Решение АС города Москвы от 17.06.2016 № А40-565/15

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Резолютивная часть решения объявлена 17 июня 2016,

решение в полном объеме изготовлено 27 июля 2016.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Суставовой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кунициной Ю.В.,

рассмотрев в судебном  заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Межрегиональный ТранзитТелеком» (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 31.10.1994; адрес:  109147, <...>)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам  № 7 (ИНН <***>; ОГРН <***>;  дата регистрации 22.12.2004; адрес: 127381, <...>)  

опризнании недействительным решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.06.2014  № 16-17/9

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя -  ФИО1 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующего по доверенности от 06.04.2016 №121; ФИО2 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующей по доверенности от 06.04.2016 №120;

представителей заинтересованного лица - ФИО3 (личность подтверждена удостоверением ЦА №3300), действующего на основании доверенности от 14.01.2016 № 05-10/00024;  ФИО4 (личность подтверждена удостоверением УР № 827632), действующей по доверенности от 14.10.2015 №05-10/012097; ФИО5 (личность подтверждена удостоверением УР № 933490), действующей по доверенности от 21.10.2015 №05-10/012338; ФИО6 (личность подтверждена удостоверением УР № 933568), действующей по доверенности от 17.03.2016 №05-10/002844,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Межрегиональный ТранзитТелеком» (далее по тексту - заявитель, ОАО "МТТ", общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам  № 7 (далее по тексту - МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.06.2014  № 16-17/9.

В обоснование заявленного требования ОАО "МТТ" ссылается на то, что сделанные в оспариваемом решении выводы МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7 не соответствуют фактическим обстоятельствам спорного правоотношения и подлежащим применению нормам права.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 представлен отзыв в материалы дела и материалы выездной налоговой проверки, по итогам рассмотрения которых было принято оспариваемое решение, где просит суд отказать заявителю в удовлетворении заявленного требования, поддерживая сделанные в решении выводы и опровергая доводы заявления  ОАО "МТТ".

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7  была проведена выездная налоговая  ОАО «МТТ» по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам данной проверки составлен Акт от 03.03.2014 № 16-14/3 (далее – Акт) и принято Решение от 24.06.2014 № 16-17/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – Решение Инспекции), которое Решением ФНС России от 11.11.2014 № СА-4-9/23117@ оставлено без изменения.

С учетом указанного Решения ФНС России налогоплательщику в соответствии с Решением Инспекции были начислены: НДС в общей сумме 13 891 638 руб., пени по НДС в сумме 581 369 руб., применен штраф по НДС в сумме 2 690 117 руб., уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций в общей сумме 103 735 977 руб.

Не согласившись с Решением Инспекции, Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением от 29.12.2014 (далее – Заявление) к Инспекции о признании указанного Решения Инспекции недействительным.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд пришел к выводу о наличии  оснований для удовлетворения требований заявителя, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из пункта 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из содержания частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, Решение или совершили действия (бездействие).

На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

1. По пунктам 1, 3.1. Решения (2.2.1., 2.4.1 Акта проверки), содержащего выводы о неправомерном включения ОАО «МТТ» в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации, затрат на услуги по пропуску трафика, оказанные ООО «ЛИНКМЕДИА» в рамках договора № 27-1547 от 26.04.2011,  на сумму 70 103 323 руб. и необоснованного предъявления налоговых вычетов по НДС в отношении данных услуг в сумме 11 221 614 руб.

Как следует из оспариваемого Решения, Инспекцией    в ходе контрольных мероприятий выявлена отраслевая схема, позволяющая занижать суммы налога на прибыль и НДСс использованием договоров на услуги для передачи голосовой информации по сети Internet (VoIP).

Так, указывает МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7, в нарушение статей 247, 252, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации  с учетом положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) Общество неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации, затраты в размере 70 103 323 руб. на услуги по пропуску трафика с сентября 2011 года по март 2012 года, а также заявило в качестве налоговых вычетов суммы НДС в размере 11 221 614 руб., предъявленные ООО «ЛИНКМЕДИА», на основании договора взаимодействии сетей по передаче данных от 26.04.2011 № 27-1547 (далее – Договор).

Инспекция полагает, что  реальность заявленной услуги не подтверждается.

В ходе выездной налоговой проверки, Обществом представлены в обоснование расходов следующие документы (т. 8 л.д.67): Договор № 27-1547 от 26.04.2011, оформленный между ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА» (Оператор), о взаимодействии сетей передачи данных(т. 8 л.д.73).

Предметом договора является оказание Оператору услуги по пропуску трафика согласно Расчетным таксам, приведенным в приложении к договору, через сеть PublicInternet;  Оператор оплачивает оказываемые услуги по пропуску трафика в соответствии с условиями Договора, и наоборот, Оператор оказывает ОАО "МТТ" Услуги по пропуску трафика согласно Расчетным таксам, а ОАО "МТТ" оплачивает оказываемые услуги в соответствии с условиями Договора.

Согласно вышеуказанному Договору, пропуск трафика от/на сети передачи данных Оператора, на/от сети передачи данных МТТ, осуществляется с даты, указанной в двустороннем Протоколе о начале оказания услуг по пропуску трафика по форме приложения № 5 к Договору.

В соответствии с представленным Протоколом о начале предоставления услуг по пропуску трафика (т. 8 л.д. 105), дата и время начала оказания услуг определены с 00:00:00 «01» июля 2011 года.

Дополнительное соглашение № 1 от 28.07.2011 к Договору № 27-1547 от 26.04.2011, заключенное между ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА» (т. 8 л.д. 106),  содержало Раздел 5 «Стоимость услуг о порядок расчетов» и положение о дополнении пунктом 5.13 в следующей редакции: "5.13. Оказание Услуг по пропуску трафика Оператора начинается с момента поступления первоначального авансового платежа от МТТ на расчетный счет  Оператора. Первоначальные авансовые платежи составляют сто тысяч (100 000) рублей 00 копеек и вносятся не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней, но не раньше 1 (одного) рабочего дня с даты подписания Дополнительного соглашения.  Оператор выставляет счет-фактуру на сумму аванса не позднее 5 (Пяти) дней со дня его поручения".

Как следует из Договора, взаимодействие сетей связи ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА» должно осуществляться в соответствии с согласованной сторонами схемой организации связи, согласно которой ООО «ЛИНКМЕДИА» для оказания услуг по передаче данных использовало IP адрес: 46.4.86.37. Направление голосового трафика согласно Приложениям к договору осуществляется по установленным в согласованных прайс-листах направлениям. ООО «ЛИНКМЕДИА» должно было оказывать услуги  регион завершения вызова Молдова Фикс.1 (Приложение № 8 к Договору) т.е. в направлении Молдовы.

Обществом также представлено письмо, подписанное руководителем ООО «ЛИНКМЕДИА», в адрес заместителя генерального директора по развитию бизнеса ОАО «МТТ» ФИО7, с уведомлением без номера и даты, о внесении изменений в Приложение № 2 к Договору о взаимодействии сетей передачи данных № 27-1547 от 26.04.2011, в части изменения IP адреса 94.249.164.218 на IP адрес 46.4.86.37. (т. 8 л.д. 104). Согласно письму уведомление считается неотъемлемой частью Договора о взаимодействии сетей передачи данных.

Проанализировав документы, представленные в ходе проверки проверяемым налогоплательщиком, а также документы, полученные в результате проведения мероприятий налогового контроля,  МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7, пришла к выводу, что все установленные в ходе проверки  обстоятельства свидетельствуют о следующем:

1) Для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

2) Налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности.

3) Учтены для целей налогообложения только те хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, однако для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

4) Невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени и объема материальных ресурсов, экономически и технически необходимых для оказания заявленной услуги.

5) Отсутствие у контрагента необходимых условий для достижения результатов межсетевого взаимодействия в силу отсутствия технического персонала, основных средств (технического оборудования), производственных активов (сетей связи).

7) Включение в цепочку отношений сомнительных посредников.

8)  Налогоплательщик не пояснил, каким образом и по каким критериям был выбран указанный контрагент, не представил доказательства проверки деловой репутации, платежеспособности и наличия необходимых ресурсов у контрагента, а из представленных в материалы дела копий учредительных документов в отсутствие сопроводительных писем и с учетом показаний директора контрагента однозначно не следует, что меры, указанные заявителем, свидетельствуют о проявлении должной степени осторожности и осмотрительности.

Доказательствами необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, по мнению  МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7, служат следующие обстоятельства:

1. Оформленные в подтверждение оказания услуг акты носят исключительно формальный характер и своим содержанием не свидетельствуют о реальности указанных финансово-хозяйственных операций, в них отсутствует детализация, отражающая объем фактически оказанных услуг, стоимость каждой услуги, а также расчет стоимости оказанных услуг. Из представленных актов и условий договора затруднительно определить, какие именно услуги оказаны контрагентом и приняты заявителем (т. 8 л.д. 108-115).

  2.  Анализ бухгалтерской и налоговой отчетности контрагента свидетельствует о том, что налоговая нагрузка ООО «ЛИНКМЕДИА» минимальна, доходы практически равны расходам, движение денежных средств по счету данной организации носило транзитный характер. Налоги не исчислялись и в бюджет не уплачивались, либо исчислялись и уплачивались в формально минимальном размере (т. 3 л.д. 1 ,т. 20 л.д. 32).

3. ООО «ЛИНКМЕДИА» не имело в своем штате достаточного персонала, для оказания услуг по договору (подтверждается отсутствием выплаты заработной платы, отсутствием отчетности по форме 2-НДФЛ и отсутствием отчетности по Пенсионному фонду РФ), кроме того спецификация оказания услуг связи требует наличие квалифицированного персонала.

4.ООО «ЛИНКМЕДИА» не осуществляло хозяйственной деятельности, коммунальных и иных платежей, платежей за электроэнергию, необходимых для функционирования общества не производило, не арендовало офисных или складских помещений, не обладало производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности (т. 20 л.д. 15).

5. У ООО «ЛИНКМЕДИА» отсутствовали основные средства (в том числе
арендованные основные средства). Согласно данным Бухгалтерского баланса (Форма
№ 1), телекоммуникационное оборудование, производственные активы, с помощью которого могла быть осуществлена услуга по пропуску голосового трафика в сети передачи данных отсутствовали. Платежи за аренду каналов связи, доступ к сети интернет не перечислялись. Должностное лицо организации адрес места нахождения организации и оборудования в процессе проведения допроса не указало.

6. В схеме построения сети связи ООО «ЛИНКМЕДИА», приложенной к лицензии, указан адрес места нахождения узла телематических услуг связи: <...>.

Инспекцией в ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что по адресу: <...>, находится Управление образования Администрации Одинцовского района Московской области.

Инспекцией получена информация от Управления образования Администрации Одинцовского района Московской области (от 29.08.2013 № 3217), согласно которой по данному адресу находится МБДОУ детский сад №.10,  в аренду, субаренду, безвозмездное пользование, собственность ООО «ЛИНКМЕДИА» помещения никогда не предоставлялись.

7. Условиями договора № 27-1547 от 26.04.2011 предусмотрено взаимное оказание услуги, то есть трафик не должен направляться только в одну сторону от ОАО «МТТ» в ООО «ЛИНКМЕДИА». Между тем, из документов, представленных налогоплательщиком следует, что трафик направлялся только в сторону ООО «Линкмедиа», следовательно, договор использовался только для увеличения расходов ОАО «МТТ».

8. Налогоплательщиком представлены отчеты биллинговой системы, принадлежащей самому налогоплательщику, по трафику, который ОАО «МТТ» направлен якобы в адрес ООО «ЛИНКМЕДИА», при этом в них не указан IP-адрес, позволяющий идентифицировать оператора - Исполнителя. А также отсутствует информация о номере А, позволяющая идентифицировать телефонный трафик.

9. IP-адрес, указанный в приложении к договору, принадлежит немецкой компании HetznerOnlineAG, предоставлен и используется компанией CSJC «First» (ЗАО «ПЕРВЫЙ»). ЗАО «Первый» не подтвердило передачу IP -адреса ООО «Линкмедиа», следовательно, ООО «ЛИНКМЕДИА» не могло осуществлять деятельность сданного IP-адреса по договору № 27-1547.

10.Средства, перечисленные ОАО «МТТ» в адрес ООО «ЛИНКМЕДИА», через подконтрольные организации (ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк») были выведены через покупку иностранной валюты за границу - в банке TALLINN, ESTONIA, для зачисления на счет компании BMRTRANZITLIMITED (Великобритания).

11.В ходе проведенных допросов свидетелей, установлено, что допрошенные физические лица не являются руководителями указанных организаций и не имеют договорных отношений с вышеуказанными контрагентами.

12.Свидетель ФИО8 - номинальный руководитель ООО «Линкмедиа» также не смогла ответить на вопрос, какие IP-адреса использовались для осуществления услуг связи в рамках заключенных договоров между ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА». На вопрос, знакомы ли ФИО8 организации ООО «Теленет», ООО «Волга-Линк», ЗАО «Первый», BMRTRANZITLIMITED, свидетель пояснил следующее: Мне знакомо только ООО «Теленет». С данной организацией я работала в компании ОАО «Страт Телеком».

