Решение АС города Москвы от 19.10.2016 № А40-178706/16

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

октября 2016 г.

Резолютивная часть решения объявлена 19 октября 2016 года

Полный текст решения изготовлен 27 октября 2016 года

Арбитражный суд в составе судьи Лаптев В. А. ,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тюриной А.С.,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению)

ЗАО НПО "Элевар"

к ООО "ШЕЛЛ НЕФТЬ"

о взыскании убытков (в виде реального ущерба и упущенной выгоды), а также о возмещении недополученных доходов от неосновательного обогащения

при участии представителей

согласно протоколу заседания

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "НПО Элевар" (истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Шелл Нефть" (ответчик, заказчик) о взыскании с ответчика убытков в полном размере, в том числе в виде реального ущерба в сумме 97 320 047 руб. 74 коп. и упущенной выгоды в сумме 120 000 000  руб. 00 коп., а также возмещении полученного ответчиком дохода от неосновательного использования ответчиком имущества истца за период с 07.11.2012 г. по 31.03.2015 г. в размере 26 848 004 руб. 51 коп.

Истец в судебном заседании явился, исковые требования поддержал в полном объеме. Ответчик против удовлетворения исковых требованиям возражал по основаниям, указанным в отзыве и письменных объяснениях по делу.

Изучив материалы дела и представленные по делу доказательства, суд считает требования подлежащими удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.09.2008г. между ЗАО НПО «Элевар» (истцом) и ООО «ШЕЛЛ НЕФТЬ» (ответчиком) был заключен договор строительного подряда №RUSVT/EPC/2008 (далее – «Договор»), в соответствии с условиями которого, истец выполнял для ответчика работы по проектированию и строительству завода в г. Торжке Тверской области (далее – «Объект»).

Ввиду ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору,  ЗАО НПО «Элевар» обращалось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «Шелл Нефть» о взыскании 102 947 449 руб. 37 коп. долга и 5 147 372 руб. неустойки по Договору, о взыскании  неосновательного обогащения в сумме 598 251 883 руб. 62 коп. В рамках данного дела был рассмотрен встречный иск ответчика о взыскании с истца 668 745 693 руб. неустойки и штрафа по Договору, заявив о наличии просрочек в выполнении работ, возникших по вине ЗАО НПО «Элевар». Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2014 года по делу А40-61177/13, оставленным без изменения судами вышестоящих инстанций, первоначальный иск ЗАО НПО «Элевар» удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречных требований отказано в связи с тем, что установлена вина ООО «Шелл Нефть» в возникновении просрочек.

В рамках второго дела, решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2015 г. по другому делу № А40-128051/15 с ответчика в пользу истца также взыскана неустойка за просрочку оплаты работ по Договору в сумме 96 873 550, 33 руб. и проценты на сумму (598 251 883 руб. 62 коп.) неосновательного обогащения в сумме 135 865 495,49 руб.

Истец, основываясь на положениях ст.ст. 12, 15 и 393 ГК РФ, полагает, что взысканные денежные средства в рамках дел № А40-61177/13 и № А40-128051/15 не покрыли все убытки истца и не вошли в состав указанных денежных средств, в том числе в качестве зачетной неустойки, обратился с настоящим иском в суд..

В обоснование своих доводов истец указывает на следующее.

Во-первых, право истца на компенсацию прямых дополнительных затрат, вызванных вынужденным простоем персонала и оборудования предусмотрено ст.16.2. (f) раздела 2 дополнительного соглашения №16 от 17.03.2011г. к Договору,  согласно которой «... если остановка работ не является результатом невыполнения подрядчиком своих обязательств, и Компания не дала соглас ие на вывоз оборудования, Компания должна компенсировать подрядчику прямые дополнительные затраты, вызванные вынужденным простоем персонала и оборудования ». Спор по вопросу установления ответственного за просрочку лица был разрешен только в рамках делу № А40-61177/13 , а, соответственно, только с момента вступления в силу судебного акта по указанному делу Истец узнал об установленном факте нарушения своих прав на получение компенсации своих вынужденных расходов, что и явилось основанием для требований по взысканию реальных убытков Истца.

Срок исковой давности не пропущен, поскольку в силу ст.195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (часть 1 статьи 200 Гражданского кодекса). Пунктом 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» разъяснено, что, исходя из указанной нормы, под правом лица, подлежащим защите судом, следует понимать субъективное гражданское право конкретного лица. Если иное не установлено законом, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо, право которого нарушено, узнало или должно было узнать о совокупности следующих обстоятельств: о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Срок исковой давности по требованию о взыскании убытков в виде расходов, связанных с увеличением срока строительства Объекта и снижением производительности труда, начался не ранее 26.01.2015 г., когда вступило в силу решение суда по делу № А40-61177/13. То есть, не на дату несения расходов (до 26.03.2012г.), как это утверждает ответчик, а когда истец узнал о нарушении своего права и вине ответчика в их возникновении, и смог достоверно определить период нарушения ответчиком обязательств и соответственно рассчитать размер убытка. Решением по делу № А40-61177/13 установлены существенные для требований по настоящему иску обстоятельства, а именно факты наличия просрочек, повлекших возникновение у истца убытков, их периоды (с 15.10.2010г. по 17.03.2011г. и с 31.10.2011 по 26.03.2012г.), а также вина ответчика в их возникновении (установлены в рамках рассмотрения встречного иска ответчика о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения истцом работ по Договору).

