ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
г. Москва Дело № А40-93635/2021-147-670
22 сентября 2021 г.
Резолютивная часть решения суда оглашена 15.09.2021 г.
Решение в полном объеме изготовлено 22.09.2021 г.
Председательствующего судьи: Дейна Н.В.
протокол вел секретарь судебного заседания Демина Е.А.
Рассматривает в судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения – филиала ОАО «РЖД» (адрес 107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, д.2, ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, дата регистрации 23.09.2003)
к ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, дата регистрации 19.04.2004, адрес 125993, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11, Д-242, ГСП-3)
третьи лица: 1) ООО «ТрансГрупп», 2) ООО «Ртс-Тендер»
о признании незаконным решения и предписания от 12.03.2021 по делу № 223ФЗ-127/21
при участии:
от заявителя – Шпинер К.О. (паспорт, диплом, по дов. от 20.11.2020 г.)
от ответчика – Демидкина Н.С. (удостоверение, диплом, по дов. от 01.03.2021 г.)
от третьих лиц – 1) неявка (уведомлен), 2) неявка (уведомлен)
суд
УСТАНОВИЛ:
ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения – филиала ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения и предписания от 12.03.2021 по делу № 223ФЗ-127/21.
Заявитель в поддержал заявленные требования в полном объеме.
Ответчик против удовлетворения требований возражал.
Третьи лица в судебное заседание не явились, извещены судом надлежащим образом.
Выслушав объяснения заявителя, ответчика, исследовав материалы дела, и, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требование заявителя не подлежит удовлетворению, исходя из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).
Срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.
Отказывая в удовлетворении требований, суд исходил из следующего.
Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Трансгрупп» (далее -Общество) от 04.03.2021 б/н, подписанная от имени заявителя электронной цифровой подписью, на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № 81/ОКЭ-ЦДПО/21 на право заключения договора оказания услуг по комплексному обслуживанию и текущему ремонту модульных туалетных кабин (извещение № 32110034024) (далее - Конкурс, Закупка, Жалоба).
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).
В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке:
1. извещение о проведении Запроса котировок, документация (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 26.02.2021;
2. начальная (максимальная) цена договора - 387 172 591, 63 рубль;
3. дата окончания подачи заявок - 22.03.2021.
Из Жалобы Общества следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы ООО «Трансгрупп», неправомерно установившего в Документации квалификационное требование о наличии у участника Конкурса опыта оказания услуг по предмету закупки.
По результатам рассмотрения указанной Жалобы ООО «Трансгрупп» Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 12.03.2021 по делу № 223ФЗ-127/21, согласно которому Жалоба ООО «Трансгрупп» признана обоснованной, в действиях ОАО «РЖД» признаны нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в результате чего ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений от 12.03.2021 по делу № 223ФЗ-127/21, согласно которому:
1. Заказчику при рассмотрении заявок, поданных участниками
Конкурса, не учитывать пункт 1.7.3.2 конкурсной документации, в
соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ
«О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
(далее - Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для
нужд Заказчика (далее - Положение о закупке), с учетом принятого
Комиссией ФАС России решения от 12.03.2021 № 223ФЗ-127/21.
2. Заказчику, ООО «РТС-тендер» (далее - Оператор) не позднее трех
дней со дня совершения действий, указанных в настоящем предписании,
разместить в единой информационной системе в сфере закупок
(www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в
настоящем предписании.
3. Заказчику, Оператору продолжить проведение Конкурса в
соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке,
Документации.
4. Договор не может быть заключен до даты исполнения предписания
об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о
закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.
5. Заказчику в срок до 31.03.2021 представить в ФАС России
подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде,
по электронной почте: 223predpisanie@fas.gov.ru.
Заявитель ссылается на неисполнимость Предписания, поскольку пунктом 5 резолютивной части Предписания установлено, что Заказчику в срок до 31.03.2021 необходимо представить подтверждение его исполнение, вместе с тем, пунктом 12 Извещения установлено, что рассмотрение вторых частей заявок осуществляется 19.04.2021, вместе с тем, указанные доводы не свидетельствуют о незаконности Предписания, а также невозможности его исполнения.
Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок.
Пунктом 1 резолютивной части Предписания Заказчику предписано при рассмотрении заявок, поданных участниками Конкурса, не учитывать пункт 1.7.3.2 конкурсной документации, при этом в срок до 31.03.2021, с учетом срока рассмотрения вторых частей заявок в соответствии с Конкурной документацией, ОАО «РЖД» могло исполнить требование пункта 5 резолютивной части Предписания путем направления в адрес ФАС России письма, подтверждающего намерение заказчика исполнить требования Предписания и совершить действия, направленные на дальнейшее проведение Закупки с учетом принятого Решения, а также в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Конкурсной документации, поскольку Заявителю необходимо было совершить действия по неприменению пункта 1.7.3.2 конкурсной документации при рассмотрении заявок, а не указание на совершение действий по рассмотрению вторых частей заявок до 31.03.2021, т.е. раньше срока, установленного Конкурсной документацией.
