Решение АС города Москвы от 19.05.2015 № А40-15225/15

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

мая 2015 г.

Резолютивная часть решения объявлена 19 мая 2015 года

Полный текст решения изготовлен 26 мая 2015 года

Арбитражный суд в составе судьи Нагорная А. Н. ,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Николаевой К.С., с использованием средств аудио фиксации,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) иностранной организации Общества с ограниченной ответственностью «Эпито Поль Польска» (адрес представительства: 101000, г. Москва, Милютинский переулок, д.9, стр.1; местонахождение в стране инкорпорации: Польша, 02-017 Варшава, Аллея Иерусалимская, 123А; ИНН: 9909309699)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 47 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 125373, <...>; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 23.12.2004 г.),

об обязании возвратить на расчетный счет излишне взысканный по решению от 20.05.2014 г. № 735 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения за совершение налогового правонарушения» налог на прибыль в размере 1 672 513 руб., пени по налогу в размере 381 082,92 руб. и штраф по налогу в размере 300 554 руб.

при участии представителей

от истца (заявителя) – ФИО3 по доверенности от 05.03.2015 г. без №, паспорт,

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 22.09.2014 г. № 05/12, удостоверение; ФИО5 по доверенности от 21.04.2014 г. № 05/98, удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

Иностранная организация Общество с ограниченной ответственностью «ФИО1 Польска» (заявитель, Общество, иностранная организация) в лице его представительства в Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 47 по г. Москве (ответчик, Инспекция, налоговый орган) об обязании возвратить на расчетный счет излишне взысканный по решению от 20.05.2014 г. № 735 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения за совершение налогового правонарушения» налог на прибыль в размере 1 672 513 руб., пени по налогу в размере 381 082,92 руб. и штраф по налогу в размере 300 554 руб.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования по доводам искового заявления; полагал, что уплаченный на основании решения Инспекции от 20.05.2014 г. № 735 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения за совершение налогового правонарушения» и выставленного в соответствии с ним требования от 29.07.2014 г. № 8372 налог на прибыль в размере 1 672 513 руб., пени по налогу в размере 381 082,92 руб. и штраф по налогу в размере 300 554 руб. являются излишне уплаченными, поскольку в соответствии со ст.ст. 306, 308 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) и п. 3 ст. 4 Соглашения об избежании двойного налогообложения между Российской Федерацией и Республикой Польша деятельность Общества на территории Российской Федерации не привела к образованию постоянного представительства, а, следовательно, объект налогообложения налогом на прибыль у Общества не возник.

Представители ответчика возражали по доводам отзыва на заявление (т. 3 л.д. 95-105) и решения от 20.05.2014 г. № 735 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения за совершение налогового правонарушения», считали, что поскольку Общество осуществляло на территории Российской Федерации посредническую деятельность, выступая в качестве агента (что документально было оформлено актами оказанных инжиниринговых услуг), то в отношении него не подлежит применению п. 3 ст. 4 Соглашения об избежании двойного налогообложения между Российской Федерацией и Республикой Польша, а его деятельность в качестве посредника подлежит налогообложению налогом на прибыль в порядке, предусмотренном ст. 307 НК РФ.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что требования Общества удовлетворению не подлежат исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества за период с 01.01.2010г. по 31.12.2012г., по результатам которой принято решение от 20.05.2014 г. № 735 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения за совершение налогового правонарушения» (т. 1 л.д. 66-85), которым Обществу были доначислены налоги (налог на прибыль и налог на добавленную стоимость (далее – НДС)) на сумму 3 810 660 руб., заявитель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль и НДС в виде штрафов на общую сумму 520 520 руб., начислены пени на сумму 867 317 руб., предложено уплатить начисленные суммы налогов, пени и штрафов, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявитель, не согласившись с решением Инспекции, в порядке ст. 101.2 НК РФ обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, решением которого от 22.07.2014 № 21-19/070650@ (т. 1 л.д. 91-95) жалоба Общества была оставлена без удовлетворения.

На основании вступившего в силу решения от 20.05.2014 г. № 735, налоговым органом было выставлено требование от 29.07.2014 № 8372 «Об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей по состоянию на 29.07.2014 г.» (т. 1 л.д. 96-97), которым Обществу было предложено в срок до 18.08.2014 г. уплатить доначисленные решением сумм налогов, пени и штрафов. 

