Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Москва | Дело № А40-128714/18-17-1627 |
21 сентября 2018 г.
Резолютивная часть решения объявлена 27 августа 2018 года
Полный текст решения изготовлен 21 сентября 2018 года
Арбитражный суд в составе судьи Поляковой А.Б. (единолично)
при ведении протокола судебного заседания секретарем Коссовсковым В.А., рассмотрев в судебном заседании в зале 8019 дело по заявлению АО ИК «АСЭ» (адрес 603006, г. Нижний Новгород, пл. Свободы, д. 3)
к ФАС России (адрес 125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11)
третьи лица: АО «Атомкомплект» (адрес 119780, г. Москва, ул. Б. Полянка, д. 25, стр. 1), ГК Росатом (адрес 119017, г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. 24), АО «Концерн Титан-2» (адрес 123112, г. Москва, Пресненская наб., д. 12, пом. III)
о признании недействительными решения (частично) и предписания от 17.05.2018 г. № 223ФЗ-353/18
при участии: от заявителя: Гладкова С.В. по дов-сти от 03.05.2017 №40/131/2017-ДОВ, Шиляков К.В. по дов-сти от 13.07.2018 № 40/76/2018-ДОВ, от заинтересованного лица: Волохов Б.С. по дов-сти от 02.03.2018 №ИА/1417/18, от третьих лиц: АО «Атомкомплект»: Паутова Н.А. по дов-сти от 21.08.2018 №304/63/2018-ДОВ, остальные не явились, извещены
УСТАНОВИЛ:
Акционерное общество Инжиниринговая компания "АСЭ" (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением о признании недействительным как не соответствующие требованиям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» решение ФАС России от 17.05.2018 № 223ФЗ-53/18 в части: признания АО ИК «АСЭ» нарушившим часть 1 статьи 2, пунктов 12,13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»; выдачи АО ИК «АСЭ» обязательного к исполнению предписания, направленного на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 17.05.2018 № 223ФЗ-353/18; передачи соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела от 17.05.2018 № 223ФЗ-353/18 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, а также о признании недействительным предписания от 17.05.2018 № 223ФЗ-353/18 ФАС России.
Заявление мотивировано отсутствием у ФАС России полномочий на проведение проверки за пределами доводов жалобы АО «Концерн Титан-2», а также отсутствием нарушения норм Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) при проведении спорной закупки.
Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.
Представитель ФАС России возражал против удовлетворения заявленных требований, указав, что принятое решение в части и предписание являются законными и обоснованными, вынесенными в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках и не нарушают прав и законных интересов заявителя.
Третье лицо (АО «Атомкомплект») поддержало позицию заявителя по делу, указав на незаконность оспариваемого решения в части и предписания.
Третьи лица (ГК Росатом, АО «Концерн Титан-2»), извещенные надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.
Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.
Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, действий закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт.
Как следует из материалов дела, Акционерным обществом «Атомэнергопроект» и АО ИК «АСЭ» был проведен открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по Лоту № 150 «Курская АЭС-2. Энергоблок №1. Блочная насосная станция (10URS), градирня (10URA), отводной канал (URH). Строительная часть" (извещение № 31806177498) (далее – Конкурс).
Заказчиком при проведении электронного аукциона является АО ИК «АСЭ» (Заявитель).
Срок окончания подачи заявок на участие в Конкурсе – 12.04.2018, дата рассмотрения заявок — 27.04.2018; дата подведения итогов закупки — 07.05.2018; начальная (максимальная) цена договора — 3 662 995 306,98 руб.
В ФАС России поступила жалоба АО "Концерн Титан-2" (далее - Заявитель) от 02.05.2018 № 01-07-210 (вх. 72217/18 от 10.05.201 действия (бездействие) заказчика АО ИК «АСЭ» (Заказчик), организатора аукциона АО «Атомкомплект» (далее - Организатор) при проведении открытого Конкурса.
Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы АО «Концерн Титан-2", поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе.
По результатам рассмотрения указанной жалобы, ФАС России вынесены оспариваемые заявителем решение и предписание.
Пунктами 2, 3, 4 решения Федеральной антимонопольной службы от 17.05.2018 № 223ФЗ-353/18 АО «Атомстройэкспорт» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»; выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением 17.05.2018 № 223ФЗ-353/18; материалы дела от 17.05.2018 № 223ФЗ-353/18 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Предписанием от 17.05.2018 № 223ФЗ-353/18 заявителю предписано следующее:
1. при подписании договора по результатам проведения Конкурса привести пункты 6, 14.1 проекта договора в соответствие . требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Единого отраслевого стандарта закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденного решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37 (далее - Положение о закупке), принятого Комиссией ФАС России решения от 17.05.2018 № 223ФЗ-353/18.
2. осуществить дальнейшее проведение процедуры Конкурса в порядке, установленном Законом о закупках, Положением о закупке, документацией, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от17.05.2018 № 223ФЗ-353/18.
3. в срок до 15.06.2018 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде и по электронной почте: dstelmakh@fas.gov.ru.
Не согласившись с принятыми решением и предписанием ФАС России, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.
Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Закона о закупках.
Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования указанного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Статьей 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.
Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).
Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.
В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.
Между тем, как следует из материалов дела, АО "Концерн Титан-2" обратилось с жалобой в антимонопольный орган по причине принятия неправомерного решения об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе.
Однако указанные основания для обращения в антимонопольный орган не входят в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в административном порядке.
Как установлено судом, требования о представлении документов, не предусмотренных документацией, к АО "Концерн Титан-2", как и к другим участникам, Заявителем не предъявлялись. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган.
При этом в самой жалобе АО "Концерн Титан-2"не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях Заявителя и обжалуется заявителем жалобы.
Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.
При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.
Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.
Вопреки доводам ФАС России, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.
В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.
Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.
С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.
Оспоренное решение ФАС России таких оснований не содержит, а мотивировано иными имевшимися с точки зрения антимонопольного органа нарушениями, что исключало возможность рассмотрения поданной АР «Концерн Титан-2» жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.
Данные выводы соответствуют позиции, изложенной Верховным судом в определениях от 11.04.2017 №304-КГ16-17592, от 02.10.2017 №309-КГ17-7502, от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, относительно того, что норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.
При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.
Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.
Следовательно, АО "Концерн Титан-2"обратилось в антимонопольный орган, а последний - принял указанную жалобу к рассмотрению в нарушение требований части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку основания для обжалования действий Заявителя у подателя жалобы отсутствовали.
Кроме того, в силу статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1).
Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2).
Из части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (пункт 9); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 12); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 13).
АО «Атомэнергопроект» относится к хозяйственным обществам, закупки товаров, работ, услуг которых регулируются Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Конкурс проводился в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ и Единым отраслевым стандартом закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденным решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37, в редакции с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 02.08.2016 г. № 86 (далее - ЕОСЗ).
В пункте 2 мотивировочной части решения ФАС России указано о неправомерности действий заказчика, установившего в конкурсной документации требования о предоставлении в составе заявки участника конкурса информации в отношении всей цепочки собственников.
По мнению ФАС России, указанное действие заказчика противоречит подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, тем самым нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
Мнение ФАС России является ошибочным ввиду следующего.
Требование о раскрытии информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), включено в конкурсную документацию в соответствии с подпунктом 1.5 пункта 1.1 раздела 1 главы 1 приложения № 10 к ЕОСЗ.
Данное требование, в свою очередь, включено в Положение о закупке на основании поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 № ВП-П13-9308, пунктом 4 которого предусмотрено следующее: в качестве необходимого условия для заключения договоров Госкорпорации «Росатом» и организациям атомной отрасли надлежит обеспечивать раскрытие контрагентами информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), с подтверждением соответствующими документами.
Кроме того, в решении ФАС России не указано, каким образом раскрытие информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), ограничивает конкуренцию.
ФАС России ссылается на то, что в случае заключения договора с акционерным обществом, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, возможна вероятность изменения держателей акций. В то же время, при любой организационно-правовой форме организации - участника закупки возможно изменение цепочки собственников, в том числе по обстоятельствам, не зависящим от воли участника закупки, что не влияет на оценку заявок. Так как информация предоставляется участником закупки в случае заключения с ним договора, эта информация должна быть актуальна на момент предоставления заказчику, и сохранение ее актуальности в будущем Положение о закупке не требует.
В отношении пункта 3 мотивировочной части решения ФАС России суд указывает следующее.
На основании пункта 1.9 пункта 2.1.1 части 1 конкурсной документации установлено требование об отсутствии за последние 2 года в отношении участника закупки следующих, подтвержденных документально, установленных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых Госкорпорацией «Росатом» и ее организациями в соответствии с ЕОСЗ:
а) случаев уклонения от заключения договора по результатам закупок, в которых участник признан победителем закупки или с ним было принято решение о заключении договора, как с единственным участником закупки:
- прямой письменный отказ от подписания договора;
- не подписание проекта договора в предусмотренный для этого в документации срок;
- предъявление при подписании договора встречных требований по условиям договора в противоречие ранее установленным в документации и (или) в заявке такого участника, а также достигнутым в ходе преддоговорных переговоров условиям;
- непредставление документов, обязательных к предоставлению до заключения договора и предусмотренных документацией и обязательствами, отраженными в заявке данного участника;
- отказ иностранного участника, от подписания договора на условиях, предложенных в ходе проведения закупки и указанных на ЭТП таким участником;
б) случаев непредставления обеспечения договора, если договором, заключенным по результатам закупки было предусмотрено его предоставление после заключения договора;
в) установленных правоохранительными органами фактов предоставления недостоверных сведений, существенных для принятия закупочной комиссией решения о допуске участника к участию в закупке и (или) оценки его заявки, указанных участником закупки в своей заявке, приведших к уголовному наказанию виновных лиц;
г) случаев расторжения договора по решению суда или по соглашению сторон в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора.