13. В ходе анализа договора о взаимодействии сетей передачи данных № 27-1547 от 26.04.2011, установлено, что в контактной информации со стороны ООО «ЛИНКМЕДИА» указан телефонный номер: 8(495)646-85-21, абонентом указанного номера в период с 10.09.2009 по 26.06.2012 являлся ФИО9, который не имеет никакого отношения к ООО «ЛИНКМЕДИА».

На допросе ФИО8 на вопрос: «Знаком ли Вам следующие граждане: ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО9, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18? Если да, то, при каких обстоятельствах Вы познакомились, укажите дату, место и время знакомства?» ответила: «Мне знаком только ФИО9, я вместе с ним работала в ООО «Старт Телеком» далее в ООО «Цифровые телекоммуникации».

14. Также Инспекцией установлено, что телефонный номер, указанный в договорах BMRTRANZITLIMITED со стороны ООО «Теленет», ООО «Волга-Линк» является одним и тем же. Со стороны BMRTRANZITLIMITED, тел: +7-916-654-55-20 принадлежит ФИО9, который также является руководителем ООО «МЕДИАКОМ», ИНН <***>, имеющей признаки «фирмы-однодневки», уплачивающей минимальные платежи в бюджет и не находящейся по адресу регистрации и фактическому адресу с которой у ОАО «МТТ» также заключен договор в конце 2012 года.

15. Инспекцией проведен допрос ФИО9, о чем составлен протокол допроса свидетеля б/н от 20.05.2014. Свидетель показал следующее: «Регистрацию в автоматизированной системе расчетов компании ЗАО «ПЕРВЫЙ» для использования IP-адреса 46.4.86.37, не проходил, в связи с тем, что не знает указанной компании. На вопрос: Передавался ли IP-адрес 46.4.86.37 используемый BMRTRANSITLIMITED в аренду ООО «ЛИНКМЕДИА», свидетель показал, что не знает, передавался ли IP-адрес 46.4.86.37 используемый BMRTRANSITLIMITED в аренду ООО «ЛИНКМЕДИА», в связи с тем, что не заключал никаких договоров аренды на использование IP-адреса с ЗАО «ПЕРВЫЙ», а также не знает такой компании». Также свидетелю на обозрение были представлены договоры, заключенные BMRTRANSITLIMITED с ООО «Теленет» № DW101211 от 10.04.2011, и ООО «Волга-Линк» № DW 14/03/12 от 14.03.2012, и задан вопрос: «Ставили ли Вы свою подпись на указанных документах». ФИО9, в ходе анализа представленных документов, сообщил следующее: «Свою подпись на указанный документах я не ставил, вышеуказанных договоров не заключал, никогда директором и учредителем указанной компании не являлся, как мои Ф.И.О. и контактный телефон оказались в указанных договорах не знаю».

16. В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ОАО «МТТ» не могло направлять трафик на Молдову регион завершения вызова Молдова Фикс.1 через IP-адрес 46.4.86.37, указанный в Приложении № 2 к Договору
№ 27-1547 от 26.04.2011 со стороны ООО «ЛИНКМЕДИА».  Присвоением и координацией пула IP-адресов занимается иностранная организация Сетевой Координационный Центр RIPE. В открытой базе данных RIPE, расположенной в сети INTERNET существует возможность определения владельца данного IP адреса. ООО «ЛИНКМЕДИА» в качестве пользователя или владельца данного IP адреса не значится, следовательно, ОАО «МТТ» допустил дополнительные риски.

17. Контрагент ОАО «МТТ» - ООО «ЛИНКМЕДИА», является неблагонадежным контрагентом, не имевшим возможности по оказанию услуг по договору № 27-1547 от 26.04.2011 о взаимодействии сетей передачи данных согласно принятым условиям договора. Его сомнительными услугами в целях использования получения необоснованной выгоды пользовались недобросовестные операторы связи.

18. При проведении допроса директора ООО "Цифровые телекоммуникации" (ЦТ) ФИО8 установлено, что ФИО8 являлась номинальным директором (на все вопросы, заданные во время допроса ФИО8 отвечала, что не помнит адрес места нахождения оборудования, название организаций у которых ООО «Цифровые телекоммуникации» арендовало основные средства, каналы связи). Кроме того, в ходе проведения допроса налоговым органом установлено, что ФИО8 не являлась генеральным директором (ЦТ) в период с 01.01.2010. по 31.03.3010 и с 01.01.2011 по 28.02.2011 и акты по услугам по пропуску трафика телематических служб были ей подписаны до момента оказания услуги, то есть без реального факта оказания услуги.

19. Численность ООО «Линкмедиа» состояла из единственного лица -
руководителя ФИО8, которая указала, что документы в ООО
«ЛИНКМЕДИА» ей подписывались формально. Инициаторами заключения вышеуказанных договоров с ОАО «МТТ» и ЗАО «Компания ТрансТелеКом» были бывшие сотрудники ОАО «Старт-Телеком», договоры, подготавливались    сотрудниками компаниями ОАО «МТТ» и ЗАО «Компания ТрансТелеКом». На согласование, вышеуказанные договоры направлялись мне на личную электронную почту. Свидетель не смогла пояснить, какая именно биллинговая система была установлена в ООО «ЛИНКМЕДИА», а также сообщила, что данные по пропущенному трафику высылались ей по электронной почте, что свидетельствует о том, что трафик не проходил через ООО «ЛИНКМЕДИА», не смогла пояснить, кому принадлежат телефонный номер 8(495)646-85-21 и E-mail:tvk@linkmedia.su, указанные в договоре о взаимодействии сетей передачи данных № 27-1547 заключенному между ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА», а пояснила только то, что указанную информацию ей передало само ОАО «МТТ» вместе с договором.

20. Условие Договора предусматривало авансовые платежи, при этом суммы по актам приемки услуги (пропуск телематических служб) не согласуются с детализацией биллинга голосового трафика, представленной налогоплательщиком. Кроме того, как пояснила ФИО8 «так как на период снятия с учета с меня полномочий генерального директора имелась большая кредиторская и дебиторская задолженность, была договоренность, что вышеуказанные счета-фактуры и акты выполненных работ, будут выставлены заранее. Т.е. объем пропущенного трафика был определен заранее, без привязки к объему трафика, который пропущен.

21. Документы, подтверждающие должную осмотрительность Общества при заключении договора с ООО «ЛИНКМЕДИА» (Устав ООО «ЛИНКМЕДИА»;
свидетельство о государственной регистрации ООО «ЛИНКМЕДИА»; свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ ООО «ЛИНКМЕДИА» от 22.11.2010; свидетельство о постановке на учет ООО «ЛИНКМЕДИА»; приказ о назначении генерального директора ООО «ЛИНКМЕДИА» № 1 от 22.10.2010; лицензии ООО «ЛИНКМЕДИА» № 74022, № 74119, № 74148, № 74181, № 74229; паспорт ФИО8 представлены Инспекцию после получения акта проверки. При этом со слов ФИО8 «При подписании документов полномочия ООО «ЛИНКМЕДИА» не проверялись, по причине того, что все контрагенты с кем заключались договоры, были давно знакомы, еще с ОАО « Старт-Телеком».

22. Установлена взаимосвязь между ОАО «МТТ» и ОАО «Старт Телеком», где ранее работали генеральный директор и учредитель ООО «ЛИНКМЕДИА», а также местонахождение ОАО «Старт Телеком» в период взаимоотношений с ООО
«ЛИНКМЕДИА» по одному адресу с ОАО «МТТ».

23. Заключением технико-правовой экспертизы установлено, что оказание услуг по пропуску трафика телематических служб, а равно передача голосового трафика по спорному договору не может быть осуществлено в отсутствие оборудования связи и в отсутствие сети передачи данных, для целей передачи голосовой информации. Эксплуатация узла связи до получения разрешения на эксплуатацию узла запрещена, при этом если услугу связи оказывает провайдер (оператор связи) и точкой оказания услуг является его оборудование, то необходимо в месте размещения оборудования сдавать узел связи.

24. При этом согласно представленной Главной государственной налоговой инспекцией при Министерстве финансов республики Молдова информации (т. 14, л.д. 134) АО «Moldtelecom» 22.09.2005 было заключено соглашение об услугах международной связи с компанией  ОАО «МТТ» (далее – Соглашение), в соответствии с которым стороны обязуются организовать и предоставлять Услуги прямой связи и Услуги Виртуального транзита между  АО «Moldtelecom» и ОАО «МТТ», как установлено в Приложениях и Дополнениях к Соглашению. В  Приложении № 2 к Соглашению указано, что данное приложение  предусматривает предоставление следующих услуг связи:  международная автоматическая телефонная связь между Россией и Республикой Молдова по VoIP (Голосовая связь по IP) и (или) по традиционным каналам, также из ответа следует, что за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 двусторонний обмен голосовым трафиком между  АО «Moldtelecom» и ОАО «МТТ» был осуществлен по прямым каналам. Соглашение было расторгнуто 01.01.2013.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд пришел к выводу, что сделанные в оспариваемом налогоплательщиком Решении Инспекции выводы являются необоснованными, подлежащими отклонению по следующим основаниям.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, между ООО «ЛИНКМЕДИА» и ОАО «МТТ» был заключен договор № 27-1547 от 26.04.2011 г. (т.8люд. 73-104) (далее - Договор), в рамках которого были оказаны услуги связи в сети передачи данных.

По данному договору стороны обязались оказывать услуги по пропуску трафика согласно Расчетным таксам и оплачивать их в соответствии с условиями Договора.

В период с 14.07.2011 по 31.03.2012  ООО «ЛИНКМЕДИА» оказывало ОАО «МТТ» услуги по пропуску трафика через общественную сеть Интернет (услуга VoIP).

Факт оказания услуг подтверждается актами об оказании услуг №00000051 от 31.08.2011, №00000060 от 30.09.2011, №00000068 от 31.10.2011, №00000077 от 31.11.2011, №00000087 от 31.12.2011, , №00000004 от 31.01.2012, №00000010 от 29.02.2011, №0000023 от 31.03.2012; счетами-фактурами №0087 от 31.12.2011, №0023 от 31.03.2012, №0010 от 29.02.2011, №0077 от 31.11.2011 г., №0051 от 31.08.2011, №0060 от 30.09.2011, №0068 от 31.10.2011, №00000004 от 31.01.2012 (т. 8, л.д. 108-115).

Все перечисленные документы подписаны руководителем ООО «ЛИНКМЕДИА» ФИО8

Данный факт подтверждается как  Решением Инспекции (стр.11), так  и  показаниями самой ФИО8 (протокол допроса от 14.10.2013) (т. 3 л.д. 8-12).

В пунктах 1.2., 1.3. договора № 27-1547 от 26.04.2011  указано, что пропуск трафика - это осуществление процесса установления соединения и передачи нагрузки, создаваемой потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих от сети передачи данных одной Стороны на сеть передачи данных другой Стороны.

Услуга по пропуску трафика - это деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика по сетям передачи данных, при которой становится возможным оказание Сторонами услуг связи по передаче данных с целью передачи голоса.

Согласно пунктам 3.1, 3.2 Договора пропуск трафика осуществляется от/на ООО «ЛИНКМЕДИА» ежедневно и круглосуточно.

Трафик направлялся Обществом через общественную сеть Интернет на IP-адрес 46.4.86.37 ООО «ЛИНКМЕДИА», указанный в договоре с ООО «ЛИНКМЕДИА».

Как поясняет заявитель, взаимодействие между ООО «ЛИНКМЕДИА» и Обществом заключалось в следующем: ОАО «МТТ» направляло часть вызовов, пришедших от сети других операторов на сеть Общества, в направлении Молдова фиксированная, через общественную сеть Интернет на IP-адрес 46.4.86.37 ООО «ЛИНКМЕДИА». При этом при установлении исходящих вызовов от сети ОАО «МТТ» на сеть ООО «ЛИНКМЕДИА» в каждой конкретной сессии двустороннего голосового обмена информационный трафик, включающий как трафик передачи голосового сигнала, так и трафик обмена сигнальными сообщениями передавался в обе стороны, что является неотъемлемой технологической особенностью для данного вида технического взаимодействия. Входящих вызовов с IP-адреса 46.4.86.37 ООО «ЛИНКМЕДИА» на сеть Общества не поступало.

Направление только исходящих вызовов на сеть операторов является общепринятым на рынке услуг связи. Такое направление обусловлено экономической выгодой при маршрутизации трафиков в зависимости от цен и других условий, выставляемых различными операторами.

При выборе конкретного оператора, на который будет осуществляться пропуск трафика в автоматическим режиме, оборудование связи Общества, исходя из информации, предоставляемой в автоматическом режиме оператором входящего на Общество сигнала в отношении требуемой цены и качества пропуска, направляет сигнал на оператора, предоставившего лучшую цену.

