Решение АС города Москвы от 24.04.2014 № А40-120124/13

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва Дело №А40-120124/13

06 мая 2014 года

Резолютивная часть решения оглашена 24 апреля 2014 года

Решение в полном объеме изготовлено 06 мая 2014 года

Арбитражный суд в составе судьи Шудашовой Я.Е.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Баиловой О.Д.

протокол ведется с использованием средств аудиозаписи

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

Открытого акционерного общества «Тюменьэнерго» (ОГРН: 1028600587399, ИНН: 8602060185, адрес: 410028, г. Сургут, Тюменская обл., ул. Университетская д. 4)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №4 (ОГРН: 1047707041909, ИНН: 7707321795, дата регистрации от 22.12.2004г., адрес: 107139, г. Москва, Орликов пер д. 3, стр. 1)

о признании недействительным решения от 26.02.2013г. № 03-1-31/9 (в части), требования №13 от 15.07.2013г.

В судебное заседание явились:

от заявителя – Зубов А.С. доверенность от 30.01.2014 № 07/14-10; Герасимов В.Е. доверенность от 11.12.2013г. № 07/13-193; Костин А.А. доверенность от 11.12.2013 № 07/13-194

от ответчика – Попков А.А. доверенность от 10.09.2013г. №04-08/13012; Емельяненко С.Г. доверенность от 27.02.20214 № 04-08/02363@; Мелякин М.Ю. доверенность от 08.11.2013; 04-03/15785; Мелешков О.Н. доверенность от 20.08.2013г. № 04-08/12197;

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Тюменьэнерго» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4 о признании недействительными решения от 26.02.2013 № 03-1-31/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по эпизодам, указанным в пунктах 1.2, 1.3, 1.6, 1.7 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 13 по состоянию на 15.07.2013 в соответствующей части (с учетом заявленного уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявитель в судебное заседание явился, требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в тексте заявления и письменных пояснениях к нему.

Представители налогового органа в судебное заседание явились, требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснениях к нему.

Суд, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в дело доказательство, пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям:

Из материалов дела следует, что Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №4 (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка ОАО «Тюменьэнерго» за 2009 - 2010 годы.

По результатам указанной проверки был составлен Акт выездной налоговой проверки №03-1-20/043 от 16.11.2012г. (т.73-74).

После рассмотрения возражений налогоплательщика Инспекцией было принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №03-1-31/9 от 26.02.2013г. (т.2-4) (далее - Решение).

Указанное Решение было обжаловано в ФНС России в апелляционном порядке.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы ФНС России принято решение №СА-4-9/12137@ от 04.07.2013г. (т.5 л.д.2-44) (далее - решение по апелляционной жалобе), которым в удовлетворении требований ОАО «Тюменьэнерго» было частично отказано. Одновременно ФНС РФ утвердило Решение.

На основании вышеуказанного Решения Инспекцией было направлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа №13 по состоянию на 15.07.2013г. (т.5 л.д.51-53) (далее - требование).

ОАО «Тюменьэнерго» (далее - Общество, налогоплательщик) частично не согласившись с вышеуказанными ненормативными правовыми актами налогового органа, оспорило их в судебном порядке по основаниям, изложенным в заявлении о признании недействительными ненормативных правовых актов налогового органа №МП-5564 от 21.08.2013г. (т.1 л.д.4-21, с учётом уточнения заявленных требований (т.79 л.д.7)) и пояснениях (т.71 л.д.1-11. т.79 л.д.9-31).

По существу спора судом установлено следующее:

ОАО «Тюменьэнего» является межрегиональной распределительной электросетевой компанией, основными видами деятельности которой являются: осуществление эффективного и надлежащего функционирования объектов распределительного электросетевого комплекса; обеспечение устойчивого развития распределительного электросетевого комплекса; обеспечения надёжного и качественного и качественного энергоснабжения потребителей (в части поставки и передачи электроэнергии) (п.3.1. Устава (т.89 л.д.1-23)).

Для достижения указанных целей Общество должно поддерживать в надлежащем (исправном) техническом состоянии основные производственные фонды, в т.ч. посредством проведения работ по ремонту, испытаниям и диагностике электротехнического и иного оборудования.

В этой связи, для достижения вышеуказанных целей. Общество заключает договоры на проведение вышеуказанных работ с подрядчиками, в т.ч. ООО «ГлобалТестПлюс», ООО «Технокомэнерго».

Таким образом, деловой целью Общества при заключении договора с подрядчиками (в т.ч. ООО «ГлобалТестПлюс», ООО «Технокомэнерго»), является - получение прибыли от реализации услуг по передаче электрической энергии.

Для достижения поставленных целей Обществом были заключены в т.ч. договоры со следующими подрядчиками: ООО «ГлобалТестПлюс»

На конкурсной основе {легитимность проведения одной из которых была оспорена в ФАС России (копия решения №1 17/108-10 от 22.09.2010г., т.71 л.д.116-135), а затем в Арбитражном суде г. Москвы (копия решения Арбитражного суда г.Москвы №А40-148839/10-147-1002 от 05.03.2011г., т.71 л.д.114-115), которыми было отказано в удовлетворении требований заявителя) между Обществом и ООО «ГлобалТестПлюс» (далее по тексту также - Подрядчик) был заключен договор на выполнение комплекса работ по испытаниям и диагностике электротехнического оборудования ОАО «Тюменьэнерго» №1-ГТП/09 от 06.01.2009г. (т.49 л.д.53-115) (протокол о результатах открытого конкурса 5945/75-4 от 06.01.2009г. (т.85 л.д.28)).

По условиям данного договора (т.49 л.д.53-115) Подрядчик принял на себя обязательства на проведение комплекса работ по испытанию и диагностике электротехнического оборудования ОАО "Тюменьэнерго" в соответствии с условиями Договора, "Правилами организации технического обслуживания и ремонта" СО 34.04.181-2003г., "Объемами и нормами испытаний электрооборудования" РД 34.45-51.300-97г. ООО «Технокомэнерго»

Преимущественно на конкурсной основе между Обществом и ООО «Технокомэнерго» (далее по тексту также - Подрядчик) были заключены следующие договоры:

Исполнительная дирекция (ИД) ОАО «Тюменьэнерго»:

№20/1-9 от 01.01.2009 (т.36 л.д.1-26) (протокол о результатах открытого конкурса №32/15595-4 от 30.12.2008 (т.36 л.д.24, т.72 л.д.4)) на техническое обслуживание оборудования радиорелейных линий связи на объектах Заказчика в соответствии с Положением о техническом обслуживании объектов (Приложением №2 к Договору);

№ИД-Р-51/2009 от 01.02.2009 (т.35 л.д.1-19) (протокол о результатах открытого конкурса №4 (т.35 л.д.15-17)) на ремонт радиорелейных и оптических линий связи Исполнительной дирекции ОАО "Тюменьэнерго";

№ИД-Р-53/2009 от 01.04.2009 (т.34 л.д.37-55) на текущий ремонт кабельной канализации ОАО "Тюменьэнерго" на территории г.Сургута от ул.Университетская, д.4 до ул.30 лет Победы, д.31, согласно План-задания;

№ИД-Р-55/2009 от 01.04.2009 (т.34 л.д.1-22) на ремонт средств диспетчерско-технологического управления (системы кино-, видеопроекции и звукоусиления) установленного в конференц-зале и атриуме ИД ОАО "Тюменьэнерго" (г.Сургут, ул.Университетская, д.4), согласно локатьного сметного расчета;

№ИД-Р-56/2009 от 01.04.2009 (т. 33 л.д.92-114) на текущий ремонт устройств гарантированного питания аппаратуры связи ОАО "Тюменьэнерго". находящихся на балансе ОАО "Тюменьэнерго". согласно локальной сметы;

№Р-01/2009 от 01.01.2009 (т.37 л.д.1-12) (протокол о результатах открытого конкурса №11/15637-4-1 от 30.12.2008г.) на выполнение комплекса работ по ремонту программно-технических средств (ПТС) автоматизированных рабочих мест (АРМ) локальной вычислительной сети (ЛВС) ОАО "Тюменьэнерго". в соответствии с Приложениями № 1 и № 2 к Договору;

№Р-02/2009 от 01.01.2009 (т.36 л.д.65-72) (протокол о результатах открытого конкурса №11/15637-4-2 от 30.12.2008г.) на выполнение комплекса работ по ремонту программно-технических средств (ПТС) корпоративной информационной системы (КИС) ОАО "Тюменьэнерго", в соответствии с Приложениями № 1 и № 2 к Договору;

№ТО 20/2-9 от 01.04.2009 (т.35 л.д.90-107) на техническое обслуживание кабельной канализации и смотровых устройств (колодцев) ОАО "Тюменьэнерго" на территории г.Сургута (от ул.Университетская д.4 до ул.30 лет Победы д.31) согласно локального сметного расчета;

№ТО ИД-01/2009 от 01.01.2009 (т.38 л.д.1-47) (протокол о результатах открытого конкурса №15567-4 от 25.12.2008г. (т.72 л.д.3)) на техническое обслуживание и сопровождение программно-технических средств корпоративной информационной системы (ПТС КИС) и средств СДТУ (средства диспетчерского и технологического управления) ОАО "Тюменьэнерго".

Сургутские электрические сети (Сургутские ЭС) ОАО «Тюменьэнерго»:

№1/2009 от 13.01.2009 (т.30 л.д. 1-22) (протокол заседания котировочной комиссии по оценке котировочных заявок и выбору победителя №169 (49218)/2 от 30.12.2008г. (т.85 л.д.35-37)) на Техническое обслуживание каналообразующих средств информационной сети филиала Сургутские электрические сети ОАО "Тюменьэнерго";

№5/2009 от 19.02.2009 (т.86 л.д.46-54) на техническое обслуживание оборудования автоматической телефонной станции (АТС) MiniCom DX-500 филиала Сургутские электрические сети ОАО "Тюменьэнерго";

№6/2009 от 19.03.2009 (т.45 л.д.1-43) (протокол о результатах открытого конкурса №116(49842)/2 от 19.03.2009г. (т.85 л.д.30-31)) на капитальный ремонт ВЧ (высокочастотных) каналов связи и оборудования СДТУ (средства диспетчерского и технологического управления) на объектах филиала "Сургутские электрические сети" ОАО "Тюменьэрнего";

№8/2009 от 15.05.2009 (т.86 л.д. 1-7)) (протокол заседания котировочной комиссии по оценке котировочных заявок и выбору победителя №115(51385)/2 от 14.05.2009г. (т.85 л.д.54-56)) на капитальный ремонт КЛС (кабельные линии связи) филиала ОАО "Тюменьэнерго" Сургутские электрические сети в 2009г. перечень объектов, принимаемых Подрядчиком на капитальный ремонт, а так же содержание и сроки выполнения работ по договору указываются в Плане-задании;

№ТО-01/2009 от 01.01.2009 (т.6 л.д.28-129) (протокол о результатах открытого конкурса №15570-4-1 от 29.12.2008 (т.6 л.д.62, т.72 л.д.1)) на техническое обслуживание (ТО) средств вычислительной техники (СВТ), периферийного и копировально-множительного оборудования (ПКМО) для нужд филиалов ОАО "Тюменьэнерго", согласно перечня оборудования, переданного на ТО (техническое обслуживание) и техническому заданию;

№ТО-03/2009 от 01.01.2009 (т. 16 л.д. 1-104) (протокол о результатах открытого конкурса №50/15570-4-3 от 29.12.2008г. (т.72 л.д.10)) на техническое обслуживание (ТО) средств АСУ (автоматизированные системы управления), ДТУ (диспетчерско-технологическое управление) Сургутского региона (Сургутские, Урайские,

Нижневартовские, Когалымские. Нефтеюганские) филиалов ОАО "Тюменьэнерго", согласно перечня оборудования, переданного на ТО (техническое обслуживание) и технического задания.

