДЖП.04.ЮАЗО.00609 от 23.07.2004.

Ссылки инспекции на допрос главного бухгалтера АО ИСК «Темп» Лебедевой Галины Ивановны от 19.07.2016,  которая на вопрос о том, какие именно работы отражены в счете-фактуре №46/1 от 31.12.2011 не смогла дать ответ, а также на вопрос о том, как можно определить достоверность НДС, предъявленного по счету-фактуре №46/1 от 31.12.2011, заявленного в декларации по НДС за 2 квартал 2013 года, не смогла дать ответ, не являются обоснованием для отказа в вычете НДС по счету-фактуре №46/1 от 31.12.2011.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), указанным в сводном счете-фактуре № №46/1 от 31.12.2011,  был полностью принят к вычету обществом во 2 квартале 2013 года и указан в первичной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2013 года по строке 130 раздела 3, которая представлена в инспекцию  обществом 22.07.2013, что подтверждается представленной обществом в инспекцию книгой покупок и дополнительными листами к книге покупок за 2 квартал 2013 года в ответ на требование инспекции № 11-17/37795-А от 27.05.2016  (исх. № т-16-14 от 14.06.2016).

В последующих уточненных декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2013 года (корректировки 1, 2, 3) сумма НДС по счету-фактуре № №46/1 от 31.12.2011 к вычету дополнительно не предъявлялась.

Указанное было предметом проверки суда в ходе судебных заседаний по данному делу; доказательств, опровергающих вышеуказанные обстоятельства, инспекцией не представлено.

Дополнительно главный бухгалтер, на допрос которого ссылается инспекция,  пояснил, что основанием для предоставления корректирующих деклараций являлось некорректное обновление базы 1С, ввиду чего, в учете некорректно производился вычет налога на добавленную стоимость с авансов, полученных обществом в счет реализации товаров (работ, услуг). Ввиду того, что с даты предъявления обществу счета-фактуры №46/1 от 31.12.2011 прошло значительное количество лет, а также того, что с 31.12.2011 обществом были отражены в учете финансово-хозяйственные операции на основании значительного количества первичных документов, главный бухгалтер не может дать однозначный ответ какие именно работы отражены в конкретном документе.

Заявитель пояснил, что в части вопроса инспекции о том, как можно определить достоверность НДС,  предъявленного по счету-фактуре №46/1 от 31.12.2011, заявленного в декларации по НДС за 2 квартал 2013 года, главный бухгалтер правомерно не смогла дать ответ, так как понятие "достоверность НДС, предъявленного к вычету" налоговым законодательством Российской Федерации не определена.

06.09.2016 инспекцией был проведен допрос Лебедевой Г.И. и представителя компании АО ИСК «Темп» Сарычевой М.Ю. (по доверен. №Т-04/16 от 19.07.2016 (сроком на один год).

В ходе допроса, Лебедева Г.И. пояснила следующее. Предъявление к вычету сводного счета-фактуры № 46/1 от 31.12.2011 объяснила тем, что налогоплательщик имеет право принять к вычету входной НДС по счету-фактуре, предъявленному ему поставщиком или подрядчиком.

Суд соглашается с позицией заявителя, что ответ Лебедевой Г.И. на данный вопрос полностью соответствует требованиям налогового законодательства Российской Федерации. В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, которым в том числе подлежат согласно пункту 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими работ (услуг) по капитальному строительству, сборке (монтаже) основных средств, приобретаемых налогоплательщиком для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения (пункт 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации), за исключением товаров (работ, услуг), предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2).

Как указано в пункте 1 оспариваемого решения,  на вопрос о том, содержит ли договор №01-Т-ГДЗ от 26.11.2004 условие о передаче в адрес АО ИСК Темп сводного счета-фактуры, свидетель ответила, что содержит,   указала на п.5.4 договора №01-Т-ГДЗ от 26.11.2004, однако, в данном пункте говорится о том, что ведение бухгалтерского учета хозяйственной деятельности по строительству объекта поручается техническому заказчику (протокол допроса б/н от 06.09.2016г.).

Таким образом, в данном пункте не говорится о том, что расходы передаются по окончании строительства путем выставления сводного счета-фактуры, в то время как в п.4.5.13 договора, указано, что ежемесячно до 5 числа каждого месяца представляет соинвестору (АО ИСК «Темп») за отчетные периоды акты выполненных генподрядчиком и принятых техническим заказчиком работ по проценту технической готовности и справки о стоимости работ и услуг по форме КС-3 и документы на оплату услуг технического заказчика, а также информацию о ходе работ строительства.

Также, Лебедева Г.И. подтвердила, что КС-2, КС-3 и счета-фактуры, полученные к сводному счету-фактуре,  передавались от технического заказчика ежемесячно на протяжении всего срока строительства (протокол допроса б/н от 06.09.2016).

По мнению инспекции, из прямого трактования условий договора следует, что  соинвестор имел право на получение вычета в период возникновения данного права и при условии получения первичных документов, то есть в период с 2005 года по 4 квартал 2011 года, препятствия для применения вычета в указанных периодах налогоплательщиком не установлено.

Однако,  в п.4.5.13 договора № 01/Т-ГДЗ указано, что ежемесячно до 5 числа каждого месяца технический заказчик (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы») обязан предоставлять соинвестору (обществу) только акты выполненных генподрядчиком и принятых техническим заказчиком работ по проценту технической готовности и справки о стоимости работ и услуг по форме КС-3 (предоставление данных документов правомерно было подтверждено при допросе 06.09.2016 главным бухгалтером общества Лебедевой Г.И.), тогда как в рамках реализации сторонами инвестиционного проекта по строительству объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Академика Опарина, вл.4, по окончании полного строительства объекта техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы»),  кроме актов выполненных генподрядчиком работ и справок по форме КС-3 обществу были представлены копии первичных документов и счетов-фактур, на приобретение иных товаров (работ, услуг) необходимых для строительства объекта. Передача данных документов подтверждается расшифровкой затрат по выполненным работам ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы» согласно договору № 01/Т-ГДЗ от 26.11.2004 по объекту: г. Москва, ул. Ак. Опарина вл.4, предоставленной обществом в инспекцию 14.06.2016 исх. № Т-16-15 в ответ на требование инспекции № 11-17/37898-А от 06.06.2016, которая согласно пункту 3 акт приема­-передачи фактических затрат от 31.11.2011 является приложением к данному акту вместе с копиями документов по выполненным работам.