На IP-адрес 46.4.86.37 ООО «ЛИНКМЕДИА» направлялся трафик с самым низким требованием по качеству/цене, поскольку ООО «ЛИНКМЕДИА» предоставляло минимальную цену пропуска трафика из всех операторов, на которых Общество могло направить вызов в направлении Молдова фиксированная. Заявитель отмечает, что у ООО «ЛИНКМЕДИА» стоимость пропуска трафика (регион завершения вызова Молдова фиксированная) составляла 0,09 USD/мин.

В подтверждение тезиса о минимальной цене пропуска трафика ОАО «МТТ» приводит сравнительную таблицу цен других операторов (договоры с выписками из перечня тарифов по данным операторам имеются в материалах дела - т. 6 л.д. 101-127):

Заявитель при обосновании своей позиции настаивает на том, что исходя из специфики деятельности ООО «ЛИНКМЕДИА»  (предоставление услуг связи с использованием публичной сети Интернет), для таких услуг и качества, что оказывало ООО «ЛИНКМЕДИА», достаточно обладать компьютером с подключением к публичной сети интернет, без использования специализированного оборудования связи, о котором говорит Инспекция в оспариваемом решении и в своих письменных пояснениях по делу.

В подтверждение своей позиции о возможности оказания услуг по передаче голосовой информации по сети передачи данных с использованием публичной сети Интернет ОАО «МТТ» ссылается на ответы  РОСКОМНАДЗОРА на запросы Инспекции в ходе проведенной  проверки.

Так, в письме РОСКОМНАДЗОРА от 16.05.2014  №11890-10/77 (т. 13 л.д. 123-124) указано следующее: «На текущий момент отсутствуют правила построения сетей передачи данных, поэтому вопрос правомерности оказания услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации через сеть Интернет остается открытым, хотя технологически это реализуется».

В письме от 29.04.2014  №07ИО-25360 (т. 12 л.д. 116-118) РОСКОМНАДЗОР указал: «Сеть Интернет представляет собой совокупность сетей передачи данных разных владельцев, при помощи которых возможно осуществление передачи голосовой информации при помощи технологии VoIP».

В обоснование позиции по вопросам пропуска трафика операторами связи, применения операторами, оказывающими такие услуги, технических средств, о возможности оказания услуг по передаче голосовой информации по сети передачи данных с использованием публичной сети Интернет, о возможности оказания услуг связи по VoIP, ОАО «МТТ»  запросило и получило заключение компетентных специалистов ФГОБУВПО «Санкт-Петербургский государственный университет телекоммуникаций им. Проф. М.А. Бонч-Бруевича» (СПБ ГУТ) Кафедры Инфокоммуникационных систем от 25.12.2014  (т. 14 л.д. 129-132).

В заключении ФГОБУВПО «Санкт-Петербургский государственный университет телекоммуникаций им. Проф. М.А. Бонч-Бруевича» (СПБ ГУТ) Кафедры Инфокоммуникационных систем от 25.12.2014  (т. 14 л.д. 129-132) указано следующее: «В терминологии телефонной связи под направлением пропуска трафика понимается направление установления соединения, соответственно, в случае, если все вызывающие абоненты находятся в сети Оператора 1, а вызываемые абоненты - в сети Оператора 2, то все соединения будут устанавливаться от Оператора 1 к Оператору 2, такой пропуск трафика будет называться односторонним, или однонаправленным. Такой порядок пропуска трафика с разделением исходящих и входящих пучков широко использовался в сетях, построенных в соответствии с ОГСТфС.

На практике часто исходящие и входящие вызовы направляются через разных операторов связи согласно соглашениям между операторами о взаимном пропуске трафика.

Порядок пропуска трафика регламентируется положениями Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 08.08.2005 № 98, с изменениями, внесенными приказом №333 в вышеуказанные Требования, а также соглашениями между операторами о взаимном пропуске трафика. Никаких ограничений, не позволяющих осуществлять однонаправленный пропуск трафика от Оператора 1 к Оператору 2 через конкретный стык, не существует. Оператор 1 и Оператор 2 должны иметь соответствующие лицензии и узлы связи.

В частности, в соответствии с положениями п. 12 Приказа (имеется в виду п. 12 Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 08.08.2005 № 98), пропуск трафика для оказания услуг международного транзита вызова, не предназначенного для завершения на территории Российской Федерации, осуществляется в следующем порядке:

а)        точка присоединения сети междугородной и международной телефонной связи;

б)        транзитный международный узел (узлы) связи;

в)       точка присоединения сети междугородной и международной телефонной связи.

В соответствии с п. 13 Приказа (имеется в виду п. 13 Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 08.08.2005 № 98),  пропуск трафика для оказания услуг международного транзита вызова, предназначенного для завершения на территории Российской Федерации, осуществляется в следующем порядке:

а)        точка присоединения сети междугородной и международной телефонной связи;

б)       транзитный международный узел (узлы) связи и транзитный междугородный узел (узлы) связи либо транзитный международный узел (узлы) связи;

в)        точка присоединения сети междугородной и международной телефонной связи.

Как следует из использования множественного числа, Приказ допускает наличие в данной схеме промежуточных операторов, имеющих необходимые узлы связи для оказания данных услуг.

С технической точки зрения, операторам, оказывающим услуги телефонной связи абонентам, необходимо наличие одного из следующих видов оборудования:

- оконечно-транзитный узел СПРТС (MSC/VLR);

-       оконечный узел связи для фиксированной сети (SoftSwitchClass 5 в зарубежной терминологии);

-офисную АТС (РВХ), включая IP-PBX;

-оборудование доступа;

-сетевые элементы S-CSCF и HSS сети IMS;

-оконченный узел связи для фиксированной сети (SoftSwitchClass 4 в зарубежной терминологии);

-офисную АТС (РВХ), включая IP-РВХ

-оборудование доступа;

- сетевые элементы P-CSCF сети IMS.

При этом транзитным операторам, оказывающим услуги передачи данных (т.е. транспортные услуги) операторам телефонной связи достаточно иметь доступ к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и компьютерное оборудование, подключенное к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

По вопросу необходимости транзитным операторам иметь собственную Сеть передачи данных (СПД), состоящую из сданного узла связи (СПД) и линий связи на балансе (или арендованных), а также оборудование с функциями IP-ATC для оказания услуг VoIP, специалисты ФГОБУВПО «Санкт-Петербургский государственный университет телекоммуникаций им. Проф. М.А. Бонч-Бруевича» (СПБ ГУТ) Кафедры Инфокоммуникационных систем пояснили следующее: «Данное утверждение верно, только если говорить о транзитном операторе, оказывающем услуги телефонной связи конечным абонентам в соответствии с законодательством РФ. Как указано в ответе на вопрос 5, операторам, оказывающим услуги передачи данных (т.е. транспортные услуги) операторам телефонной связи достаточно иметь - доступ к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»и компьютерное оборудование, подключенное к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (т. 14 л.д. 129-132).

Оценивая указанное заключение специалистов ФГОБУВПО «Санкт-Петербургский государственный университет телекоммуникаций им. Проф. М.А. Бонч-Бруевича» (СПБ ГУТ) Кафедры Инфокоммуникационных систем, суд принимает во внимание, что специалистами и других специализированных экспертных учреждений - Центрального научно-исследовательского института связи (ЦНИИС) и ОАО «Научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт информации, информатизации и связи» (НИАС) в рамках дела № А40-194209/2014 высказывались аналогичные выводы о технической возможности оказания спорной услуги по пропуску трафика.

Так, в решении Арбитражного суда  г. Москвы по делу № А40-194209/2014 (стр. 6) указано, что  «…согласно экспертным заключениям ЦНИИС и НИАС спорные услуги связи возможнооказывать с использованием арендованного оборудования, в том числе удаленно, либо с применением облачных технологий, стоимость доступа к аренде канала связи составляет 10-20 тысяч руб. ежемесячно, оказание услуги возможно без непосредственного подключения к линии связи, только с использованием сети Интернет и любого сертифицированного оборудования.

Суд учитывает, что несмотря на то, что судами апелляционной и кассационной инстанций позиция налогоплательщика по указанному выше делу не была поддержана, однако, выводы судов основывались не на ошибочности суждений экспертов, т.е. не в связи с технической стороной вопроса, как обоснованно отмечает заявитель,  а исходя из совокупности доказательств, свидетельствующих о нереальности пропуска трафика через спорных контрагентов.

Таким образом, заключениями независимых экспертов (СПБ ГУТ, ЦНИИС, НИАС) подтверждается  правомерность выводов  ОАО «МТТ», положенных в основу позиции заявителя по рассматриваемому эпизоду о технической возможности оказания услуги VoIP, при этом для транзитного оператора является достаточным наличие доступа в Интернет и компьютерного оборудования, которое может быть арендованным, удаленным, связь с которым поддерживается с помощью облачных технологий; однонаправленный пропуск трафика возможен и широко применяется операторами на практике, ограничений по направлению (маршрутизации) трафика не установлено.

Ссылка МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7  на необходимость наличия у транзитного оператора связи, оказывающего услугу VoIP, узла связи (узла сети передачи данных) и линий связи, т.е. технологической (телекоммуникационной) системы, включающей в себя средства и линии связи  (в рассматриваемом случае -  это доступ к сети интернет с достаточной скоростью), наличия специализированного, сертифицированного оборудования ip-телефонии, соответствующего требования РД 45.046-99 «Аппаратура связи, реализующая функции передачи речевой информации по сетям передачи данных с протоколом 1Р» (шлюз, гейткипер (маршрутизатор), серверная станция со специализированным программным обеспечением (протоколы передачи пакетной информации, биллинговая система, система СОРМ) лишена надлежащего нормативного обоснования.

Инспекция, обосновывая вышеприведенное утверждение, ссылается  на п. 32 ст. 2, п. 35 ст. 2, п. 1 ст. 29, ст. 13, п. 1 ст. 44, п. 2 ст. 54, п. 2 ст. 64, ст. 41 Федерального закона от 07.07.2003  № 126-ФЗ «О связи», ГОСТ 22348-86 «Сеть автоматизированная единая. Термины и определения», п.п. 1 п. 5 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 № 161, Перечень наименований услуг связи, утвержденный постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 № 87, Правила, предъявляемые к Автоматизированным системам расчетов, утвержденные приказом Министерства информационных технологий и связи в РФ от 02.07.2007 № 73, Приказ от 27.05.2010 № 73 «Об утверждении требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ)», Правила оказания услуг связи по передаче данных, утвержденные постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 № 32, Перечень лицензионных условий в ред. Постановления Правительства РФ от 29.12.2005 № 837.

Между тем, как обоснованно указывает ОАО «МТТ»,  в указанных нормативных документахречь идет о терминах и понятиях в области связи, о лицензировании в области связи, о правилах присоединения, о перечне наименований услуг связи, о требованиях к системе ОРМ, однако,  ни один из перечисленных нормативных документов  не содержит конкретного перечня требуемого для оказания соответствующих услуг оборудования.

Доводы Инспекции со ссылкой на технико-правовую экспертизу, проведенную экспертами Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования Московского технического университета связи и информатики (ФГОБУ ВПО МТУСИ) ФИО19 и ФИО20 (т. 3 л.д. 88-98), суд оценивает критически  в силу допущенных при ее проведении нарушений: привлеченные специалисты не являются специалистами в области голосовой связи в сети передачи данных, с использованием общественной сети Интернет;  в нарушение статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации Обществу не была предоставлена возможность задать собственные вопросы экспертам и участвовать в проведении экспертизы; экспертам были предоставлены несоответствующие действительности  и неполные данные, искажающие информацию об отношениях ООО «ЛИНКМЕДИА» и ОАО «МТТ» (о характере деятельности ООО «ЛИНКМЕДИА» как только транзитного оператора, принимающего только VoIP трафик, в результате чего «эксперты» рассуждают «об оборудовании для преобразовании голоса в цифровой код»; о движении трафика только в одно сторону, тогда как  на самом деле в обе стороны; об отсутствии у ООО «ЛИНКМЕДИА» оборудования связи, доступа в сеть интернет, и соответственно к каналам связи, тогда как на самом деле имелся подключенный к общественной сети Интернет сервер linkmedia.su и IP).

Инспекция безосновательно утверждает о том, что Общество не заявляло отвод экспертам: письмом № Пс-2103 от 22.11.2013 (т. 14 л.д. 13) Общество представило Заявление на отвод экспертов с обоснованием компетенции экспертов и предложением выбора экспертов из числа сотрудников другого экспертного учреждения ФГУП «ЦНИИС».

Как указано на странице 66 оспариваемого Решения, «Инспекцией вынесено постановление №16/5/1 от 18.11.2013 о назначении технико-правовойэкспертизы на предмет опровержения/подтверждения реальности оказания услуг связи, согласно которому поручено провести экспертизу экспертам ФГОБУ ВПО МТУСИ - ФИО19 и ФИО20 и представить в распоряжение эксперта копии документов, подтверждающих взаимоотношения с ООО «ЛИНКМЕДИА».

Из пункта 10.2 Письма ФНС России от 17.07.2013 N АС-4-2/12837 "О рекомендациях по проведению мероприятий налогового контроля, связанных с налоговыми проверками" следует, что предпочтение при назначении экспертизы должно отдаваться тем ее видам и вопросам, которые дают основания налоговому органу полагать, что результаты экспертизы позволят установить нарушения законодательства о налогах и сборах.