Общество исполнило требование Инспекции, перечислив платежными поручениями от 06.08.2014 г., 07.08.2014 г., 25.08.2014 г., 11.09.2014 г. (т. 1 л.д. 98-108) вышеперечисленные суммы налогов, пени и штрафов.  

Обществом были приняты меры к оспариванию решения Инспекции от 20.05.2014 г. № 735 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в судебном порядке. Однако, определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2014 г. по делу № А40-163871/14-99-542 заявление Общества о признании частично недействительным решения Инспекции было оставлено без рассмотрения по основаниям подп. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ в связи с нарушением порядка его подписи. 

В связи с истечением срока на обращение в суд с требованием организационного характера, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, Общество обратилось в суд с требованием материального характера об обязании возвратить излишне взысканные платежи по налогу на прибыль: налог на прибыль в сумме 1 672 513 руб., пени в размере 381 082,92 руб. и штраф в сумме 300 554 руб.

При рассмотрении требований заявителя суд учитывает, что налогоплательщик, обращаясь в суд за защитой своих прав и законных интересов, вправе предъявить как требование неимущественного характера - об оспаривании решения налогового органа, так и требование имущественного характера – об обязании возвратить излишне взысканный налог; при этом право выбора способа защиты нарушенного права принадлежит лицу, обращающемуся за защитой своего права. Право на обращение в суд с требованием материального характера не может быть поставлено в зависимость от предварительного обращение в суд с требованием организационного характера, так как такой порядок как обязательный ничем не предусмотрен.

В случае, если по требованию неимущественного характера пропущен срок, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ, или в восстановлении пропущенного срока было отказано, суд обязан рассмотреть по существу требование имущественного характера, поскольку применительно к пункту 3 статьи 79 НК РФ такое требование может быть предъявлено в суд в течение трех лет считая со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о нарушении своего права. В противном случае, учитывая сокращенный срок на обращение в суд с требованиями организационного характера, право на судебную защиту нельзя признать гарантированным.

Указанные выводы следуют из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 18.12.2007 г. № 65 (изложены применительно к праву на возмещение НДС, однако имеют универсальное значение и в силу аналогии могут быть распространены и на иные налоговые платежи), а также постановления Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 г. № 9316/05.

С учетом изложенного судом отклонены доводы налогового органа о невозможности рассмотрения требований заявителя по настоящему делу по существу вследствие неоспаривания им в судебном порядке решения от 20.05.2014 г. № 735, которым доначислены суммы налога на прибыль, пени и штрафа, возврата которых как излишне взысканных требует заявитель.    

В части обстоятельств, послуживших основанием к доначислению налога на прибыль, из материалов дела усматривается, что иностранной организацией ООО «ФИО1 Польска» в качестве генерального подрядчика и ЗАО «Авиадедал» в качестве заказчика был заключен договор от 17.05.2010 г. № 1604-А о выполнении строительно-монтажных работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса с подземным паркингом (далее - ФОК), расположенного по адресу: г. Москва, СЗАО, Митино, мкр. 11, корп. 25 (ул. Балашиха, вл. 25) (далее - строительная площадка, объект строительства) (т. 2 л.д. 16-44).

В соответствии с п. 1.1. договора от 17.05.2010 г. № 1604-А заявитель обязался выполнить своими силами и/или с привлеченными силами и средствами комплекс работ по строительству ФОК, а заказчик, в свою очередь, обязался принять результаты работ и оплатить их. По акту приема - передачи строительной площадки от 15.09.2010 № 1 ЗАО «Авиадедал» передало иностранной организации указанный объект строительства.

Частью 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) предусмотрено право генерального подрядчика передать исполнение своих обязательств другим лицам (субподрядчикам), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность генерального подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.

15.09.2010 г. (в день получения объекта строительства от заказчика) заявитель в качестве генерального подрядчика и ООО «РСУ Техноцентр» в качестве субподрядчика заключили договор № 1509-П о выполнении строительно-монтажных работ ФОК (т. 2 л.д. 86-115).