Нефтеюганские электрические сети (Нетеюганские ЭС) ОАО «Тюменьэнерго»:

№131 от 01.03.2009 (т.42 л.д.81-97) на техническое обслуживание АТС МД-110 и микросотовой связи на объектах НЮЭС (Нефтеюганские ЭС) ОАО «Тюменьэнерго», находящиеся на балансе филиала Нефтеюганские ЭС, согласно нормативно-технической документации в соответствии с Перечнем работ, указанным в Приложении №1;

№132 от 01.03.2009 (т.42 л.д.104-119) на техническое обслуживание мультиплексоров «Алмаз-02» на объектах НЮЭС (Нефтеюганские ЭС) ОАО «Тюменьэнерго», находящиеся на балансе филиала Нефтеюганские ЭС, согласно нормативно-технической документации в соответствии с Перечнем работ, указанным в Приложении №1;

№133 от 01.03.2009 (т.42 л.д.135-147) (протокол о результатах открытого конкурса №50026/97/09-3 от 26.02.2009г.) на техническое обслуживание РРЛ (радио-релейная линия) Мини-Линк на объектах НЮЭС (Нефтеюганские ЭС) ОАО "Тюменьэнерго", находящегося на балансе филиала Нефтеюганские ЭС, согласно нормативно-технической документации;

№134 от 01.03.2009 (т.43 л.д.1-25) (копия протокола заседания котировочной комиссии по оценке котировочных заявок и выбору победителя №49800/95/09-3 от 26.02.2009г.) на капитальный ремонт средств диспетчерского технологического управления объектов филиала ОАО "Тюменьэнерго" Нефтеюганских электрических сетей;

№160 от 22.04.2009 (т.46 л.д.73-99) на капитальный ремонт оборудования объектов филиала "Нефтеюганские электрические сети" ОАО "Тюменьэнерго";

№161 от 22.04.2009 (т.46 л.д.106-141) на капитальный ремонт оборудования объектов филиала "Нефтеюганские электрические сети" ОАО "Тюменьэнерго";

№ТМ ИД-01/2009 от 20.01.2009 (т.48 л.д.1-55) (протокол о результатах открытого конкурса №8/15648-4-1 от 31.12.2008 (т.48 л.д.24, т.72 л.д.7-9)) на ремонт программно-технических средств оперативно-информационных комплексов автоматизированных систем диспетчерского управления оперативно диспетчерских служб и районов электрических сетей (далее - ПТС ОИК АСДУ ОДС и РЭС) ОАО "Тюменьэнерго" Энергокомплекс, Нефтеюганские ЭС, Урайские ЭС, Ноябрьские ЭС, Нижневартовские ЭС (филиалы).

Когалымские электрические сети (Когалымские ЭС) ОАО «Тюменьэнерго»:

№11/01/05-02 от 20.06.2009 (т.45 л.д.87-98) на капитальный ремонт АТС ПС Таврическая, филиала "Когалымские Электрические сети" ОАО "Тюменьэнерго";

№11/01/10-01 от 21.03.2009 (т.46 л.д.1-20) (копия протокола заседания котировочной комиссии по оценке котировочных заявок и выбору победителя №50342/5 о 20.03.2009г. (т.85 л.д.48-49)) на капитальный ремонт систем телемеханики "Когалымских Электрических Сетей" ОАО "Тюменьэнерго";

№11/01/10-02 от 10.07.2009 (т.ЗЗ л.д.70-83) на капитальный ремонт оборудования АСУ (автоматизированная система управления), филиала "Когалымские Электрические сети" ОАО "Тюменьэнерго";

№11/01/10-03 от 01.10.2009 (т.30 л.д.111-117) на капитальный ремонт АСДУ ПП (автоматические средства диспетчерского управления понижающих подстанций) Восточный, филиала "Когалымские Электрические Сети" ОАО "Тюменьэнерго".

Нижневартовские электрические сети (Нижневартовские ЭС) ОАО «Тюменьэнерго»:

№07-06/09 от 31.12.2008 (т.30 л.д.60-82) (протокол о результатах открытого конкурса №5653/113-7/2 от 30.12.2008 (т.30 л.д.83, т.72 л.д.2)) на ремонт оборудования

АСУ (автоматизированные системы управления), ССДТУ (служба средств диспетчерского и технологического управления) филиала Нижневартовских электрических сетей ОАО "Тюменьэнерго";

№07-355/09 от 01.08.2009 (т. 43 л.д.68-85) на ревизию и поддержание в исправном состоянии основных производственных фондов филиала Нижневартовские электрические сети ОАО "Тюменьэнерго";

№07-357/09 от 01.10.2009 (т.31 л.д.1-26) на техническое обслуживание, ревизию и поддержание в исправном состоянии основных производственных фондов филиала Нижневартовские электрические сети ОАО "Тюменьэнерго";

№07-459/09 от 01.10.2009 (т.31 л.д.33-51) на капитальный ремонт оборудования объектов филиала "Нижневартовские электрические сети" ОАО "Тюменьэнерго";

№ТО-3/07-68/09 от 02.02.2009 (т.31 л.д.110-128) на техническое обслуживание основных производственных фондов филиала Нижневартовские электрические сети ОАО "Тюменьэнерго";

№ТОЗ-2009 от 04.05.2009 (т.47 л.д. 1-15) на техническое обслуживание системы телевизионного наблюдения (СТН). системы контроля доступа (СКД) и охранной сигнализации (ОС), находящихся в административно-бытовом корпусе (АБК) Самотлорского РЭС (распределительные электрические сети) филиала ОАО "Тюменьэнерго" Нижневартовские ЭС, в соответствии с приложением № 1 к договору;

№ТО-4/07-75/09 от 02.02.2009 (т.31 л.д.89-107) на техническое обслуживание основных производственных фондов филиала Нижневартовские электрические сети ОАО "Тюменьэнерго".

Ноябрьские электрические сети (Ноябрьские ЭС) ОАО «Тюменьэнерго»:

№09/83 от 29.01.2009 (т.32 л.д.78-93) на техническое обслуживание: плат и блоков аппаратуры связи производства ОАО "Морион"; услуг по техническому обслуживанию телефонов и оборудования сотовой связи, для филиала Ноябрьские электрические сети ОАО "Тюменьэнерго» в соответствии с условиями Договора и "Правилами организации технического обслуживания и ремонта" СО 34.04.181-2003 г.;

№ТКЭ-123/09 от 20.04.2009 (т.ЗЗ л.д.1-16) (копия протокола заседания закупочной комиссии по оценке предложений и выбору победителя №51161/212-3 от 20.04.2009г. (т.85 л.д.51-52)) на капитальный ремонт оборудования объектов филиала "Ноябрьские электрические сети" ОАО Тюменьэнерго" согласно технического задания;

№ТКЭ-157/09 от 20.06.2009 (т.ЗЗ л.д.42-56) (копия протокола заседания котировочной комиссии по оценке котировочных заявок и выбору победителя №51983/69-3 от 28.05.2009г. (т.85 л.д.38-39)) на ремонт кабельной сети связи филиала ОАО "Тюменьэнерго" ноябрьские электрические сети. Перечень, содержание и сроки выполнения работ определяются Техническим заданием;

№ТО-02/2009 от 01.01.2009 (т. 11 л.д. 1-1 И) (протокол о результатах открытого конкурса о результатах открытого конкурса №50/15570-4-2 от 29.12.2008 (т.П л.д.77, т.72 л.д. 6)) на техническое обслуживание (ТО) средств АСУ (автоматизированная система управления), ДТУ (диспетчерско-техническое управление) Северного региона (Северные. Ноябрьские, Энергокомплекс) филиалов ОАО "Тюменьэнерго", согласно перечня оборудования, переданного на ТО (техническое обслуживание) и технического задания.

Энергокомплекс ОАО «Тюменьэнерго»:

№1-09-ПТС от 01.04.2009 (т.40 л.д.112-122) на ремонт программно-технических средств автоматизированных систем управления и периферийного и копировально-множительного оборудования филиала "Энергокомплекс";

№17/04-09 от 20.04.2009 (т.41 л.д. 16-40) (протокол о результатах открытого конкурса №210/51304/03 от 17.04.2009г.) на ремонт оборудования средств связи диспетчерско-технологического управления ОАО "Тюменьэнерго", находящегося на балансе филиала "Энергокомплекс" согласно технического задания.

Северные электрические сети (Северные ЭС) ОАО «Тюменьэнерго»:

№1/31-09 от 18.12.2008 (т.46 л.д.49-68) (протокол о результатах открытого конкурса №48585-3 от 11.12.2008г. (т.72 л.д.11-14)) на капитальный ремонт панелей IP, 2Р филиала Северные электрические сети ОАО "Тюменьэнерго" (на ПС ЯГП-2) согласно технического задания.

Урайские электрические сети (Урайские ЭС) ОАО «Тюменьэнерго»:

№01-09/16 от 08.04.2009 (т.42 л.д.9-22) на капитальный ремонт средств телемеханики на ПС (подстанция) Ловинская филиала "Урайские электрические сети" ОАО "Тюменьэнерго";

№02-19-09 от 01.03.2009 (т.47 л.д. 18-32) на текущий ремонт средств ДТУ (диспетчерско-техническое управление) ОАО "Тюменьэнерго", находящегося на балансе филиала ОАО "Тюменьэнерго" Урайские электрические сети;

№03-19-09 от 06.04.2009 (т.41 л.д.111-127) (протокол о результатах открытого конкурса №131/50817/4 от 03.04.2009г. (т.85 л.д.32-33)) на капитальный ремонт ВЧ (высокочастотных) систем связи: АВС-1 Евра-Урай. АВС-1 Ягодная-Березовая, АВС-1 Шаим-Урай филиала "Урайские электрические сети" ОАО "Тюменьэнерго" согласно Плану - заданию;

№АСУ-01/2009 от 01.03.2009 (т.42 л.д.26-42) на текущий ремонт средств АСУ (автоматизированные системы управления) ОАО "Тюменьэнерго", находящихся на балансе филиала ОАО "Тюменьэнерго" Урайские электрические сети;

№ТКЭ-151/09 от 01.06.2009 (т.41 л.д.77-101) на текущий ремонт оборудования ОАО "Тюменьэнерго", находящегося на балансе филиала ОАО "Тюменьэнерго" Урайские электрические сети;

№ТКЭ-152/09 от 01.06.2009 (т.42 л.д.64-76) на текущий ремонт средств телемеханики на ПС 110/10 кВ МДФ филиала "Урайские электрические сети" ОАО "Тюменьэнерго";

№ТМ-02/09 от 01.02.2009 (т.42 л.д.48-59) на текущий ремонт оборудования ОАО "Тюменьэнерго", находящегося на балансе филиала ОАО "Тюменьэнерго" Урайские электрические сети.