Учитывая, что данное положение конкурсной документации установлено в соответствии с Положением о закупке и установлено в равной степени по отношению ко всем участникам конкурса, действия заказчика не ограничивают количество участников закупки, не противоречат пп. б) п. 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и не нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
При проведении закупки заказчик руководствовался нормами Положения о закупке - правового акта, регламентирующего правила закупки в атомной отрасли. На момент объявления закупки Положение о закупке никем не оспорено.
В пункте 4 мотивировочной части решения ФАС России пришла к неправомерному выводу о том, что заказчиком в конкурсной документации не установлены надлежащим образом критерии и порядок оценки заявок участников закупки.
По мнению ФАС России, указанное действие заказчика нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП.
Данный вывод ФАС России является ошибочным ввиду следующего.
В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные Положением о закупке, в том числе:
критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке;
порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.
Порядок установления критериев и методики оценки заявок приведен в разделе 2 главы 1 приложения № 10 к Положению о закупке.
В пункте 2.3.1 раздела 2 приложения № 10 к Положению о закупке установлены критерии оценки и их значимость. В пункте 2.3.2 раздела 2 приложения № 10 к Положению о закупке приведена методика оценки заявок, в соответствии с которой в разделе 4 части 1 тома 1 «Общая и коммерческая части» конкурсной документации установлены критерии и методика оценки заявок на участие в конкурсе, а также порядок определения итогового рейтинга заявки на участие в конкурсе, применяемые в равной степени ко всем участникам конкурса.
Основная функция критерия оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа участников конкурса выбрать лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям заказчика в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику договора и нужд заказчика.
Таким образом, требования, установленные пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, заказчиком не нарушены.
В отношении пункта 5 мотивировочной части решения ФАС России суд указывает следующее.
Часть 2 Тома 1 конкурсной документации регламентирует порядок проведения конкурса, в частности пунктом 7.4. части 2 тома 1 конкурсной документации установлено, что при наличии сомнений в достоверности копии документа организатор вправе запросить нотариально заверенную копию документа, предоставленного в копии. В случае, если участник закупки в установленный в запросе разумный срок не предоставил нотариально заверенной копии документа, копия документа не рассматривается и документ считается не предоставленным.
Данное требование установлено в соответствии с п. 7.4 раздела 1 Приложения № 12 к Положению о закупке.
В соответствии с названным пунктом может быть запрошена нотариально заверенная копия документа, представленного в копии.
Права запрашивать документы, не представленные в составе заявке и не предусмотренные конкурсной документацией, данный пункт не предоставляет.
Пунктом 7.5. части 2 тома 1 конкурсной документации установлены основания для принятия решения о направлении уточняющего запроса.
Кроме того, подпунктом 7.5.4 пункта 7.5 части 2 конкурсной документации установлено, что не допускаются запросы, направленные на изменение предмета проводимого конкурса, объема и номенклатуры предлагаемой участником конкурса продукции, существа заявки на участие в конкурсе, включая изменение условий заявки.
Указанные пункты установлены в соответствии с п.7.5 Приложения №12 к Положению о закупке и относятся ко всем участникам конкурса без исключений.
Нормы, установленные п. 7.5 Приложение 12 к ЕОСЗ и п. 7.5 ч. 2 т. 1 конкурсной документации, не дают право принять решение о направлении уточняющего запроса, а обязывают закупочную комиссию направить уточняющий запрос при наличии оснований, перечисленных в Положении о закупке, а так же устанавливают запрет на принятие решений о направлении, не предусмотренных Положением о закупке и конкурсной документацией, запросов.
Таким образом, отсутствует риск необъективной оценки поданных заявок и возможность нарушения принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Кроме того, решение не содержит доказательств подтверждения фактов дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции.
Установление в документации конкурса положений о возможности предоставления участниками конкурса отдельных документов, влияющих на допуск или оценку таких участников направлено на расширение количества участников конкурса, а также полного удовлетворения потребности заказчика в продукции с необходимыми показателями цен, качества и надежности, и в полной мере отвечает пункту б) статьи 1.1 Положения о закупке, а также пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.
Включенный в документацию конкурса порядок рассмотрения заявок обеспечивает соблюдение принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношении к участникам закупки. (Аналогичный довод изложен в решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-26373/17-94-240 от 02.05.2017).
Соответственно, условия пунктов 7.4, 7.5 части 2 тома 1 конкурсной документации не противоречит Закону о закупках.
Таким образом, в действиях заказчика отсутствует нарушение подпункта «б» пункта 1 Положения о закупке, пункта 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках.
Не обоснован вывод ФАС России, указанный в пункте 6 мотивировочной части решения, о том, что следующие действия заказчика, установившего в конкурсной документации, противоречат подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках:
требования к субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника конкурса в объеме выполняемых работ (подпункт 3 пункта 2.1 части 1 тома 1 закупочной документации);
должен иметь заключенные договор(ы) по строительству и/или реконструкции и/или капитальному ремонту объектов, относящихся, согласно части 1 статьи 48.1. Градостроительного кодекса РФ к особо опасным, технически сложным объектам с завершенными в 2015-2018 гг. строительно-монтажными работами на общую сумму не менее 1 241 693 000,00 руб. без НДС.