В Постановлении Минтруда РФ от 18.02.2000 N 19 «Об утверждении норм оплаты денежного вознаграждения переводчиков, специалистов и экспертов, привлекаемых для участия в производстве действий по осуществлению налогового контроля», установлены виды экспертиз, проводимые в целях осуществления налогового контроля. Такого вида экспертизы, как технико-правоваяили правоваяв указанном Постановлении не предусмотрено. Таким образом, Инспекция ошибочно полагает, что Общество пытается переквалифицировать экспертизу.

В данном случае Общество говорит о том, что российским законодательством не предусмотрен такой вид экспертиз, следовательно, результаты такой экспертизы не позволяют установить какие-либо нарушения, и уж тем более подтвердить их.

В своих возражениях Общество ссылалось на пункт 10.2. Письма ФНС России от 17.07.2013 N АС-4-2/12837,  из которого следует, что не допускается назначение экспертизы по вопросам права, а также другим вопросам, познаниями по которым либо полномочиями по разрешению которых должны обладать проверяющие или иные специалисты налогового органа (юристы и др.) в соответствии с законодательством о налогах и сборах, их должностными обязанностями.

В ходе проведения экспертизы перед экспертами ставился вопрос: «Возможно ли оказание услуг связи, поименованных в договоре №27-1547, при отсутствии разрешения Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на ввод в эксплуатацию объектов связи?».

Как правомерно отмечает  Общество,  данный вопрос является правовым и не может решаться путем проведения экспертизы (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 06.02.2001 N 8009/98 по делу N А76-2513/98-8-237/99).

Кроме того, в представленном Обществом в материалы дела  заключении СПБ ГУТ от 25.12.2014  (т. 14 л.д. 129-132) на вопрос относительно возможности оказания услуг связи VoIP при отсутствии разрешения Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на ввод в эксплуатацию объектов связиспециалистами был дан ответ: «Технически оказание услуг связи возможно, по такой схеме на территории РФ оказывают услуги провайдеры Skype, Google, Viber и другие аналогичные».

Из оспариваемого Решения (стр. 67, 131) следует, что ФИО19 имеет диплом о высшем образовании с квалификацией инженер по специальности «Многоканальные телекоммуникационные системы», диплом кандидата технических наук МТУСИ и ученое звание доцента. ФИО20 - диплом о высшем образовании с квалификацией инженер по специальности «Многоканальные телекоммуникационные системы».

Как следует из Квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденного Постановлением Минтруда России от 21.08.1998 N 37 (далее - справочник), эксперт должен знать законы и иные нормативные правовые акты в области осуществления исследовательских работ.

Как обоснованно отмечает заявитель, с учетом предмета назначенной налоговым органом экспертизы (технико-правовая) ФИО19 и ФИО20 такими знаниями и квалификацией не обладают, какого - либо документа, подтверждающего их квалификацию в области права, не представлено, следовательно, они не могут давать заключение по вопросам  правам (следует отметить, что Инспекция в своем Решении не опровергает позицию Общества об отсутствии необходимой квалификации у привлеченных специалистов).

Факт наличия у ФИО19 и ФИО20 дипломов о высшем образовании по специальности «Многоканальные телекоммуникационные системы» не позволяет выразить уверенность в наличии у них специальных знаний в области управления голосовым трафиком, поскольку согласно представленным заявителем данным  указанная  специальность предполагает получение знаний в области построения и применения т.н. «первичных» сетей, а вопросы управления информационным трафиком во «вторичных» сетях связи, являющиеся предметом рассмотрения данного экспертного заключения, изучались на другом факультете «Автоматическая электросвязь» того же ВУЗа.

Первичная сеть — это совокупность каналов связи без подразделения их по назначению и видам связи. В состав ее входят линии и каналообразующая аппаратура. Первичная сеть является единой для всех потребителей каналов и представляет собой базу для вторичных сетей связи.

Вторичная сеть состоит из каналов одного назначения (телефонных, телеграфных, передачи газет, вещания, видеотелефонных, передачи данных, телевидения и др.), образуемых на базе первичной сети. Вторичная сеть включает коммутационные узлы, оконечные пункты и каналы, выделенные на первичной сети.

Согласно части 8 статьи  95 Налогового кодекса Российской Федерации в заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Ответ экспертов на вопрос №3  правового характера из экспертного заключения от 17.12.2013  не соответствует  требованиям данной нормы, поскольку экспертное заключение не содержит ссылки ни на одну норму законодательства. Следовательно, является необоснованным.

Относительно вопроса №1 в экспертном заключении указано: «Таким образом, в общем случае трафик по услугам, указанным в договоре №27-1547, не может быть односторонним».

Однако, как обоснованно отмечает Общество, выводы экспертов относительно вопроса № 1 не содержат оценку конкретных обстоятельств, при которых осуществлялись услуги по договору № 27-1547 от 26.04.2011, следовательно, выводы носят безосновательный характер.

Как следует из пояснений сторон по данному делу, эксперт ФГОБУ ВПО МТУСИ ФИО19 ранее уже привлекался Инспекцией для экспертизы технико-экономической информации в области связи по делу № А40-94475/11-115-295. Инспекция считает, что суд по указанному делу не только не нашел нарушений в процессе проведения экспертизы, но и учел позицию экспертов при вынесении мотивированного решения.

Однако, при рассмотрении указанного  спора суд первой инстанции в своем Решении от 21.11.2011 по делу N А40-94475/11-115-295 не принял позицию налогового органа относительно проведенной экспертизы экспертами Московского технического университета связи и информатики ФИО21 и ФИО19

Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 18.05.2012 и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации  в Постановлении Президиума от 20.11.2012 N 7221/12 по делу N А40-94475/11-115-295 поддержали Общество по данном вопросу.

Инспекция в оспариваемом Решении (стр.131) указывает, что в статье 95 Налогового кодекса Российской Федерации  не оговаривается, кто именно может быть привлечен в качестве эксперта.

Однако, налоговым органом не учтено, что данная норма прямо указывает на то, что для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля может быть привлечен эксперт. Экспертом является квалифицированный специалист в определенной области, привлекаемый для проведения экспертизы. Т.е. в данном случае, для проведения экспертизы должны были привлекаться квалифицированные специалисты в области управления голосовым трафиком, каковыми  ФИО19 и ФИО20 не являются.

Аналогичная технико-правовая экспертиза МТУСИ была использована Инспекцией при рассмотрении дела № А40-194209/14 по заявлению ЗАО «Компания ТрансТелеком» о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7, о чем подробно изложено в Решении Арбитражного суда  г. Москвы от 28.08.2015 по делу № А40-194209/14.

 Однако, в постановлении апелляционной и кассационной инстанции по указанному делу выводы из технико-правовой экспертизы специалистов МТУСИ не приводятся, что не позволяет констатировать факт того,  что судами данная экспертиза была признана  надлежащим доказательство по делу.

Инспекция в Сводных письменных пояснениях по настоящему делу исключила из своей позиции все доводы, касающиеся компетентности специалистов МТУСИ и признания технико-правовой экспертизы за надлежащее доказательство.

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу, что экспертиза, проведенная экспертами ФИО19 и ФИО20, никоим образом не подтверждает правомерность позиции Инспекции, изложенной в Решении, и не может служить основанием для отказа Обществу во включении в состав расходов экономически обоснованных затрат по взаимоотношениям с ООО «ЛИНКМЕДИА».

В  ходе выездной налоговой проверки было установлено, что все необходимое оборудование ООО «ЛИНКМЕДИА» было предоставлено ЗАО «ПЕРВЫЙ».

Согласно представленной заявителем информации ЗАО «ПЕРВЫЙ», как указано на его интернет сайте FirstVDS.ru, - «проект компании ЗАО "Первый", являющейся общепризнанным лидером хостинга Виртуальных Выделенных Серверов. Проект существует с 2002 года и за это время сумел завоевать доверие клиентов».

Как указано на официальном сайте ЗАО «ПЕРВЫЙ», оборудование ЗАО «ПЕРВЫЙ» размещено в дата-центре в г. Москве, на современной площадке Веб Дата-центр (АО «Датацентр») в режиме 24*7 с высокой скоростью доступа, а информация на них находится в безопасности. Серверные стойки представляют внушительные шкафы оборудования со всеми необходимыми условиями по стабильности связи, безопасности, электрической мощности, системы кондиционирования, охраной и т.д. https: //firstvds .ru/technology/ faq/datacenter.

ОАО «МТТ»  самостоятельно обратилось к ЗАО «ПЕРВЫЙ» с просьбой предоставить информацию о том, кем использовался IP-адрес 46.4.86.37 в спорный период времени.

Письмом исх. № 89 от 24.03.2014 ЗАО «ПЕРВЫЙ» (т. 4 л.д. 61)пояснило, что данный IP-адрес использовался для выделенного сервера «Iinkmedia.su».

Таким образом, выделенный сервер «linkmedia.su» с IP-адресом 46.4.86.37, совпадает с указанным в договоре с ООО «ЛИНКМЕДИА» IP-адресом 46.4.86.37, что подтверждает его использование ООО «ЛИНКМЕДИА» в целях исполнения договора.

Инспекцией данный довод Общества не принимается, поскольку на запрос налогового органа ЗАО «ПЕРВЫЙ» якобы не подтвердило использование IP-адреса 46.4.86.37 для выделенного сервера «linkmedia.su», что не соответствует действительности.

ЗАО «ПЕРВЫЙ» письменными пояснениями на требование налогового органа № 882, направленными сопроводительным письмом ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска от 25.04.2014 № 05-11/04022 (т. 13 л.д. 30-31),пояснило, что «..ЗАО «ПЕРВЫЙ» является провайдером хостинга под IP-адрес 46.4.86.37. Предоставление IP-адреса происходило путем выражения согласия с условиями публичного договора-оферты в порядке ч. 2 ст. 437 ГК РФ. Для предоставления домена абоненту необходимо зарегистрироваться в автоматизированной системе расчетов ЗАО «ПЕРВЫЙ». Оплата услуг ЗАО «ПЕРВЫЙ» может производиться банковским переводом, банковской картой, платежными системами WebMoneyTransfer, Яндекс.Деньги, SMS сообщениями, терминалами QIWI. При регистрации IP-адреса 46.4.86.37 он принадлежал выделенному серверу нашего клиента. Дата открытия сервера: 29.03.2011. Дата закрытия: 16.08.2012. Данные об аккаунте клиента в системе BILLmanager: дата регистрации: 25.01.2011, IP-адрес компьютера клиента, с которого производилась регистрация 25.01.2011: 178.140.94.38. Данные о клиенте (указываются самим клиентом при регистрации): VladimirTsurkan (BMRTransitLimited). Email клиента: support@bmrtransit.co.uk. Телефон <***>».

Дополнительно ЗАО «ПЕРВЫЙ» письменными пояснениями на требование №1081, направленными сопроводительным письмом ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска от 26.05.2014 № 05-11/04707 (т. 13 л.д. 111-112) указало, что клиенту предоставлялся в аренду выделенный сервер конфигурации CoreI7Quadcore, 8 GB, 2x750GbSATA.

Таким образом, из представленных ЗАО «ПЕРВЫЙ»  сведений следует, что:

- в период с 29.03.2011  по 16.08.2012 арендовался выделенный сервер, что соответствует периоду оказания спорных услуг - с 14.07.2011 по 31.03.2012;

-  ЗАО «ПЕРВЫЙ» не опровергло название выделенного сервера «linkmedia.su», что подтверждает позицию заявителя об использовании IP-адреса, указанного в Договоре, для целей ООО «ЛИНКМЕДИА»;

- выделенный сервер и IP-адрес могли быть предоставлены под уже действующий аккаунт клиента без открытия нового клиента (VladimirTsurkan (BMRTransitLimited), Email клиента: support@bmrtransit.co.uk., Телефон <***>);

- технические характеристики сервера (CoreI7Quadcore, 8 GB, 2x750GbSATA) достаточны для организации пропуска трафика.

МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7   указывает, что свидетель ФИО9 (руководитель BMRTransitLimited) в протоколе допроса от 20.05.2014  (т. 13 л.д. 114-118) не подтвердил передачу используемого BMRTransitLimitedIP-адреса 46.4.86.37 в аренду ООО «ЛИНКМЕДИА».

Однако, как следует из контекста задаваемых ему вопросов, свидетель ФИО9 мог действительно не помнить и даже не знать о компании ЗАО «ПЕРВЫЙ» и соответственно отрицать регистрацию в ее автоматизированной системе, поскольку непосредственного контакта с ЗАО «ПЕРВЫЙ» при заведении аккаунта не требуется; интернет - проект известен как «FIRSTVDS Самый популярный VDS-хостинг в России»,а не как проект ЗАО «ПЕРВЫЙ»; находится по адресу http://firstvds.ml, из названия которого не следует, что это - сайт компании ЗАО «ПЕРВЫЙ»; при регистрации аккаунта название компании ЗАО «ПЕРВЫЙ» не отображается, регистрация аккаунта - операция разовая.