Тюменские распределительные сети (Тюменские PC) ОАО «Тюменьэнерго»:

№04/КР-09 от 11.02.2009 (т.44 л.д.1-13) (копия протокола о результатах открытого конкурса №15951 (188)/И-6 от 10.02.2009г. (т.85 л.д.41-44)) на капитальный и текущий ремонт устройств ССДТУ (служба средств диспетчерского и технологического управления) филиалов ОАО "Тюменьэнерго" согласно технического задания;

№21/04 от 05.08.2009 (т.37 л.д.77-92) на капитальный ремонт автоматической телефонной станции "Протон" Ишимского ТПО (территориальное производственное отделение) филиала "Тюменские распределительные сети" ОАО "Тюменьэнерго" согласно технического задания;

№21/1 от 01.07.2009 (т.87 л.д.1-4) на техническое обслуживание средств диспетчерского и технологического управления (СДТУ), автоматизированных систем управления (АСУ), в соответствии с Планом-графиком выполнения работ по техническому обслуживанию АСУ и СДТУ;

№21/2 от 01.07.2009 (т.31 л.д.56-64) на техническое обслуживание средств вычислительной техники (СВТ) и периферийного копировально-множительного оборудования (ПКМО), в соответствии с Планом-графиком выполнения работ по техническому обслуживанию СВТ и ПКМО;

№21/5 от 01.10.2009 (т.37 л.д.53-71) на капитальный ремонт в/ч (высокочастотного) канала связи ПС (подстанции) Бурдун-Ожогино филиала ОАО "Тюменьэнерго" - "Тюменские распределительные сети" - "Тюменское территориальное производственное отделение";

№99 от 15.03.2009 (т.41 л.д. 1-10) на текущий ремонт технических средств АСУ (автоматизированные системы управления) рабочих станций устройств сбора централизованной обработки, коммутации и передачи данных на Перевалочной базе филиала Тобольские электрические сети;

№ТО-04/2009 от 01.01.2009 (т.24 л.д. 1-142) (протокол о результатах открытого конкурса о результатах открытого конкурса №50/15570-4-4 от 29.12.2008 (т.24 л.д. 101, т.72 л.д.5)) на техническое обслуживание (ТО) средств АСУ (автоматизированная система управления), ДТУ (диспетчерско-технологическое управление) Южного региона (Тюменские, Тобольские, Южные, Ишимские ЭС) филиалов ОАО "Тюменьэнерго", согласно перечня оборудования, переданного на ТО и технического задания.

Таким образом, договоры были заключены преимущественно на конкурсной основе. Подрядчики были признаны победителями конкурсов, т.к. предложили наиболее низкую цену. Легитимность проведённых конкурсов не была успешно оспорена в установленном законом порядке.

Все договоры были надлежащим образом исполнены - работы выполнены, услуги оказаны. В оспариваемом решении налогового органа не содержится претензий относительно неисполнения и/или ненадлежащего исполнения договоров.

Следовательно, расходы по вышеуказанным договорам были произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (п. 1 ст.252 НК РФ).

Судом установлено, что Подрядчиками Общества были надлежащим образом исполнены налоговые обязательства, как в части уплаты налога на прибыль, так и в части уплаты НДС.

ООО «ГлобалТестПлюс»

В 2009 году в налоговых декларация по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (см.Акт ВНП №014/14 от 28.01.2013г. за 2009-2011гг. (т.84, л.д.1-34) Решение ВНП №014/14 от 06.03.2013г. (т.84 л.д.47-73)) ООО «ГлобалТестПлюс» исчислило следующие налоги: налог на прибыль: 19 548 330,00 руб.; налог на добавленную стоимость: 45 579 993,00 руб.

ООО «Технокомэнерго»

В 2009 году в налоговых декларация по налогу на прибыль (т.84 л.д.87-102) и налогу на добавленную стоимость (т.84 л.д. 106-143) ООО «Технокомэнерго» исчислило следующие налоги: налог на прибыль: 42 956 078,00 руб.; налог на добавленную стоимость: 91 548 657,00 руб.

Указанное Обстоятельство не оспаривается налоговым органом и свидетельствует о том, что с Общества взысканы налог на прибыль и НДС, уплаченные в бюджет его подрядчиками - ООО «ГлобалТестПлюс» и ООО «Технокомэнерго».

По доводам налогового органа судом установлено следующее:

Налоговым органом на стр. 1-2 пояснений (т.80 л.д.34-45) со ссылкой на п.7, 9 Постановления Пленума ВАС РФ №53 от 12.10.2006г. сделан вывод, что в силу названных норм Кодекса и Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. №53 определение размера налоговых обязательств должно производиться с учётом реального характера сделки и её действительного экономического смысла.

На стр.12 пояснений (т.80 л.д.34-45) налоговый орган приходит к выводу о том. что: в действительности хозяйственные операции контрагентами ОАО «Тюменьэнерго» не осуществлялись. налогоплательщиком создана видимость хозяйственных операций с целью обоснования применения вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль; совершённые налогоплательщиком сделки (их совокупность) формально соответствуют требованиям закона, но фактически направлены только на выведение денежных средств из делового оборота, получение налоговых выгод вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности.

Согласно положений пп.7 и 9 Постановления Пленума ВАС РФ №53 от 12.10.2006г. следует, что:

- если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции; установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

При этом налоговый орган не вправе противопоставлять обоснованность получения налоговой выгоды зависимости от эффективности использования капитала.

Поэтому, аргументы налогового органа о неэффективности (дорого) подрядного способа выполнения работ, не могут быть положены в основу оспариваемого решения (т.2-4).

Доказательств получения Обществом необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом не представлено.

Налоговым органом не указано в чём выражается налоговая выгода и как она получена Обществом.

Налоговым органом не оспаривается:

- применение Подрядчиками Общества общей системы налогообложения, т.е. уплаты налога на прибыль и НДС по соответствующим ставкам (абз.1 стр.4 пояснений (т.80 л.д.34-45));

- факт начисления и уплаты налогов Подрядчиками (стр.6, 7 пояснений (т.80 л.д.34-45), абз.2-4 стр.131, последний абз. стр.168 решения (т.2-4)).

Учитывая, что Подрядчики Общества, которые не применяли специальных налоговых режимов, исполнили свои налоговые обязательства в полном объёме, у Общества отсутствовала возможность получения необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом не выявлен «действительный экономический смысл» операции, отличный от указанного в предмете договора и не оспорена реальность сделки.

Налоговым органом на стр.12 пояснений (т.80 л.д.34-45) указано, что совершённые налогоплательщиком сделки (их совокупность) формально соответствуют требованиям закона.

Таким образом, налоговым органом не оспаривается, что все сделки были заключены и исполнены в соответствии с действующим законодательством РФ.

В материалы дела представлены договоры, акты выполненных работ и счета-фактуры к ним (т.6 л.д.27-129, т.7-69, т.70 л.д.1-99), подтверждающие факт надлежащего исполнения Подрядчиками принятых на себя обязательств.

Из протоков допросов свидетелей, приведённых на стр. 106-127 решения (т.2-4), а также представленных налоговым органом в материалы дела (т.75-77) следует, что все (из числа допрошенных налоговым органом сотрудников Подрядчиков) свидетели в 2009г. являлись сотрудниками Подрядчиков и выполняли свою работу в т.ч. на объектах ОАО «Тюменьэнерго».

Таким образом, налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля достоверно установлен действительный экономический смысл хозяйственной операции - проведение ремонтных и пр. работ на объектах Общества и реальность совершённых хозяйственных операций, в т.ч. путём допроса сотрудников Подрядчиков.

Следовательно, налоговым органом не выявлен экономический смысл рассматриваемых хозяйственных операций, отличный от заявленного в предмете договора и первичных документах о его исполнении (т.6 л.д.27-129, т.7-69, т.70 л.д.1-99).

Налоговым органом не приводится доказательств получения налогоплательщиком какого-либо дохода за счёт налоговой выгоды в отсутствие реальной экономической деятельности (реального исполнения сделки)

В решении (т.2-4) и пояснениях (т.80 л.д.34-45, т.89 л.д.29-39) налогового органа не приведено способа получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

В условиях оплаты выполненных Подрядчиками работ, налогоплательщик несёт расходы, т.е. не может получить какой-либо налоговой выгоды (дохода, экономии).

Исполнение Подрядчиками Общества, находящимися на общей системе налогообложения, своих обязательств по уплате налога на прибыль и НДС в бюджет, исключает наличие налоговой выгоды как таковой.

Ссылки налогового органа в пояснениях (т.89 л.д. 102-123) на судебную практику не обоснованы, т.к. обстоятельства этих дел не идентичным фактическим обстоятельствам по настоящему делу.

В отличии от решений по иным судебным делам, на которые ссылается Инспекция, в настоящем деле налоговым органом установлен факт:

реального выполнения работ, в том числе путём опроса сотрудников подрядчиков (стр. 106-127 решения (т.2-4) и протоколы допросов работников подрядчиков (т.75-77));

уплаты налогов подрядчиками (стр.6, 7 пояснений (т.80 л.д.34-45), абз.2-4 стр.131, последний абз. стр. 168 решения (т.2-4));

применение подрядчиками общей системы налогообложения, т.е. уплаты налога на прибыль и НДС по соответствующим ставкам (абз.1 стр.4 пояснений (т.80 л.д.34-45)).

Налоговым органом произведён расчёт начисления налога на прибыль и НДС исходя из возможности осуществления технологических функций переданных подрядчикам собственными силами, т.е. хозяйственным, а не подрядным способом (стр.143, 175, 299, 318 оспариваемого решения (т.2-4)).

Единственным аргументом налогового органа является целесообразность достижения деловой цели хозяйственным, а не подрядным способом.

Претензии налогового органа относительно обязанности выбора того или иного способа (хозяйственного или подрядного) достижения экономического результата необоснованны в силу следующего

Налогоплательщик вправе выбрать тот или иной способ достижения экономического результата хозяйственной деятельности

В ходе выездной налоговой проверки и в материалы дела (т.6 л.д.27-129, т.7-69, т.70 л.д.1-99, т.86-87) Обществом представлены все договоры, акты и счета-фактуры, подтверждающие факт выполнения работ (оказания услуг). Претензий относительно состава, содержания и ненадлежащего оформления указанных первичных документов, налоговым органом не предъявлено, т.е. все понесённые Обществом расходы документально подтверждены, что налоговым органом не оспаривается.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму документально подтверждённых и экономически оправданных затрат.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Поскольку все договоры подряда, указанные в оспариваемом решении (т.2-4), заключены с целью получения дохода от осуществления основного вида деятельности (оказание услуг по передаче электрической энергии потребителям) - положения п.1 ст.252 НК РФ выполнены.

Согласно п.1 ст.253 НК РФ, расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя в т.ч.:

расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав);

расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии.

В силу п.6 ч.1 ст.254 НК РФ к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

К работам (услугам) производственного характера относятся выполнение отдельных операций по производству (изготовлению) продукции, выполнению работ, оказанию услуг, обработке сырья (материалов), контроль за соблюдением установленных технологических процессов, техническое обслуживание основных средств и другие подобные работы.

Таким образом, затраты на приобретение работ и услуг производственного характера. выполняемые сторонними организациями являются экономически обоснованными и учитываются в составе материальных расходов.

Законодатель не ставит право на учёт документально подтверждённых и экономически обоснованных материальных расходов в зависимость от способа их осуществления (хозяйственного или подрядного).

Право на применение налогового вычета сумм НДС, предъявленных налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, возникает у налогоплательщика при соблюдении следующих условий:

1) Налогоплательщик приобрел товары (работы, услуги), имущественные права для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС (пп.1 п.2 ст. 171 НК РФ);

2) Соблюдены условия применения вычета, установленные ст. 172 НК РФ:
 наличие счета-фактуры; наличие первичных документов; товары (работы, услуги), имущественные права приняты на учет.

НК РФ не предъявляет иных требований для предъявления НДС, уплаченного в составе цены товара, к вычету.

В силу ст.ст. 1, 2 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В Определении Конституционного Суда РФ №366-0-П от 04.06.2007г., указано, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции КС РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004г. №-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы п.1 ст.252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Таким образом, исходя из смысла вышеуказанных позиций, экономическую обоснованность недопустимо использовать в качестве мерила правомерности деятельности налогоплательщика. Для принятия затрат в целях налогообложения прибыли достаточно того, что налогоплательщик, осуществляя их, планировал в будущем получить доход либо избежать возникновения убытков, а рациональность понесенных расходов не подлежит оценке налоговым органом, как относящаяся к сфере хозяйственной деятельности предприятия.

Аналогичные выводы содержатся в Определении КС РФ №320-О-П от 04.06.2007г.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Аналогичные выводы содержит Постановление Президиума ВАС РФ №14221/10 от 17.03.2011г. (В данном деле налоговым органом ставился вопрос об отсутствии целесообразности изготовления наклеек для спиртосодержащей продукции. ВАС РФ со ссылкой на п.4 ПП ВАС РФ №53 от 12.10.2006г. признал выводы налогового органа незаконными) и других судебных актах.