Необходимо принимать во внимание, что выплата задолженности по заработной плате работникам Истца в полном объеме, в том числе и за периоды просрочки, т.е. причинение реального ущерба, состоялась только в 2015 г., когда в рамках  п. 11 мирового соглашения, утвержденного определением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-47818/2013 от 26.05.2015г. о банкротстве истца, были окончательно урегулированы долги по заработной плате за спорный период.

Исчисление срока исковой давности по требованиям настоящего иска также напрямую связано с датой исполнения ответчиком договорных обязательств в части оплаты (погашения) 31.03.2015 г. ответчиком договорной и внедоговорной  задолженностей, возникших в связи со строительством завода в г. Торжок  и взысканных  по делу № А40-61177/13, поскольку речь идет о длящемся нарушении прав истца, а требования о взыскании убытков в полном размере, включая реальный ущерб и упущенную выгоду, а также неполученный доход за период неправомерного использования переданного имущества,  заявлены за весь период, истекший на момент окончания нарушения договорных обязательств путем оплаты задолженности. До этой даты Истец не мог определить  (рассчитать) размер убытков, поскольку ущерб, возникший в результате неправомерных действий Компании, не исполняющей договорные обязательства, продолжал увеличиваться.

Во-вторых, истец не получил доход, на который мог рассчитывать в обычных условиях в период задержки ответчиком оплаты (нарушения обязательств по оплате) с 07.03.2012 по 31.03.2015 г., что явилось основанием для требования по взысканию убытков в полном размере, как это предусмотрено п.2 ст.393 ГК РФ, включая упущенную выгоду, то есть течение срока исковой давности по данному требованию началось с момента исполнения договорных обязательств ответчиком, а именно, с момента оплаты задолженностей 31.03.2015 г., после чего истец смог рассчитать полную сумму убытков, в том числе  за указанный период. 

В-третьих, право истца на предъявление требования по взысканию доходов от использования неосновательно полученного имущества также связано с указанными существенными датами: с 31.03.2015 г., когда произошел возврат действительной стоимости имущества (неосновательного обогащения), поскольку с этой даты закончилось неправомерное пользование имуществом истца и расчет неполученных доходов произведен по эту дату, и с  26.01.2015 г., когда вступило в силу решение по делу № А40-61177/13, которым установлена стоимость имущества истца (равная сумме неосновательного обогащения), без которой невозможно было произвести расчет суммы требуемых по настоящему иску доходов, учитывая, что они извлекались ответчиком от использования завода, представляющего собой сложную неделимую  вещь, в котором имущество истца составляло 11,8 %. Кроме того, требование о возмещение доходов не могло возникнуть ранее даты, когда истец из общедоступной информации из сети Интернет, опубликованной 14.05.2015 г. с ведома и согласия ответчика (www.ap-st.ru/ru/articles/9182/), узнал об извлечении ответчиком доходов от неосновательно полученного и используемого имущества истца. 

Связанные со строительством Объекта по Договору убытки возникали у истца постепенно, а, соответственно срок исковой давности должен исчисляться с момента окончания нарушения прав истца, когда истец смог суммировать полный размер убытков, учтя правила об их полном размере, предъявляемом ко взысканию, его разумной степени достоверности, справедливости и соразмерности ответственности конкретному имевшему место нарушению обязательства (п.п.2,5 ст.393 ГК РФ), и соответственно обратиться с настоящим иском, т.е. не ранее - 31.03.2015 г.  – даты реального погашения ответчиком договорной и внедоговорной задолженности. 

В случае преждевременного обращения в суд с иском о взыскании убытков по неоконченному Договору в размере реального ущерба, являющихся лишь частью нуждающегося в восстановлении права истца на возмещение всех убытков, до момента калькулирования убытков в полном размере с учетом всех затрат и расходов (реального ущерба), упущенной выгоды и неполученных доходов от использования имущества, истец утратил бы право на обращение в суд за защитой своих прав с требованием о взыскании убытков, т.к. повторное рассмотрение дела по тем же обстоятельствам не допускается (подп.2 ч.1 ст.150 АПК РФ). Между тем, одной из основных задач правосудия является реальная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность (п.1 ст.2 АПК РФ).

Оценив представленные доказательства, выслушав доводы сторон, суд считает требования подлежащими удовлетворению в части взыскания убытков в виде реального ущерба в сумме 97 320 047,74 рубля по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Истец в соответствии со ст. 65 АПК РФ привел в исковом заявлении и письменных объяснениях необходимые доказательства наличия всех квалифицирующих признаков, позволяющих суду принять решение о возмещении ему убытков, а именно, факт нарушения его права установлен решением Арбитражного суда г.Москвы по делу №А40-61177/13 , размер требуемых убытков подтвержден документально представленными в материалы дела расчетными ведомостями, табелями, актами и документами об  оплате, факт принятия мер к предотвращению убытков подтвержден документально имеющейся в материалах дела перепиской между истцом и ответчиком и решением Арбитражного суда г.Москвы по делу №А40-61177/13 .