В период с 29.10.2010 г. по 22.04.2011 г. между Иностранной организацией и ООО «РСУ Техноцентр» были составлены акты о приемке выполненных работ за отчетный период с 29.10.2010 по 22.04.2011 г.

25.02.2011 г. Заявитель в качестве генерального подрядчика и АО «Орион Контракшн» в качестве субподрядчика заключили договор № 1012-П о выполнении строительно-монтажных работ ФОК (т. 3 л.д. 57-82). В период с 16.05.2011 по 10.08.2011 между Иностранной организацией и АО «Орион Контракшн» были составлены акты о приемке выполненных работ.

10.08.2011 г. ЗАО «Авиадедал» и заявителем составлен акт приема-передачи завершенного комплекса выполненных работ и этой же датой составлен акт передачи строительной площадки по договору от 17.05.2010 г. № 1604-А.

Таким образом, исходя из вышеперечисленных договоров и актов, период начала и окончания существования строительной площадки, переданной заявителю для выполнения строительно-монтажных работ, составил 11 месяцев, что, по мнению заявителя, не образовало постоянного представительства и не привело к возникновению обязанности по уплате налога на прибыль.

Однако, проанализировав представленные заявителем документы и документы, полученные в ходе выездной налоговой проверки, налоговый орган пришел к выводу о том, что деятельность иностранной организации фактически носила посреднический характер между заказчиком работ по указанному строительству и непосредственно субподрядными организациями, не соответствовала критериям работ по генеральному подряду, предусмотренным нормативно-правовыми актами.

Постановлением Госстроя СССР от 2 сентября 1985 г. № 140 с 01.01.1986 введены в действие Строительные нормы и правила (СНиП 3.01.01-85) «Организация строительного производства».

Настоящие Нормы и правила устанавливают общие требования к организации строительного производства при строительстве новых, а также расширении и реконструкции действующих объектов (предприятий, зданий, сооружений и их комплексов), которые должны соблюдаться всеми участниками строительства объектов.

Согласно абзацу 4 пункта 1.1. СНиП 3.01.01-85 при организации строительного производства должны обеспечиваться, в том числе согласованная работа всех участников строительства объекта с координацией их деятельности генеральным подрядчиком.

Пунктом 7.2. СНиП 3.01.01-85 установлено, что контроль качества строительно-монтажных работ должен осуществляться, в том числе специалистами или специальными службами, входящими в состав строительных организаций оснащенными техническими средствами, обеспечивающими необходимую достоверность и полноту контроля.

Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 N 781 утвержден нормативный акт - «СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004» (далее - СНиП 12-01-2004).

Согласно пункту 4.2. СНиП 12-01-2004 действия участников строительства, работы, выполняемые в процессе строительства, их результаты, в том числе завершенные строительством здания и сооружения, должны удовлетворять требованиям действующего законодательства, проектной и рабочей документации, градостроительных планов земельных участков.

Согласно пункту 4.4. СНиП 12-01-2004 базовыми функциями застройщика являются, в том числе извещение о начале любых работ на строительной площадке органа государственного строительного надзора, которому подконтролен данный объект, а также предъявление законченного строительством объекта органам государственного строительного надзора и экологического надзора (в случаях, предусмотренных законодательством о градостроительной деятельности); предъявление законченного строительством объекта строительства органам государственного строительного надзора и экологического надзора (в случаях, предусмотренных законодательством о градостроительной деятельности).

Пунктом 4.8. СНиП 12-01-2004 установлено, что строительство в соответствии с действующим законодательством ведется под контролем органов местного самоуправления и государственного строительного надзора. Для обеспечения такой возможности упомянутые органы должны быть заблаговременно извещены застройщиком (заказчиком) о сроках начала работ на строительной площадке, о приостановке, консервации и (или) прекращении строительства, о готовности объекта к вводу в эксплуатацию.

Исходя из положений части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, признается, в том числе юридическое лицо, привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора.

 Тем самым привлечение заявителя к строительству физкультурно-оздоровительного комплекса с подземным паркингом по адресу: г. Москва, СЗАО, Митино, мкр. 11, корп. 25 (ул. Балашиха, вл. 25) в качестве генерального подрядчика определяет данную организацию, как «лицо, осуществляющее строительство».