Вышеизложенное также подтверждает тот факт, что обществу предоставлялись только акты выполненных генподрядчиком и принятых техническим заказчиком работ по проценту технической готовности и справки о стоимости работ и услуг по форме КС-3 и исключительно для оплаты услуг технического заказчика, полный перечень документов по строительству объекта был предоставлен обществу 31.11.2011.

Ссылка инспекции на протокол допроса б/н от 06.09.2016, согласно которому Лебедева Г.И. подтвердила, что КС-2, КС-3 и счета-фактуры, полученные к сводному счету-фактуре, передавались от технического заказчика ежемесячно на протяжении всего срока (протокол допроса) не являются надлежащим доказательством и не подтверждена документально.

Договор № 01/Т-ГДЗ заключен 26.11.2004, акт приема-передачи фактических затрат и сводный счет-фактура датированы 31.11.2011, т.е. с момента окончания взаимоотношений в рамках договора № 01/Т-ГДЗ прошло 5 лет, следовательно, Лебедева Г.Я. могла представить не точную информацию в части получения первичных документов.

Более того, ее опровергается представленными в материалы дела первичными  документами.

Иных доказательств, кроме протокола допроса б/н от 06.09.2016, что в период с 2005 по 2011 года счета-фактуры поставщиков товаров (работ, услуг) были предъявлены обществу Техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы»),  инспекцией не представлено.

Ссылка инспекции на судебную практику, признающую правомерным применение инвестором вычетов сумм НДС при помесячной приемке выполненных работ при наличии необходимых первичных документов (актов и справок № КС-2 и КС-3 (утв. Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100)), подтверждающих фактическое осуществление и приемку выполненных работ, счетов-фактур, выставленных заказчиком в связи с этими работами, принятие их на учет (Постановление ФАС Московского округа от 20.03.2009 № КА-А41/1916-09 (Определением ВАС РФ от 13.07.2009 № ВАС-8688/09 отказано в передаче в Президиум ВАС РФ), от 04.03.2011 № КА-А40/1113-11, от 15.12.2010 N КА-А40/15832-10), Постановление ФАС Московского округа от 19.04.2012 по делу N А40-77285/11-107-332 суд отметил, что вышеизложенная позиция согласуется с мнением ВАС РФ (Определения ВАС РФ от 13.07.2009 N ВАС-8688/09, от 29.03.2010 N ВАС-740/10, от 07.08.2009 NВАС-10062/09) отклоняется.

 В рассматриваемой ситуации указанная практика  не применима, поскольку в указанных судебных актах, рассматривались иные фактические обстоятельства, нежели в рамках настоящего дела, а именно рассматривались следующие вопросы правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость:                                              

1) правомерность применения вычетов у застройщика по налогу на добавленную стоимость при ежемесячной сдаче выполненных работ на основании договора об оказании услуг заказчика-застройщика, с учетом того, что формирование затрат на строительство осуществлялось непосредственно в учете застройщика (Постановление ФАС Московского округа от 20.03.2009 № КА-А41/1916-09 (Определением ВАС РФ от 13.07.2009 № ВАС-8688/09 отказано в передаче в Президиум ВАС РФ) - данное постановление не применимо в части принятия НДС обществом в силу  того, что технический заказчик не передавал обществу ежемесячно затраты по строительству объекта, передавались только акты выполненных генподрядчиком и принятых техническим заказчиком работ по проценту технической готовности и справки о стоимости работ и услуг по форме КС-3 необходимые для оплаты услуг технического заказчика, ежемесячный акт приема-передачи данных документов не составлялся, т.к. документы предоставлялись информативно, только для подтверждения расчета вознаграждения застройщика;

2) правомерность вычета налога на добавленную стоимость у заказчика по договору подряда при ежемесячно сдаче выполненных работ (Постановление ФАС Московского округа от 04.03.2011 № КА-А40/1113-11, от 15.12.2010 N КА-А40/15832-10, от 19.04.2012 по делу N А40-77285/11-107-332 суд отметил, что вышеизложенная позиция согласуется с мнением ВАС РФ (Определения ВАС РФ от 13.07.2009 N ВАС-8688/09, от 29.03.2010 N ВАС-740/10, от 07.08.2009 N ВАС-10062/09) - данное Постановление не применимо в части принятия НДС обществом в силу того, что непосредственно обществом на строительство объекта не заключались договоры подряда, данные договоры заключались техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы»).

Довод инспекции о том, что момент и условия применения налоговых вычетов установлены налоговым законодательством и не могут быть изменены условиями гражданско-правовой сделки или усмотрением сторон договора, тем более, что законодатель предоставил достаточный (трехлетний) срок для реализации права на налоговый вычет, со ссылкой на аналогичный вывод,  содержащийся в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.08.2014 № Ф05-9358/2014 по делу № А40-145006/13,  также не может быть принят судом.

В  указанном постановлении рассматривался вопрос о правомерности вычета по налогу на добавленную стоимость в рамках договора соинвестирования, при условии несвоевременного предоставления (по истечении 4-х лет) соинвестору затрат на строительство и сводного счета-фактуры, при условии выделенных этапов в договоре соинвестирования.

В настоящем же случае в договоре № 01/Т-ГДЗ поэтапная сдача работ не предусмотрена. Техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы») переданы обществу затраты на строительство объекта непосредственно по окончании строительства, что подтверждается акт о результатах инвестиционного проекта дата которого 15.12.2011, затраты на строительство переданы обществу техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы») по акту приема-передачи фактических затрат от 31.11.2011.