Просрочки в выполнении работ на Объекте вызваны действиями ответчика, своевременно не предоставившего необходимые сведения, документацию, не выполнившего находящиеся в его зоне ответственности работы и не приступившего своевременно к приемке выполненных истцом работ, т.е.  задержки в выполнении работ возникли по вине ответчика. В решения Арбитражного суда г.Москвы по делу №А40-61177/13 установлены периоды просрочек: с 15.10.2010г. по 17.03.2011г . и с 31.10.2011 по 26.03.2012г.

В решении суда по делу №А40-61177/13 также установлено, что ответчик несвоевременно предоставил данные по тепловому балансу системы снабжения термальным маслом, что повлекло увеличение сроков строительства Объекта на период с 15.10.10г. по 17.03.11 г. Без рабочей документации по термомасляной системе подрядчик (истец) не имел возможности выполнять большинство строительно-монтажных работ.

Данное нарушение (просрочки в выполнении договорных обязательств) привело к увеличению общего срока выполнения истцом работ, по сравнению с определенными Договором сроками (в п. 8 с учетом п. 15 Дополнительного соглашения № 6 от 25.12.2009 г. (Приложения № 10 к Иску); в Дополнительном соглашении № 16 от 17.03.2011 г., Раздел 2, Приложение 1 "График основных сроков" (Приложения № 11 к Иску)), для соблюдения которых у Истца имелись все возможности (наличие необходимо количества производственного персонала, иных необходимых ресурсов и опыта). И как следствие, Истец понес убытки в виде дополнительных вынужденных затрат (удорожание себестоимости строительства), связанных со снижением производительности труда и простоем основного производственного  персонала.

В связи с многократными изменениями ответчиком исходных  данных по системе термального масла (изменения температур масел, теплового баланса, конструкций теплообменников) (стр. 37-38 решения Арбитражного суда г.Москвы), истец не имел возможности выполнять большинство строительно-монтажных работ в полном объеме и с надлежащей эффективностью, а именно: проектирование и строительство термомасляной  котельной, выбор и поставку оборудования котельной (в том числе, насосов термального масла); проектирование, изготовление и монтаж строительных конструкции (в том числе фундаментов под оборудование и металлоконструкций); проектирование и монтаж трубопроводных систем; запуск котельной и термомаслянных систем и пуско-наладочные работы.

В результате возникшей по вине ответчика неопределенности по сроку предоставления истцу окончательных исходных данных, истец не имел возможности спланировать каким-либо образом свою работу на строительном Объекте -  транспортно-логистическом комплексе по смешиванию смазочных масел, и его работники  находились в ожидании объемов от ООО «Шелл Нефть» для выполнения работ, что исключало  возможность направления их на другой строительный объект либо увольнения, так как необходимость приступить к выполнению предусмотренных Договором работ могла возникнуть в любой момент, поскольку ответчик не принимал решения о консервации Объекта.

Тем самым, возникшая просрочка и несогласованность до подписания 17.03.2011г. Дополнительного соглашения №16 новых сроков и объемов работ, не позволяли эффективно использовать при выполнении работ на Объекте имеющиеся у истца трудовые ресурсы, тогда как расходы на оплату труда были понесены Истцом в полном объеме в соответствии с ТК РФ.

В силу положений статей 2, 22 и 136 Трудового кодекса РФ, выплата истцом заработной платы работникам, занятым на строительном Объекте, является обязанностью работодателя, данные расходы истец обязан нести независимо от наличия или отсутствия фронта работ на Объекте. В случае, если бы имело место уведомление со стороны ответчика о дате возможного продолжения работ на Объекте, у истца имелась бы возможность  эффективно использовать трудовые ресурсы путем перевода их на другой строительный объект, с получением дохода от их использования или сократить свои расходы, уволив часть сотрудников.

Таким образом, просрочка ответчика с 15.10.2010г. (когда строительство Объекта должно было  быть завершено - п. 8 с учетом п. 15 Дополнительного соглашения № 6 от 25.12.2009 г.) по 17.03.2011г. (когда было подписано дополнительного соглашения №16 от 17.03.2011г., которым установлены новые сроки и объемы работ) в выполнении обязательств по Договору  повлекла вынужденное, связанное с неэффективным по вине Ответчика использованием работников, увеличение расходов на оплату труда работников Истца, занятых на строительном Объекте на сумму 53 779 278,87 руб., согласно расчету издержек произведенному в Приложении № 13 к иску, сделанному на основании табелей учета рабочего времени за декабрь 2009 г., январь-декабрь 2010 гг., январь – март 2011 гг.  (Приложения № 15 к иску) и расчетных ведомостей за декабрь 2009 г., январь-декабрь 2010 гг., январь – март 2011 гг.  (Приложения № 16 к иску), подтверждающих размер заработной платы. 

В период с 31.10.2011 по 26.03.2012 г. (стр. 21 Решения суда по делу №А40-61177/13) по вине Ответчика возникла просрочка, поскольку Ответчик не выполнил работы, входящие в зону его ответственности, и своевременно не приступил к приемке работ, вследствие чего истец не имел возможности в срок до 31.10.2011 г. получить заключения инспекции Госстройнадзора о соответствии Объекта установленным требования и в срок до 30.11.2011г. сдать объект в эксплуатацию и получить разрешения администрации г. Торжок на ввод Объекта в эксплуатацию.