Согласно части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство обязано извещать, в том числе представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке.

Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1129 утвержден Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации (далее - Порядок, Порядок государственного строительного надзора).

Согласно указанному Порядку одним из требований государственного строительного надзора являются обязанности лица, осуществляющего строительство извещать соответствующий надзорный орган об этапах работ, подлежащих проверке по установленной данным нормативным актом форме.

В соответствии с Положением о Комитете государственного строительного надзора города Москвы (далее - Положение о строительном надзоре), утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 16.06.2011 N 272-ПП, Комитет является отраслевым органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим государственный строительный надзор, выдачу разрешений на строительство и на ввод объектов в эксплуатацию при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

Указанные Порядок государственного строительного надзора и Положение о строительном надзоре регулируют деятельность организаций занятых в строительстве с целью их контроля и выявления допущенных ими нарушений обязательных требований в области строительства.

С учетом положений части 6 статьи 52 ГрК РФ, Порядка государственного строительного надзора, Положения о строительном надзоре и пункта 4.8. СНиП 12-01-2004 сведения о деятельности Заявителя в качестве генерального подрядчика на строительной площадке соответственно должны содержаться в Комитете государственного строительного надзора города Москвы (далее - Мосгосстройнадзор, Комитет), который ЗАО «Авиадедал» и Заявитель обязаны были известить о ходе и сроках выполнения (завершения) работ по договору СМР по установленной форме извещения в соответствии с указанным Порядком.

Постановлением Госстроя СССР от 21.04.1987 г. № 84 утверждены Строительные нормы и правила «Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения» (СНиП 3.01.04-87), которые устанавливают порядок приемки в эксплуатацию законченных строительством (реконструкцией, расширением) объектов (предприятий, их отдельных очередей, пусковых комплексов, зданий и сооружений).

Согласно пункту 3.1. СНиП 3.01.04-87 рабочие комиссии назначаются решением (приказом, постановлением и др.) организации-заказчика (застройщика). Порядок и продолжительность работы рабочих комиссий определяется заказчиком (застройщиком) по согласованию с генеральным подрядчиком.

Пунктом 3.2. СНиП 3.01.04-87 установлено, что в состав рабочих комиссий включаются    представители    заказчика    (застройщика)    -    председатель    комиссии, генерального подрядчика, субподрядных организаций, эксплуатационной организации, генерального проектировщика, органов государственного санитарного надзора, органов государственного пожарного надзора и т.д.

В соответствии с п. 3.3. СНиП 3.01.04-87 рабочие комиссии создаются не позднее чем в пятидневный срок после получения письменного извещения генерального подрядчика о готовности объекта или оборудования к сдаче.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки в целях установления деятельности иностранной организации в качестве генерального подрядчика на строительной площадке, был направлен запрос в Комитет государственного строительного надзора г. Москвы (далее - Мосгостройнадзор, Комитет) относительно информации об участниках строительства указанного объекта.

Из ответа Комитета № 09-1740/14-1 от 11.03.2014 г. следует, что на основании представленных документов застройщиком (заказчиком) данного объекта строительства является ЗАО «Авиадедал», генеральным подрядчиком - ООО «РСУ Техцентр», который 23.12.2013 направил в Комитет извещение о приостановлении строительных работ ФОК.

Инспекцией 20.11.2014 г. был также направлен запрос в Мосгосстройнадзор о предоставлении дополнительных сведений о наличии участников строительства ФОК, в том числе в отношении заявителя.

Согласно ответа Мосгосстройнадзора от 27.11.2014 № 09-1740/14-(2)-1 сведений (писем, извещений) о привлечении ООО «ФИО1 Польска» в качестве участника строительства ФОК от застройщика ЗАО «Авиадедал» в Комитет не поступало. Иными сведениями об участии ООО «ФИО1 Польска» в строительстве данного объекта Комитет не располагает. В соответствии с представленным ЗАО «Авиадедал» извещением об участниках строительства, функции генподрядной организации на вышеуказанном объекте возложены на ООО «РСУ Техноцентр».