о наличии у участников/субподрядчиков материально-технических и кадровых ресурсов (подпункты 4.2, 4.3 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 конкурсной документации).
Комиссия ФАС России при вынесении решения не учла следующего.
В соответствии с подпунктами 4.1, 4.2, 4.3 пункта 1.2 раздела 1 главы 1 приложения № 10 к Положению о закупке при закупках работ с начальной максимальной) ценой договора (далее - НМЦ) 10 млн. руб. с НДС и более к участникам закупки, а также субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5 % от общей цены заявки участника конкурса в объеме выполняемых работ, устанавливаются следующие требования: о наличии опыта выполнения работ; о наличии материально-технических ресурсов; о наличии кадровых ресурсов.
По рассматриваемой закупочной процедуре НМЦ установлена в размере 3 662 995 306,98 руб. с учетом НДС.
Таким образом, требования конкурсной документации о наличии у участника закупки и субподрядчиков указанных выше требований установлены в полном соответствии с подпунктами 4.1, 4.2, 4.3 пункта 1.2 раздела 1 главы 1 приложения № 10 к Положению о закупке, следовательно, не могут нарушать требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
При условии, что субподрядчик обязан выполнять собственными силами не менее 60 % (шестидесяти) объемов работ по настоящему договору (пп. 2.1. п. 2.1.1 части 1 конкурсной документации), оставшиеся 40 % (сорок) объемов работ, в случае привлечения субподрядчиков, такие субподрядчики должны соответствовать требованиям конкурсной документации.
Кроме того, необходимо учитывать, что в части 1 статьи 1 Закона о закупках закреплены следующие цели: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств.
Вывод Комиссии ФАС России о том, что в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки, не соответствует действительности, т.к. в соответствии с п. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе... Понятие в «том числе» подразумевает, что перечень информации, подлежащей установлению в конкурсной документации и предусмотренный подпунктами 1-13 п. 10 ст.4 Закона о закупках, не является исчерпывающим, соответственно, заказчику предоставлено право дополнительно указывать иную информацию в конкурсной документации, предусмотренную Положением о закупке, в том числе, устанавливать требования к субподрядчикам, привлекаемым участником закупки.
Учитывая, что атомная электростанция является особо опасным и технически сложным объектом, для АО ИК «АСЭ» как генерального подрядчика строительства Курской АЭС-2 важно соответствие не только участников закупки требованиям конкурсной документации, но и привлекаемых участником субподрядчиков, что, в свою очередь, является гарантией качественного и своевременного выполнения работ, а также дальнейшего соблюдения сроков сдачи объекта генеральному заказчику.
В отношении пункта 7 мотивировочной части решения ФАС России суд указывает следующее.
Требование о необходимости выполнения участником конкурса собственными силами не менее чем 60 % от общего объема выполняемых по договору строительно-монтажных работ (в денежном выражении от общей стоимости строительно-монтажных работ) установлено в конкурсной документации (подпункт 2.1 пункта 2.1.1 части 1 тома 1) на основании пункта 2.1 подраздела 1.2 раздела 1 главы 1 приложения № 10 к Положению о закупке, согласно которому размер работ, выполняемых собственными силами, устанавливается в размере 60 % в случае если выбран генподрядчик на АЭС (работы по оспариваемому лоту подлежат выполнению в рамках генерального контракта на сооружение Курской АЭС-2, по которому генподрядчиком является АО ИК «АСЭ», а заказчиком - АО «Концерн Росэнергоатом»).
Не подтвержден довод ФАС России о том, что установление данного требования на этапе подачи заявок на участие в конкурсе необоснованно ограничивает количество участников конкурса, поскольку данное требование установлено без исключения в отношении всех потенциальных участников конкурса.
Как уже отмечалось ранее, в силу закона заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными, в первую очередь, на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.
Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.
Учитывая, что атомная электростанция является особо опасным и технически сложным объектом, для заказчика важно в ходе закупки осуществить выбор подрядчика, наиболее соответствующего требованиям по обеспечению безопасности и качества производства работ.
При этом условие документации о закупке, устанавливающее требований о выполнении не менее 60% работ собственными силами подрядчика, не является требованием, предъявляемым к субподрядчикам, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 Гражданского кодекса РФ, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).
Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.
Между тем из оспариваемого решения ФАС России не следует вывод антимонопольного органа о том, что сформированные в документации требования к участникам закупки были включены в Положение о закупке и закупочную документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта.
Данная позиция отражена в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243.
Таким образом, в действиях заказчика отсутствует ограничение количества участников закупки, и противоречие подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также отсутствуют нарушения требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
В отношении пункта 8 мотивировочной части решения ФАС России суд указывает следующее.
В подпункте 5.1 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 конкурсной документации установлено требование к предприятиям-подрядчикам о прохождении аудита достоверности данных.
Данное требование установлено на основании приложения № 1 к приказу Госкорпорации «Росатом» от 29.03.2017 № 1/267-П «Временный Единый отраслевой порядок по материально-техническому обеспечению критически важными товарами, работами, услугами» (далее - Временный порядок, размещен на сайте http ://zakupki .rosatom.ru/).