Тот факт, что,  как указано в пункте 1 решения о привлечении к ответственности (стр.35),  договор № ДЖП.04.ЮЗАО.00609 от 23.07.2004, заключенный между Правительством Москвы и НЦАГиП РАМН (инвестор-застройщик),  содержал этапы строительства при этом условия о выставлении сводного счета-фактуры,  в данном договоре отсутствуют и что на основании данного договора был заключен договор между НЦАГиП РАМН (инвестор-застройщик), АО ИСК «Темп» (соинвестор) и ООО ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы» (технический заказчик) № 01-Т-ГДЗ от 26.11.2004, который также не содержал условия о выставлении сводного счета-фактуры по окончании строительства и передачи его инвестору, не является обоснованием отказа заявителю  в вычете НДС по сводному счету-фактуре.

Договор между НЦАГиП РАМН (инвестор-застройщик), АО ИСК «Темп» (соинвестор) и ООО ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы» (Технический заказчик) № 01-Т-ГДЗ от 26.11.2004 заключен в рамках гражданско-правовых отношений. Налоговое законодательство не регулирует гражданско-правовые отношения и не применяется к ним. Сводный счет-фактура не является документом, относящимся к товару (работам, услугам) и подлежащим передаче покупателю товаров (работ, услуг) во исполнение условий договора. Следовательно, отсутствие в договоре условия о предоставлении сводного счета-фактуры не является основанием для отказа в вычете по сводному счету-фактуре.

Кроме того, как указано в пункте 1 решения о привлечении к ответственности, размер доли налога, подлежащего вычету, в сумме налога, предъявленного подрядными организациями, определяется пропорционально доле участия инвесторов в инвестиционном договоре. При этом, сторонами инвестиционного контракта были четко определены доли участия инвесторов в инвестиционном договоре и пересмотру не подвергались, соответственно налог мог быть определен пропорционально доле участия инвесторов в инвестиционном договоре, что позволяло АО ИСК «Темп» принимать к вычету сумму НДС в налоговых периодах 2005-2011 год (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.08.2015 N Ф05-9420/2015 по делу N А40-151994/14).

Договором № 01/Т-ГДЗ действительно были определены доли участия инвесторов в инвестиционном проекте, однако, общество не могло принять к вычету НДС при отсутствии первичных документов (актов, счетов-фактур и пр.),  оформленных от имени технического заказчика (ООО «ГДЗ ОАО Моспромстройматериалы»), сводный счет-фактура, а также акт приема-передачи фактических затрат с приложением копий первичных документов на строительство объекта были представлены обществу техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы») 31.11.2011.

Кроме того, в приведенном инспекцией постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.08.2015 N Ф05-9420/2015 по делу N А40-151994/14 подтверждается правомерность принятия НДС к вычету по сводному счету-фактуре, полученному от Технического заказчика, отказ в вычете был произведен в части товаров (работ, услуг), приобретенных непосредственно самой организацией, а не через технического заказчика.

Таким образом, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.08.2015 № Ф05-9420/2015 по делу №А40-151994/14 подтверждается правомерность принятия к вычету НДС по сводному счету-фактуре и невозможность принятия к вычету НДС на основании документов от контрагентов, с которыми общество непосредственно не заключало договорных отношений по строительству объекта, данные договоры непосредственно заключались техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы»).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, которым, в том числе, подлежат согласно пункту 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими работ (услуг) по капитальному строительству, сборке (монтаже) основных средств, приобретаемых налогоплательщиком для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения (пункт 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации), за исключением товаров (работ, услуг), предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2).

Пунктом 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что вычеты сумм налога, указанных в пункте 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (предъявленные подрядными организациями при проведении капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств) производятся в порядке установленном пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть по мере выполнения подрядными организациями соответствующих работ и предъявления налогоплательщику счетов-фактур.

При осуществлении организацией - налогоплательщиком инвестиционной деятельности, связанной с капитальным строительством объектов инвестиций, выступая в качестве инвестора, с использованием для реализации инвестиционного проекта организацию или организации, оказывающие услуги по осуществлению всех работ по строительству объекта инвестиций, порядок применения налоговых вычетов по суммам НДС, полученным в процессе такой деятельности, имеет некоторые особенности установленные Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - закон № 39-ФЗ).

В соответствии со статьей 1 закона № 39-ФЗ капитальные вложения - вложения субъектами инвестиционной деятельности (инвесторами) денежных средств, ценных бумаг, иного имущества, в том числе имущественных прав (инвестиции), в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Согласно пунктам 16, 22 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ):

-застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта;

-технический заказчик - физическое лицо, действующее на профессиональной основе, или юридическое лицо, которые уполномочены застройщиком и от имени застройщика заключают договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливают задания на выполнение указанных видов работ, предоставляют лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждают проектную документацию, подписывают документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляют иные функции, предусмотренные настоящим Кодексом.

Следовательно, технический заказчик (заказчик), не являющийся одновременно - застройщиком и инвестором, действуя по заключенному с инвестором (застройщиком) договору осуществляет организацию строительства объектов, контроль за его ходом и ведение бухгалтерского учета производимых при этом затрат (пункт 1А Положения о бухгалтерском учете долгосрочных инвестиций, утвержденных Приказом Минфина России от 30.12.1993 № 160, далее - Приказ Минфина М160).

В силу пункта 2.2 Приказа Минфина № 160 бухгалтерский учет долгосрочных инвестиций ведется на счете «Капитальные вложения» (счет 08). После завершения капитального строительства на основании пункта 3.2.1 Приказа Минфина № 160 все затраты по принятым и введенным в эксплуатацию объектам в размере их инвентарной стоимости, а также другие расходы списываются со счета «Капитальные вложения» на счета учета приходуемого имущества или источников их финансирования, то есть передаются инвестору (или инвесторам).