В силу изложенного, суд соглашается с заявителем в том, что свидетель ФИО9 мог не помнить и не знать о компании ЗАО «ПЕРВЫЙ» по объективным причинам.

К тому же, как установлено в ходе допроса, проведенного Инспекцией, ФИО8 была знакома с ФИО9, который  вопросами технического характера ей помогал; телефонный   номер,   принадлежащий   ФИО9,   указан   в   Договоре   ООО «ЛИНКМЕДИА», контактное лицо Владимир указано в Договоре с ООО «ЛИНКМЕДИА».

Следовательно, ФИО9 мог предоставить ФИО8 свой аккаунт в дата-центре для использования ООО «ЛИНКМЕДИА».

Таким образом, Инспекцией не доказана невозможность использования ООО «ЛИНКМЕДИА» выделенного сервера «linkmedia.su» с IP-адресом 46.4.86.37 для оказания услуг по пропуску трафика VoIP; а ответами ЗАО «ПЕРВЫЙ», напротив, подтверждается аренда оборудования, достаточного по своим техническим характеристикам для пропуска трафика.

Довод МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7    о том, что IP-адрес 94.249.164.218,который был первоначально указан в Договоре и впоследствии изменен на IP-адрес 46.4.86.37, использовался ООО «Цифровые телекоммуникации» и ООО «ЛИНКМЕДИА» для имитациипропуска трафика, представляется неубедительным, налоговым органом  не доказано того, что не могло быть реальных операций прохождения трафика по данному IP-адресу в рамках Договора, рассматриваемого по настоящему делу.

Доводы Инспекции в отношении операторов, пользующихся IP-адресами компании HetzherOnlineAG (Германия), которая является  крупнейшей хостинг-компанией, отклоняются.

Так, Инспекция ссылается, что в ходе контрольных мероприятий установлено, что ООО «ОМЕГА» (организация, участвующая в транзите денежных средств) также использовало IP-адрес 46.4.226.241, принадлежащий компании HetzherOnlineAG (Германия).

Между тем, указанное обстоятельство не может свидетельствовать о налоговых правонарушениях, поскольку IP-адрес 46.4.226.241 не совпадает с IP-адресом 46.4.86.37, указанным в Договоре № 27-1547 с ООО «ЛИНКМЕДИА»; использование IP-адресов зарубежной хостинг-компании не запрещено законодательством; наоборот, данным фактом подтверждается, что расчеты между операторами по цепочке осуществлялись за прохождение трафика, а не за транзит (увод) денежных средств.

Реальность оказанных услуг ООО «ЛИНКМЕДИА» подтверждается тем обстоятельством, что фактически пропущенный трафик обусловлен наличием конкретных голосовых соединений от одного абонента к другому, зафиксированных техническими средствами операторов, которые передают трафик по цепочке.

Заявитель утверждает и налоговый орган обратного не доказал, что создать «виртуальный» трафик, минуя технические средства связи, невозможно.

В рамках выездной налоговой проверки в ответ на требование № 8 от 15.07.2013 (т. 8 лд. 64-66),Обществом была представлена детализация и объем трафика (CDR) от сети ОАО «МТТ» до технических средств ООО «ЛИНКМЕДИА»: IP-адрес 46.4.86.37 (акт - приема передачи № 39 от 29.07.2013), подтверждающие факт реальности оказанных услуг, конкретных телефонных соединений с использованием технических средств ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА» (т.8лд. 67-72, т.8лд. 123-149, т.9лд. 1-60).

Поскольку данные CDR-файла представляют большой объем информации 512 Мб, в материалы дела заявителем были представлены выборочные выгрузки из данных биллинга за каждый месяц расчетов с ООО «ЛИНКМЕДИА». Объем распечатанной детализации за один месяц составляет более 20 тысяч листов, следовательно, детализация за 8 месяцев составила бы более 160 тысяч листов, что затруднило бы представление данных доказательств в полном объеме в материалы арбитражного дела.

При этом доводов о недостоверности данных в представленном в Инспекцию диске с CDR-файлами и выборочными данными из него, представленными в арбитражный суд, МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7   не приводит.

Полученный в ходе дополнительных мероприятий ответ от производителя программного обеспечения ЗАО «ПЕТЕР-СЕРВИС» подтверждает невозможность внесения изменений в объективные данные CDR о пропуске трафика (т. 13 л.д. 128).

Так, на вопрос МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7:«Возможно ли внесение изменений в биллинговой системе? Возможно ли использование ручных настроек в автоматизированной системе расчетов «PETER-SERVICE 1TS»?

ЗАО «ПЕТЕР-СЕРВИС» ответило: «Возможность внесения корректировок в результаты автоматических расчетов в системе не предусмотрена».

Компания Mold ТС MOLDTELECOM (Республика Молдова), основываясь на вышеуказанных записях CDR, письмом № 01-05-21/2880 от 25.03.2014  (т.4 л.д. 59-60)подтвердила, что вызовы с отраженными в них идентификационными данными, действительно проходили через сетевое оборудование Mold ТС MOLDTELECOM, что дополнительно подтверждает факт реальности оказанных ООО «ЛИНКМЕДИА» услуг по пропуску трафика.

Суд соглашается с позицией  заявителя о том, что МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7 неполно исследовала обстоятельства движения трафика и денежных средств за него.

По данным Инспекции, от ООО «ЛИНКМЕДИА» расчеты осуществлялись с ООО «Теленет», от ООО «Теленет» расчеты осуществлялись с английской компанией BMRTRANSITLIMITED по контракту № DW101211 от 10.04.2011 за пропуск трафика, в связи с чем Инспекция сделала вывод, что реально трафик не пропускался, а платежи по контракту № DW101211 от 10.04.2011  являются «выводом» денег за рубеж.

В опровержение данных доводов Инспекции ОАО «МТТ»  провело собственное расследование в отношении дальнейшего движения трафика и денежных средств за рубежом, и выяснило следующее: трафик в направлении Молдова фиксированная, в отношении которого осуществлены начисления в оспариваемом налогоплательщиком  Решении, проходил через технические средства BMR TRANSIT LIMITED и был отправлен в сторону международного оператора, завершающего вызовы. АО «MOLDTELECOM», являющийся международным оператором, завершающим вызовы, также подтвердил прохождение указанного трафика через свои технические средства. Данные операторы также подтвердили, что расчеты за пропущенный трафик были осуществлены в полном объеме, что свидетельствует о том, что движение трафика профинансировано движением денежных средств в его оплату.

В подтверждение приведенных выводов ОАО "МТТ" представило   письма указанных операторов: BMR TRANSIT LIMITED № 372/14 от 20.08.2014, АО «MOLDTELECOM» № 01-05-04/21/7895 от 14.08.2014, которые прилагались к апелляционной жалобе  (т. 7 л.д. 5-10).

Кроме этого, ответом ВMRTRANSITLIMITED № 18210 от 15.12.2014  на запрос НМ RevenueandCustoms (HMRC - Королевская налогово-таможенная служба) от 31.07.2014 № Eol/F19866/MP(т. 15 л.д. 1-26)также подтверждается, что трафик в направлении Молдова проходил через технические средства BMRTRANSITLIMITED.

Так, BMRTRANSITLIMITED указало, что в период с 01.01.2010 по 31.12.2012  компания занималась деятельностью в области услуг связи и имела большое количество договорных отношений, в том числе с ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк». Договоров с ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА» не было и в настоящее время отсутствуют. Относительно взаимоотношений с ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» BMR пояснило, что, соблюдая условия контрактов с указанными организациями, BMR расплатилось за пропущенный трафик с «Утерас» и «Капитал Сити» (Фактический адрес Молдова). Трафик направлялся на IP-адреса 193.58.235.16 и 193.58.235.40. Фактические взаимоотношения BMRTRANSITLIMITED с ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» подтверждаются подробной информацией о платежах по контрактам с указанными организациями, являющиеся приложениями к ответу № 18210 от 15.12.2014 г.

Ответ ВMRTRANSITLIMITED на запрос НМ RevenueandCustoms (HMRC -Королевская налогово-таможенная служба) был отправлен в Великобританию 11.02.2015, что подтверждается письмом BMRTRANSITLIMITED от 21.04.2015 № 143 с приложенными квитанциями.

Следовательно, суд имеет основания согласиться с утверждением ОАО "МТТ" о том, что прохождение трафика через оператора ООО «ЛИНКМЕДИА» подтверждается документально.

Доказательств обратного МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7 в материалы дела не представила.

Таким образом, утверждение МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7  о наличии в данном случае  «схемы увода денежных средств за рубеж РФ с целью ухода от налогообложения» голословно и документально не подтверждено,  днежные средства направлялись за рубеж РФ в оплату трафика, поскольку трафик направлялся за рубеж РФ и конечные абоненты находились на территории иностранного государства - Молдовы.

Инспекция, утверждая, что трафик, пропущенный через ООО «ЛИНКМЕДИА» не является реальным, не отвечает на вопрос: если направление трафика напрямую от сети ОАО «МТТ» на сеть компании Moldtelecom неподтверждается, а голосовые соединения действительно осуществлялись (Moldtelecom подтверждает это), то каким образом, через каких операторов связи были доставлены голосовые соединения.

Предположение Инспекции о том, что письма АО «Moldtelecom» должны содержать информацию о том, что вызовы были направлены в Республику Молдова именно через ООО «ЛИНКМЕДИА» ошибочно:  исходя из установленных Инспекцией в ходе проверки обстоятельств, ООО «ЛИНКМЕДИА» не являлось «последним» оператором связи, по средствам которого происходила терминация трафика в отношении международного оператора, завершающего вызовы - АО «MOLDTELECOM» (Молдова).

Следовательно, АО «MOLDTELECOM» и не должно было отражать в своих письмах информацию об ООО «ЛИНКМЕДИА», поскольку  не должно обладать такой информацией. 

Вместе с тем, АО «MOLDTELECOM» в письме от 14.08.2014  № 01-05-04/21/7895 указало: «Международные вызовы, терминированные в сети Молдтелеком, были инициированы посредством транзита через третье лицо», что подтверждает факт прохождения трафика не напрямую от ОАО «МТТ»(т. 7 л.д. 5).

Относительно тезиса Инспекции по вопросу взаимоотношений Общества с АО «Moldtelecom», позволяющих ОАО «МТТ» оказывать услуги международной связи между Россией и Республикой Молдова без привлечения ООО «ЛИНКМЕДИА» суд отмечает следующее.

В обосновании своей позиции Инспекция ссылается на следующие доводы:

1) В письмах, представленных Обществом, не содержится информации о том, что вызовы были направлены в Республику Молдова именно через ООО «ЛИНКМЕДИА».

2) Инспекция ссылается на соглашение между Обществом и АО «MOLDTELECOM», согласно которому стороны обязуются организовать и предоставлять услуги прямой связи, в том числе по VoIP.

 3) Из представленной Главной государственной налоговой инспекцией республики Молдовы информации следует, что за период с 01.01.2010 по 31.12.2012  двусторонний обмен голосовым трафиком между АО «MOLDTELECOM» и ОАО «МТТ» был осуществлен по прямым каналам.

По мнению суда, Общество обоснованно отмечает, что указанные доводы Инспекции основаны на ошибочном понимании сущности договорных отношений между ОАО «МТТ» и АО «MOLDTELECOM».

Так, в п.1 Соглашения об услугах международной связи №DC-103/2005 между ОАО «МТТ» и АО «MOLDTELECOM» от 22.09.2005  (далее - Соглашение, т. 14 л.д. 55-93)указано, что предметом данного Соглашения является организация и предоставление Услуг прямой связи и Услуг Виртуального транзита между АО «MOLDTELECOM» и ОАО «МТТ». Исходя из указанного пункта, услуги взаимно согласовываются, путем подписания дополнительных соглашений и оказываются по мере надобности.

Приложение № 2 к Соглашению действительно предусматривает услуги Международной автоматической телефонной связи между Россией и Республикой Молдова по VoIP. При этом согласно Уведомлению об оконечных таксах АОMOLDTELECOM» №01-05-11/6572 от 17.06.2009  оконечные таксы для ОАО «МТТ» на терминацию трафика (Стационарные сети Республики Молдова, коды +373 22; 23; 24; 25; 26; 27; 29) составляют 0.1000 USD/мин.(т. 14 л.д. 94).

Несмотря на то, что условиями Соглашения предусмотрена возможность использования Обществом услуги международной связи по VoIP, ОАО «МТТ» в спорный период данными услугами не пользовалось, а АО «MOLDTELECOM» их не предоставляло. Заявитель пояснил, что это было связано с тем, что ООО «ЛИНКМЕДИА» предоставляло более выгодные условия по пропуска трафика, на которых Общество могло направить вызов в направлении Молдова фиксированная. Как Общество уже указывало, стоимость пропуска трафика (регион завершения вызова Молдова фиксированная) составляла 0,09 USD/мин.