Согласно пункту 6.3 приказа Госкорпорации «Росатом» от 29.03.2017 № 1/267-П утвержден порядок проведения закупок критически важных товаров, работ и услуг в соответствии с Временным порядком, при этом Положение о закупке к таким закупкам применяется в части, не противоречащей Временному порядку.
В силу пункта 1.2 Временного порядка данный документ издан во исполнение Положения о закупке.
Статьей 3.4 Временного порядка предусмотрено проведение аудита достоверности данных по решению заказчика на предмет соответствия предприятия-подрядчика установленным требованиям.
В силу пункта 3.4.5.2 Временного порядка организатор закупки должен:
а) включить в закупочную документацию отборочное требование к участникам закупки о том, что производители/предприятия-подрядчики/сервисные предприятия, указанные участниками в заявках на участие в закупке, (за исключением производителей/предприятий-подрядчиков/сервисных предприятий, указанных в подпунктах (а), (б), (в) и (г) пункта 3.4.4.2) по результатам аудита достоверности данных должны получить оценку не ниже 65 баллов;
б) включить в форму заявки на участие в закупке положения о том, что участник закупки подтверждает согласие заявляемых (привлекаемых) им производителей/предприятий-подрядчиков/сервисных предприятий на прохождение аудита достоверности данных, на прием группы по аудиту в заявленный период времени, на фото и видео фиксацию выявляемых в ходе аудита несоответствий, на ознакомление с отчетом о результатах аудита достоверности данных, на публикацию сведений о результатах прохождения аудита достоверности данных во внутренних отраслевых информационных системах и в открытом доступе, на проверку объективности проведенного аудита достоверности данных, на проведение аудита достоверности данных повторно в случае обжалования ранее проведенного.
Согласно пункту 3.4.11 Временного порядка результат аудита достоверности данных представляется в форме балльной оценки. Успешно прошедшим аудит достоверности данных признается предприятие-подрядчик, набравшее не менее 65 баллов.
Принимая во внимание, что требование к предприятиям-подрядчикам о прохождении аудита достоверности данных установлено в конкурсной документации на основании локального нормативного акта Госкорпорации «Росатом», изданного в развитие Положения о закупке, а также, учитывая осведомленность участника конкурса о проведении в отношении него аудита (что подтверждается его согласием в заявке на участие в конкурсе), заказчик правомерно установил указанное требование в конкурсной документации.
Таким образом, в действиях заказчика отсутствует ограничение количества участников закупки и противоречие подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также отсутствует нарушение требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
В отношении пункта 9 мотивировочной части решения ФАС России суд указывает следующее.
Требования о наличии системы управления охраной труда (СУОТ) включено в закупочную документацию, в соответствии с пп. 2.2 п. 1.2 раздела 1 гл.1 приложения №10 к Положению о закупке.
Кроме того, в соответствии со ст. 212 Трудового кодекса Российской Федерации, работодатель обязан обеспечить создание и функционирование системы управления охраной труда, а соответственно у любой действующей организации должна быть в наличии СУОТ.
Учитывая, что требование установлено ко всем участникам без исключения в соответствии с Положением о закупке, а так же Трудовым кодексом РФ не нарушает положения Закона о закупке и не ведет к необоснованному ограничению конкуренции. Кроме того, в своем решении ФАС России не указывает, каким образом законодательно закрепленное требование ограничивает число участников закупки.
Таким образом, в действиях заказчика отсутствует ограничение количества участников закупки и противоречие подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также отсутствует нарушение требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
В отношении пункта 10 мотивировочной части решения ФАС России суд указывает следующее.
По мнению ФАС России, заказчик в конкурсной документации неправомерно установил требование в части наличия у участника процедуры закупки лицензии МЧС России на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений с указанием разрешенных видов работ в соответствии с Перечнем работ и услуг, составляющих деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 № 1225, предоставляющей право выполнения работ на осуществление следующей деятельности:
- монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;
- монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем оповещения и :-закуации, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;
- выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций.
Данные доводы ФАС России, являются необоснованными ввиду следующего.
В соответствии с подпунктами «а», «б» части 1 статьи 5.3 Положения о закупке закупочная документация должна содержать, как минимум, сведения, указание которых в закупочной документации является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также сведения, указание которых в закупочной документации является обязательным в соответствии с приложениями № 12, 15 к Положению о закупке (с учетом требований статей 5.2-5.2.4 Положения о закупке).
Согласно части 1 статьи 5.2 Положения о закупке требования должны быть соответствующими необходимым действительным потребностям заказчика. В силу пункта «б» части 2 статьи 5.2 Положения о закупке не допускается установление требований, влекущих за собой нарушение законодательства Российской Федерации.
При подготовке к проведению закупки заказчик в силу пункта «б» части 1.1 статьи 5.1 Положения о закупке устанавливает требования к участникам закупки в случаях установленных Положением о закупке, - к субподрядчикам (соисполнителям), изготовителям.