Вместе с тем ФАС России установлено, что с согласно сведениям, размещенным в ЕИС, 13.05.2021 ОАО «РЖД» опубликован Протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок от 11.05.2021, в соответствии с которым:
-заявка участника № 1 отклонена на основании пункта 3.11.4.2.
документации о закупке в связи с несоответствие требованию, предусмотренному пунктом 3.1.1. документации о закупке, а именно сведения о товарище (выступающем на стороне участника), отсутствуют в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства;
-заявка участника №2 отклонена на основании пункта 3.11.4.2. документации о закупке в связи с несоответствие квалификационным требованиям, предусмотренным пунктом 1.7.3.1. и 1.7.3.2. документации о закупке, а именно в подтверждение квалификационным требованиям участник не представил действующую лицензию на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV класса опасности содержащую следующие виды услуг, оказываемых в составе лицензируемого вида деятельности:
-размещение, утилизация и/или обезвреживание отходов IV классов опасности в соответствии с кодом ФККО 7 32 221 01 30 4 и 7 32 280 01 39 4;
-заявка участника № 3 отклонена на основании пункта 3.11.4.2. документации о закупке в связи с несоответствие квалификационным требованиям, предусмотренным пунктом 1.7.3.1. и 1.7.3.2. документации о закупке, а именно в подтверждение квалификационным требованиям участник не представил действующую лицензию на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV класса опасности содержащую следующие виды услуг, оказываемых в составе лицензируемого вида деятельности:
-транспортирование отходов IV класса опасности в соответствии с кодом ФККО 7 32 221 01 30 4 и 7 32 280 01 39 4;
-размещение, утилизация и/или обезвреживание отходов IV классов опасности в соответствии с кодом ФККО 7 32 221 01 30 4 и 7 32 280 01 39 4.
Так же, участник в подтверждение опыта по фактически оказанным услугам по комплексному обслуживанию стационарных модульных туалетных кабин не представил документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении конкурсной документации о наличии требуемого опыта, не представил акты о выполнении работ, оказании услуг, не представил договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг.
Таким образом ОАО «РЖД» не исполнило предписание ФАС России от 12.03.2021 по делу № 223ФЗ-127/21.
Согласно Протоколу заочного заседания конкурсной комиссии Московской железной дороги от 11.05.2021 № 81/ОКЭ-ЦДПО/21/2 открытый конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства № 81/ОКЭ-ЦДПО/21 признан несостоявшимся в связи с тем, что ни один из участников не допущен к участию в закупке на основании пункта 3.15.1. документации о закупке.
В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований данного Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).
В настоящем случае таким поводом стали действия Заказчика по установлению в Конкурсной документации неправомерного требования о наличии опыта оказания услуг по предмету закупки, ограничивающего количество участников Конкурса, что противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что было установлено в рамках дела № 223ФЗ-127/21.
Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках (в том числе проведение закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства - часть 1 статьи 2 Закона о закупках) предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.
В этой связи предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных пунктами 3-6 части 10 статьи 3 Закона о закупках (т.е. «прямых нарушений»), могут являться любые отступления заказчика (организатора торгов) от установленных названным законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника, что фактически предусмотрено в пунктом 1 части 10 статьи 3 названного закона.
Учитывая конституционно закрепленный принцип разделения властей (статья 10 Конституции Российской Федерации), вопросы квалификации нарушений, а также вопросы о принимаемых в отношении жалоб мер относятся к исключительной компетенции именно органа исполнительной власти. Только антимонопольный орган оценивает содержание поданной жалобы и детерминирует приведенные в ней доводы с целью квалификации, применения мер реагирования и дальнейшего администрирования рассматриваемых правоотношений.
Приведенный Заявителем правовой подход означал бы нарушение принципа стабильности публичных правоотношений и принципа разделения властей в Российской Федерации (статья 10 Конституции Российской Федерации), поскольку требование об упоминании ссылки на части 10 статьи 3 Закона о закупках накладывает на участников закупки необоснованную обязанность разбираться в юридических тонкостях административной процедуры принятия антимонопольным органом поданной жалобы и ставит таких участников в зависимость от правильности определения им соответствующей нормы права, которая, по их мнению, была нарушена организатором закупки.
В этой связи ни к полномочиям сторон, ни иных юрисдикционных органов не относятся вопросы толкования антимонопольным органом поступивших к нему жалоб.
Согласно части 10 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 данного закона.