Отсутствие сведений в Мосгосстройнадзоре об участии заявителя в качестве генерального подрядчика в строительстве ФОК, а также наличие сведений в Комитете об участии на объекте строительства в качестве генерального подрядчика ООО «РСУ Технострой» обоснованно расценены Инспекцией как свидетельствующие о фактическом отсутствии иностранной организации на строительной площадке на всем этапе строительства. В ходе рассмотрения настоящего дела доказательств, опровергающих выводы налогового органа, заявителем представлено не было. Между тем с учетом предмета настоящего спора, исходя из положений ст. 65 АПК РФ именно заявитель должен доказать, что обязанность по уплате налога на прибыль в заявленной сумме у него отсутствовала.    

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится, в том числе застройщиком.

Решением Наблюдательного совета Единой системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в энергетике и строительстве от 20.07.2009 N 30-БНС принято «СДОС-03-2009 Положение по проведению строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства» (далее - Положение о строительном контроле).

Строительным контролем, согласно Положения о строительном контроле (приложение) является процедура в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, включающая проведение измерений экспертизы, испытаний или оценки одной или нескольких характеристик технологических процессов, применяемых строительных материалов, объектов капитального строительства или их частей, а также учет выполнения работ, итоговую проверку выполненных работ и подготовку заключения о соответствии.

В соответствии с пунктом 17 Положения о строительном контроле, подрядная организация, осуществляющая строительный контроль, ведет свою деятельность на основе договора с застройщиком (заказчиком) в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Подрядная организация, осуществляющая строительный контроль, контролирует ход и качество выполняемых работ, соблюдение их сроков, качество и правильность использования применяемых материалов, изделий, оборудования, не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность исполнителя работ. Подрядная организация, осуществляющая строительный контроль, должна иметь организационную структуру, которая позволит обеспечить квалифицированное управление и выполнение возложенных на нее технических функций. Такие функции признаются базовыми организационными функциями подрядчика (генподрядчика) как лица, осуществляющего строительство (пункт 4.6. СНиП 12-01-2004).

Из вышеизложенного следует, что организация, намеренная принять на себя обязательства по выполнению строительного контроля по определению должна иметь организационную структуру (отделения, отделы, цехи, лаборатории, участки, группы), квалифицированное управление (наличие специалистов в области строительства, аттестованных экспертов в Единой Системе Оценки Соответствия согласно СДА-23-2008), а также взаимодействие с органами государственного строительного надзора.

Между тем согласно сведениям о доходах физических лиц за 2010 год (в период заключения договора от 17.05.2010 г. № 1604-А, договора о выполнении строительно-монтажных работ от 15.09.2010 № 1509-П), представленным в Инспекцию заявителем, в указанный период времени заработная плата начислялась лишь одному сотруднику представительства организации (т. 3 л.д. 109-110).

Из представленного штатного расписания за период с 01.11.2010 г. по 01.09.2011 г. в иностранной организацией числились: главный бухгалтер, помощник-переводчик, руководитель инвестиционных проектов, секретарь-ассистент, старший менеджер по инвестициям, менеджер инвестиционных проектов, уборщица (т. 3 л.д. 111-118).

Из показаний главы представительства Иностранной организации ФИО6, данных им в ходе допроса в рамках выездной налоговой проверки (протокол допроса свидетеля от 21.02.2014 – т. 3 л.д. 119-126), также следует, что в штате иностранной организации за период с 2009-2012 г.г. отсутствовали инженерные, строительные и другие, непосредственно связанные с выполнением строительно-монтажных работ должности на объектах.

Заявленный в ходе рассмотрения дела довод представителя Общества о том, что специалисты, осуществлявшие указанные функции, являлись не сотрудниками представительства, а сотрудниками иностранной организации и прибывали на территорию РФ в командировки, никакими документами не был подтвержден.

Следовательно, суд считает документально подтвержденным и  соответствующим фактическим обстоятельствам настоящего дела вывод налогового органа о том, что в проверяемый период на территории РФ у иностранной организации отсутствовали квалифицированные работники, которые могли бы осуществлять управление строительством и строительный контроль с учетом вышеперечисленных требований нормативных документов.