На основании подпункта «а» пункта 1 главы 1 приложения № 10 к Положению о закупке при формировании закупочной документации в соответствии с Методикой установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная и оценочная стадии) устанавливается перечень требований к участникам закупки, субподрядчикам (соисполнителям), изготовителям и документов, подтверждающих соответствие установленным требованиям (раздел 1 главы 1 приложения № 10 к Положению о закупке).
В соответствии с пунктом 1.7 подраздела 1.1 раздела 1 главы 1 приложения № 10 к Положению о закупке участник закупки должен обладать гражданской правоспособностью в полном объеме для заключения и исполнения договора по результатам закупки, в том числе обладать специальной правоспособностью в соответствии с действующим законодательством РФ (или законодательством государства, на территории которого будет использоваться поставляемая по договору продукция), связанной с осуществлением видов деятельности, предусмотренных договором, в том числе необходимыми лицензиями на выполнение работ или оказание услуг, полученными не позже изначально установленного в извещении и документации о закупке срока окончания подачи заявок, в объеме выполняемых работ, услуг, а именно должен иметь соответствующие разрешающие документы на осуществление видов деятельности, видов работ, требуемые для выполнения договора, право на заключение которого является предметом закупки.
Далее в этой же норме указано, что данное требование устанавливается, если для выполнения договора необходимы разрешающие документы, указываются все требуемые разрешающие документы; при этом рекомендуется определять для выполнения каких работ в соответствии с техническим заданием, какие требуются разрешающие документы, и что участник закупки и привлекаемые им субподрядчики должны иметь соответствующие разрешающие документы в зависимости от видов работ, выполняемых ими согласно плану распределения видов и объемов работ.
Предметом закупки является выполнение строительно-монтажных работ при строительстве следующих заданий Курской АЭС-2: блочная насосная станция (10URS), градирня (10URA), отводной канал (10URH).
В пункте 8 извещения о проведении закупки установлено, что все необходимые сведения по составу и объему работ приведены в томе 2 конкурсной документации.
Согласно пунктам 4.1, 4.2 раздела 4 Технического задания объемы работ и локальные сметы содержатся в приложении 1 к данному Техническому заданию.
В силу пункта 13.1 раздела 13 технического задания приемка и передача выполненных работ осуществляется в соответствии с проектом, рабочей документацией, НТД, графиком выполнения строительно-монтажных работ.
Проектной и рабочей документацией, перечень которой указан в разделе 6 технического задания, и являющейся приложением 1 к техническому заданию, предусмотрено выполнение работ по монтажу лестниц пожарных с ограждением: пункты 107-110 ЛСР 02-40.1-2С (пункт 1 раздела 6 технического задания).
Также проектно-сметной документацией предусмотрено выполнение работ по покрытию металлических огрунтованных поверхностей материалом огнезащитным терморасширяющимся «Огракс-В-СК»: пункты 120 ЛСР 02-40.1-2С (пункт 1 раздела 6 технического задания).
Помимо этого предусмотрено выполнение работ по установке дверей металлических противопожарных: пункты 10-14 ЛСР 02-40.1-ЗС (пункт 2 раздела 6 технического задания).
Указанная проектно-сметная документация является приложением 1 к техническому заданию (том 2 «Техническая часть» закупочной документации) и размещена на официальных сайтах в составе закупочной документации.
Возведение строительных конструкций требует к себе применение повышенных мер безопасности, на первый план которых выходит технологичность и качество исполнения работ, как по монтажу, так и по повышению огнестойкости элементов конструкций сооружений и зданий. Под обработкой, носящей огнезащитный характер, подразумевается нанесение на строительную конструкцию компонентов, имеющих противодействующее, замедляющее процесс горения или воспламенения свойства (антипиренов). Необходимость проведения работ по огнезащитной обработке строительных конструкций технологически неразрывно связана с выполнением строительно-монтажных работ, предусмотренных оспариваемой закупочной документацией.
В данном случае эти работы составляют комплекс работ, каждый из элементов которого обуславливает последующие работы и является продолжением предыдущего, т.е. проведение последующих монтажных работ невозможно без предварительного выполнения работ по покрытию ранее смонтированных металлоконструкций огнезащитным составом, что в совокупности направлено на единый результат, который достигается заказчиком путем привлечения единого исполнителя, отвечающего за все этапы и виды работ, и сдачу готовых объектов, предусмотренных оспариваемой закупочной документацией.
В конкурсной документации содержатся проектные локальные сметы, из которых усматривается, что стоимость по строительству зданий складывается из сметной стоимости монтажных работ, стоимости оборудования и прочих работ, что также подтверждает функциональную и технологическую связь между строительными работами и работами по монтажу противопожарных лестниц, работами по установке дверей металлических противопожарных и работами по огнезащите материалов, изделий и конструкций.
Перечень работ и услуг, составляющих деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений и требующих получение лицензии МЧС России, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 № 1225 и включает в себя, в числе прочего, пункт 8 «Монтаж, техническое обслуживание и ремонт заполнений проемов в противопожарных преградах» и пункт 10 «Выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций».
Таким образом, Техническим заданием и приложениями к нему предусмотрены виды работ по покрытию конструкций огнезащитным составом, по установке дверей металлических противопожарных, по монтажу лестниц пожарных с ограждением, которые включены в Перечень работ и услуг, составляющих деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений и требующих получение лицензии МЧС России, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 № 1225.