Соответственно, налоговый орган не вправе оценивать целесообразность и обоснованность заключения налогоплательщиком сделки.

Налоговым органом Обществу вменяется доход, определенный расчётным
 способом исходя из предположения о меньших затратах при хозяйственном способе
 выполнения работ

Данная позиция налогового органа также противоречит единообразной судебной практике.

Так, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ №8867/10 от 28.10.2010г. указано, что хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия же налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического эффекта с меньшими затратами, на что неоднократно указывал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановления от 26.02.2008N11542/07, от 18.03.2008N14616/07).

В настоящем деле, налоговым органом налогоплательщику вменяется доход исходя из собственного видения способов достижения экономического эффекта с меньшими затратами - путём выполнения части производственных функций хозяйственным, а не подрядным способом.

Вывод части производственных функций на аутсорсинг соответствует
 нормам действующего законодательства и судебной практике

В частности в Постановлении Президиума ВАС РФ №15570/12 от 09.04.2013г. отмечено, что вывод о формальном разделении бизнеса, целью которого является получение необоснованной налоговой выгоды не соответствует действительности, т.к.:

в рассматриваемом деле имело место не разделение бизнеса, а прекращение этой деятельности с организацией ее на базе вновь созданного юридического лица с иным составом участников, в т.ч. работников налогоплательщика;

доказательств номинального характера участия, физических лиц (работники налогоплательщика) и того, что действительным единственным участником, принимающим решения и извлекающим выгоду от деятельности общества "Меркурий", являлись общество "Металлургсервис" или завод, в материалах дела не содержится.

С учётом указанных обстоятельств ВАС РФ пришёл к выводу об обоснованности налоговой выгоды, вновь созданным юридическим лицом, несмотря на наличие реальной налоговой экономии - применение специального налогового режима в отношении одного из осуществлявшихся видов деятельности - системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В настоящем деле, налоговым органом в качестве единственного основания для признания налоговой выгоды необоснованной, также указывается на выделение части производственных функций на аутсорсинг.

При этом, компании подрядчики, не применяли специальных налоговых режимов, а находились на общей системе налогообложения, т.е. уплачивали налог на прибыль, НДС и другие налоги в полном объёме без каких-либо льгот.

Сам по себе факт вывода части производственных функций на аутсорсинг не может являться основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Кроме того, необходимо учитывать, что не применение специальных налоговых режимов контрагентами Общества, уплата ими налогов в полном объеме свидетельствует об отсутствии налоговой выгоды как таковой.

В Решении налогового органа не содержится объяснений и доказательств получения Обществом или его контрагентами налоговой выгоды. Не указано в чём она выражается и каким образом получена.

Налоговый орган ссылается на опросы свидетелей - бывших
 работников Общества, которые были уволены по переводу в ООО
 «ГлобалТестПлюс» и ООО «Технокомэнерго», предполагая, что это может
 свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды. Выдержки из
 протоколов допроса приведены на стр. 106-127Решения (т.2-4).

Из содержания протоколов допроса следует, что часть из опрошенных
 сотрудников подтвердили, что в 2009г. они работали у подрядчиков. Были приняты на
 работу в порядке перевода из Общества. Одновременно у подрядчиков и в Обществе не
 работали.

При этом все допрошенные налоговым органом свидетели указали, что являясь сотрудниками подрядчиков, выполняли работу (оказывали услуги) Обществу.

Таким образом, представленные протоколы допросов свидетельствуют о факте надлежащего выполнения договорных обязательств подрядчиками Общества.

Перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому
 работодателю является законной формой прекращения трудовых отношений с одним
 работодателем и их начало с другим (п.5 ст.77 ТК РФ) и, как правило, применяется при
 выводе части производственных функций на аутсорсинг (передачи части
 производственных функций подрядчику), что имело место в настоящем деле.

НК РФ не содержит, а налоговый орган не приводит норм права, которым противоречит расторжение трудовых договоров в связи с переводом работника к другому работодателю. Не раскрывает налоговые последствия таких сделок.

Также судом установлено, что в оспариваемом решении налогового органа приведены неверные сведения о численности персонала, его переводе из ОАО «Тюменьэнерго» и приёме на работу персонала из ООО «ГлобалТестПлюс» и ООО «Технокомэнерго». Указана неверная информация о переводе ряда сотрудников из ОАО «Тюменьэнерго» к подрядчикам.

Так, на стр.128 оспариваемого решения (т.2-4) произведён расчёт затрат исходя из общего количества сотрудников уволившихся из ОАО «Тюменьэнерго» в ООО «ГлобалТестПлюс» по переводу (128 работников указаны в приложении №1 к разделу 2.1.2.2. Акта ВНП №03-1-20/043 от 16.11.2012г. (т.72 л.д.116-119)). При этом в штате ООО «ГлобалТестПлюс» работало 197 человек.

Согласно штатному расписанию ОАО «Тюменьэнерго» (т.71 л.д.76-113) по состоянию на 01.01.2010г. (дата перехода от подрядного к хоз.способу) численность персонала ОАО «Тюмньэнерго» занятая в выполнении технологических функций ранее переданных подрядчику - ООО «ГлобалТестПлюс» составляла - 220 человек, а согласно штатному замещению (т.71 л.д.11-75) на туже дату, фактическая численность персонала ОАО «Тюмньэнерго» составила - 213 человек, т.е. трудовые функции выполняло на 85 (213-128) человек больше, чем указано в решении налогового органа (128), при этом штат сотрудников был не укомплектован. Вакантными оставались 7 рабочих мест.

Кроме того, в оспариваемом решении (т.2-4) на стр. 106-127 содержатся выписки из протоколов допросов свидетелей (работников ООО «ГлобалТестПлюс» в 2009г.) где указано:

Екомасов Александр Иванович показал, что до 2009г. в ОАО «Тюменьэнерго» не работал.

Учтён в п.49 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Уразалиев Ильяр Бикмухаметович показал, что в период работы в ООО «ГлобалТестПлюс» выполнение должностных обязанностей осуществлялось и на объектах МЭС Западной Сибири (филиал ОАО «ФСК), ГРЭС-2 (филиал ОАО «Э.ОН Россия»), т.е. выполнял работу не только на объектах ОАО «Тюменьэнерго», как на это указывает налоговый орган. До 2009г. работал в ОАО «Тюменьэнергосетьсервис».

Учтён в п.34 расчёта налогового органа (т.72 л.д. 116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Снисаренко Николай Владимирович показал, что работает в ОАО «ГазПромНефть». Работал в ООО «ГлобалТестПлюс» с сентября 2009г. по декабрь 2010г. Трудоустройство в ООО «ГлобачТестПлюс» произошло по предложению Фёдорова М.Г. (директора ООО «ГлобалТестПлюс»). Из ООО «ГлобалТестПлюс» уволился в связи с ликвидацией участка.

Учтён в п.33 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Шушакова Надежда Николаевна показала, что из ОАО «Тюменьэнерго» уволилась в связи с выходом на пенсию.

Учтена в п.30 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119). как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Ишкова Маргарита Михайловна показала, что трудоустройство в ООО «ГлобалТестПлюс» произошло переводом из ОАО «Тюменьэнергосетьсервис». До 2009г. в ОАО «Тюменьэнерго» не работала.

Учтена в п.43 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Благодатских Людмила Михайловна показала, что трудоустройство в ООО «ГлобачТестПлюс» произошчо переводом из «Тюменъэнергосервис».

Учтена в п.7 расчёта налогового органа (т.72 л.д. 116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Белянская Ирина Леонидовна показала, что трудоустройство в ООО «ГлобалТестПлюс» произошло переводом из ОАО «Тюменьэнергосетьсервис».

Учтена в п. 11 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119). как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Щекота Елена Александровна показала, что трудоустройство в ООО «ГлобалТестПлюс» произошло переводом из ОАО «Тюменьэнергосетьсервис».

Учтена в п.29 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Божко Светлана Васильевна показала, что трудоустройство в ООО «ГлобалТестПлюс» произошло переводом из ОАО «Тюменьэнергосетьсервис».

Учтена в п.6 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Хасанов Азат Хадисович показал, что трудоустройство в ООО «ГлобалТестПлюс» произошло переводом из ОАО «Тюменьэнергосетьстрой».

Учтён в п.56 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Шпунов Дмитрий Олегович показал, что трудоустройство в ООО «ГлобалТестПлюс» произошло переводом из ОАО «Тюменьэнергосетьсервис-Нижневартовск».

Учтён в п.49 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Назарьев Николай Иванович показал, что трудоустройство в ООО «ГлобалТестПлюс» произошло переводом из ОАО «Тюменьэнергосетьсервис».

Учтён в п.21 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Шедный Вячеслав Владимирович показал, что трудоустройство в ООО «ГлобалТестПлюс» произошло по предложению директора ООО «ГлобалТестПлюс», был заключен срочный договор. Уволился из ООО «ГлобалТестПлюс», т.к. закончился срок по срочному договору. Трудоустройство в ОАО «Тюменьэнерго» в 2010г. произошло по предложению лучших условий труда.

Учтён в п.50 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Масаковский Евгений Николаевич показал, что уволился из ОАО «Тюменьэнерго», т.к. предложили должность и более высокую зарплату в ООО «ГлобалТестПлюс».

Учтён в п.105 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Каштанова Вера Николаевна показала, что уволилась из ОАО «Тюменьэнерго» в связи с выходом на пенсию.

Учтена в п.119 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Беляков Владимир Петрович показал, что работал в ООО «ГлобалТестПлюс» до 31.10.2008г.

Учтён в п.128 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Нестеренко Надежда Николаевна показала, что уволилась из ОАО «Тюменьэнерго» в связи с выходом на пенсию.

Учтена в п.86 расчёта налогового органа (т.72 л.д.116-119), как сотрудник ОАО «Тюменьэнрего» уволенный по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс».

Таким образом, по данным налогового органа, содержащимся в оспариваемом решении (т.2-4) на стр. 106-127 ещё как минимум 17 сотрудников ООО «ГлобалТестПлюс» были приняты на работу не переводом из ОАО «Тюменьэнерго», вопреки выводу, содержащемуся на стр.127 решения (т.2-4). Некоторые из сотрудников ООО «ГлобалТестПлюс», которые попали в расчёт налогового органа (т.72 л.д. 116-119) продолжали работать в этой компании и в 2010г., а некоторые уволились из неё до 2009г. Тем не менее, указанные сотрудники также были включены в расчёт налогового органа, положенный в основу начисления налога на прибыль и НДС.

В дополнение к этому необходимо отметить, что в списке налогового органа (приложение №1 к разделу 2.1.2.2. Акта ВНП №03-1-20/043 от 16.11.2012г. (т.72 л.д.116-119)) из 128 «мигрировавших» сотрудников, по меньшей мере, 10 человек уволились из ОАО «Тюменьэнерго» в различное время по собственному желанию, а не по просьбе о переводе в ООО «ГлобалТестПлюс» и, соответственно, были приняты на работу в ООО «ГлобалТестПлюс» либо от другого работодателя, либо как безработные (копии приказов об увольнении по собственному желанию (т.72 л.д.26-45)).

По меньшей мере, один из указанных налоговым органом сотрудников ОАО «Тюменьэнерго», который якобы был переведён в ООО «ГлобалТестПлюс», никогда не работал в этой организации в качестве штатного сотрудника, а являлся и является по настоящее время работником ОАО «Тюменьэнерго» (копия трудовой книжки (т.72 л.д. 15-18)).

В общей сложности, по меньшей мере 28 (17+10+1) сотрудников ООО «ГлобалТестПлюс» не были уволены по переводу в ООО «ГлобалТестПлюс» из ОАО «Тюменьэнерго».