Общество в обоснование своей позиции указывает, что порядок передачи затрат на капитальное строительство от заказчика к инвестору (инвесторам) законодательно не регламентирован, в связи с чем может применяться порядок установленный в Письме УМНС РФ по г. Москве от 11.11.2002 М 24-11/54617, Письме Минфина России от 24.05.2006 г. М 03-04-10/07, Письме Минфина России от 23.04.2010 № 03-07-10/08 и др. в виде передаче инвестору сводного счета-фактуры. При этом, заказчик сводную счет-фактуру в книге продаж не регистрирует, также как и выставляемые ему подрядчиками счета-фактуры на производство работ по капитальному строительству, данная счет-фактура регистрируется только в книге покупок инвестора, фактически осуществляющего финансирование проекта и несущего эти затраты.

Правомерность принятия обществом НДС к вычету по сводному счету-фактуре № 46/1 от 31.12.2011 и отсутствие оснований для вычета НДС по счетам-фактурам, выставленным в адрес технического заказчика (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы»), подтверждается также правоприменительной практикой, например, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.12.2014 № Ф05-15107/2014 по делу №А40-107998/13.

Таким образом, обществом не нарушен трехлетний срок на предъявление к вычету сумм налога  по договору № 01-Т-ГДЗ от 26.11.2004, а довод инспекции о пропуске срока для предъявления требования о возмещении НДС не доказан в связи со следующим:

- договором № 01-Т-ГДЗ предусмотрено, что ведение бухгалтерского учета хозяйственной деятельности по строительству объекта возложено на технического заказчика, в связи с чем, передача затрат на строительство осуществлена по акту приема-передачи фактических затрат от 31.11.2011, с приложением сводного счета-фактуры № 46/1 от 31.12.2011 и копий всех первичных документов по строительству объекта;

- ежемесячная приемка затрат на строительство и оформление актов приема-передачи фактических затрат по договору № 01-Т-ГДЗ не производилось, ежемесячно передавались только копии актов выполненных генподрядчиком и принятых техническим заказчиком работ по проценту технической готовности и справки о стоимости работ и услуг по форме № КС-3 для проверки правильности определения стоимости услуг технического заказчика;

- право на вычет НДС по строительству объекта возникло у общества с 31.12.2011, а именно с момента предъявления техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы») счет-фактуры № 46/1 от 31.12.2011.

По мнению инспекции, указанному в пункте 2 оспариваемого решения, в связи с тем, что общество имело право предъявить сумму НДС к вычету по строительству объекта в 2005-2011 годах, инспекцией для всестороннего изучения вопроса обоснованности предъявления НДС к вычету, был проведен комплекс мероприятий, направленный на установление наличия (отсутствия) задвоенности принятых к вычету счетов-фактур по строительству объекта.

Из пояснений Лебедевой Г.И. следует, что в 2005-2011 годах вычеты по строительству объекта по адресу г. Москва, ул. Академика Опарина, вл.4, не предъявлялись (протокол допроса б/н от 06.09.2016), однако документы, подтверждающие данный довод в инспекцию не представлены.

Инспекция в обоснование своей позиции указывает, что для исключения задвоения вычетов в период с 2005 по 2011 году и во 2 квартале 2013 года, инспекцией выставлено требование в адрес АО ИСК «Темп» № 11-17/39461-С от 19.08.2016, в котором запрашивались книги покупок за период 2005 год по 3 квартал 2011 года, карточки сч.19 за период с 2005 года по 3 квартал 2011 года,  документы налогоплательщиком не представлены.

В связи с тем, что обществом не представлены документы, подтверждающие отсутствие принятия суммы НДС к вычету по строительству в 2005-2011 годах, а, следовательно, у инспекции нет оснований сделать вывод об отсутствии необоснованной налоговой выгоды со стороны АО ИСК Темп.

Данный довод инспекции отклоняется на основании следующего.

В период с 2005 по 2011 год обществом не принимался и не мог приниматься к вычету НДС по строительству объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Ак. Опарина, вл.4, ввиду того, что на основании договора № 01/Т-ГДЗ осуществлять комплекс работ по строительству объекта был уполномочен технический заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы»).

Согласно пункту 4.5.5. Договора № 01/Т-ГДЗ технический заказчик обязан обеспечить заключение договоров подряда со строительными организациями, договоров с проектными, экспертными и надзорными организациями.

            Из представленных обществом в инспекцию первичных документов по договорам, заключенным технический заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы»), в ответ на требование инспекции № 11-17/38892-А от 27.07.2016  (исх. № Т-16-31 от 12.08.2016), следует, что финансово- хозяйственные взаимоотношения с поставщиками и подрядчиками в части  строительства объекта
осуществлялись именно техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы»). Все первичные документы (договоры, акты, счета-фактуры и пр.) были оформлены между техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы») и поставщиками (подрядчиками, исполнителями).     

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 22 Постановления Пленума от 30.05.2014 №33 " О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" (далее по тексту Постановление Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33), на основании абзаца первого пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями   (застройщиками   или   техническими   заказчиками)   при   проведении   ими капитального строительства основных средств. При толковании этой нормы судам следует учитывать, что исходя из ее содержания возникновение у налогоплательщика, являющегося инвестором, права на налоговый вычет не зависит от того, в каком порядке осуществляются расчеты за выполнение подрядных работ и, соответственно, кто предъявил ему к уплате упомянутые суммы - непосредственно подрядная организация или застройщик (технический заказчик). Вместе с тем в целях применения положений главы 21 Кодекса во взаимоотношениях с инвестором застройщика (технического заказчика), не выполняющего одновременно функции подрядчика, надлежит квалифицировать в качестве посредника и применять к нему правила пункта 1 статьи 156 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику:

-подрядными организациями;

-застройщиками или техническими заказчиками.