Истец выполнил весь объем работ, находящийся в зоне его ответственности и предъявил Объект к сдаче в сроки, согласованные сторонами. В соответствии с протоколом «Еженедельного совещания по строительству от 06 октября 2011 года», подписанным сторонами, накопительный прогресс по проекту составил 99,95% (Ежемесячный отчет за сентябрь 2011; Еженедельный отчет по прогрессу от 05.10.2011) (стр. 15 Решения по делу №А40-61177/13).

Возникшая по вине Ответчика просрочка в выполнении работ в указанный период также повлекла дополнительные, понесенные за пределами ранее предусмотренного Договором срока строительства, расходы истца на содержание строительной площадки и вынужденное увеличение расходов на оплату труда работников истца, обязанных участвовать в приемке Объекта.

Расходы на охрану строительной площадки, понесенные истцом с 31.10.2011 г. по 26.03.2012 г. составили сумму 1 808 875,19 руб. (оплаченная часть из понесенных фактически расходов в размере 2 008 793,33 руб.). Согласно договору на оказание охранных услуг от 29.04.2011г. №6-185/11 (Приложение № 17 к иску) ООО ЧОО «Центурион» осуществляло охрану имущества (материальных ценностей, зданий и сооружений), пропускной режим и поддержание внутри объектового порядка на охраняемой территории ЗАО «Шелл Нефть» строящегося транспортно-логистического комплекса по смешиванию смазочных масел в период с 01.05.2011г. по 31.12.2011г. Поскольку по вине ответчика сдача Объекта не была произведена в установленные Договором сроки, период оказания услуг по охране территории ЗАО «Шелл Нефть» был продлен дополнительными соглашениями №1 от 20.06.2011г., №2 от 14.12.2011г. и №3 от 01.02.2012г., что повлекло для истца дополнительные расходы.  Величина расходов  на охрану строительной площадки за период просрочки подтверждается материалами дела: договором на оказание охранных услуг №6-185/11 от 29.04.2011г. с учетом дополнительного соглашения №1 от 20.06.2011г., дополнительного соглашения №2 от 14.12.2011г. и дополнительного соглашения №3 от 01.02.2012г. (Приложение № 17 к иску), актами: №59 от 30.11.2011г. на сумму 774 683 руб., №60 от 13.12.2011г. на сумму 324 867, №61 от 31.12.2011г. на сумму 173 006,13 руб., №6 от 31.01.2012г. на сумму 297 955 руб., №7 от 29.02.212г. на сумму 238 364 руб., №13 от 30.03.2012г. на сумму 238 364 руб. (из неё за период до 26.03.2012г. – 199 918,20 руб.) (Приложение № 18 к иску); платежными поручениями №500 от 16.03.2012г. на сумму 173 006,13 руб., №00374 от 12.03.2012г. на сумму 1 397 505,06 руб., №3376 от 28.11.2012г. на сумму 110 000 руб., №3423 от 04.12.2012г. на сумму 128 364 руб. (Приложение № 19 к иску).

О факте несения дополнительных расходов, связанных  с содержанием строительной площадки свидетельствует рабочий запрос  № 1183/12 от 23.08.12 (Приложение № 20 к иску), в котором истец просил снять ограничения с принадлежащего ему имущества на стадии  демобилизации строительной площадки.

Кроме того, просрочка ответчика в приемке работ привела к дополнительным затратам истца по оплате производственного персонала истца с 31.10.2011 по 26.03.2012 г., задействованного в процессе приемки Объекта в размере 19 597 849,58 рублей, что подтверждается расчетом издержек истца на выплату заработной платы за период с 31.10.2011г. по 26.03.2012г. (с даты окончания работ, предусмотренной договором, до даты фактического ввода Объекта в эксплуатацию) (Приложение № 14 к иску), сделанным на основании имеющихся в материалах дела табелей учета рабочего времени за ноябрь-декабрь 2011 гг., январь-март 2012 гг. и расчетных ведомостей за ноябрь-декабрь 2011 гг., январь-март 2012 гг. (Приложения № 15, 16 к иску), по лицам, обязанным находится на Объекте и выполнять свои должностные обязанности до его ввода в эксплуатацию.

Кроме того, истец в связи с вынужденным увеличением расходов на уплату труда своих работников понес дополнительные соответствующие расходы на выплату страховых взносов на обязательное социальное страхование, в том числе в период с 15.10.2010г. по 17.03.2011г. - в размере 15 866 850 руб. и в период с 31.10.2011 по 26.03.2012г. – в размере 6 267 193 руб. Согласно действующему законодательству (до 01.01.2010г. – глава 24 Налогового кодекса РФ «Единый социальный налог», с 01.01.2010г. - Федеральный закон от 24.07.2009 № 212-ФЗ) организации, производящие выплаты физическим лицам по трудовым и гражданско-правовым договорам являются плательщиками страховых взносов на обязательное социальное страхование, обеспечивающих социальные гарантии работников. Базой для начисления единого социального налога в 2009г. и страховых взносов в последующие 2010-2012 годы являлись исчисленные работодателем выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц в рамках трудовых отношений (абз. 1 п. 1 ст. 236 НК РФ, ст. 7, ст. 11 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ).

Судом признается верным расчет реальных убытков, включая расчеты истца по расходам на выплату заработной платы работникам истца и на их обязательное социальное страхование, приведенным в Приложениях № 13 за  период  с 15.10.2010г. по 17.03.2011г. и в Приложении № 14 к иску за период с 31.10.2011 по 26.03.2012г.