При этом оценка содержания жалобы на предмет ее соответствия требованиям законодательства, установленным для принятия решения о возможности ее рассмотрения, определение юрисдикционного процесса, в рамках которого такая жалоба будет рассмотрена, полностью возложена орган, в которой обратилось лицо, полагающее свои права нарушенными.
В этой связи отсутствие в тексте поданной жалобы прямого указания на конкретный пункт части 10 статьи 3 Закона о закупках правового значения не имеет, если непосредственно по содержанию такая жалоба отвечает какому-либо из упомянутых пунктов.
При таких данных антимонопольный орган правомерно расценил обращение Общества в качестве жалобы, содержащей доводы о нарушении Заявителем Закона о закупках, что соответствует требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.
Таким образом, антимонопольный орган, правомерно рассмотрел Жалобу ООО «Трансгрупп» в соответствии с правилами, установленными частью 10 статьи 3 Закона о закупках и статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Кроме того, административное наказание, на которое ссылается Заявитель является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения.
Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями (частная превенция), так и другими лицами (общая превенция), а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц.
Данные цели закреплены в статье 3.1 КоАП РФ - «Цели
административного наказания», т.е. привлечение к административной
ответственности со стороны государства является специальной мерой
воздействия на правонарушителя в защиту нарушенных таким нарушителем общественных отношений.
В связи с этим, при производстве по делу об административном правонарушении рассматривается круг вопросов, характерных исключительно для применения карательных мер: выявление полного состава деяния, соблюдение особенной процедуры, выявление акта управления, которым регулируются нарушенные общественные отношения, выявление степени такого нарушения, возможности их восстановления, значительности и незначительности совершения субъектом правонарушения деяния и т.д.
Таким образом, применение положений КоАП РФ фактически является применением меры ответственности, установленной государством.
В то же самое время, согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей отдельных видов юридических лиц, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
В связи с этим, рассмотрение жалоб участников торгов (потенциальных участников) направлено на устранение нарушений Закона о закупках, которые допускаются организаторами торгов, заказчиками, операторами электронных торговых площадок.
Наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.
Таким образом, Жалоба ООО «Трансгрупп» содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, таким образом Решение и Предписание вынесены ФАС России с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.
ОАО «РЖД» в Конкурсной документации неправомерно установлено требование о наличии опыта по всем фактически оказанным услугам по комплексному обслуживанию стационарных модульных туалетных кабин.
Согласно доводу Жалобы при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, неправомерно установившего в Документации квалификационное требование о наличии у участника Конкурса опыта оказания услуг по предмету закупки.
Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.
Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.
Согласно пункту 1.7.3.2 Документации «Участник должен иметь опыт по всем фактически оказанным услугам по комплексному обслуживанию стационарных модульных туалетных кабин, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС. При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) услуг (по выбору участника закупки) по комплексному обслуживанию стационарных модульных туалетных кабин. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет:
-документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении конкурсной документации о наличии требуемого опыта;
-акты о выполнении работ, оказании услуг; и
-договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями);
-копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).
Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации, указать реестровый номер договора в ЕИС. При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в ЕИС и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров на оказания услуг, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров (накладные акты об оказании услуг)».
Конкурсной документацией (часть 1 и 2) установлены следующие технические и функциональные характеристики услуги: «Технические и функциональные характеристики оказания услуг по комплексному обслуживанию модульных туалетных кабин приведены в приложении № 1 к техническому заданию. Технические и функциональные характеристики выполнения работ по текущему ремонту модульных туалетных кабин приведены в приложении № 2 к техническому заданию (сметы отдельным файлом)», а также условия оказания услуг: «Соблюдение типовой технологии текущего содержания и уборки модульных туалетных комплексов (приложение № 1 к техническому заданию) (далее - Типовая технология), а также перечня выполняемых работ по текущему ремонту модульных туалетных кабин (приложение № 2 к техническому заданию)».
Согласно пункту 2.1.2. Типовой технологии основными функциями по уборке и содержанию модульных туалетных кабин являются:
-уборка и содержание туалетных кабин;
-откачка жидких бытовых отходов;
-вывоз и утилизация жидких бытовых отходов;
-сбор и вывоз твердых коммунальных отходов (тко) в контейнерах (специально отведенных местах);
-утилизация твердых коммунальных отходов;
-заправка водой емкости для технической воды;
-заправка жидкостью предотвращающей замерзание;
-заправка дезодорирующим раствором;
-регламентные работы по текущему содержанию модульных туалетных комплексов.