Следовательно, вывод налогового органа о том, что из 197 сотрудников ООО «ГлобалТестПлюс» 128 были приняты на работу по переводу из ОАО «Тюменьэнерго» не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Указанными документами подтверждается, что:

а) в 2008 году Общество испытывало дефицит персонала, необходимого для
 выполнения данных производственных функций, что послужило основанием для их
 передачи на аутсорсинг подрядчикам;

б) не все, указанные налоговым органом (из 128), бывшие сотрудники ОАО
 «Тюменьэнерго» были приняты на работу в ООО «ГлобалТестПлюс» в порядке перевода из ОАО «Тюменьэнерго» (как минимум 28 из них не являлись сотрудниками ОАО «Тюменьэнерго»);

в) некоторые из указанных налоговым органом сотрудников (128) никогда не
 работали в ООО «ГлобалТестПлюс» по трудовому договору (основному месту работы) и не прекращали трудовых отношений с ОАО «Тюменьэнерго».

г) в 2010 году Общество увеличило штат сотрудников, выполнявших работу, ранее (до 2010г.) переданную подрядчику - ООО «ГлобалТестПлюс» до 237 человек. Указанный факт подтверждает, что работу нельзя было сделать силами 100-128 человек, т.е. налоговым органом на стр.128 оспариваемого решения (т.2-4) представлен неверный расчёт доначисленного налога в т.ч. в части расчёта заработной платы и налогов на 128 «мигрировавших» сотрудника.

На стр.175 оспариваемого решения (т.2-4) произведён расчёт затрат исходя из общего количества сотрудников уволившихся из ОАО «Тюменьэнерго» в ООО «Технокомэнерго» по переводу (50 человек).

Согласно штатному расписанию ОАО «Тюменьэнерго» (т.71 л.д.11-75) по состоянию на 01.01.2010г. (дата перехода от подрядного к хоз.способу) численность персонала ОАО «Тюменьэнерго» занятая в выполнении технологических функций ранее переданных подрядчику - ООО «Технокомэнерго» составляла - 519 человек, а согласно штатному замещению на туже дату, фактическая численность персонала ОАО «Тюменьэнерго» составила - 491 человек, т.е. на 441 человек больше, чем указано в решении налогового органа (50), при этом штат сотрудников был не укомплектован. Вакантными оставались 28 рабочих мест.

Указанными документами подтверждается, что:

а) в 2008 году ОАО «Тюменьэнерго» испытывало дефицит персонала, необходимого для выполнения данных производственных функций, что послужило основанием для их передачи на аутсорсинг подрядчикам;

б) в 2010 году ОАО «Тюменьэнерго» увеличило штат сотрудников до 519 человек.

Указанный факт подтверждает, что работу нельзя было сделать силами 50 человек, т.е. налоговым органом на стр.175 оспариваемого решения (т.2-4) представлен неверный расчёт в т.ч. в части расчёта заработной платы и налогов на 128 «мигрировавших» сотрудника.

Из вышеизложенного следует, что расчёт налогового органа, который не предусмотрен действующим налоговым законодательством, незаконен не только в силу противоречия нормам НК РФ (ст.ст.252, 40), но и в силу того, что сделан на основании недостоверных сведений (в т.ч. о «миграции» сотрудников) и опирается на возможность осуществления производственных функций значительно (в 10-ки раз) меньшим количеством персонала.

В решении (т.2-4) налогового органа приведена неверная информация о количестве персонала, работающего у подрядчиков в 2009г.

Так, материалами дела подтверждается, что в 2009г. в ООО «ГлобалТестПлюс» работал 231 человек (а не 197, как указано в решении налогового органа), что подтверждается актом ВНП за 2009-2011гг. №014/14 от 28.01.2013г. (т.84 л.д.1-34) и решением ВНП за 2009-2011гг. №014/14 от 06.03.2013г. (т.84 л.д.47-73).

Материалами дела подтверждается, что в 2009г. в ООО «Технокомэнерго» работало 403 человека (а не 100, как указано в решении налогового органа), что подтверждается штатным расписанием на 01.01.2009г. (т.85 л.д.9-19).

Также суд отмечает, что ОАО «Тюмньэнерго» заключило договоры с организациями ООО «ГлобалТестПлюс», в штате которого в 2009г. работал 231 сотрудник и ООО «Технокомэнерго», в штате которого в 2009г. работало 403 сотрудника. Всего 634 сотрудника у двух подрядчиков. Указанное количество сотрудников сопоставимо с тем количеством сотрудников, которые в 2010г. в Обществе выполняли работу, ранее переданную на подряд - 704 (213+491). Общество не было связано договорными отношениями с определёнными сотрудниками подрядчиков, поэтому утверждение и расчёт доначисленных налога на прибыль и НДС, произведённый налоговым органом по сделкам с ООО «ГлобалТестПлюс» исходя из количества сотрудников в 128 человек и ООО «Технокомэнерго» исходя из количества сотрудников 49 человек, представляется необоснованным, т.к. подрядчики выполняли работу силами всего своего персонала (ООО «ГлобалТестПлюс» - 231 человек. ООО «Технокомэнерго» -403 человека), а не отдельных сотрудников.

Расчёт суммы доначислений налога на прибыль произведён неверно, т.к. не коррелирует с реальными затратами Общества на содержание персонала в последующих периодах (2010г.), а кроме того не содержит ряд затрат, которые несли подрядчики и Общество понесло бы при выполнении работ хозспособом.

По ООО «ГлобалТестПлюс»

Согласно фактическим данным по оплате труда, страховым взносам (ЕСН) и социальным платежам, сотрудников, занятых в выполнении производственных функций в 2010г., ранее переданных на аутсорсинг ООО «ГлобалТестПлюс» затраты Общества составили 107 668 170 руб. по отношению к 91 874 048,83 руб., рассчитанным исходя из предположений налогового органа о величине затрат и указанных на стр.143 решения (т.2-4) (т.79 л.д.31).

По ООО «Технокомэнерго»

Согласно фактическим данным по оплате труда, страховым взносам (ЕСН) и социальным платежам, сотрудников, занятых в выполнении производственных функций в 2010г., ранее переданных на аутсорсинг ООО «Технокомэнерго» затраты Общества составили 249 749 610 руб. по отношению к 31 786 554 руб. (27 255 672+4 530 882), рассчитанному исходя из предположений налогового органа о величине затрат подрядчика и указанных на стр.175 решения (т.2-4) (т.79 л.д.32). Таким образом, расходы на персонал занижены в 8 раз по отношению к фактическим расходам 2010г.

Кроме того, налоговый орган не учитывает следующие расходы, которое должно было бы понести Общество:

Негосударственное пенсионное обеспечение (НПФ) - пункт 6.1.9 Коллективного договора ОАО «Тюменьэнерго» на 2009-2011 (т.88) осуществляется в соответствии с Договором о негосударственном обеспечении и «Положением о негосударственном пенсионном обеспечении в ОАО «Тюменьэнерго»;

Добровольное Медицинское Страхование осуществляется в соответствии с пунктом 6.1.6 Коллективного договора ОАО «Тюменьэнерго» (т.88);

Расходы на оплату первых двух дней больничного в соответствии с пунктом 6.2.9. Коллективного договора ОАО «Тюменьэнерго» (т.88), условиями трудовых договоров - на случаи временной нетрудоспособности вследствие заболевания или травмы (за исключением несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний) работодатель выплачивает Работнику пособие за первые два дня временной нетрудоспособности в соответствии с законодательством Российской Федерации, пункт 1 статьи 8 ФЗ от 29.12.2004 № 202- ФЗ.

Льготный проезд работника к месту отдыха предусматривает компенсацию расходов на проезд и провоз багажа в соответствии с пунктами 6.3.2.2.-6.3.2.3. (т.88).

Выплаты социального характера, а также выплаты работникам за счет прибыли рассчитываются в соответствии с условиями, предусмотренных разделами 2 и 6 Коллективного договора ОАО «Тюменьэнерго» на 2009-2011: «Дополнительные льготы, гарантии и компенсации» (т.88).

Расчет размера отчислений профсоюзу производится в соответствии с условиями пунктов 7.2.4. и 7.2.12 раздела 7 Коллективного договора ОАО «Тюменьэнерго» на 2009-2011 «Права, обязанности, взаимные гарантии и основы сотрудничества сторон социального партнерства Организации» (т.88).

Расходы на спецодежду, медицинское освидетельствование и иные аналогичные затраты, которое должно было бы нести Общество в отношении своих работников.

Помимо затрат на заработную плату, ЕСН и иные выплаты, связанные с обеспечением нормальных условий работы, налоговый орган в своих расчетах не учел множество затрат, которые должно было бы понести Общество, такие как: услуги связи; услуги транспорта; услуги охраны; услуги коммунального хозяйства; техосмотр и техобслуживание автотранспорта; мед.осмотрт перед выходом на смену; обучение и регулярная переаттестация работников; услуги по содержанию зданий и прилегающих территорий; прочие материалы (хозтовары, канцтовары, инструменты и приспособления и другие материалы на текущую деятельность) и т.д.

С учетом вышеизложенного, заключение договоров с ООО «ГлобалТестПлюс» и ООО «Технокомэнерго» позволило Обществу уменьшить фонд оплаты труда, а так же сократить расходы на содержание, обслуживание, обучение, снабжение, перевозку и т.п. данных сотрудников.

Так же это позволило снизить нагрузку на управленческий персонал организации, минимизировать финансовые риски, упростить процесс планирования и одновременно увеличив его достоверность, снизить возможные расходы, связанные с исполнением коллективного договора (т.88), снизить трудовые риски Общества (в связи с переводом ответственности на третьих лиц).

Следовательно, экономический анализ, проведенный Инспекцией не может быть признан верным, в связи с его субъективностью и узконаправленностью. Инспекция, рассчитывая возможные расходы общества, не учитывало весь спектр условий, в которых существует коммерческая организации.

На стр.2-3 пояснений (т.80 л.д.34-45) налоговый орган указывает, что все работники ООО «ГлобалТестПлюс»: выполняли работы в должности, занимаемой в Обществе; собственная инициатива по увольнению у сотрудников Общества отсутствовала; их трудовые обязанности не поменялись; инспекцией подготовлены таблицы за 2008, 2009, 2010. 2011, 2012гг. из которых наглядно видно перемещение сотрудников.

На основании изложенного, Инспекция приходит к выводу, что единственной целью заключения договора с ООО «ГлобалТестПлюс» являлось завышение затрат и суммы вычетов по НДС, что свидетельствует о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд считает, что выводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела в связи со следующим:

Из пояснений Заявителя следует, что после передачи производственных функций в части выполнения комплекса работ по испытаниям и диагностике электротехнического оборудования, часть сотрудников Общества приняли решение о переходе на работу к работодателю, с которым по результатам проведённого конкурса (что начоговым органом не оспаривается - абз. 4 стр.2 пояснений), был заключен договор №1-ГТП/09 от 06.01.2009г. (т.49 л.д.53-115).

Однако налоговый орган не учитывает, что Общество не заключало договоров на выполнение работ с сотрудниками подрядчиков - ООО «ГлобалТестПлюс» и ООО «Технокомэнерго». В договорах Общества с Подрядчиками не указано, что работы должны быть выполнены определёнными сотрудниками Подрядчиков.

Общество заключило договоры подряда с Подрядчиками:

- ООО «ГлобалТестПлюс» в штате которого в 2009г. состоял 231 человек (а не 197, как указано в решении налогового органа), что подтверждается актом ВНП за 2009-2011гг. №014/14 от 28.01.2013г. (т.84, л.д.1-34) и Решением ВНП №014/14 от 06.03.2013г. (т.84 л.д.47-73));

- ООО «Технокомэнерго» в штате которого в 2009г. состояло 403 человека (а не 100, как указано в решении налогового органа), что подтверждается штатным расписанием на 01.01.2009г. (т.85 л.д.9-19).