Факт выплаты заработной платы работникам истца в полном объеме подтвержден п. 11 мирового соглашения, утвержденного определением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-47818/2013 от 26.05.2015 г. (Приложения № 21 к Иску)  о банкротстве истца согласно которого, «На момент утверждения Арбитражным судом г. Москвы настоящего мирового  соглашения задолженность по требованиям кредиторов первой очереди (требования граждан, перед которыми Должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсации морального вреда) и второй очереди (выплата выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности) отсутствует».

Довод ответчика о том, что убытки истца, возникшие в связи с просрочками Ответчика в период с 15.10.2010 по 17.03.2011 и с 31.10.2011 по 26.03.2012 , были компенсированы истцу в составе работ в ранее рассмотренном деле за счет  увеличения цены Договора, необоснован и противоречит материалам дела.

Дополнительное соглашение №16 от 17.03.2011г. не предусматривает компенсации убытков истца , в том числе, при расчете цены Договора, исходя из сметных расчетов, не учтены дополнительные вынужденные расходы истца на оплату работников за период вынужденной просрочки до момента подписания дополнительного соглашения № 16. Необходимость подписания дополнительного соглашения была вызвана изменением технических данных для строительства Объекта, что привело к увеличению и полному изменению объема работ по сравнению с ранее согласованным. Так, решением Арбитражного суда г.Москвы по делу №А40-61177/13 установлено, что стороны, заключив Дополнительное соглашение № 16 от 17.03.2011, по сути, полностью изменили действовавшую редакцию Договора, где определили новые объемы работ, условия и сроки выполнения работ, новую стоимость работ (стр. 11 решения).

Установленная Дополнительным соглашением №16 от 17.03.2011г. цена включает компенсацию всех расходов Подрядчика, в том числе на оплату персонала, однако, согласно раздела 4 и пп. а) п. 6 раздела 1 данная цена установлена на уточненный объем работ, выполняемый с 17.03.2011г. после вступления дополнительного соглашения в силу, следовательно, не учитывает вынужденных расходов истца за предшествующий период.

При этом, стороны ст. 3.1 раздела 3 дополнительного соглашения №16 от 17.03.2011г. предусматривали порядок компенсации расходов Истца в случае приостановки работ не по вине Истца : "в случае если Компания выпускает Изменение в отношении приостановки всех или части работ не по вине Подрядчика...применяется 70% от ставок на оплату труда и 100% ставок на оплату механизмов, указанных в приложении 3В "Прямые повременные работы" к разделу 3". Однако, данный установленный Договором порядок компенсации расходов истца при приостановке работ Ответчиком применен не был в связи с отказом Ответчика выпускать соответствующее Изменение при приостановке работ в период с .10.2010 г. по 17.03.2011 г. и последующим необоснованным обвинением в просрочке их выполнения самого истца в рамках встречного иска по делу № А40-61177/13.

Так же необоснована ссылка ответчика на покрытие заявленных убытков истца увеличением стоимости Договора дополнительными соглашениями № 26 от 28.11.2011 г. и № 27 от 03.03.2012 г., поскольку указанные дополнительные соглашения так же не предусматривают компенсации убытков истца, а подписаны в связи с уточнением и увеличением объемов работ, по сравнению с ранее предусмотренным, что закономерно повлекло увеличение цены Договора. Согласованная в дополнительном соглашении №27 от 03.03.2012г. компенсация расходов истца в связи с просрочками связана с иными просрочками, произошедшими не по вине ответчика, что прямо предусмотрено условиями ст. 1.3 дополнительного соглашения. При этом, порядок компенсации расходов Истца в случае приостановки работ не по вине истца, предусмотренный ст. 3.1 раздела 3 дополнительного соглашения №16 от 17.03.2011г. также не применялся ввиду отказа Ответчика выпускать соответствующее Изменение при приостановке работ как в период с .10.2010 г. по 17.03.2011 г., так  и с 31.10.2011 г. по 26.03.2012 г. и обвинения в просрочке их выполнения самого Истца.

Ни  одно дополнительное соглашение не предусматривало компенсации убытков Истца, возникших в результате нарушения своих обязательств Ответчиком, в том числе и компенсации затрат Истца, вызванных увеличением срока строительства по вине Ответчика.   В сметах указаны конкретные объемы работ и их стоимость. Кроме того, обращение Ответчика с встречным иском в ранее рассмотренном деле о взыскании неустойки в связи с данными просрочками свидетельствует, что ООО «Шелл Нефть» не признавало своей вины в просрочке выполнения работ и соответственно, не могло компенсировать Истцу расходы, связанные с увеличением его затрат.

В связи с чем, ссылки ответчика на компенсацию убытков истца увеличением цены Договора при подписании упомянутых дополнительных соглашений подлежат отклонению.

По указанным основаниям также отклоняются доводы ответчика о том, что  компенсация убытков истца, вызванных просрочками, была совершена в рамках взыскания неосновательного обогащения. Сумма неосновательного обогащения, взысканная в рамках ранее рассмотренного дела, не включала компенсацию заявленных в настоящем иске убытков. В расчет суммы неосновательного обогащения включена исключительно сумма затрат истца на выполнение объемов работ, не предусмотренных Договором: затраты по проектированию,  дополнительные  монтажные  работы,  затраты  истца,  связанные  с  удорожанием электромонтажных  работ  по  Договору,  затраты  истца,  возникшие  в  связи  с  невыполнением  Ответчиком проектных условий по отведению сточных вод на Объекте (стр. 11 решения Арбитражного суда г.Москвы по делу № А40-61177/13).