В связи с этим установление в конкурсной документации требования к участникам о наличии лицензии МЧС России является правомерным.
Таким образом, в действиях Заказчика отсутствует противоречие подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также отсутствует нарушение требования части 1 статьи 2 Закона о закупках. 11. По пункту 11 решения ФАС России. Условие проекта договора о том, что все споры, разногласия или требования, возникающие из договора, подлежат разрешению в третейском суде, не нарушает требований статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку данное условие договора является одинаковым для всех участников процедуры закупки и не создает отдельным участникам преимущественных условий участия в процедуре закупки.
Все потенциальные участники процедуры закупки свободны в праве вступления в договорные отношения (статья 421 ГК РФ) и самостоятельно несут риски наступления определенных правовых последствий, возникающих в силу совершения или не совершения ими юридически значимых действий в рамках осуществления предпринимательской деятельности (часть 1 статьи 2 ГК РФ).
Таким образом, принимая решение об участии в процедуре закупки, участник должен самостоятельно оценить наличие у него объективной возможности исполнить условия договора и риски наступления для него отрицательных последствий вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора.
Заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки согласно положениям Закона о закупках, в том числе включать в проект договора положения об урегулировании споров через третейский суд.
Аналогичное мнение изложено Министерством экономического развития РФ в письме № Д28и-337 от 27.01.2017 г.
Кроме того, часть 2 ст. 33 АПК РФ содержит перечень споров, которые не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда.
В частности не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также иные споры в случаях, прямо предусмотренных федеральным законом.
Перечень, предусмотренный ч. 2 ст. 33 АПК РФ, является исчерпывающим.
Из указанных положений закона следует, что не допускается передача на рассмотрение третейского суда только споров, вытекающих из отношений, регулируемых Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (п. 6 ч. 2 ст. 33 АПК РФ) и не содержит запрета на передачу на рассмотрение третейского суда споров, возникающих из отношений, регулируемых законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (Закон о закупках).
Вопросы, касающиеся урегулирования споров, в том числе возможности/невозможности их рассмотрения третейскими судами, Законом о закупках не регулируется.
Таким образом, в действиях Заказчика отсутствует нарушение требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
В отношении пункта 12 мотивировочной части решения ФАС России суд указывает следующее.
В пункте 6.6.1 проекта договора (часть 3 конкурсной документации) установлено, что субподрядчик вправе привлекать к выполнению работ третьих лиц (субсубподрядчиков):
(A) только при получении письменного согласия генподрядчика, если специальной частью прямо не предусмотрено применение пункта 6.6.1(B) или 6.6.1(C);
(B) по своему усмотрению без согласования с генподрядчиком;
(C) в случае если субсубподрядчик привлекается на основании проведенной конкурентной процедуры в соответствии с Положением о закупке, субподрядчик уведомляет генподрядчика о выбранном по итогам конкурентных процедуры субподрядчике в течение 1 (одного) рабочего дня с момента подписания договора субподряда.
При условии, что субподрядчик обязан выполнять собственными силами не менее 60 % (шестидесяти) объемов работ по договору, кроме работ, связанных с поставкой материалов. Оставшиеся 40 % (сорок) объемов работ, в случае привлечения субподрядчиков, такие субсубподрядчики должны выполнять порученные работы без привлечения третьих лиц.
Пунктом 24.3.1 проекта договора (специальная часть) установлено, что если субподрядчик является организацией Госкорпорации «Росатом», то применяется пункт 6.6.1(C) (обусловлено тем, что организации атомной отрасли осуществляют выбор субподрядчиков в соответствии с нормами Положения о закупке). В остальных случаях применяется пункт 6.6.1.(А).
Довод Комиссии ФАС России о том, что данное условие проекта договора ставит участников конкурса в зависимость от волеизъявления заказчика, является ошибочным ввиду следующего.
Во-первых, привлечение субподрядчиком субсубподрядчиков не является обязательным требованием к участникам закупки, как утверждает Комиссия ФАС России.
Во-вторых, участник конкурса принимает решение, самостоятельно ли будет исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам конкурса, либо с привлечением субподрядчиков.
В-третьих, согласно пункту 6.6.2 проекта договора (специальная часть) привлекаемые субподрядчиком субсубподрядчики должны соответствовать определенным требованиям.
Соответственно, генподрядчик должен убедиться, соответствует ли субсубподрядчик установленным требованиям или нет.
Условие проекта договора, устанавливающее право привлекать к выполнению работ третьих лиц (Субсубподрядчиков) только при получении письменного согласия Генподрядчика, не является требованием, предъявляемым к субподрядчикам, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 Гражданского кодекса, предоставляющим возможность включения в -оговор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг) либо с возможностью привлечения субподрядчиков.
В своем решении Комиссия ФАС России не указывает, каким образом установление указанных требований ставит участников конкурса в зависимость от волеизъявления заказчика.