Налоговый орган не допрашивал всех сотрудников Подрядчиков и не представил доказательств, что работу на объектах ОАО «Тюменьэнерго» выполняли только допрошенные налоговым органом сотрудники. То, что допрошенные налоговым органом сотрудники Подрядчиков, работали на объектах ОАО «Тюменьэнерго» не опровергает того, что остальные сотрудники Подрядчиков (не допрошенные налоговым органом) также работали на объектах ОАО «Тюменьэнерго».

Перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю является законной формой прекращения трудовых отношений с одним работодателем и их начало с другим (п.5 ст.77 ТК РФ) и, как правило, применяется при выводе части производственных функций на аутсорсинг (передачи части производственных функций подрядчику), что имело место в настоящем деле.

НК РФ не содержит, а налоговый орган не приводит норм права, которым противоречит расторжение трудовых договоров в связи с переводом работника к другому работодателю.

Данное основание прекращения трудового договора не возможно в отсутствие волеизъявления второй стороны - работника, т.е. его согласия на перевод к другому работодателю.

Необходимо учитывать, что решение о передаче части производственных функций на подряд, было вправе принять и приняло Общество, а не его работники, поэтому наличие или отсутствие инициативны со стороны работников, не имеет правового значения.

Должности работников, в которых они выполняли свои трудовые
 обязанности у Подрядчиков, не зависят от ОАО «Тюменьэнерго».

Очевидно, что работодатель (Подрядчики) заключал трудовые договоры с сотрудниками применительно к их квалификации и образованию.

При этом, утверждение, что у всех сотрудников не изменилась должность и трудовые обязанности не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным налоговым органом в ходе выездной проверки.

Так, например:

Масаковский Евгений Николаевич в протоколе допроса указал, что уволился из ОАО «Тюменьэнерго», т.к. предложили должность и более высокую зарплату в ООО «ГлобалТестПлюс» (стр.123 решения (т.2-4)).

На стр.3 пояснений (т.80 л.д.34-45) налоговый орган утверждает, что трудовые обязанности и условия труда Масаковского Е.Н. не изменились, что прямо противоречит протоколу его допроса, выдержка из которого содержится на стр.123 решения (т.2-4).

Показания данного свидетеля доказывает, что работодатель принимал решение о приёме того или иного сотрудника на работу учитывая его квалификацию, образование и опыт, а утверждение Инспекции, что трудовые обязанности и условия труда не изменились в 100% случаев, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Очевиден тот факт, что если у человека имеется опыт работы, например электромонтером, его, с высокой долей вероятности, не примут на работу сантехником или экономистом. Этим обстоятельством (квалификацией), обусловлен факт приёма на работу сотрудника в той или иной должности.

Лишь работники, имеющие дополнительное образование и/или разносторонний опыт работы могут рассчитывать на смену профессии или повышение в должности. Естественно это возможно при наличии у работодателя соответствующей вакансии.

Кроме того, необходимо учитывать, что налоговый орган не проводил опрос всех сотрудников Подрядчиков, а значит выводы о неизменности трудовых обязанностей, должностей и пр. не могут быть экстраполированы на весь трудовой коллектив Подрядчиков.

На стр.3 пояснений (т.80 л.д.34-45) налоговый орган указывает, что в подтверждение своей позиции относительно перехода сотрудников из ОАО «Тюменьэнерго» в ООО «ГлобалТестПлюс», подготовлены Таблицы за 2008, 2009, 2010, 2011, 2012гг. из которых наглядно видно перемещение сотрудников между данными организациями.

Проанализировав, представленные налоговым органом таблицы (т.80 л.д.34-45), суд отмечает следующее:

Из представленных таблиц следует, что приём/увольнение сотрудников в/из ООО «ГлобалТестПлюс» происходил в различное время в период с 2008 по 2012гг.. т.е. как в период исполнения договора с ОАО «Тюменьэнерго» (2009г.), так до (2008г.), и после (2010-2012гг.) его исполнения, что опровергает вывод налогового органа о том, что все сотрудники были одномоментно приняты (уволены) в (из) ООО «ГлобалТестПлюс» в порядке перевода из (в) ОАО «Тюменьэнерго».

Из содержания таблиц (т.80 л.д.46-74) также следует, что сотрудники перешли на работу в (из) ООО «ГлобалТестПлюс» более чем из (в) 120 организаций (предприятий, бюджетных учреждений их филиалов и т.д.), таких как - ЗАО «СЭС»; ОАО «ТЭСС»; ОАО «СК Черногорнефтеотдача»; ООО «Урал-Сибэс»; ООО «ТЭСР»; ООО «Энергобашне»; ОАО «ПК Тюменьэлектромонтаж»; ООО «Электроспецсервис»; ООО «ТЭСР»; НПФ «Профессиональный»; Сургутский филиал ООО «Управляющая компания «Кварц»; СГМУСП «Северное»; ОАО «Федеральная сетевая компания единой энергетической системы России»; ТОИР МЭС Урала и Западной Сибири; Филиала ОАО «Главсетьсервис ЕНЭС Урача и Западной Сибири»; Фшиача ЗАО «Сургутский электрический свет» в г.Урае; ООО «МАК»; Филиала ЗАО «Сургутский электрический свет» в г.Нягани; Муниципальное учреждение «Альтернатива»; Управления культуры, молодёжной политики и спорта Администрации Советского района; ФФГУЗ ЦГИ Э; ООО «Энергобаланс»; ООО «Ноябрьский электрический свет»; Муниципальное предприятие Автодорсервис; ИП Аксенова Елена Николаевна; ООО «Нижневартовсксибурсервис»; Филиал ОАО «ТЭСС» «ТЭСС-Нижневартовск»; ООО «Геофизсервис»; Филиал ОАО «Тюменьэнергосетьсервис» «ТЭСС-Урай»; Урайский межрайонный филиал ХМ ОФОМС; Филиал ОАО «Тюменьэнергосетьсервис» «ТЭСС-Нягань»; ЗАО «Старбанк»; ОАО «Сибирско-Урачьская энергетическая компания»; ООО «Энергобаланс» филиал «Сургутский»; Филиал ОАО «ТЭСС» ТЭСС-Ноябрьск; ООО «НЭС»; ОАО «Уральский транспортный банк»; ОАО «Сибуртюменьгаз»; ООО «Нижневартовсксибурсервис»; АУ СОН ТО «Областной центр реабилитации инвалидов»; ООО «Тюмень электро сеть ремонт»; ЗАО «Кварц-Западная Сибирь»; Ханты-Мансийский негосударственный пенсионный фонд; Ханты-Мансийскстат; ОАО «Спецжелезобетонстрой»; ООО «Теплоэнергоремонт-Урал»; Филиал ОАО «ФСК ЕЭС-МЭС Западной Сибири»; ООО «Плас»; ООО «Тюменъэнергоремонт»; ФФГУЗ «ЦТ и Э в ЯНАО в г.Ноябрьске»; ЗАО «Сургутэнергомонтаж»; Территориальная фирма «Мостоотряд-80» ОАО «Мостострой-11»; Филиал ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» Центральное предприятие Магистральных электрических сетей; ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление»; ООО «Специализированное карьерное управление»; Ростовская областная коллегия адвокатов «Эксперт»; Кредитный союз ЭКПА: ООО «Собвинсервис»; ООО «Газпромнефтъ-Хантос»; Южное ПМЭС; Садоводческое некоммерческое товарищество «Искара-2»; ООО АЛЦ «Транзит»; ООО «Ремикон»; Филиал «ТЭСС» «ТЭСС-Тюменъ»; Администрация Казанского муниципального района; Администрация Ворогушинского сельского поселения; ОАО «Заводоуковский машиностроительный завод»; ООО «Трансэнергоремонт»; ООО «Компактные решения»; ЗАО «СНГБ»; ОАО «Сургутспецжлезобетонстрой»; ООО «Севертрансстрой»; Негосударственный пенсионный фонд «Сергутнефтегаз»; ООО «Северная кооперация»; Сургутское потребительское общество «Югракооппищеторг»; ИП Лоцко Виктор Иванович; ООО «Нижневартовскэнергонефть»; ОАО «Федеральная сетевая компания единой энергетической системы» Восточное ПМЭС; ОАО «Газпромнефтъ Ноябрьскнефтегаз»; МБДОУ «Детский сад №5»; Филиал ТФОМС Югры в городе Урае; Муниципальное бюджетное учреждение газета Знамя; Муниципальное автономное учреждение «Культура»; Управление образования города Урай; ООО «ГСИ-Сибпромстрой»; КГ МУП «Комбинат общественного питания»; ООО «Кубаньавтосервис»; ОАО «Русгидро»; ОАО «Интер РАО ЕЭС»; ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в ЯНАО»; Муниципальная образовательная средняя школа №11; Северо-Уралъское межрегиональное управление охраны ОАО «Газпром»; Северный ТСЖ; ООО «Технический центр Кунцево Лимитед»; ЗАО «ПКЭК»; ОАО «ТНК-Столица»; ООО ЧОП «Кардон»; ООО «Энергосбережение Западной Сибири»; СНГ «Искра-2»; ИП Хусашов Максим Фаритович; ИП Елизарова Мария Петровна; ОАО «Тюменьмежрайгаз»; ООО «Партнёр СВ»; ООО «Галымшаноский комбинат хлебопродуктов»; ОАО «Э. ОН Россия»; ООО «МВТЭ»; ООО «Страховое общество «Сургутнефтегаз»; ООО «Дорожно-строительный трест №1»; ООО «Автоуниверсал»: ООО «ТЭР Урал»; ООО «Газмонтаж»: ТФОМС Югры; БУ ХМАО-Югры У райская БВЛ; ООО «Капитальный ремонт скважин - Сервис»; ООО «Теплосервис»; УФПС ХМАО-Югра Филиал ФГУП «Почта России»; ООО «Гарант-Нягань»; Инспекция гостехнадзора г.Нягани; Западно-Сибирский филиал ООО «Элвест»; ООО «Электрон»; ООО «Макси-Медиа».

Представленные налоговым органом доказательства опровергают выводы налогового органа о формировании штатной численности ООО «ГлобалТестПлюс» преимущественно за счёт бывших работников ОАО «Тюменьэнерго» и возврата всех сотрудников в 2010г. в ОАО «Тюменьэнерго».

Из представленных списков сотрудников ООО «ГлобалТестПлюс» видно, что эта компания привлекала кадровый состав с рынка труда, имела большую штатную численность как до заключения договора с ОАО «Тюменьэнерго» (2008г.), так и после его расторжения (2010-2012гг.).

По доводу Общества относительно неверного арифметического расчёта налогового органа по ООО «Технокомэнерго» судом установлено следующее:

ОАО "Тюменьэнерго" не согласно в полном объёме, арифметически расчёт произведён неверно, т.к. налоговым органом не в полном объёме учтена часть затрат (стоимость материалов, транспортных услуг, накладных и командировочных расходов).

По мнению Заявителя, арифметические ошибки привели к излишнему начислению налога на прибыль в размере 3 795 554 руб. и НДС в размере 3 415 999 руб. Расчёт арифметических ошибок представлен (т.79 л.д.33-42).

В пояснениях от 06.03.2014г. №04-08/02631 (т.89 л.д.26-39), на стр.11-14, налоговый орган представил свои возражения по расчёту арифметических ошибок, представленному Обществом (т.79 л.д.33-42) в части 16 из 101 счета-фактуры.

в отношении 85 счетов-фактур, возражения налоговым органом не представлены.