Судом признаются несостоятельными ссылки ответчика на подписание сторонами актов КС-2 и КС-3 в период строительства Объекта, поскольку убытки истца вызваны снижением эффективности использования рабочей силы и снижением производительности труда в связи с увеличением сроков строительства по сравнению с запланированными, ввиду просрочек ответчика. Представленные ответчиком сметные расчеты наряду со ссылками на условия Договора о включении в состав цены сметных расходов на оплату труда не опровергают наличие на стороне истца заявленных убытков, поскольку сметные расценки предусматривают затраты на производство определенного объема работ в сроки, предусмотренные Договором, но не предусматривают компенсацию дополнительных затрат, вызванных увеличением сроков строительства в связи с просрочками ответчика. Довод ответчика, что истцом в процессе исполнения Договора предоставлялась иная, чем в приложенных к иску табелях информация по количеству «рабочей силы, задействованной на строительной площадке, в том числе рабочих, обеспечивающих прогресс на площадке» не опровергает размер убытков, рассчитанных истцом. В указанных ответчиком ежемесячных отчетах, истец предоставлял сведения о среднесписочной численности работников, рассчитанной как количество работников в среднем в течение месяца, тогда как в табелях указано фактическое наличие работников, включая отработавших неполный месяц.

С учетом изложенного, суд считает доказанным реальный ущерб в сумме 97320047 руб. 74 коп. (включая 53 779 278,87 руб. + 15 866 850,83 руб. +  19 597 849,58 руб. + 6 267 193,27 руб. + 1 808 875,19 руб.).

В части требований истца о взыскание убытков в виде упущенной выгоды в размере 120 000 000 руб. 00 коп., которую Истец не получил в связи с отказом заказчиков ОАО «Асдор» и ООО «ТНК-Индастриз» заключить договор с Истцом удовлетворению не подлежат ввиду следующего.

Как следует из ст. 15 ГК РФ упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение, если бы их право не было бы нарушено должником. Убытки подлежат возмещению при наличии условий для возникновения гражданско-правовой ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды истец обязан доказать реальную возможность получения прибыли, а также причинно-следственную связь между нарушением прав истца и действиями ответчика, что упущенная выгода им не получена именно вследствие действий ответчика.

В материалы дела таких доказательств истцом не представлено.

Истец представил в материалы дела документы, свидетельствующие о его участии в тендерах, выборочную переписку с контрагентами, утверждая, что он вследствие задержки в оплате работ ответчиком утратил возможность заключить договоры с заказчиками: ОАО «Асдор» и ООО «ТНК-Индастриз», что привело к утрате истцом возможности получить 120 000 000 руб. прибыли по договорам с ними.

Истец полагает, что из-за трехлетней (с марта 2012 г. по март 2015 г.) задержки в оплате Ответчиком договорной и недоговорной задолженностей истец не получил доходы как минимум в заявленной сумме 120 млн., на которые он обоснованно рассчитывал. Действия ответчика, не оплачивающего документально обоснованную задолженность и отказывающегося от компенсации фактически понесенных истцом затрат по проекту, серьезно негативно сказались на деятельности истца в целом и привели истца к предбанкротному состоянию. Истец не по своей вине оказался на грани банкротства. 17.04.2013 г. было подано заявление  ООО «Интех» о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО НПО «Элевар» и с 21.08.2013 г. в отношении истца была введена процедура банкротства - наблюдения  (определение Арбитражного суда Москвы от 21.08.2013 г. по делу № А40-47818/13).

Истец на протяжении строительства Объекта вынужден был изымать в интересах ответчика значительные суммы из оборота, что существенно ущемило его возможности, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, целью которой в соответствии со статьей 2 ГК РФ является систематическое получение прибыли, и причинило ущерб в виде упущенной выгоды. На протяжении строительства Объекта Истцу пришлось выполнять дополнительные работы и соответственно нести дополнительные расходы, вопрос о компенсации которых со стороны Ответчика не решался, необходимые финансовые ресурсы не выделялись Истцу, который вынужден был тем не менее нести дополнительные финансовые затраты, поскольку понимал, что приостановление деятельности по этой причине лишит возможности завершить проект. О существовании значительного дефицита средств у Истца на финансирование строительства Объекта, вызванного неплатежами и несогласованием ответчиком  компенсационных сумм, ответчику было известно, начиная с марта 2011, когда началось по требованию Ответчика регулярное предоставление ему финансовых отчетов и анализа затрат, что предусмотрено Дополнительным соглашением к Договору подряда № 16 от 17.03.2011 г. раздел 5 «Административные распоряжения»). При этом, именно ответчик с этого момента принимал участи во всех управленческих, технических и финансовых решениях истца по проекту строительство Объекта и контролировал их исполнение, в том числе утверждал суммы и порядок оплаты субподрядных работ, даже заработных плат рабочим истца и налоговых платежей.