Также, согласно пункту 2.2.1. Конкурсной документации (часть 1 и 2), установлены периоды уборки в зависимости от вида уборки
При этом на Заявитель ссылается на особенности правового регулирования услуг, входящих в предмет закупки, к которым относятся:
Правила санитарии убираемых объектов согласно СП 2.5.1198-03 «Санитарные правила по организации пассажирских перевозок на железнодорожном транспорте» (пункт 3.2. Типовой технологии);
Обслуживающий персонал должен обеспечиваться, в том числе, специальными комплектами рабочей одежды, обуви с учетом летнего и зимнего периода (халат, резиновые перчатки, резиновые сапоги, косынка (берет), брезентовый фартук, респиратор, уличная одежда и т.п.), сигнальными жилетами с обозначением (логотип) принадлежности работника к подрядной организации - исполнителю услуг по текущему содержанию и уборке модульных туалетных комплексов (пункт 3.5. Типовой технологии);
Соблюдение правил прохода к месту работ и обратно в пределах железнодорожной станции должно осуществляться с учетом местных условий по маршрутам служебного прохода с соблюдением требований документа СТО РЖД 15.015-2016 «Проходы служебные на объектах ОАО «РЖД». Технические требования, правила, устройства и содержания» от 14 декабря 2016 г. №2533р (пункт 4.1.5. Типовой технологии);
На участках проведения работ до их начала устанавливают временные ограждения мест из ограждающих щитов, штакетных барьеров с цветными флажками, сигнальных огней. Установку технических средств организации движения производят в соответствии с ГОСТ 12.4.026-2015 (пункт 4.1.6. Типовой технологии);
Наличие риска причинения вреда жизни и здоровью сотрудников исполнителя в результате обрыва проводов контактной сети (пункт 4.1.9. и 4.1.10. Типовой технологии).
Вместе с тем, указанные доводы не могут быть приняты во внимание, поскольку пунктом 3 Типовой технологии установлены требования к обслуживающему персоналу по текущему содержанию и уборке модульных туалетных комплексов, согласно которым персонал, привлекаемый к оказанию услуг по текущему содержанию и уборки модульных туалетных комплексов, должен соблюдать правила и инструкции по охране труда, пожарной безопасности и иных нормативных документов, т.е. к работе допускаются лица, которые, в том числе:
-прошли вводный и первичный инструктажи на рабочем месте по охране труда;
-прошли первичную проверку знаний по охране труда;
-прошли противопожарный инструктаж;
-знают и соблюдают общие обязанности работников железнодорожного транспорта (глава 1 Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации);
-знают и соблюдают правила санитарии убираемых объектов согласно СП 2.5.1198-03 «Санитарные правила по организации пассажирских перевозок на железнодорожном транспорте»;
-знают и соблюдают правила техники безопасности согласно Положению об организации обучения по охране труда и проверки знаний требований охраны труда работников ОАО «РЖД»;
-находятся на рабочем месте в специальной одежде с обозначением принадлежности работника к подрядной организации - исполнителю услуги.
При этом указанные Заявителем доводы применимы непосредственно к квалификационному требованию участника закупки в части наличия соответствующего персонала, но не могут быть применены в качестве показателя, характеризующего наличие у участника закупки опыта по всем фактически оказанным услугам по комплексному обслуживанию стационарных модульных туалетных кабин.
Согласно разделу 20 Положения о закупках Заказчик вправе предъявлять иные единые требования к участникам закупки, в том числе, квалификационные требования, устанавливаются в Документации в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам). К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, Документации (пункт 3).
Таким образом, в случае, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке.
Вместе с тем отсутствие у участника закупки опыта оказания услуг, а также подтверждающих документов в соответствии с пунктом 1.7.3.2 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку участником Конкурса могут быть осуществлены иные услуги, а также выполнение работ надлежащим образом отличные от предмета закупки.
Применительно к рассматриваемому случаю участник закупки может обладать опытом по уборке и содержанию модульных туалетных, но не обладать опытом по самостоятельному выполнению работ, требующих наличие лицензии на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV класса опасности, поскольку, как установлено Конкурсной документацией, подобные работы выполняются не ежедневно, к тому же, в ходе выполнения работ по Договору, исполнитель может привлечь подрядную организацию, обладающую необходимыми разрешительными документами, а также опытом.
Принимая во внимание то обстоятельство, что применение, в том числе, спорного критерия привело к отклонению заявки участника № 3, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что установленное квалификационное требование привело к дискриминации и необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам Закупки.
Таким образом ФАС России обоснованно пришла к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, установившего к участникам Конкурса неправомерное требование о наличии опыта оказания услуг по предмету закупки, ограничивают количество участников Конкурса, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.
Оспариваемые Решение и Предписание ФАС России не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.
В связи с изложенным требования не подлежат удовлетворению в силу ст. 198 АПК РФ.
Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ, суд
РЕШИЛ:
Требования ОАО «РЖД» к ФАС России об оспаривании решения и предписания от 12.03.21 № 223ФЗ-127/21 - оставить без удовлетворения.
Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд.
СУДЬЯН.В. Дейна