Относительно представленных возражений по расчёту Общества (т.79 л.д.33-42), в части 15 счетов-фактур судом установлено следующее:

В части транспортных расходов по договору 20/1-09 от 01.01.2009 (счета-фактуры №2 от 31.01.2009. №99 от 28.02.2009, №195 от 31.03.2009, №311 от 30.04.2009, №431 от 31.05.2009, №608 от 30.06.2009, №691 от 31.07.2009. №844 от 31.08.2009, №974 от 30.09.2009, №1100 от 31.10.2009). Из пояснений заявителя следует, что транспортные расходы предусмотрены сметой, которая является приложением к договору. Всего на 2009 год запланированы транспортные расходы в сумме 74 349 руб., что соответствует сумме, указанной в расчетах Заявителя. Так же, к счет-фактуре №1100 от 31.10.2009 года приложен Акт №10 выполненных работ от 31.10.2009 года в двух вариантах, в одном из которых содержится расшифровка понесенных расходов (т. 36 л.д. 1-26).

Заявителем приведены данные о распределении суммы транспортных расходов по счетам-фактурам.

счет-фактура № дата

№ и дата акта (КС-3, КС-2)

Стоимость транспортных услуг (Общество)

2

3

8

2 от 31.01.2009

1 от 31.01.2009

6 759,34

99 от 28.02.2009

2 от 28.02.2009

6 759,34

195 от 31.03.2009

3 от 31.03.2009

6 759,34

311 от 30.04.2009

4 от 30.04.2009

6 759,34

431 от 31.05.2009

5 от 31.05.2009

6 759,34

608 от 30.06.2009

6 от 30.06.2009

6 759,34

691 от 31.07.2009

7 от 31.07.2009

6 759,34

844 от 31.08.2009

8 от 31.08.2009

6 759,34

974 от 30.09.2009

9 от 30.09.2009

6 759,34

1100 от 31.10.2009

10 от 31.10.2009

4 647,15

1330 от 30.11.2009

11 от 30.11.2009

4 431,63

1428 от 31.12.2009

12 от 31.12.2009

4 436,12

Итого:

78 349 руб.

Распределение транспортных расходов за январь-сентябрь 2009 года происходило по формуле: (78 349 (всего по смете) - 4 647,15 (октябрь) - 4 431,63 (ноябрь) - 4 436,12 (декабрь)) / 9

В части транспортных и материальных расходов по договору №ТО-04/2009 от 01.01.2009 в части счета-фактуры №19 от 31.01.2009 года Инспекцией не проанализировано содержание счета-фактуры и приложенных ней КС-2. В частности Инспекцией не учтено наличие непредвиденных расходов (коэффициента непредвиденных расходов).

По КС-2 №1 от 30.04.2009 всего расходов с учетом коэффициента непредвиденных расходов 163 166,47 руб. Данная сумма состоит из стоимости услуг (71 463,25 руб.), стоимость материалов (17 100,64 руб.), транспортных расходов (53 320,00 руб.) умноженных на коэффициент непредвиденных расходов (1,15). Таким образом, фактические затраты на материалы составляют 19 665,74 руб. (17 100,64 руб. * 1,15), транспортные расходы 61 318.00 руб. (53 320,00 * 1,15).

По КС-2 №2 от 30.04.2009 всего расходов с учетом коэффициента непредвиденных расходов 581 040,77 руб. Данная сумма состоит из стоимости услуг (408 651,97 руб.), стоимость материалов (6 748.67 руб.), транспортных расходов (68 800,00 руб.) умноженных на коэффициент непредвиденных расходов (1,2). Таким образом, фактические затраты на материалы составляют 8 098,40 руб. (6 748,67 * 1,2), транспортные расходы 82 560,00 руб. (68 800,00 * 1,2).

По КС-2 №3 от 30.04.2009 всего расходов с учетом коэффициента непредвиденных расходов и стоимости аренды имущества 183 316,45 руб. Стоимость аренды имущества 68 999,99 руб. Следовательно, стоимость услуг, материалов и транспорта составляет 114 316,46 руб. (183 316,45 - 68 999,99). Данная сумма состоит из стоимости услуг (28 299,90 руб.), стоимость материалов (10 368,33 руб.), транспортных расходов (18 490,00 руб.) умноженных на коэффициент непредвиденных расходов (2). Таким образом, фактические затраты на материалы составляют 20 736,66 руб. (10 368,33 руб. * 2), транспортные расходы 36 980,00 руб. (18 490,00 * 2).

В целом по счету-фактуре, с учетом коэффициента непредвиденных расходов, материальные расходы составляют 48 500,00 руб. (19 665,74 + 8 098,40 + 20 736,00), транспортные расходы 180 858 руб. (61 318,00 +82 560,00 + 36 980,00)

В части транспортных и материальных расходов по договору №ТО-04/2009 от 01.01.2009 в части счета-фактуры №21 от 31.01.2009 года ситуация обстоит аналогичным образом, что и со счетом-фактурой №19 от 31.01.2009.

Табличный расчет показателя:

№ КС-2

Стоимость материалов

Трансп. расходы

Коэффициент непредвиденных расходов

Стоимость материалов с учетом коэффициента

Транспортные расходы с учетом коэффициента

1

0,00

14 700,00

1,30

0,00

19 110,00

2

32 083,33

85 680,00

1,10

35 291,66

94 248,00

3

1 689,03

6 090,00

1,05

1 773,48

6 394,50

Итого:

33 772,36

106 470,00

37 065,14

119 752,50

В части транспортных и материальных расходов по договору №ТО-04/2009 от 01.01.2009 в части счета-фактуры №328 от 30.04.2009 года из пояснений заявителя следует, что к данному счету-фактуре относится КС-2 №3.4 от 30.04.2009. КС-2 №1.4 относится к счету-фактуре №330 от 30.04.2009. В своих пояснениях, при анализе счета-фактуры №328 от 30.04.2009 Инспекция, анализирует КС-2 №1.4, которая не имеет отношения к счету-фактуре №328 от 30.04.2009. В КС-2 №1.4 стоимость материалов составляет 4 750,00 руб., транспортные расходы 11 700,00 руб., В КС-2 №3.4 стоимость материалов 4 750 руб., транспортные расходы 11 925,00 руб. Эти данные соответствуют данным, заявленным налогоплательщиком.

В части транспортных и материальных расходов по договору №ТО-04/2009 от 01.01.2009 в части счета-фактуры №329 от 30.04.2009 года Инспекция анализирует КС-2 №3.8 от 31.08.2009. К счету-фактуре №329 от 30.04.2009 года относится акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 №2.4 от 30.04.2009 года, в соответствии с данным актом стоимость материалов 28 000,00 руб., транспортные расходы 68 850,00 руб.

В части транспортных и материальных услуг по договору ТО-01/2009 от 01.01.2009 (в пояснениях Инспекции ошибочно указан договор ТО-04/2009) в части счета-фактуры №30 от 31.01.2009 из пояснений заявителя следует, что данная счет-фактура с приложением КС-2 предоставлялись Инспекции, что подтверждается Приложением №1 к разделу 2.1.2.3 к Акту Выездной налоговой проверки от 16.11.2012 №03-1-20/043, так же указанная счет-фактура с КС-2 представлена в материалах дела (т.87, л.д.99-101).

В части транспортных и материальных расходов по договору №ИД-Р-56/2009 от 30.04.2009 (в Пояснениях инспекции ошибочно указано 01.04.2009) в части счета-фактуры №435 от 31.05.2009 года Заявитель поясняет, что транспортные расходы и материальные расходы предусмотрены сметой, которая является приложением к договору. Всего расходов по счет-фактуре 199 881,29 руб., всего расходов по смете 199 881,29 руб., в т.ч. расходы на материалы (раздел 2 сметы) 111 152,85 руб., транспортные расходы 1 250,00 руб.

Суд отмечает, , что всего Заявителем были сформулированы замечания в части неверного учета транспортных и материальных расходов по 101 счету-фактуре. Налоговым органом были представлены по 16.

Налоговым органом оспаривается цена сделки, но не применены способы её определения, указанные в ст.40 НК РФ

В оспариваемом решении (т.2-4) приведён расчёт «справедливой», по мнению налогового органа, стоимости работ (услуг) подрядчиков (стр. 143-144, 173-176 Решения (т.2-4)), которую можно было бы учесть в составе расходов по налогу на прибыль, при этом не учтены положения ст.40 НК РФ.

Расчёты, применённые налоговым органом, не предусмотрены действовавшим в период исполнения сделок (2009г.) налоговым законодательством и противоречат положениям ст.40 НК РФ в силу следующего.

В соответствии с пп.4 п.2 ст.40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен для целей налогообложения при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Для правомерного и обоснованного применения основания по пп.4 п.2 ст.40 НК РФ должен выполняться ряд определенных условий.

Налоговый орган для проведения контроля за ценами для целей налогообложения по пп.4 п.2 ст.40 НК РФ должен в обязательном порядке установить в совокупности следующие обстоятельства:

а) факт отклонения в уровне цен, применяемых налогоплательщиком при реализации товаров (работ, услуг) по разным сделкам;

б) факт того, что это отклонение имеет место в размере более 20% на основании
 уровня цен, применяемых самим проверяемым налогоплательщиком;

в) факт того, что налогоплательщик совершал такие сделки в течение периода
 времени, который можно квалифицировать в качестве непродолжительного;

в) факт того, что вышеуказанные сделки касались реализации идентичных (однородных) товаров (работ, услуг).

Об этом же указывает и судебно-арбитражная практика. Так, в п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003г. №71 указано, что налоговые органы должны первоначально установить уровень цен, применяемых налогоплательщиком, потом должны установить уровень рыночных цен, и только после этого доначислить налоги только по тем сделкам, цены по которым отклоняются от рыночных более чем на 20%.

Вышеуказанных действий по определению рыночных цен налоговым органом не осуществлено, следовательно, налоги рассчитаны и начислены незаконно.

Ст.252 НК РФ не может применяться для определения рыночных цен и подменять собой положения ст.40 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2009г.), на что указывает судебная практика

Так, в постановлении ФАС ЗСО ^04-1521/2006(20764-А46-15 от 20.03.2006г. отмечено, что в соответствии с п.1 ст.40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров (работ, услуг), указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Довод налогового органа об экономически неоправданных затратах из-за отсутствия роста финансовых результатов организации в связи с приобретаемыми услугами отклоняется, поскольку экономически оправданными могут признаваться и затраты, не влекущие немедленный эффект в виде увеличения дохода. Этот вывод следует из оценки положений гл.25 НК РФ, которая допускает получение не только прибыли, но и убытка и, более того, возможность погашения убытка за счет прибыли последующих лет.

Проверка же экономической целесообразности не входит в компетенцию налогового органа и не является условием признания затрат в качестве расходов по налогу на прибыль организаций. Единственное исключение - статья 40 НК РФ, регулирующая вопросы проверки правильности применения цен налогоплательщиками и их соответствия рыночным ценам. Однако указанную проверку налоговый орган в части данного эпизода не проводит.

Поскольку в Решении не приведены факты отклонения в уровне цен, применяемых налогоплательщиком при приобретении работ по разным сделкам в размере более 20% в течении непродолжительного периода времени по идентичным (однородным) товарам, доначисление налога на прибыль противоречит положениям ст.40 НК РФ.

По доводам налогового органа об аффилированности ОАО «Тюменьэнерго» и его подрядчика - ООО «ГлобалТестПлюс» и законном «выводе» денежных средств, а именно: Аргументы налогового органа по аффилированности (стр.4-5, 8-10 пояснений (т.80 л.д.34-45) судом установлено следующее:

По мнению налогового органа ООО «ГлобалТестПлюс» взаимозависим со своими участниками: Карповым А.В.; ООО «Северинвестпроект»; ООО «ГлобалИнвестПроект»; ООО «Северинвестпроект»; ООО «УКГлобалИнвестПроект».

Аффилированными лицами ООО « УК ГлобалИнвестПроект», по мнению налогового органа, были: Карпов А.В.; ООО «ГлобалТестПлюс»: ООО «Техстрой».