Однако, ответчик не предпринял необходимых мер по своевременному финансированию Объекта и компенсации обоснованных затрат истца на его строительство, что в итоге привело к введению в отношении истца процедуры банкротства, что подтверждается заключением временного управляющего Наталкина Д.В. «О наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ЗАО НПО «Элевар» за период 2010 – 2014 гг.». Наличие указанных факторов, а также неудовлетворительная структура баланса ЗАО НПО «Элевар», вызванных неплатежами со стороны ООО «Шелл Нефть», не позволили ЗАО НПО «Элевар» конкурентно участвовать в конкурсах и тендерах, заключить договоры по уже имеющимся коммерческим предложениям и получать потенциальные заказы, так как истец попадал в категорию ненадежных контрагентов.

Истец в течение 2011-2012 годов активно участвовал в тендерах и конкурсах, объявляемых различными компаниями производственного профиля на проектирование, строительство и управление строительством крупных производственных объектов. В частности истцом были поданы заявки и коммерческие предложения: на участие в тендере, объявленном ОАО «Асдор» на услуги по управлению проектом, поставке оборудования и строительно-монтажным работам на предприятии Молокоперерабатывающего завода в Борисоглебском районе Ярославской области на сумму 5 549 540 тыс. руб.; на участие в закрытом тендере по лоту №0014-11, объявленном ООО «ТНК-Индастриз» на строительство товарно-сырьевой базы смазочных масел с отделением смешения и фасовки в г. Ярославль на сумму 4 187 051,8 тыс. руб.   Указанные заявки и коммерческие предложения были приняты заказчиками, Истец по итогам тендеров был признан победителем, прибыль по указанным договорам по расчетам Истца составляет 120 000 000 руб.

Согласно приложений к заключению временного управляющего Наталкина Д.В. «О наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ЗАО НПО «Элевар» за период 2010 – 2014 гг.» истец, в случае добросовестного поведения ответчика, за период с 07.03.2012 г. по 31.03.2015 г. с учетом возможных рисков реализации проектов мог бы получить прибыль от деятельности в размере 355,5 млн. руб.

Таким образом, учитывая вышеизложенные доводы, а также установленный в процедуре банкротства размер прогнозной возможной к получению прибыли - 355,5 млн. руб. от выполнения проектов с потенциальными заказчиками, включая ОАО «Асдор» и ООО «ТНК-Индастриз», истец полагает доказанным, что если бы его право на своевременное получение оплаты не было нарушено ответчиком, то он получил бы заявленную ко взысканию сумму упущенной выгоды в размере 120 000 000 рублей, поскольку имел возможность ее извлечения.

Вместе с тем, несмотря на приведенные истцом доводы,  суд приходит к выводу, что истцом не представлено доказательств того, что договоры с данными заказчиками не заключены истцом именно из-за действий ответчика.

Договор ОАО «Асдор» так и не был заключен по причине отказа от инвестирования строительства завода по переработке молока, даже не смотря то, что истец выполнил проект.

Относительно ООО «ТНК-Индастриз» договор также не был заключён, так как заказчика не устроили коммерческие условия, предложенные истцом, а именно размер аванса и отсрочка платежей по выполненным работам.

Доказательств того, что истец полностью соответствовал тендерным условиям указанных заказчиков, и что единственной причиной отказа заказчиков от заключения договоров с истцом были действия ответчика - не представлено.

Таким образом, доводы истца о том, что им вследствие действий ответчика понесены убытки в виде упущенной выгоды по незаключённым договорам с ОАО «Асдор» и ООО «ТНК-Индастриз» в сумме 120 000 000 руб. подлежат отклонению.

Истец не доказал, что получил бы заявленную ко взысканию сумму при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, а также что имел реальную возможность ее извлечения в указанном размере, в том числе учитывая, что оба объекта не были введены в эксплуатацию, то есть строительство их не начато либо не завершено.

Кроме того, суд соглашается с доводами ответчика, что в заявленная в качестве упущенной выгоды сумма покрыта ранее взысканными процентами за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения в размере                135 865 495 руб. 49 ком. (с учетом п. 1 ст. 394 ГК РФ, п. 41 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7) за аналогичный период - с марта 2012 г.

В соответствии с п. 1 ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Аналогичное правило применяется к процентам за пользование чужими денежными средствами, установленным ст. 395 ГК РФ (проценты засчитывается в сумму убытков) (п. 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Доводы истца о том, что неустойка имеет штрафной характер и взыскивается сверх убытков (со ссылкой на договорные положения: п. 1 раздела 3 Приложения 3 Дополнительного соглашения № 16 к Договору), не принимаются судом во внимание, так как проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения являлись внедоговорным обязательством.

Также не подлежит удовлетворению требование истца о возмещение неполученных им  доходов в размере 26 848 004 руб. 51 коп. от неосновательного использования ответчиком имущества истца в период с 07.11.2012 г. по 31.03.2015 г. ввиду следующего.

Истец мотивирует данное требование тем, что по делу № А40-61177/2013 в качестве неосновательного обогащения была взыскана по правилам п. 1. ст. 1105 ГК РФ действительная стоимость созданного и принадлежащего Истцу имущества (входящего в состав построенного завода г. Торжок) в сумме 598 251 883 руб. 62 коп., поскольку возврат полученного без оснований ответчиком имущества истца, оцененного в указанной сумме, в натуре был невозможен ввиду неделимости Объекта.

Квалификация отношений истца и ответчика в качестве неосновательного сбережения имущества истца, невозможного к возврату в натуре как части неделимой вещи, подтверждена также решением Арбитражного суда города Москвы по делу №  А40-252287/15 от 29.04.2016 г.