Факт того, что Общество не пользовалось услугами связи по VoIP в рамках Соглашения с АО «MOLDTELECOM» подтверждается детализацией звонков, выгруженной из биллинговой системы ОАО «МТТ» за проверяемый период, инвойсами АО «MOLDTELECOM» (т. 14 л.д. 95-128).Из указанной детализации видно, что Обществом использовались TDM-соединения, а не VoIP.

Общество также отмечает, что в письме Главной государственной налоговой инспекции Молдовы (т. 14 л.д. 133-136)указано, что за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 г двусторонний обмен голосовым трафиком между АО «MOLDTELECOM» и ОАО «МТТ» был осуществлен по прямым каналам (TDM-соединениям).

Однако, Инспекция не учла, что в данном случае, под прямыми каналами понимаются именно TDM-соединения, т.е. традиционный способ передачи данных, а не прямые взаимоотношения с АО «MOLDTELECOM» без использования посредников.

Указанное также подтвердилось повторным ответом Главной государственной налоговой инспекции при Министерстве финансов Республики Молдовы от 10.11.2014 № 26-18-14-625/8349 (т.21 л.д.55-56)на запрос Инспекции от 05.09.2014  № 16-11/000911дсп@: «за период с 01.01.2010 по 31.12.2012  двусторонний обмен голосовым трафиком между АО «MOLDTELECOM» и ОАО «МТТ» осуществлялся по прямым каналам (TDM), а не посредством IP и, соответственно, представление данных об IP адресах операторов является невозможным».

Таким образом, в спорный период трафик от сети Общества в направлении Молдова фиксированная по технологии TDM-соединений был осуществлен напрямую по Соглашению с АО «MOLDTELECOM», а трафик по технологии VoIP - через оператора ООО «ЛИНКМЕДИА».

Учитывая изложенное, Инспекция ошибочно делает выводы о нереальности пропущенного трафика через оператора ООО «ЛИНКМЕДИА» и создании схемы по получении необоснованной налоговой выгоды.

Относительно претензий Инспекции к актам оказанных услуг по данным трафика и неподтвержденности  представленных в суд детализаций трафика.

Инспекция необоснованно утверждает, что оформленные акты оказанных услуг ООО «ЛИНКМЕДИА» носят исключительно формальный характер и своим содержаниемне свидетельствуют о реальности указанных услуг, так как в них отсутствуют детализация, стоимость услуги, расчет стоимости оказанных услуг.

Так, согласно Акту № 00000051 от 31.08.2011 пропуск трафика за август 2011 составил 2 211 379,83 мин по цене 2,60 руб., стоимость 5 743 221 руб. без НДС.

Согласно Акту № 00000060 от 30.09.2011 пропуск трафика за сентябрь 2011 составил 2 809 904,51 мин по цене 2,87 руб., стоимость 8 060 938,98 руб. без НДС.

Согласно Акту № 00000068 от 31.10.2011 пропуск трафика за октябрь 2011 составил 2 646 738,4 мин по цене 2,69 руб., стоимость 7 121 825,28 руб. без НДС.

Согласно Акту № 00000077 от 30.11.2011 пропуск трафика за ноябрь 2011 составил 3 508 661,37 мин по цене 2,84 руб., стоимость 9 978 637,35 руб. без НДС.

Согласно Акту № 00000087 от 31.12.2011 пропуск трафика за декабрь 2011 составил 2 596 836,4 мин по цене 2,92 руб., стоимость 7 591 606,96 руб. без НДС.

Согласно Акту № 0000004 от 31.01.2012 пропуск трафика за январь 2012 составил 2814 908,73 мин по цене 2,76 руб., стоимость 7 761 026,33 руб. без НДС.

Согласно Акту № 00000010 от 29.02.2011 пропуск трафика за февраль 2012 составил 5 327 300,94 мин по цене 2,63 руб., стоимость 14 003 808,14 руб. без НДС.

Согласно Акту № 00000023 от 31.03.2012 пропуск трафика за март 2012 составил 3695 928,25 мин по цене 2,66 руб., стоимость 9 842 259,14 руб. без НДС.

Таким образом, в Актах присутствуют объем пропущенного трафика в минутах, стоимость 1 минуты, стоимость услуги всего.

Отражение показателей детализации трафика (голосовых соединений) условиями Договора не предусмотрено. Форма Акта, являющаяся приложением № 6 к Договору, не содержит показателей детализации трафика.

Также необоснованным является довод Инспекции о том, что суммы по актам приемки услуги не согласуются с детализацией трафика, представленной налогоплательщиком; представление детализации трафика, составленной самим ОАО «МТТ» из биллинговой системы, обслуживаемой и выгружаемой самим заявителем, не может служить достаточным доказательством реальности передачи трафика.

В суммах Актов ООО «ЛИНКМЕДИА», как указано выше, содержится объем оказанных услуг в минутах трафика.

В материалы дела заявителем были представлены также выборочные данные детализации трафика в секундах за каждый месяц (т. 8 л.д. 123-149, т. 9 л.д. 1-60)и сводные показатели объема трафика в минутах за каждый месяц - приложение № 1 к ответу на требование Инспекции № 13 от 30.09.2013, исх.№ 002/012-04535 от 14.10.2013 (т. 9 л.д. 63-67). Указанные данные получены по данным технических средств ОАО «МТТ».

Согласно данным ОАО «МТТ» и актам ООО «ЛИНКМЕДИА» объем трафика составляет:

Как видно из таблицы, данные по объему трафика по данным техническим средств ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА» незначительно отличаются.

В соответствии с условиями Договора, такие погрешности допускаются и принимаются, если погрешности составляют не более 2%.

Согласно п.5.8 Договора в случае если расхождения учетных данных сторон по суммарным начислениям за трафик, пропущенный от одной стороны в направлении другой составляют не более 2 (двух)%, расчеты за трафик, пропущенный от сети передачи данных  МТТ к сети передачи данных ООО «ЛИНКМЕДИА», производятся по данным, зафиксированным ООО «ЛИНКМЕДИА».

В случае же если расхождения в учетных данных сторон по суммарным начислениям за трафик, пропущенный от одной стороны в направлении другой стороны, составляют более 2 (двух) %, стороны проводят детальную сверку.

Таким образом, поскольку расхождения между данными Общества и ООО «ЛИНКМЕДИА» были незначительными, не более 2%, то и не требовалась детальная сверка, а, следовательно, и представление детализации от ООО «ЛИНКМЕДИА».

В данной связи, довод Инспекции о том, что доказательства трафика, представленные самим налогоплательщиком, не являются достаточными в целях подтверждения реальности трафика, является надуманным.

Наоборот,  как обоснованно отмечает заявитель, расхождения между данными трафика, представленные Обществом и ООО «ЛИНКМЕДИА», подтверждают реальность пропущенного трафика, поскольку в противном случае расхождений бы не было вообще.

Довод Инспекции о наличии противоречий между информацией, представленной ЗАО «ПЕТЕР-СЕРВИС», ответами ФИО22 и ФИО23, выразившихся в том, что на вопрос о том, как выглядит  отчет по пропуску трафика(передачи голосовой информации) при оказании услуг VoIP, ЗАО «ПЕТЕР-СЕРВИС» сообщило: «Отчет формируется в виде файла в формате ХМL»;  ФИО24 сообщил: «Информация оборудования нечитабельна. Из файлов, загружаемых в АСР, можно выбрать информацию, касающуюся оператора (контрагента)»; ФИО23 сообщила: «Данную детализацию нельзя выгрузить в Excel напрямую, только после выгрузки их можно открыть в Excel.", суд не принимает как подтверждающий  правомерность выводов Инспекции.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля для получения информации о том, как выглядит и в каком виде выгружается отчет биллинговой системы в адрес Межрайонной ИФНС России №10 по г. Санкт-Петербургу направлено поручение об истребовании документов (информации) от 18.04.2014 № 16-16/1892 у ЗАО «ПЕТЕР-СЕРВИС» ИНН <***> (т. 13 л.д. 25) - производителя биллинговой системы, используемой ОАО «МТТ», согласно сертификата соответствия,  представленного в адрес Инспекции в рамках Требования о предоставлении документов (информации) № 13 от 30.09.2013.

МИФНС России №10 по г. Санкт-Петербургу сопроводительным письмом (вх.
№ 001320дсп от 20.05.2014) (т. 13 л.д. 125) представлены копии документов (информации), по взаимоотношениям ЗАО «ПЕТЕР-СЕРВИС» с ОАО «МТТ».

 На вопрос инспекции: «Как выглядит отчет по пропуску трафика (передачи голосовой информации) при оказании услуг VoIP?» ЗАО «ПЕТЕР-СЕРВИС» ответило, что «...Отчет формируется в виде файла в формате ХМL».

Инспекцией проведен допрос начальника отдела АСР ФИО22  (протокол допроса  свидетеля б/н от 06.05.2014) (т. 25 л.д. 24). 

В рамках допроса ФИО24 (т. 13 л/д. 17-20), приведенного налоговым органом,  Инспекция представила на обозрение детализацию трафика и  были заданы вопросы: «Каким образом происходит выгрузка трафика и из какой программы. Возможно ли выгрузить данные трафика в формате Excel?».

Из протокола допроса ФИО24 от 06.05.2014  следует, что: «...В данной детализации отображено: номер абонента (кому звонят), дата и время начала разговора (время Московское) и длительность в секундах. В самой системе позвонковая детализация трафика не хранится, в момент загрузки в АСР, она агрегируется. Данная детализация предположительно выгружена с оборудования. Информация оборудования не читабельна. Из файлов, загружаемых в АСР, можно выбрать информацию, касающуюся оператора (контрагента)».

Таким образом, из пояснений ФИО24 и ЗАО «ПЕТЕР-СЕРВИС» видно, что никаких противоречий в их ответах нет: ФИО24 на вопрос о выгрузке данных трафика в формате Excel ничего не ответил, а лишь указал, что детализация предположительно выгружена с оборудования.

Инспекцией также была допрошена свидетель ФИО23 - ведущий инженер отдела АСР, о чем составлен протокол свидетеля допроса б/н от 06.05.2014 (т. 25 л.д. 101).  В ходе проведения допроса свидетелю на обозрение была представлена детализация трафика и заданы вопросы: "Что именно отображено в данной детализации? Каким образом происходит выгрузка трафика, а также, из какой программы? Возможна ли выгрузка данных трафика в формате Excel?".

Пояснения ФИО23 (протокол допроса от 06.05.2014) (т. 13 л.д. 21-24) схожи с ответами ФИО24 Так, ФИО23 пояснила, что:«детализация трафика собирается из CDR, а в дальнейшем происходит агрегация по направлениям в биллинг. Данные детализации трафика нельзя выгрузить в Excel напрямую, но после выгрузки их можно открыть в Ехсе1».

Как поясняет заявитель, Формат файла XML не является форматом Excel, в котором используются свои расширения XLS. Ни одни показания не дают информации о возможности выгрузки в формат XL + другие буквы (S и другие). Между тем, формат XML является рекомендованный Консорциумом Всемирной паутины (W3C) языком разметки, распозноваемым в различных программах, в том числе в MSExcel.

Таким образом, доводы  Инспекции о противоречиях в пояснениях ЗАО «ПЕТЕР-СЕРВИС», ФИО24 и ФИО23 опровергается фактическими обстоятельствами (протоколы допросов от 06.05.2014 указанных лиц,  письмо №1269/14-SPB от 28.04.2014), напротив, показания указанных лиц согласуются друг с другом и единообразны.

Кроме того, как обоснованно отмечает ОАО "МТТ", в случае с ЗАО «ПЕТЕР-СЕРВИС» и ФИО24, ЗАО «ПЕТЕР-СЕРВИС» и ФИО23, говорить о противоречии в показаниях не корректно, поскольку их ответы были даны на разные вопросы .

Учитывая изложенное, позиция Инспекции по вопросу противоречий между сведениями, предоставленными указанными выше лицами, несостоятельна.

Тезис Инспекции об отсутствии в представленных отчетах биллинговой системы IP-адреса оператора, с сети которого принимало на сеть ОАО «МТТ» трафик и IP-адреса оператора, на которого ОАО «МТТ» направляло данный трафик, суд, с учетом приведенных ОАО "МТТ"в ходе судебного разбирательства доводов, находит неубедительным

Так, заявитель пояснил, что "Наличие или отсутствие информации об IP-адресе клиента зависит от технологических условий его подключения. Например, в случае с ООО «ЛИНКМЕДИА» используется оборудование NortelNetworksCorporationCS2000 (далее -Nortel). Особенности реализации данного коммутатора не предусматривают включение IP-адресов в тарификационные данные. Коммутатор включает в тарификационные данные только наименование транка. Связка транка и IP-адреса производится внутренними средствами коммутатора.

Следует отметить, что информация о соединениях всех клиентов, подключенных к Nortel, передается в АСР в виде файлов. В АСР для определения принадлежности определенному клиенту используется транк. Для ООО «ЛИНКМЕДИА» используется транк MSKLINKM.

В данных, снимаемых с оборудования Nortel, отсутствует информация об IP-адресах конкретного клиента. Когда оборудование (NortelCS2K) внедряли, было принято решение о системе транков. Указанное оборудование формирует файл, информация с которого передается в биллинг.