Учитывая принцип равенства налогоплательщиков, любое лицо, вне зависимости от способа строительства (как при осуществлении обычного способа «инвестор - подрядчик», так и при осуществлении транзитного способа «инвестор - заказчик - подрядчик») должно иметь равные права на вычеты НДС.

Пункт 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит ограничений и позволяет применять вычеты при любом способе строительства, в том числе, и при инвестиционном.

Так, если инвестор при строительстве заключает прямой договор с поставщиками (подрядчиками, исполнителями), то они ему непосредственно выдают счета-фактуры и предъявляют НДС, который подлежит вычету в общем порядке, однако, если инвестор поручает техническому заказчику организовать строительство, то поставщики (подрядчики, исполнители) согласно пункту 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации выдают счета-фактуры и предъявляют НДС не инвестору, а техническому заказчику.

Таким образом, обществом не мог быть предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость в период с 2005 по 2011 годах по счетам-фактурам, предъявленным поставщиками (подрядчиками, исполнителями) техническому заказчику (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы»), вычет мог быть предъявлен только на основании счетов-фактур, выставленных обществу техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы»), а именно, на основании счета-фактуры №46/1 от 31.12.2011.

Данный вывод постностью согласуется с судебной практикой, в том числе изложенной в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.12.2014 № Ф05-15107/2014 по делу NA40-107998/13.

В части не представления документов по требованию инспекции  № 11-17/39461-С от 19.08.2016, в котором запрашивались книги покупок за период 2005 год по 3 квартал 2011 года, карточки сч.19 за период с 2005 по 3 квартал 2011 года, общество пояснило, что им представлены книги покупок за период с 3 квартал 2009 года по 4 квартал 2010 года, а также карточки 19 счета за период с 17.04.2007 по 3 квартал 2011 года, что подтверждается ответом требование инспекции 11-17/39461-С от 19.08.2016 (исх. № Т-16-40 от 12.09.2016), книга покупок за период с 1 квартал 2011 года по 3 квартал 2011 года запрашивалась инспекцией ранее по требованию № 11-17/38766-А от 20.07.2016  и была представлена обществом в ответ на данное требование (исх. № Т-16-24 от 28.07.2016).

Также обществом в ответе на требование ИФНС № 11-17/39461-С от 19.08.2016 (исх. № Т-16-40 от 12.09.2016) было указано, что предоставить книгу покупок за период с 01.01.2005 по 2 квартал 2009 года не представлялось возможным ввиду того, что согласно п. 15. Установления Правительства РФ от 02.12.2000 № 914 «Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» Книга покупок хранится у покупателя в течение полных 5 лет с даты последней записи, а согласно п.24 Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость» с 2012 года книга покупок и дополнительные листы книги покупок, составленные на бумажном носителе или в электронном виде, хранятся в течение не менее 4 лет с даты последней записи, также, не представлялось возможным представить карточки сч. 19 за период с 01.01.2005 г. по 16.04.2007, так как база 1-С не сохранена, на основании п.1 ст. 17 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», действовавшего в периоде запрашиваемых документов организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

Таким образом, обществом представлены в инспекцию запрашиваемые документы по требованию ИФНС № 11-17/39461-С от 19.08.2016, за исключением тех документов, которые общество не смогло предоставить в силу вышеуказанных обстоятельств.

Общество также указывает, что в период с 2005 года по 2011 год предоставляло в ИФНС России № 31 по г. Москве «нулевые» налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, что подтверждает отсутствие применения налоговых вычетов в период с 2005 года по 2011 год.

Доказательств обратного инспекцией в материалы дела не представлено.

В силу пункта 1 статьи 30 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему РФ налогов и сборов.          Согласно пункту 4 статьи 84 Налогового кодекса Российской Федерации в случаях изменения места нахождения организации снятие ее с учета осуществляется налоговым органом, в котором она состояла на учете. При этом постановка на учет организации в налоговом органе по новому месту ее нахождения осуществляется на основании документов, полученных от налогового органа по прежнему месту нахождения организации.

На основании изложенного, инспекцией мог быть проверен факт отсутствия применения налоговых вычетов общества в период с 2005 года по 2011 год даже в случае невозможности предоставления  документов обществом.

Согласно пункту 2.1 оспариваемого решения, инспекцией "...при всестороннем изучении вопроса обоснованности предъявления НДС к вычету, был проведен комплекс мероприятий, направленный на установление наличия (отсутствия) задвоенности принятых к вычету счетов-фактур по строительству объекта".

 Как указывает инспекция, установить обоснованность принятия НДС к вычету по заявленным в сводном счете-фактуре расходам в части вычета в размере 2 988 974,53 руб. за 2 квартал 2013 года не предоставляется возможным, также не возможно проследить отсутствие задвоенности суммы НДС принятой к вычету в текущем периоде и в других периодах по сводной счет-фактуре по следующим основаниям:

-  31.12.2011 АО ИСК Темп отразила по дебету сч. 19.03 сумму НДС в размере 53 118 222,14 руб., а списание по кредиту сч. 19.03 (в разрезе контрагента ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы») происходило в 4 квартал 2012 года, 1 квартал 2013 года, 2 квартал 2013 года, 3 квартал 2013 года, 4 квартал 2013 года. В связи с установлением данного факта предъявления НДС к вычету частями в период 2012-2013 годах, инспекцией был исследован вопрос о составе счетов-фактур, включенных в сводную счет-фактуру №46/1 от 31.12.2011 в 2012-2013 годах и установление отсутствия задвоенности принятых к вычету счетов-фактур по строительству объекта. В адрес АО ИСК Темп было выставлено требование №11 -17/37898-А от 06.06.2016 в котором инспекция запрашивала расшифровку сводного счет-фактуры №46/1 от 31.12.2011 с приложением первичных документов и отдельно расшифровку сводного счет-фактуры №46/1 от 31.12.2011 вошедших в вычет за 2 квартал 2013 года, обществом представлена расшифровка и первичные документы (счета-фактуры и КС-2, КС-3) по всей счет-фактуре на сумму 1 394 516 857,50 руб., в т.ч. НДС 249 951 179,2 руб., расшифровка в части вычетов, заявленных по сводной счет-фактуре во 2 квартале 2013 года представлена не было (вх. 21164 от 15.06.2016г.);