В качестве правовых оснований для данного требования истец ссылается на п. 1 ст. 1107 ГК РФ, согласно которой лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Истец полагает, что его требование подлежит удовлетворению, поскольку он доказал безосновательность приобретения ответчиком имущества стоимостью 598 251 883 руб. 62 коп., факт и возможность использования этого имущества ответчиком для извлечения доходов, а также размер этих доходов (162 713 500 руб.) с учетом периода неправомерного пользования ответчиком имущества истца с 07.11.2012 г. (когда ответчик стал извлекать доходы) по  31.03.2015 г. (когда ответчик произвел  оплату этого имущества) и долевого соотношения прав на объект (11,8 % имущества принадлежало истцу, а 88,2 % - ответчику).

При этом истец, вычитая из рассчитанной суммы дохода в размере 162 713 500 руб. ранее взысканные истцом по делу № А40-128051/15 с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами (135 865 495,49 руб.), настаивает на взыскании с Ответчика дохода в сумме 26 848 004,51 руб.

Суд находит доводы истца несостоятельными и соглашается с ответчиком, что в рассматриваемом случае  доход не подлежит взысканию, поскольку решением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2016 по делу № А40- 128051/15 по иску Истца с Ответчика ранее были взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ в размере 135 865 495,49 руб., начисленные на сумму неосновательного обогащения в размере 598 251 883,62 руб., в соответствии с п. 2 ст. 1107 ГК РФ, Решение суда было исполнено.

Кроме того, из содержания нормы 1107 ГК РФ следует, что взыскание суммы процентов за пользование неосновательным обогащением исключает взыскание с ответчика дополнительно суммы неполученных доходов.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что данное требование истца о взыскании неполученного дохода не основано на законе, противоречит судебной практике по аналогичным спорам,  а также принципу компенсационного характера убытков, закрепленному в ст. 15 ГК РФ, и поэтому не подлежит удовлетворению.

Относительно доводов ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, суд соглашается с доводами истца и считает заявление подлежащим отклонению в части взыскания реального ущерба по следующим основаниям.

Из разъяснений Верховного Суда РФ, приведенных в постановлении Пленума ВС РФ от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности», следует, что срок исковой давности начинает исчисляться с момента нарушения прав истца либо в случае, когда истец должен понимать (знать) о таком нарушении. Гражданским кодексом РФ также предусмотрены случаи, когда обязанным лицом совершаются действия, свидетельствующие о признании долга (ст.203 ГК РФ). В частности, данные обстоятельства могут устанавливаться судом из переписки сторон, подписанных актов, дополнительных соглашений к основному договору (п.20 постановления ВС РФ № 43). В рассматриваемом случае, суд учитывает переписку сторон и заключенные соглашения, свидетельствующие о признании причинения ответчиком убытков истцу. В частности, последнее дополнительное соглашение заключено 03.03.2012 г. (№ 27). Данное соглашение заключено в пределах срока исковой давности (п. 21 постановления Пленума ВС РФ № 43), а, следовательно, имел место быть перерыв течения срока исковой давности в связи с совершением действий, свидетельствующих о признании долга.

В рамках дела № А40-61177/13 была установлена вина ответчика в просрочках (задержке в выполнении работ) а, соответственно, только с момента вступления в силу судебного акта по указанному делу – 26.01.2015 г. истец узнал об установленном факте нарушения своих прав на получение компенсации своих вынужденных расходов (ст.16.2. (f) раздела 2 дополнительного соглашения №16 от 17.03.2011г. к Договору), что и явилось основанием для требований по взысканию реальных убытков истца. В силу пункта 1 статьи 204 ГК РФ срок исковой давности не течет с момента обращения за судебной защитой нарушенного права на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита нарушенного права. Обращение ответчика с встречным иском 29.07.2013 г. в суд по делу № А40-61177/13 приостановило течение срока исковой давности в части взыскания реальных убытков применительно к дате нарушения права истца, учитывая, что защита нарушенного права истца по делу № А40-61177/13 осуществлялась в форме возражений на встречные требования о взыскании неустойки за просрочки.

Судом отклоняется ссылка ответчика на то, что по аналогии с делом № А40-128051/2015 исковая давность должна применяться и в настоящем деле, поскольку в деле № А40-128051/2015 заявлялись проценты по денежным обязательствам (по оплате услуг истца – других по своей природе требований), срок которых наступил. Суд соглашается с доводами истца о том, что в рассматриваемом случае действительный состав реального ущерба может быть определен после вступления в силу судебных актов по делам № А40-61177/14 (долг, неосновательное обогащение, неустойка, а также встречное требования о неустойке) и № А40-128051/2015 (договорная неустойка и проценты за пользование чужими денежными средствами).

Остальные доводы сторон, неотраженные в судебном акте не опровергают общих выводов суда и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что данное требование Истца о взыскании неполученного дохода не основано на законе, противоречит судебной практике по аналогичным спорам,  а также принципу компенсационного характера убытков, закрепленному в ст. 15 ГК РФ, и поэтому не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

            Взыскать с ООО "ШЕЛЛ НЕФТЬ" в пользу ЗАО НПО "Элевар" убытки в виде реального ущерба в  размере 97 320 047 руб. 74 коп., расходы по госпошлине в размере 79 715 руб. 62 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.