Кроме того, в решении ФАС России необоснованно указывает на нарушение Заказчиком требований законодательства РФ при установлении в п.6.4.1.2 проекта договора обязанности Субподрядчика о включении в штат по основному месту работы работников, выполняющих работы на Строительной площадке.
Совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время (ст. 282 ТК РФ).
Работа по совместительству может осуществляться только в нерабочее время по основному месту работы, поэтому продолжительность рабочего времени в интересах охраны здоровья работника ограничена на законодательном уровне. Часть 1 ст. 284 ТК РФ устанавливает продолжительность рабочего времени при работе по совместительству, которая не должна превышать четырех часов в день. При этом следует иметь в виду, что продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не может превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.
Помимо этого ст. 282 ТК РФ определено, каким категориям работников и при каких условиях запрещается работа по совместительству. В соответствии с ней во всех случаях не допускается работа по совместительству лиц в возрасте до 18 лет. Лица, занятые по основной работе на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, могут работать по совместительству при условии, если выполняемая в порядке совместительства работа не связана с такими же условиями, т.е. вредными и (или) опасными.
Работникам, труд которых непосредственно связан с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств, не разрешается работа по совместительству, непосредственно связанная с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств. Перечень работ, профессий, должностей, непосредственно связанных с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств, утверждается Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. В настоящее время такой Перечень утвержден постановлением Правительства РФ от 19.01.2008 N 16, и в него включены такие профессии, как, например, водитель автомобиля, водитель погрузчика, машинист крана автомобильного, тракторист, диспетчер автомобильного транспорта и т.д.
Предусмотренное проектом договора условие направлено в первую очередь на соблюдение требований по охране труда на строительной площадке.
Кроме того рассматриваемое условие проекта договора установлено с целью исключения случаев нарушения Субподрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ: привлечение работников по совместительству, задействованных не более четырех часов в день может привести к неизбежному нарушению сроков выполнения работ. Если же работники - совместители будут привлекаться к выполнению работы в течение большего количества времени (более 4 часов), то создается угроза возникновения несчастного случая. Помимо этого могут возникнуть спорные ситуации в части предъявления Субподрядчиком дополнительных затрат на оплату труда работников-совместителей, которые могут работать только во время, которое выходит за переделы установленного правилами внутреннего трудового распорядка (вечернее, ночное время, праздничные дни).
Кроме того, требования п.6.4.1.2 проекта договора субподряда по Лоту № 150 установлены в соответствии с требованиями приказа Госкорпорации «Росатом» от 01.09.2014 №1/832-П «О внесении изменений в приказ Госкорпорации «Росатом от 29.04.2013 №1/450-П», а также пунктом 7.3.1.1 договора генподряда, согласно которому «Генподрядчик обязан включать в договоры с Субподрядчиками положения о запрете найма Субподрядчиками персонала по договорам аутстаффинга и обязательному включению работников, осуществляющих работы на Строительной площадке, в штат Субподрядчика по основному месту работы».
Указанные положения установлены в целях обеспечения снижения травматизма при выполнении работ при сооружении объектов АЭС, призваны обеспечить защиту работников при выполнении работ на площадке строительства АЭС и обеспечение соблюдение требований, предусмотренных действующими нормативными актами и условиями договоров генподряда и субподряда, регламентирующими мероприятия по обеспечению охраны труда.
Кроме того, частью 10 статьи 4 Закона о закупках определены обязательные сведения, которые должны быть установлены заказчиком в документации по закупочной процедуре.
При этом положения Закона о закупках не предусматривают каких-либо обязательных требований к содержанию проекта договора. Условия проекта договора не являются требованиями к участнику либо критерием оценки заявки участника.
Условия проекта договора не противоречат нормам Закона о закупках, т.к. этот закон не предъявляет требований к проекту договора в составе документации о закупке, вследствие чего условия проекта договора не нарушают прав и интересов участников закупки.
Таким образом, условия проекта договора не противоречат подпункту «б» пункта 1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и не нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
Поскольку при проведении конкурса заявитель руководствовался нормами Положения о закупке - правового акта, регламентирующего правила закупки в атомной отрасли, который на момент объявления конкурса никем не оспорен, нарушения положений Закона о закупках, отсутствуют.
Кроме того, исполнение заявителем предписания ФАС России от 17.05.2018 № 223ФЗ-353/18, повлечет неизбежное нарушение заявителем положений Положения о закупке, что в свою очередь, повлечет нарушение норм, установленных Законом о закупке.
Таким образом, исходя из вышеизложенного, суд признает оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствующими требованиям Закона о закупках и вынесенными за пределами предоставленных ФАС России полномочий.
В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.
Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.
В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд
РЕШИЛ:
Признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы России от 17.05.2018 г. № 223ФЗ-353/18 в части признания АО ИК «АСЭ» нарушившим ч.1 ст. 2, пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», выдачи обязательного к исполнению предписания, передачи соответствующему должностному лицу материалов дела № 223ФЗ-353/18 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Признать недействительным предписание Федеральной антимонопольной службы России от 17.05.2018 г. № 223ФЗ-353/18.
Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу АО ИК «АЭС» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.
Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.
СУДЬЯ: А.Б. Полякова