- в связи с тем, что часть суммы НДС уже была принята к вычету в других периодах, с целью предотвращения задвоения вычетов инспекцией было направлено еще одно требование №11-17/38892-А от 27.07.2016г., в котором запрашивалась расшифровка сводного счет-фактуры №46/1 от 31.12.2011 с приложением первичных документов, вошедших в вычет в 4 квартале 2012 года и 1 квартале 2013 года. Расшифровка в части вычетов, заявленных по сводной счет-фактуре во 2 квартале 2013 года, 4 квартале 2012 года и 1 квартале 2013 года представлено не было (вх. №29120 от 12.08.2016).

Из материалов дела следует, что по результатам выполнения полного комплекса работ по строительству, согласно договору № 01/Т-ГДЗ был подписан акт приема-передачи фактических затрат в части строительства объекта по адресу: г. Москва ул. Ак.Опарина вл. 4 от 31.11.2011  о приемке фактического объема капитальных вложений на сумму 1 644 468 036,70 руб., в т.ч. НДС 249 951 179,20 руб. и обществу предъявлен сводный счет-фактура № 46/1 от 31.12.2011  на соответствующую сумму.

В пункте 2.1. оспариваемого решения указано, что счет-фактура №46/1 от 31.12.2011 отраженный в книге покупок во 2 квартале 2013 года выставлен ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы» в адрес АО ИСК «Темп» на сумму 1 394 516 857,50 руб., в т.ч. НДС 249 951 179,2 руб., однако, общество предъявило к вычету по данной счет-фактуре сумму налога в размере 2 988 974,53 руб., т.е. в части суммы НДС сформированной по строительству.

В адрес АО ИСК «Темп» было направлено требование № 11-17/38766-А от 20.07.2016, в котором налоговый орган запрашивал информацию о причинах отражения в книге покупок и принятию НДС к вычету в сумме меньшей, чем заявлено в счет-фактуре.

 Общество представило документы (вх. 27353 от 29.07.2016), согласно которым сумма НДС по указанному счету-фактуре принималась к вычету частями в 4 квартале 2012 года на сумму 128 248 703,16, в т.ч. НДС 19 563 361,49 руб., 1 квартале 2013 года на сумму 61 195 147,45 руб., в т.ч. НДС 9 334 853 руб., 2 квартале 2013 года (первичная декларация) на сумму 3 346 422,48 руб., 3 квартале 2013 года на сумму 3 893 223,76 руб., в т.ч. НДС 593 881,59 руб., 4 квартал 2013 года на сумму 26 338 849,49 руб., в т.ч. НДС 4 017 790.6 руб., что также подтверждается регистрами бухгалтерского учета, согласно которым по кредиту сч. 19.03 (в разрезе контрагента ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы»).  Всего обществом было принято к вычету НДС но данному счету-фактуре в размере 36 856 309,16 руб.

Кроме того, Общество ссылается, что в вышеуказанном абзаце оспариваемого решения допущена ошибка: сумма НДС по указанному счету-фактуре принята к вычету в 1 квартале 2013 года на сумму 63 538 417,35 руб. в т.ч. НДС 9 692 300,95 руб., во 2 квартале 2013 года на сумму 19 594 388,58 руб., в т.ч. НДС 2 988 974,53 руб.,

31.12.2011 АО ИСК-Темп отразило по дебету сч. 19.03 сумму НДС в размере 53 118 222.14 руб., а списание по кредиту сч. 19.03 (в разрезе контрагента ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы») происходило в 4 квартале 2012 года, 1 квартале 2013 года, 2 квартале 2013 года, 3 квартале 2013 года, 4 квартале 2013 года. В связи с установлением факта предъявления НДС к вычету частями в период 2012-2013 годах, инспекцией был исследован вопрос о составе счетов-фактур, включенных в сводный счет-фактуру №46/1 от 31.12.2011 в 2012-2013 годах, и установление отсутствия задвоенности принятых к вычету счетов-фактур по строительству объекта.

В адрес АО ИСК Темп было выставлено требование №11-17/37898-А от 06.06.2016 в котором инспекция запрашивала расшифровку сводного счет-фактуры №46/1 от 31.12.2011 с приложением первичных документов и отдельно расшифровку сводного счет-фактуры №46/1 от 31.12.2011 вошедших в вычет за 2 квартал 2013 года, обществом представлена расшифровка и первичные документы (счета-фактуры и КС-2, КС-3) по всей счет-фактуре на сумму 1 394 516 857,50 руб., в т.ч. НДС 249 951 179,2 руб., расшифровка в части вычетов, заявленных по сводному счету-фактуре во 2 квартале 2013 года представлена не была (вх. 21164 от 15.06.2016г.).

Заявитель указывает, что по требованию ИФНС № 11-17/37898-А от 06.06.2016 не могла быть представлена расшифровка части сводного счета-фактуры №46/1 от 31.12.2011,  предъявленного к вычету во 2 квартале 2013 года с приложением первичных документов (договоров со всеми приложениями и дополнениями, счетов-фактур, платежных поручений, актов выполненных работ) на том основании, что как в сводный счет-фактуру, так и в его часть, предъявленную к вычету во 2 квартал 2013 года,  входили все аналогичные документы, только соответственно в соответствующей сумме процента от общей суммы счета-фактуры.

Общество в своем ответе на требования ИФНС № 11-17/38766-А от 20.07.2016  (исх. № Т-16-24 от 28.07.2016) указало, что никаких ограничений по выбору периода, в который может быть включена в состав вычетов сумма НДС по счету-фактуре,  налоговое законодательство не содержит (при условии срока предъявления налога к вычету), также, отсутствует запрет на включение в состав вычетов части суммы НДС по счету-фактуре (разбивка на несколько периодов).