Что касается надзорных функций на строительном объекте физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: г. Москва, СЗАО, Митино, мкр. 11, корп. 25 (ул. Балашиха, вл. 25), то поскольку по условиям договора от 17.05.2010 г. №   1604-А   ЗАО «Авиадедал» осуществлял контроль качества выполнения строительно-монтажных работ, контроль качества поставляемых материалов и оборудования, и контроль выполнения сроков и объемов работ, то иностранная организация могла не осуществлять эту функцию.

Также налоговым органом было установлено, что заявитель не занимался поиском и координацией охранных, обслуживающих и подрядных организаций, так как договоры с конечными субподрядчиками и расчеты с ними производились ООО «РСУ Техноцентр», что следовало из банковских выписок по счетам ООО «РСУ Техноцентр». Из них также усматривается, что между ООО «РСУ Техноцентр» и ЗАО «Авиадедал» был заключен прямой договор генерального подряда от 15.05.2008 г. № 0515 (ссылки на данный договор имеются в назначении платежей между этими лицами).

Судом также учитывается, что согласно полученной налоговым органом информации из Мосгосстройнадзора (т. 3 л.д. 106) строительство физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: г. Москва, СЗАО, Митино, мкр. 11, корп. 25 (ул. Балашиха, вл. 25) осуществлялось на основании распоряжений Правительства Москвы от 17.09.2010 г. № 1959-РП, постановлений Правительства Москвы от 18.05.2004 г. № 309-ПП, от 21.01.2005 г. № 45-ПП, а 23.12.2013 г. строительные работы на данном объекте были приостановлены, о чем Мосгосстройнадзор уведомил подрядчик объекта ООО «РСУ Техноцентр». Т.е. строительство указанного объекта началось задолго до участия заявителя в данных отношениях и продолжилось без его участия; факт передачи строительной площадки на основании акта приема-передачи завершенного комплекса выполненных работ от 10.08.2011 г. ЗАО «Авиадедал», не свидетельствовал о завершении работ на данной строительной площадке, они продолжались вплоть до их приостановления в декабре 2013 г. Тем самым каких-либо функций, кроме посреднических, заявитель на данном объекте не выполнял, и выполнять не мог 

Аналогичная ситуация была установлена налоговым органом по результатам проверки и по иным строительным объектам.

Из вступившего в силу решения Инспекции от 20.05.2014 г. № 735 следует, что иностранной компанией ООО «ПСП Редокс» (Республика  Польша) 22.02.2010 г. заключен договор подряда № 04/02/2010 с заявителем; актом от 22.03.2010 г. № 1 данная компания передала заявителю строительную площадку. В этот же день заявитель заключает договор подряда от 22.03.2010 г. № 05/02/2010 с ООО «Стройтех», которой также актом от 22.03.2010 г. передает строительную площадку. Виды и стоимость производимых работ по договорам № 04/02/2010 и № 05/02/2010 отличаются только на сумму услуг иностранной организации по управлению проектом, стоимость остальных работ по обоим договорам полностью совпадает.

Также в проверяемом периоде заявителем был заключен договор ген. подряда от 18.11.2010 г. № 01-11/10 с ООО «Элит-дизайн»; актом от 19.09.2011 г. ООО «Элит-дизайн» передает иностранной организации строительную площадку, а иностранная организация в тот же день заключает договор от 19.09.2011 г. № 19/09-11 с ООО «Стройреконструкция» на предмет строительства инженерных сетей для комплекса домов. Через 3 дня иностранная организация актом от 22.09.2012 г. передает строительную площадку иностранной компании АО «Орион констракшн» (Республика Польша) по договору от 15.04.2011 г. № 1/П-1540. АО «Орион констракшн» строительные работы на строительной площадке также не осуществляло, а привлекло субподрядчика ЗАО «ГК Инжглобал» по договору от 15.04.2011 г. № 1/СП-1504.