Аффилированными лицами ООО «Северинвестпроект» были: Карпов А.В.; -БецГ.В.; ООО «Высота»; ООО «ГлобачТестПлюс»; ООО «Электрон»; ООО «ЭнергоТрансСиб»; ООО «Технокомэнерго»; ООО «СветоДизайнЮгра»; ООО «ТЛКЭнерго».

В описанном налоговым органом перечне организаций и физических лиц отсутствует ОАО «Тюменьэнерго» или его аффилированные лица.

Исходя из этого, налоговым органом не доказан факт взаимозависимости ОАО «Тюменьэнерго» и ООО «ГлобалТестПлюс».

Как указывает налоговый орган, Карпов А.В., Крючков Е.Е. (генеральный директор ОАО «Тюменьэнерго» в 2009г.), Громов СЮ. (заместитель генерачьного директора ОАО «Тюменьэнерго» в 2009г.), работали в 2006г. в филиале ОАО «МРСК Урала» - ОАО «Челябэнерго», что свидетельствует о наличии давнего знакомства между указанными лицами и, по мнению налогового органа, совместных интересах, т.е. заинтересованности (налоговый орган не указывает в чём) (стр.8 пояснения (т.80 л.д.34-45)).

Налоговый орган не ссылается на нормы права, которые признавали бы аффилированными лиц, по той причине, что их руководителя в прошлом работали вместе в другой организации.

Не ссылается налоговый орган в подтверждение своего тезиса о взаимозависимости на положения ст.20 НК РФ, которая содержит закрытый перечень оснований для признания лиц взаимозависимыми.

Наличие ранее отношений должностной подчинённости между физическими лицами, не является основанием для признания их взаимозависимыми.

Так, согласно ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Таким образом, понятие «взаимозависимые лица» в контексте налогового законодательства имеет узкоспециальное значение и применяется исключительно в целях определения возможности повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) с точки зрения их налоговых последствий.

Налоговый кодекс содержит исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых налоговый орган вправе признать лиц, участвующих в налоговых правоотношениях, взаимозависимыми.

Так, в силу п.1 ст.20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами признаются:

если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской
 Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и
 усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В проверяемый период единственным акционером ОАО «Тюменьэнерго» является ОАО «Холдинг МРСК» (в настоящее время - ОАО «Россети»). ООО «Технокомэнерго», ООО «ГлобалТестПлюс» и их участники не имеют ни прямых, ни косвенных прав корпоративного участия в ОАО «Тюменьэнерго». В свою очередь, ОАО «Тюменьэнерго» не является участником этих хозяйственных обществ, что достоверно установлено в ходе налоговой проверки. Таким образом, ОАО «Тюменьэнерго» и ООО «Технокомэнерго», ООО «ГлобалТестПлюс» и их участники не могут быть признаны взаимозависимыми лицами по основанию, предусмотренному пп.1 п.1 ст.20 Налогового кодекса РФ.

Согласно данным, представленным налоговым органом в Решении, ни в период заключения и исполнения договоров с ООО «Технокомэнерго» и ООО «ГлобалТестПлюс», ни в период проведения проверки, Карпов А.В. не был связан отношениями должностной подчиненности с Крючковым Е.Е. и/или Громовым С.Ю., которые могли бы оказать влияние на условия заключенной сделки, в силу чего взаимозависимость по основанию, содержащемуся в пп.2 п.1 ст.20 Налогового кодекса РФ, также отсутствует.

Отсутствие отношений родства или свойства, усыновителя и усыновленного, попечителя и опекаемого между Карповым А.В., с одной стороны, и Крючковым Е.Е. и/или Громовым С.Ю., с другой стороны, также не позволяет считать налогоплательщика взаимозависимым лицом с ООО «Технокомэнерго» и ООО «ГлобалТестПлюс» (их участниками) на основании пп.З п.1 ст.20 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, анализ п.1 ст.20 Налогового органа РФ в совокупности с фактическими обстоятельствами позволяет сделать однозначный вывод об отсутствии у налогового органа оснований рассматривать ОАО «Тюменьэнерго» и Карпова А.В., ООО «Технокомэнерго», ООО «ГлобалТестПлюс» в качестве взаимозависимых лиц.

Налоговое законодательство не предоставляет налоговому органу право признавать лиц, участвующих в налоговых правоотношениях, взаимозависимыми по иным основаниям, помимо тех, что прямо указаны в п.1 ст.20 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с п.2 ст.20 Налогового кодекса РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 ст.20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Конституционно-правовой смысл данной нормы налогового законодательства выявлен Конституционным судом РФ в Определении № 441-0 от 4 декабря 2003 года «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Общества с ограниченной ответственностью «Нива-7» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 ст.20, пунктами 2 и 3 ст.40 Налогового кодекса», в котором Суд, признавая оспариваемые нормы не нарушающими конституционные права заявителя, одновременно указал, что право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Из данной правовой позиции Конституционного Суда РФ следует, что даже суд не вправе устанавливать отношения взаимозависимости между участниками налоговых правоотношений произвольно, в отсутствие оснований, предусмотренных правовыми актами. Тем более, такое право не предоставлено налоговому органу.

Ссылаясь на непродолжительную совместную трудовую деятельность Карпова А.В., Крючкова Е.Е., Громова СЮ. в 2006 году (т.е. за несколько лет до совершения рассматриваемой сделки) в ОАО «Челябэнерго», не являвшимся участником хозяйственных отношений, оцениваемых в рамках данной выездной проверки, налоговый орган не приводит каких-либо правовых оснований, позволяющих рассматривать данное обстоятельство как образующее отношения взаимозависимости между ОАО «Тюменьэнерго» и ООО «Технокомэнерго», ООО «ГлобалТестПлюс» (их участниками), которые могут повлиять на условия или экономические результаты их деятельности.

Ни в оспариваемом решении (т.2-4), ни в отзыве (т.70 л.д. 102-123), ни в пояснениях (т.89 л.д.26-39), налоговый орган не ссылается на норму права, которая позволяла бы признать лиц взаимозависимыми в связи с тем, что в прошлом их сотрудники работали в одной организации.

На стр. 10-11 пояснений (т.89 л.д. 102-123), налоговый орган в обоснование доводов об аффилированности ссылается на пункты 1 и 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ №71 от 17.03.2003г.

В данном случае необходимо отметить, что ВАС РФ указывает на возможность признания лиц аффилированными при условии, что их учредителями являются одни и те же граждане.

Поскольку учредителями контрагентов (ООО «ГлобалТестПлюс» и ООО «Технокомэнерго») и Общества являются разные граждане и организации, ссылка налогового органа на Информационное письмо Президиума ВАС РФ не обоснована.

Таким образом, налоговым органом не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о взаимозависимости Карпова А.В., Крючкова Е.Е. и Громова СЮ.

Фактически в решении (т.2-4) описана холдинговая структура ООО «ГлобалТестПлюс» и ООО «Технокомэнерго» и факт законного получения дивидендов участниками Обществ.

Налоговым органом не указывается на незаконное получение денежных средств участниками вышеуказанных Обществ. Не приведено ссылок на нормы права, которые были нарушены вследствие построения законной холдинговой структуры.

Не указано, какая из внутрихолдинговых сделок противоречит нормам НК РФ и не конкретизировано, каким именно.

Более того, не указано, что ОАО «Тюменьэнерго» или его аффилированные лица являлись выгодоприобретателями по таким сделкам.

Налоговым органом приведены аргументы (представлены таблицы), о том, что выручка, полученная ООО «ГлобалТестПлюс» в т.ч. в результате реального исполнения договора с ОАО «Тюменьэнерго», в дальнейшем «распределяется» во внутрикорпоративной структуре.

При этом «распределяемые» денежные средства поступают не только от ОАО «Тюменьэнерго», но и от других лиц - банков, возврата внутрикорпоративных займов. поступление от налоговых органов, иных организаций и физических лиц (стр.134 решения (т.2-4)).

При этом, налоговым органом указано, что:

ООО «ГлобалТестПлюс» «выводятся» денежные средства (стр. 134-135 решения (т.2-4)) в т.ч. на следующие цели: оплата аренды; выдача внутрикорпоративного займа и оплата услуг по управлению Обществом; выплата дивидендов; выплата распределённой чистой прибыли участнику; погашение задолженности по договору; оплата труда сотрудников; командировочные и хозяйственные расходы; уплата налогов; перевод денежных средств на депозит в банке; оплата товаров (работ, услуг) и т.д.

ООО «УК ГлобалИнвестПроект» «выводятся» денежные средства (стр.135 решения (т.2-4)), в т.ч. на следующие цели: открытие депозита в банке; выдача внутрикорпоративных займов; оплата за приобретённое недвижимое имущество, оборудование и услуги; выплата распределённой чистой прибыли; оплата доли в уставном капитале; возврат займа; оплата труда сотрудников; уплата налогов: оплата товаров (работ, услуг); прочие хозяйственные нужды и т.д.

В подтверждение вышеуказанных фактов (в т.ч. уплаты налогов), налоговым органом представлена выписка по р/с ООО «УК ГлобалИнвестПроект» (т.81 л.д.85-152)

ООО «Северинвестпроект» «выводятся» денежные средства (стр. 135-136 решения (т.2-4)), в т.ч. на следующие цели: пополнение депозита в банке; предоплата за изготовление проектной документации и подрядные работы; приобретение движимого и недвижимого имущества; уплату налогов и т.д.

В подтверждение вышеуказанных фактов (в т.ч. уплаты налогов), налоговым органом представлена выписка по р/с ООО «Северинвестпроект» (т.82 л.д. 1-114).

Представленное расходование денежных средств вышеуказанных организаций наглядно продемонстрировано схемами налогового органа (т.81 л.д.3-4).

Из описанных налоговым органом расходных операций ООО «ГлобалТестПлюс», ООО «УК ГлобалИнвестПроект», ООО «Северинвестпроект» (стр. 134-136 решения (т.2-4)) наглядно видно, что все они соответствуют действующему законодательству РФ и характеризуют указанные организации как добросовестных налогоплательщиков, работодателей, контрагентов.

Таким образом, суждение налогового органа о «выводе» денежных средств не подтверждено какими-либо доказательствами и опровергается представленным налоговым органом описанием законного расходования денежных средств.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что налоговый орган пришел к необоснованному выводу о том, что Общество в нарушении ст. 252 НК РФ неправомерно завысив суммы расходов, учитываемых для целей исчисления налогооблагаемой прибыль, занизило сумму налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет и в нарушении ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ неправомерно завысив суммы налоговых вычетов по итогам налоговых периодов, занизило НДС, подлежащий уплате в федеральный бюджет, а, следовательно, требование Общества о признании решения от 26.02.2013 № 03-1-31/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по эпизодам, указанным в пунктах 1.2, 1.3, 1.6, 1.7 недействительным является законным, обоснованным и подлежит удовлетворению в полном объеме.

Поскольку суд пришел к выводу о не соответствии решения ИФНС России № 10 по г. Москве от 26.02.2013 № 03-1-31/9 в оспариваемой части положениям законодательства о налогах и сборах, выставленное на его основании требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 13 по состоянию на 15.07.2013 в соответствующей части также подлежит признанию недействительным.

Иные доводы сторон оценены судом и не приняты как необоснованные и не способные повлиять на выводы суда по настоящему спору.

Расходы на оплату госпошлины подлежат распределению в соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, на основании ст.ст. 137-138 НК РФ, ст.ст. 65, 71, 110, 167-170, 198-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительными, как несоответствующими законодательству о налогах и сборах, решение от 26.02.2013 № 03-1-31/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по эпизодам, указанным в пунктах 1.2, 1.3, 1.6, 1.7 решения и требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 13 по состоянию на 15.07.2013 в соответствующей части, вынесенные Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4 в пользу Открытого акционерного общества «Тюменьэнерго» расходы на оплату госпошлины в размере 4.000 (Четыре тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Шудашова Я.Е.