Вычет НДС частями применялся обществом только по счету-фактуре № 46/1 от 31.12.2011, расшифровка суммы вычета по данному счету-фактуре указана в книге покупок за 2 квартал 2013 года, представленной обществом в инспекцию письмом исх. № Т-16-14 от 14.06.2016.

В пункте 2.1. оспариваемого решения указано, что в связи с тем, что часть суммы НДС уже была принята к вычету в других периодах, с целью предотвращения задвоения вычетов инспекцией было направлено еще одно требование №11-17/38892-А от 27.07.2016, в котором запрашивалась расшифровка сводного счет-фактуры №46/1 от 31.12.2011 с приложением первичных документов, вошедших в вычет в 4 квартал 2012 года и 1 квартал 2013 года. Расшифровка в части вычетов, заявленных по сводной счет-фактуре во 2 квартале 2013 года, 4 квартале 2012 года и 1 квартале 2013 года представлено не было (вх. №29120 от 12.08.2016).

Общество пояснило, что не могло предоставить расшифровку в части вычетов, заявленных по сводному счету-фактуре во 2 квартале 2013 года, 4 квартале 2012 года и 1 квартале 2013 года, так как вычет налога на добавленную стоимость применялся обществом только по счету-фактуре № 46/1 от 31.12.11, именно на основании данного счета-фактуры произведен частичный вычет, а не на основании счетов-фактур, предъявленных поставщиками (подрядчиками, исполнителями) техническому заказчику (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы»).

В ходе допроса (06.09.2016), Лебедева Г.И. пояснила, что расшифровка к сводному счет-фактуре №46/1 от 31.12.2011 на суммы НДС принятые частично, в части заявляемых вычетов не составлялась (протокол допроса б/н от 06.09.2016).

Пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщик на уменьшение общей суммы налога, исчисленной в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей вычеты, при соблюдении условий определенных пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям признаваемым объектом налогообложения, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Трехлетний срок на предъявление налоговой декларации с указанием суммы НДС к возмещению из бюджета, отраженный в пункте 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, касается тех налоговых вычетов, право на предъявление, которых при соблюдении всех условий, предусмотренных статьями 169 - 172 Налогового кодекса Российской Федерации, возникло у налогоплательщика в налоговом периоде, отстоящем от налогового периода, в котором соответствующие вычеты были фактически предъявлены, более чем за три года.

Исходя из положений статей 171, 172, 173 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе включить в состав вычетов суммы НДС, предъявленные ему по счетам-фактурам, полученным от контрагентов в любой налоговый период, следующий за датой выставления счета-фактуры и соблюдения условий для применения вычетов, предусмотренных статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, но в пределах трех лет со дня окончания соответствующего периода.

При этом, никаких ограничений по выбору периода, в который может быть включена в состав вычетов сумма НДС по счету-фактуре налоговое законодательство не содержит, также отсутствует запрет на включение в состав вычетов части суммы НДС по счету-фактуре (разбивка на несколько периодов).

Данные выводы полностью согласуются с судебной практикой, например: постановление ФАС МО от 12.02.2013 МА40-86961/11-107-371, от 22.04.2011 № КА-А40/1659-11, от 25.03.2011 № КА-А40/1116-11 и др.).

Из материалов дела следует, что сумма налога на добавленную стоимость, предъявленного обществом к вычету по счету-фактуре № 46/1 от 31.12.2011 принималась к вычету частями: в 4 квартале 2012 года в размере 19 563 361,49 руб., в 1 квартале 2013 года в размере 9 692 300,95 руб., во 2 квартале 2013 года (первичная декларация) в размере 2 988 974,53 руб., в 3 квартале 2013 года в размере НДС 593 881,59 руб., в 4 квартале 2013 года в размере 4 017 790,60 руб.

Таким образом, инспекция могла и должна была рассчитать какой процент составляла каждая часть вычета в соответствующем налоговом периоде от общей суммы счета-фактуры № 46/1 от 31.12.2011,  предъявленных обществу техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы») по соответствующему проценту, поскольку все необходимые первичные документы и пояснения были представлены обществом.

Указанные обстоятельства также были предметом проверки в ходе судебных заседаний по данному делу; инспекцией в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации опровергающих доказательств не представлено.

Заявитель также пояснил, что принятие к вычету налога на добавленную стоимость по счет-фактуре № 46/1 от 31.12.2011 частями, в разных налоговых периодах производилось обществом в связи с тем, что единовременное принятие к вычету налога на добавленную стоимость по данному счету-фактуре привело бы к возмещению НДС из бюджета значительной суммы НДС и, соответственно,  принесло бы убытки бюджету в части возмещения налога на добавленную стоимость, так как обществом в последующих налоговых периодах после даты получения спорного счет-фактуры осуществлялись операции по реализации недвижимого имущества, подлежащего налогообложению налога на добавленную стоимость, и в целях равномерного принятия НДС к вычету налог на добавленную стоимость принимался обществом частично, в пределах 3-х летнего периода.

Таким образом, поскольку обществом были представлены все необходимые первичные документы и пояснения в части частичного принятия НДС к вычету,  у инспекции имелись все необходимые данные для подтверждения обоснованности принятия НДС к вычету по сводному счету-фактуре № 46/1 от 31.12.2011, также имелась возможность проследить отсутствие задвоенности суммы НДС,  принятой к вычету в текущем периоде и в других периодах по сводному счету-фактуре.

Однако, налоговый орган указанные налогоплательщиком обстоятельства и документы проигнорировал, продемонстрировав формальный подход при проведении налоговой проверки и принятии решения по ее итогам.