 25.02.2012 г. Заявителем был расторгнут договор от 15.04.2011 г. № 1/СП-1504 с АО «Орион Констракшн»; составлен акт приема строительной площадки от 25.02.2012 г. и заключен договор от 26.02.2012 г. № 1/П-2602 с иностранной компанией ООО «Ламбуд» (Республика Польша); в этот же день актом от 26.02.2012 г. заявитель передает ООО «Ламбуд» строительную площадку. В свою очередь ООО «Ламбуд» каких-либо строительных работ на площадке не осуществляет, а привлекает того же подрядчика ЗАО «ГК Инжглобал» по договору от 26.02.2012 г. № 1/СП-2602. За 16 дней до окончания 12-месячного льготного периода в отношении строительной площадки, переданной по акту от 19.09.2011 г. ООО «Элит-дизайн», 03.09.2012 г. заявителем и ООО «Ламбуд» был подписан акт приемки завершенного комплекса работ и акт приемки строительной площадки, согласно которым работы по договору от 26.02.2012 г. № 1/П-2602 завершены в полном объеме и стороны претензий друг у другу не имеют. Однако в тот же день 03.09.2012 г. заявителем и ООО «Элит-дизайн» подписан акт приемки завершенных строительством объектов с протоколом о выявленных недостатках и дефектах на сумму свыше 132 млн. руб., что составляет 23% от стоимости работ по строительству 4х многоэтажных многоквартирных домов. На основании договора о переводе долга от 04.09.2012 г. без № ЗАО «ГК Инжглобал» полностью принимает на себя обязательства иностранной организации по устранению недостатков и дефектов по договору от 18.11.2010 г. № 01-11/10.         

При этом во всех рассмотренных случаях составляемые акты приемки работ и строительной площадки не связаны с их фактическим завершением, а обусловлены исключительно истечением льготного периода, установленного п. 3 ст. 4 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша от 22.05.1992 «Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества», после завершения которого у иностранной организации возникает объект налогообложения налогом на прибыль на территории РФ.

Вышеизложенные выводы вступившего в силу решения Инспекции от 20.05.2014 г. № 735 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения за совершение налогового правонарушения» подтверждены материалами проверки и Обществом в ходе рассмотрения настоящего дела опровергнуты не были.

В обоснование своей позиции по делу Общество ссылалось на акты сдачи-приемки работ по договору от 17.05.2010 г. № 1604-А, которые, по его мнению, свидетельствовали об оказании им инжиниринговых услуг (например, т. 2 л.д. 79-85).

Однако проведенной проверкой установлено, что по существу каких-либо работ и услуг, действительно связанных с вышеперечисленными строительными площадками иностранная организация не оказывала, так как не имела необходимых специалистов.

Проверкой установлено, что участие заявителя в рассмотренных правоотношениях являлось формальным и было направлено исключительно на получение реальными участниками строительства льготного кредитования, условием которого являлось участие организаций Республики Польша в строительстве объектов, по которым предоставлялись денежные средства. Налоговым органом данная деятельность оценена как посредническая (агентская). Суд с данной квалификацией согласен и считает, что представленными в материалы дела документами она подтверждена.

Так, в частности согласованное актами сдачи-приемки работ по договору от 17.05.2010 г. № 1604-А (на которые ссылается заявитель в обоснование позиции по делу - т. 2 л.д. 79-85) вознаграждение является по существу вознаграждением агента за оказанные услуги – не только посредничество между заказчиком работ и субподрядными организациями, на что указывает налоговый орган, но и с учетом их фактического содержания - содействия в получении льготного кредитования. Судом учитывается, что данная деятельность в проверяемом периоде имела систематический характер, что привело к образованию постоянного представительства иностранной организации в целях налогообложения на территории РФ.     

Поскольку иностранной организацией был получен доход от источников в Российской Федерации, и, как было установлено проведенной выездной налоговой проверкой, получение данного дохода не было непосредственно связано с проведением работ на вышеперечисленных строительных площадках, то налоговым органом был обоснованно начислен заявителю налог на прибыль с полученного дохода. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 246 главы 25 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются, в том числе иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается, в том числе для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, которые определяются в соответствии с этой главой.

Положениями статей 306-309 Кодекса устанавливаются особенности исчисления налога на прибыль иностранными организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, в случае, если такая деятельность создает постоянное представительство иностранной организации, а также исчисления налога иностранными организациями, не связанными с деятельностью через постоянное представительство в Российской Федерации, получающими доход из источников в Российской Федерации (пункт 1 статьи 306 Кодекса).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 307 Кодекса объектом налогообложения для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, признается, в частности, доход, полученный иностранной организацией в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов, определяемых с учетом положений пункта 4 названной статьи. Налоговая база определяется как денежное выражение объекта налогообложения, установленного пунктом 1 настоящей статьи.