Биллинг - важнейший компонент деятельности любого коммерческого оператора связи, вне зависимости от вида телекоммуникаций, используя который выставляются счета потребителям их услуг и обеспечивается экономическая составляющая их деятельности. В области электросвязи биллинг определяется как комплекс процессов и решений на предприятиях связи, ответственных за сбор информации об использовании телекоммуникационных услуг, их тарификацию, выставление счетов абонентам, обработку платежей. А под биллинговой системой понимается прикладное программное обеспечение поддержки бизнес-процессов биллинга.

Для биллинговых систем в телекоммуникациях также используется термин автоматизированная система расчётов (АСР), в частности, такой термин использован в официальных документах Министерства связи РФ, предписывающих обязательную сертификацию биллинговых систем (например, Приказ Мининформсвязи РФ от 02.07.2007 N 73 "Об утверждении Правил применения автоматизированных систем расчетов", Зарегистрировано в Минюсте РФ 13.07.2007 N 9828)".

Из материалов дела следует, что заявитель  при подготовке ответа на требование налоговой инспекции № 8 от 15.07.2013  (т. 8 л.д. 64-66),из общего объема трафика, проходящего через Nortel, был выделен трафик, относящийся к ООО "ЛИНКМЕДИА", на основании транка MSKLINKM и за указанный период. Заявителем было сообщено, что с учетом вышеуказанных особенностей оборудования, иного способа идентификации трафика ООО "ЛИНКМЕДИА", кроме как на основании транка, не существует. Идентификация трафика других клиентов, подключенных через Nortel, происходит по аналогичному принципу, т.е. на основании транков. Также заявителем было отмечено, что в рамках подготовки ответа на указанное требование использовались данные с трафиком, полученные с оборудования, до их загрузки в АСР, т.к. после загрузки трафика в АСР,происходит его агрегация (суммирование объемов) по направлениям, которая исключает возможность получения из АСР запрашиваемой детализации с «А» и «Б» номерами.

Относительно требования инспекции № 13 от 30.09.2013  (т. 9 л.д. 61-62)ОАО "МТТ" было сообщеноследующее: "Выгрузка детализации штатными средствами из АСР с использованием рабочего места «Billingandreports» в формате XML возможна, но для ответа на указанное требование не использовалась и не применима по клиенту ООО «ЛИНКМЕДИА» в связи с тем, что выгрузку можно делать при условии хранения позвонковой детализации в АСР, что является не обязательной настройкой для клиента. Детализация в АСР хранилась только для клиентов, у которых в договоре предусмотрена ежемесячная рассылка позвонковой детализаций. В договоре с ООО «ЛИНКМЕДИА» ежемесячная рассылка позвонковой детализации не предусмотрена".

С учетом изложенных обстоятельств и  при отсутствии со стороны налогового органа нормативного и фактического опровержения того, что с учетом специфики использовавшегося оборудования иного способа идентификации трафика ООО "ЛИНКМЕДИА", кроме как на основании транка, не существует, суд приходит к выводу, что  в отчетах биллинговой системы по трафику, полученному ОАО «МТТ» и направляемому в адрес ООО «ЛИНКМЕДИА», IP-адреса не содержатся  и отражаться не могут. Доказательства обратного, как отмечено выше,  МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7 не представлено.

Доводы МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7 об «аналогичности» выводов по результатам выездной налоговой проверки ОАО «Ростелеком» и обстоятельств настоящего  дела судом проверены, признаются несостоятельными.

Как следует из ходатайства Инспекции (т.22, л.д.93-95) и приложенных к нему документов, по результатам выездной налоговой проверки ОАО «Ростелеком» Инспекцией установлено, что ООО «ЛИНКМЕДИА» не оказывало реальных услуг для ОАО «Ростелеком».

 Однако, указанное обстоятельство  никоим образом не может служить подтверждением того, что  и в настоящем случае ООО «ЛИНКМЕДИА» не оказывало услуг заявителю.

Кроме того, следует признать  обоснованность аргументов заявителя о том, что обстоятельства выездной налоговой проверки  ОАО «Ростелеком» не имеют отношения к предмету настоящего спора и не  подлежат оценке как выходящие за пределы данного спора.

В то же время, если и принять во внимание представленные  Инспекцией материалы, из них невозможно сделать вообще какие-либо выводы о реал

ьности или нереальности пропуска трафика без оценки договора между ОАО «Ростелеком» и ООО «ЛИНКМЕДИА» (не представлен), CDR-файлов с пропуском трафика ОАО «Ростелеком» (не представлены), иных материалов проверки.

Инспекция полагает, что трафик, направленный от сети ОАО «Ростелеком» через сеть ООО «ЛИНКМЕДИА» на абонентов операторов ЗАО «Комстар-Регионы», ОАО «Таттелеком», ОАО «Вымпелком», ОАО «МТС», ОАО «Башинформсвязь», ОАО «МГТС», ОАО «Мегафон» фактически не пропускался, поскольку указанные операторы отрицают прохождение трафика через свою сеть, либо расчеты осуществлялись напрямую с ОАО «Ростелеком».

Однако, достаточных доказательств того, что опрашивали конечных операторов именно в отношении трафика, направленного от сети ОАО «Ростелеком» на сеть ООО «ЛИНКМЕДИА», в представленных материалах не содержится.

Между тем, обстоятельства настоящего дела принципиально различныс материалами дела ОАО «Ростелеком», поскольку в материалах настоящего дела прохождение трафика от ОАО «МТТ» на сеть ООО «ЛИНКМЕДИА» подтверждается письмами Компании Mold ТС MOLDTELECOM (Республика Молдова) от 25.03.2014 № 01-05-21/2880 (т.4 л.д. 59-60),№ 01-05-04/21/7895 от 14.08.2014 (т. 7 л.д. 5),В MRTRANSITLIMITED № 372/14 от 20.08.2014 (т. 7л.д. 8).

Также следует признать несостоятельной ссылку  Инспекции  на показания свидетеля ФИО25 (протокол допроса от 27.08.2014, т.22 л.д. 136-139),занимавшего должность Главного специалиста отдела организации эксплуатации сетей передачи данных «Центртелеком» отдела организации эксплуатации сетей «Ростелеком» в 2011 -2012 гг.

 Во-первых, указанный протокол получен вне рамок  производства по делу о налоговом правонарушении, вменяемом ОАО "МТТ", а в ходе налоговой проверки иного лица, следовательно, не может являться доказательством по настоящему делу.

Во-вторых, показания указанного физического лица не опровергают позицию Общества по настоящему делу и не подтверждают правомерность позиции Инспекции в данном деле.

Как следует из протокола допроса,  Инспекцией ФИО25 были заданы следующие вопросы и получены следующие ответы:

-Вопрос: «Каким оборудованием должно было располагать ООО «Линкмедиа» для оказания услуг по договору, где оно должно быть установлено, где должен находится стык оборудования ООО «Линкмедиа» и ОАО «Ростелеком»?".

- Ответ: «Для ОАО «Ростелеком» не принципиально, какое это оборудование, но оно должно поддерживать интерфейс 100 BASE-T и должно иметь действующий сертификат области Связь. Расстояние между оборудованием ООО «Линкмедиа» и оборудованием ОАО «Ростелеком» не должно превышать 100м».

- Вопрос: «Нужен ли IP-адрес ООО «Линкмедиа» для исполнения договора № ЦФ-00-VoIP-3032 от 01.02.2011? Почему IP-адрес ООО «Линкмедиа» 192.168.30.1 на сайте ripe.net значится как принадлежащий частным сетям?»

- Ответ «Да. Это IP-адрес, который используется для технологического стыка сетей, то есть для технологических целей. В технологии IP не является необходимым использование публичных IP адресов».

- Вопрос: «Почему по договору оказывается услуга VoIP, а присоединение происходит по кабелю?»

- Ответ:"Физически стык организуется с применением медного кабеля. Это физическая среда, с помощью которой осуществляется предоставление услуг, в том числе VoIP».

Таким образом, данными ответами не опровергается позиция Общества, поскольку свидетель поясняет технологию присоединения операторов - на физическом уровне с помощью медного кабеля, и оказания услуги VoIP - на технологическом через IP-адрес, по Договору о присоединении сетей передачи данных и пропуска VoIP-трафика,заключенному между ОАО «Ростелеком» и ООО «Линкмедиа».

Между ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА» заключен иной договор - Договор о взаимодействии сетей передачи данных. Согласно схеме организации связи (Приложение № 2 к Договору) сети передачи данных операторов стыкуются через PublicInternet, физического стыка не предусмотрено.

Таким образом, материалы выездной налоговой проверки ОАО «Ростелеком» не подтверждают позицию Инспекции, занимаемую по настоящему делу.

Доводы МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам  № 7 со ссылкой  на наличие в материалах проверки выдержки из приложения к лицензии, согласно которой: «Начало предоставления услуг связи с помощью объекта связи, согласно данной лицензии, допускается только при наличии разрешения на эксплуатацию данного объекта связи органов государственного надзора за связью и информатизацией в РФ, подтверждающая невозможность предоставления услуги без разрешения на эксплуатацию узла связи", а также со  ссылкой  на осуществление ООО «ЛИНКМЕДИА» предпринимательской деятельности без разрешения на эксплуатацию узла связи, которая подпадает под ст.13.9 КоАП РФ", также подлежат отклонению.

Довод Инспекции, о том, что лицензия связи без сданного узла связи является не действительной,  ошибочен.

 Как следует из материалов дела, ООО «ЛИНКМЕДИА» обладало лицензиями: на оказание услуги связи в сети передачи данных, за исключением передачи голосовой информации от 01.04.2010 №74181; на оказание услуги связи по передачи данных для целей передачи голосовой информации от 01.04.2010 №74148 (т. 12 л.д. 79-83).Срок действия указанных лицензий с 01.04.2010 по 01.04.2015. Для оказания услуг связи по договору № 27-1547 от 26.04.2011 ООО «ЛИНКМЕДИА» использовало оборудование и IP-адрес ЗАО «ПЕРВЫЙ», как организации, специализирующейся на услугах предоставления своих серверов в аренду для различных целей в сети Интернет.

В пункте 2 ст. 37 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" перечислены условия, при которых лицензирующий орган вправе приостановить действие лицензии. Статья 39 указанного закона содержит условия, при которых лицензия аннулируется, а также порядок таких действий.

Перед заключением договора № 27-1547 от 26.04.2011 Обществом проверялись наличие и действительность лицензий ООО «ЛИНКМЕДИА» в предусмотренном ст. 40 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" порядке по федеральному реестру лицензий в области связи.

Все лицензии, выданные ООО «ЛИНКМЕДИА», являются действующими, содержатся в реестре. Предупреждение о приостановлении их действия лицензирующим органом не выносилось, аннулированию они не подвергались.

Общество не вправе подменять компетентный государственный орган, и заниматься проверкой соблюдения оператором требований действующей лицензии, включая соблюдение порядка ввода в эксплуатацию, получения разрешения на эксплуатацию оборудования, используемого для оказания услуг связи. Таким образом, Общество не вправе обусловить заключение договора о предоставлении услуг по пропуску трафика такой проверкой.

Также ошибочным является довод Инспекции о том, что ООО «ЛИНКМЕДИА» не могло осуществлять услуги связи на территории Молдовы.

Как обоснованно  указывает заявитель, лицензии на оказание услуг связи на территории Молдовы ООО «ЛИНКМЕДИА» не требовалось, поскольку данным юридическим лицом на территории Молдовы услуги не оказывались: исходя из фактических обстоятельств спорного правоотношения, ООО «ЛИНКМЕДИА» являлся транзитным оператором, не имеющим абонентов в Молдове, соответственно, не оказывавшим услугу завершения вызова на территории Молдовы.

Таким образом, ООО «ЛИНКМЕДИА» правомерно осуществляло деятельность, в соответствии с имеющимися лицензиями.

МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7  в своем Решении (стр. 118) ссылается также на осуществление ООО «ЛИНКМЕДИА» предпринимательской деятельности без разрешения на эксплуатацию узла связи, что подпадает под ст. 13.9 КоАП РФ.

Однако, суд отмечает, что:  Инспекция не является компетентным органом, уполномоченным устанавливать такие правонарушения; проверка в отношении ООО «ЛИНКМЕДИА» на предмет соблюдения законодательства в области связи органами РОСКОМНАДЗОРА не проводилась, протокол об административном правонарушении не составлялся, следовательно, в отсутствие решения компетентного органа, нельзя утверждать, что ООО «ЛИНКМЕДИА» осуществляло предпринимательскую деятельность в нарушение действующего законодательства.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что ООО «ЛИНКМЕДИА» арендовало оборудование у ЗАО «ПЕРВЫЙ», а, следовательно,  оно и  не должно было получать разрешения на эксплуатацию узла связи.

Согласно Правилам ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденным приказом Минсвязи России от 09.09.2002 N 113, разрешения на эксплуатацию сооружений связи оформляются при вводе в эксплуатацию сооружений связи.