    В пункте 2 оспариваемого решения указано, что в ходе анализа представленных первичных документов (счета-фактуры, акты, КС-2, КС-3) по сводному счету-фактуре №46/1 от 31.12.2011, инспекцией установлено использование компаний, обладающих признаками фирм «однодневок» (численность нулевая, руководители и учредители участвуют в более 50 компаний, массовые адреса), при строительстве объекта, в частности ООО «ОСТЕР» ИНН7703312101, ООО «Фабус» ИНН 7723725308, ЗАО «Авенир» ИНН 7730089621, ООО «СпецЭнергоСтрой» ИНН 5027096186, ООО «ТсхСтрой» ИНН 7725535743, однако, в связи с тем, что обществом не представлена расшифровка сводного счет-фактуры в части заявленных вычетов во 2 квартале 2013 года, то инспекции невозможно сделать вывод об отсутствии данных организаций в заявленных вычетах, отсутствии налоговой выгоды и добросовестности налогоплательщика.

Данный довод инспекции судом отклоняется, поскольку как указано выше по тексту настоящего решения,  сумма налога на добавленную стоимость, предъявленного обществом к вычету по счету-фактуре № 46/1 от 31.12.2011, принималась к вычету частями: в 4 квартале 2012 года в размере 19 563 361,49 руб., в 1 квартале 2013 года в размере 9 692 300,95 руб., во 2 квартале 2013 года (первичная декларация) в размере 2 988 974,53 руб., в 3 квартале 2013 года в размере НДС 593 881,59 руб., в 4 квартале 2013 года в размере 4 017 790,60 руб., в связи с чем инспекция могла рассчитать какой процент составляла каждая часть вычета в соответствующем налоговом периоде от общей суммы счета-фактуры № 46/1 от 31.12.2011 и, соответственно, рассчитав долю вычета налога на добавленную стоимость за 2 квартале 2013 года,  подобрать все копии счетов-фактур подрядчиков (поставщиков, исполнителей) предъявленных обществу техническим заказчиком (ООО «ГДЗ ОАО «Моспромстройматериалы») по соответствующему проценту.

На основании всего вышеизложенного, суд соглашается с позицией заявителя, что обществом не нарушены положений статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Сумма НДС в отношении ООО ГДЗ «Моспромстройматериалы» по сводному счету-фактуре № 46/1 от 31.12.2011 в размере 2 988 974,53 руб. принята к вычету обоснованно.

            Согласно абзацу 1 пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные инвестору заказчиком-застройщиком при проведении им капитального строительства.

            Вычеты вышеуказанных сумм налога производятся в порядке, установленном абзацем 1 и 2 пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт  5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

            В соответствии с абзацем 1 и 2 пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении инвестором товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет товаров (работ, услуг), имущественных прав, при наличии соответствующих первичных документов.

            Таким образом, право на вычет "входного" НДС возникает у инвестора (соинвестора) при наличии надлежаще оформленного сводного счета-фактуры с приложенными к нему копиями документов (выставляет заказчик-застройщик) и при условии, что объект, предназначенный для использования в облагаемой НДС-деятельности, принят к учету.

            Сводный счет-фактура формируется заказчиком-застройщиком за весь период строительства, что подтверждено Письмами ФНС России от 17.08.2015 N ГД-4-3/14435, от 20.07.2015 N ЕД-4-3/12764®, поэтому в документе могут быть суммы НДС, предъявленные заказчику-застройщику подрядчиками более трех лет назад. Но данный факт не влияет на право вычета "входного" НДС инвестором (соинвестором).

            В соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации инвестор может заявить к вычету "входной" НДС в течение трех лет после окончания соответствующего налогового периода, в котором возникло право на вычет НДС (п. 2 ст. 173 НК РФ). Три года будут отсчитываться с периода, в котором инвестор получит сводный счет-фактуру от заказчика-застройщика.

            Более того, аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.12.2014 № Ф05-15107/2014 по делу N А40-107998/13), а также в письме ФНС России от 12.07.2011 N ЕД-4-3/11248@ (согласовано с Минфином России Письмом от 31.05.2011 N 03-07-15/54).

            Материалами настоящего дела подтверждено, что ранее спорного периода общество не могло заявить вычеты, поскольку спорного счета-фактуры у него не было. Доказательств обратного, равно как и доказательства задвоения вычетов,  инспекцией не представлено. 

Ссылка инспекции на судебную практику не принимается судом, поскольку в рамках настоящего дела судом рассмотрены иные фактические обстоятельства дела, нежели в представленной судебной практике.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Поскольку в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания законности совершения оспариваемых действий лежит на инспекции, таким образом, факт недобросовестности заявителя также подлежит доказыванию инспекцией, что в настоящем случае сделано не было, одновременно заявителем представлены доказательства в обоснование правомерности своей позиции по спору.

Таким образом, суд находит требования, изложенные в заявлении обоснованными и подлежащим удовлетворению, а вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве  решение от 28.12.2016 №11-20-02/02336 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение от 28.12.2016 №11-17-02/135 об отказе в возмещении полностью суммы налога на  добавленную стоимость подлежащими признанию недействительными.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на инспекцию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленное акционерным обществом Инвестиционно - строительная компания "Темп" требование удовлетворить полностью: признать недействительными вынесенные Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве  решение от 28.12.2016 №11-20-02/02336 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение от 28.12.2016 №11-17-02/135 об отказе в возмещении полностью суммы налога на  добавленную стоимость,

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве (ИНН 7733116418; ОГРН 1047796991560, дата регистрации 23.12.2004, адрес: 125373, г. Москва, Походный проезд, домовладение 3) в пользу акционерного общества Инвестиционно - строительная компания "Темп" (ОГРН 5077746680600, ИНН 7731566122, дата регистрации 18.04.2007, адрес: 121351, г. Москва, ул. Молодогвардейская, д.54, стр.2) 3000,00руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления в суд по платежному поручению от 16.05.2017 №172.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

  Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд  Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/  и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

           СУДЬЯ                      О.Ю. Суставова