В пункте 2 статьи 306 Кодекса предусмотрено, что под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации для целей главы 25 Кодекса понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, связанную, в частности, с проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов.

Согласно пункту 3 статьи 306 Кодекса постоянное представительство иностранной организации считается образованным с начала регулярного осуществления предпринимательской деятельности через ее отделение. При этом деятельность по созданию отделения сама по себе не создает постоянного представительства. Постоянное представительство       прекращает       существование       с       момента       прекращения предпринимательской деятельности через отделение иностранной организации.

В подпункте 1 пункта 1 статьи 308 Кодекса предусмотрено, что под строительной площадкой иностранной организации на территории Российской Федерации в целях настоящей главы понимается, в том числе, место строительства новых, а также реконструкции, расширения, технического перевооружения и (или) ремонта существующих объектов недвижимого имущества (за исключением воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов).

В силу статьи 7 Кодекса если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша от 22.05.1992 «Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества» (далее - Соглашение) строительная площадка, строительный, монтажный, шеф - монтажный или сборочный объект, или установка, или буровая установка, или судно, используемые для разведки и разработки природных ресурсов, образуют постоянное представительство только, если продолжительность связанных с ними работ превышает 12 месяцев.

Материалами дела подтверждено, что оснований для применения указанной льготы в отношении полученного заявителем дохода от источников в РФ не имеется, поскольку он фактически выступал посредником (агентом с видообразующими признаками генерального подрядчика) по оказанию услуг в подборе и привлечении к строительству подрядных организаций для ЗАО «Авиадедел» и получению льготного кредитования, что не соответствует определению строительной площадки, строительного и монтажного объекта в понимании пункта 3 статьи 4 Соглашения. Следовательно, на такие услуги действие статьи 4 Соглашения не распространяется.

Иностранная организация в своем заявлении приводит довод о том, что была привлечена к строительству объекта в качестве генерального подрядчика в целях исполнения экспортных строительных контрактов, связанных с привлечением зарубежного финансирования данного строительства под страховку государственного агентства страхования экспортных контрактов, и одним из ключевых оснований получения такой страховки является привлечение в качестве подрядчика именно польской строительной организации для расчетов с кредитными организациями согласно представленным актам выполненных работ на объекте строительства.

Таким образом, Заявитель сам указывает на то, что целью его привлечения в качестве генерального подрядчика являлось получение денежных средств из иностранного банка заказчиком - ЗАО «Авиадедал». Однако, поскольку данное обстоятельство (предоставление актов о приемке выполненных работ кредитным организациям в качестве основания для проведения расчетов с ними) не является подтверждением фактического выполнения каких-либо работ заявителем на объекте строительства, то оснований для применения в отношении него льготы, установленной пункта 3 статьи 4 Соглашения не имеется.

Поскольку материалами настоящего дела доказано получение заявителем доходов от источников в РФ, не подпадающих под операции, не облагаемые налогом на прибыль с учетом пункта 3 статьи 4 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша от 22.05.1992 «Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества» и ст.ст. 306-308 НК РФ, то оснований для выводов о том, что налог на прибыль в размере 1 672 513 руб., пени в размере 381 082,92 руб. и штраф в размере 300 554 руб. были взысканы с него в излишнем размере, не имеется. Размер начислений налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа по решению от 20.05.2014 г. № 735 заявителем не оспорен, данных о каких-либо ошибках при налогообложении не приведено. В связи с изложенным требования заявителя по настоящему делу удовлетворению не подлежат.            

Расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя в связи с отказом в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «ФИО1 Польска» (адрес представительства: 101000, <...>; местонахождение в стране инкорпорации: Польша, 02-017 Варшава, ФИО2, 123А; ИНН: <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 47 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 125373, <...>; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 23.12.2004 г.) об обязании возвратить на расчетный счет излишне взысканный по решению от 20.05.2014 г. № 735 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения за совершение налогового правонарушения» налог на прибыль в размере 1 672 513 руб., пени по налогу в размере 381 082,92 руб. и штраф по налогу в размере 300 554 руб., - отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.