Поскольку ООО «ЛИНКМЕДИА» не вводило в эксплуатацию оборудование, принадлежащее ЗАО «ПЕРВЫЙ», то и не могло обращаться за разрешением на эксплуатацию сооружений связи.

Более того, даже если принять во внимание указанные доводы налогового органа, в любом случае, несоблюдение норм отраслевого законодательства не может служить препятствием осуществления прав и обязанностей в сфере налогообложения. Последствием несоблюдения тех или иных положений отраслевых нормативных актов в области связи может быть применение административной, гражданско-правовой ответственности. Однако, Налоговый кодекс Российской Федерации и не связывает возможность уменьшения доходов для целей налогообложения прибыли на суммы расходов с исполнением иных положений законодательства, кроме налогового.

Данный вывод подтверждается многочисленной судебно-арбитражной практикой, в том числе в отрасли законодательства о связи (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.09.2007 N 5600/07 по делу N А40-30210/06-33-218, Постановление ФАС Московского округа от 22.06.2009 N КА-А40/5329-09-П по делу N А40-32389/07-111-161, Постановление ФАС Московского округа от 06.04.2009 N КА-А40/2403-09 по делу N А40-83704/05-14-671, Постановление ФАС Московского округа от 12.11.2010 N КА-А41/13489-10 по делу NA41-45073/09, Постановление ФАС Московского округа от 15.07.2009 N КА-А40/6328-09 по делу N А40-66014/08-115-295).

Следовательно, доводы Инспекции относительно соблюдения отраслевого законодательства, при оценке налоговых правонарушений не являются состоятельными. Аналогичные выводы касаются доводов Инспекции относительно эксплуатации сооружений связи без подключения к системе ОРМ. Причем сама же Инспекция подтверждает, что реализация услуг связи без подключения к СОРМ с технической точки зрения возможна, однако это является нарушением п. 2 ст. 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи"  (стр.29 Сводных пояснений).

Инспекция отмечает "нестыковки"  в квалификации спорных услуг в актах и счетах-фактурах («пропуск телематических служб»), а также в Приложении № 2 к Договору и  Прайс-листах  (пропуск трафика для целей передачи голосовой информации по сети передачи данных (VoIP)).

Заявитель указанное обстоятельство не отрицает, однако, отмечает, что  указанные «нестыковки» сами по себе не  могут подтверждать  нереальность оказанных услуг.

Первичные документы в соответствии с ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» составляются при совершении факта хозяйственной жизни, либо непосредственно после его окончания, т.е. хозяйственная операция является первичной по отношению к оформлению подтверждающих документов. Хозяйственная операция по пропуску трафика, определенному договором, определяется на основании биллинговых отчетов, фиксирующих конкретные соединения абонентов. Таким образом, если даже первичный документ не оформлен или оформлен не правильно, это не говорит о нереальности хозяйственных операций.

В Актах и счетах-фактурах ООО «ЛИНКМЕДИА» (т. 8 л.д. 108-122) указано «Пропуск трафика телематических служб за (период) по договору № 27-1547»,т.е. в данных документах содержится отсылка к Договору № 27-1547, предметом которого является Услуга пропуска трафика.

Следовательно, из совокупности данных актов, счетов-фактур и договора можно однозначно идентифицировать оказанные услуги как услуги пропуска трафика. Все обязательные реквизиты, предусмотренные ст. 9 Федерального закона о бухгалтерском учете, первичные документы содержат, что не оспаривается Инспекцией.

Таким образом, выявленные «нестыковки» не опровергают реальность хозяйственных операций, и не приводят к выводу о нарушении документального оформления расходов по пункту  1 статьи 252 Налогового кодекса  Российской Федерации.

В подтверждение своей позиции, изложенной в Решении, Инспекция также ссылается на протоколы допроса руководителя ООО «ЛИНКМЕДИА» ФИО8(протоколы допроса б/н от 14.10.2013 и от 22.04.2014, т. 3 л.д. 8-12, т. 12 л.д. 130-138), в связи с которыми делает вывод, что указанная гражданка является номинальным руководителем  ООО «ЛИНКМЕДИА», а само ООО «ЛИНКМЕДИА» - неблагонадежный контрагент, не имевший возможности оказывать услуги связи, услугами которого пользовались в целях получения необоснованной налоговой выгоды недобросовестные операторы связи.

По мнению Общества, напротив, протоколы допросов ФИО8, на которые ссылается Инспекция, подтверждают, что ООО «ЛИНКМЕДИА» было реально существующей организацией, а документы, в том числе акты об оказании услуг по взаимоотношениям с ОАО «МТТ», оформлены надлежащим образом.

Так из протокола допроса ФИО8 от 14.10.2013 (т. 3 л.д. 8-12)следует:«Сфевраля 2011 года, ФИО8 работала в ООО «ЛИНКМЕДИА» в должности генерального директора с обязанностями главного бухгалтера; у ООО «ЛИНКМЕДИА» имелись лицензии на оказание услуг связи; полномочия в качестве генерального директора ФИО8 никому не передавала; договор №27-1547 от 26.04.2011 и дополнительные соглашения были заключены мною. Договор и дополнительные соглашение были заключены в офисе ОАО «МТТ». Деловое общение происходило также в офисе ОАО «МТТ»; подпись на представленных счетах-фактурах, выставленных в адрес ОАО «МТТ» моя».

Из протокола допроса от 22.04.2014 (т. 12 л.д. 130-138)следует: «Договор с ОАО «МТТ» направлялся  мне на личную почту. Взаимодействие между сотрудниками ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА» в рамках договора о взаимодействии сетей передачи данных№27-1547 от 26.04.2011 происходило по телефону, либо по электронной почте, при встрече в офисе ОАО «МТТ».

Таким образом, ФИО8 подтвердила свое положение как генерального директора ООО «ЛИНКМЕДИА», факт подписания договора и дополнительных соглашений к нему,  первичных документов от имени общества, взаимодействие с ОАО "МТТ".

С учетом иных пояснений ФИО8, которые подтверждают непосредственное ее участие в деятельности юридического лица, акты об оказании услуг по взаимоотношениям с ОАО «МТТ» оформлены надлежащим образом.

ООО «ЛИНКМЕДИА» на момент заключения договора с ОАО «МТТ» являлось зарегистрированным в установленном законом порядке юридическим лицом. По данным регистрации на официальном интернет-сайте ФНС России http://egrm.nalog.ru/#, ООО «ЛИНКМЕДИА» зарегистрировано 11.11.2009, т.е. до вступления во взаимоотношения с ОАО «МТТ».

Доводы Инспекции о подписании ФИО8 актов оказанных услуг и счет-фактур за февраль - март 2012 года, то есть  в период, когда она уже не являлась руководителем ООО «ЛИНКМЕДИА», не могут быть положены в основу вывода суда о правомерности оспариваемого решения,поскольку Инспекцией не доказано, что Обществу в этот период было известно или должно быть известно о снятии с ФИО8 полномочий исполнительного  органа ООО «ЛИНКМЕДИА».

Кроме того, ФИО8 не отрицает, что за февраль - март 2012 года услуги продолжали оказываться ООО «ЛИНКМЕДИА», что также подтверждено и данными технических служб.

В случае если налоговый орган установил, что документы оформлены с нарушением установленного порядка и фактически пропущенный трафик подтверждается данными биллинга, он обязан был в соответствии с подпунктом  7 пункта 1 статьи  31 Налогового кодекса  Российской Федерации применить расчетный путь определения налоговых обязательств налогоплательщика.

В соответствии с подпунктом  7 пункта 1 статьи  31 Налогового кодекса  Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги (в редакции, действующей в спорный период).

Разъясняя порядок применения подпункта 7 пункта 1 статьи  31 Налогового кодекса  Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 19.07.2011 № 1621/11, указал, что наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

В указанном Постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сделал вывод, что в случаях непредставления первичных бухгалтерских и иных документов, позволяющих инспекции произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля и определению размера полученного обществом дохода и произведенного расхода, инспекция обязана применить положения подпункта 7 пункта 1 статьи  31 Налогового кодекса  Российской Федерации и определить размер налоговых обязательств общества исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении инспекции, так и путем сопоставления таких сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

Подпункт  7 пункта 1 статьи  31 Налогового кодекса  Российской Федерации, устанавливающий дополнительные гарантии налогоплательщику, подлежит применению не только в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, но и при признании их ненадлежащими. В соответствии с принципом равенства, предусмотренным пунктом  1 статьи 3  Налогового кодекса  Российской Федерации, налогоплательщик, представивший налоговому органу документы, признанные налоговым органом ненадлежащими, не может быть поставлен в более худшее положение по сравнению с налогоплательщиком, не представившим документы.

Правильность данного вывода подтверждается также пунктом  8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57,в котором указано, чтов случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта (имеется ввиду подпункт  7 пункта 1 статьи  31 Налогового кодекса  Российской Федерации)с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Указанный подход также подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 03.07.2012 № 2341/12,в котором суд отметил, что в силу статьи  247, пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса  Российской Федерации и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации№ 53) определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла: «Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночностъ цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов».

Таким образом, налоговый орган в случае сомненийобязан был применить расчетный метод по подпункту 7 пункта 1 статьи 31Налогового кодекса  Российской Федерации, а поскольку иная стоимостная оценка налоговым органом не дана, то расходы на услуги по пропуску трафика ООО «ЛИНКМЕДИА» должны быть приняты в полном объеме.

По мнению МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7,   ОАО «МТТ» не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента ООО «ЛИНКМЕДИА», указывая, что показаний ФИО13 (до 22.11.2010 - учредитель) следует, что в период ее руководства деятельность в ООО «ЛИНКМЕДИА» не велась; информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений; при заключении сделок Обществу следовало удостовериться в личности лица, подписавшего договоры и иные документы, а также в наличии у него соответствующих полномочий; Общество является участником схемы завышения расходов в части дополнительной суммы агентского вознаграждения при исчислении налога на прибыль.

Относительно указанных доводов налогового органа суд  отмечает следующее.

Как следует из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N329-О, правоприменительным органам не позволяется возлагать на налогоплательщика ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Согласно пункту 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Аналогичный подход закреплен в пункте 1 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, где указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

ООО «ЛИНКМЕДИА» в момент вступления во взаимоотношения с Обществом и в период действия договора №27-1547 от 26.04.2011 являлось действующим юридическим лицом, состоящим на учете в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ), с присвоением идентификационного номера налогоплательщика, то есть являлось правоспособным, действующим субъектом хозяйственных отношений. Документы и сведения, представленные данной организацией в регистрирующий орган, достоверны и действительны. Личность заявителя ФИО13 проверялась регистрирующим органом, подпись заявителя была заверена нотариусом и содержится в регистрационном деле. Поскольку в ЕГРЮЛ была сделана запись о регистрации ООО «ЛИНКМЕДИА» в качестве юридического лица, следовательно, все документы и информация, представленные в регистрирующий орган достоверны.

Сведения с официального интернет-сайта ФНС России http://egrul.nalog.na/ подтверждают, что ООО «ЛИНКМЕДИА» было зарегистрировано до вступления во взаимоотношения с Обществом и существовало в проверяемый период.

Одним из основных доказательств существования юридического лица является акт его государственной регистрации уполномоченным органом государственной власти. Сведения, содержащиеся в регистрационном деле, считаются достоверными до тех пор, пока в них не внесены соответствующие исправления.

Таким образом, наличие государственной регистрации в качестве юридического лица является достаточным основанием для вступления с таким лицом в гражданско-правовые отношения (Постановление ФАС Московского округа от 09.02.2012 по делу N А41-27583/10, Постановление ФАС Московского округа от 23.01.2012 по делу N А40-34483/11-90-144, Постановление ФАС Московского округа от 20.10.2011 по делу N А40-4758/11-75-20,  Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.01.2012 по делу N А01-200/2011, Постановление ФАС Центрального округа от 24.01.2012 по делу NА54-901/2011 и др.).

Кроме того, допрошенная Инспекций руководитель ООО «ЛИНКМЕДИА» ФИО8 (протокол допроса от 14.10.2013, т. 3 л.д. 8-12, т.20, л.д. 77) подтвердила свое участие  в деятельности данного общества и дала необходимые пояснения.

В ходе допроса ею даны следующие объяснения: «С февраля 2011 года работала в ООО «ЛИНКМЕДИА» в должности генерального директора, с обязанностями главного бухгалтера. Действий по государственной регистрации юридических лиц не осуществляла. По адресу, указанному в учредительных документах, организация ООО «ЛИНКМЕДИА» не находилась. Под ООО «ЛИНКМЕДИА» по договору аренды нежилого помещения, в бизнес центре было арендовано помещение по адресу: <...>. У ООО «ЛИНКМЕДИА» имелись лицензии на оказание услуг связи. Номер и даты лицензий свидетелю не известны. Кто является собственником помещений по вышеуказанным адресам, свидетелю не известно. Знает, что помещение по адресу <...>, где находился офис ООО «ЛИНКМЕДИА», арендовалось у ЗАО «КОНСАЛТИНГ.РУ». Свои полномочия в качестве генерального директора никому не передавала. В отпуск уходила, когда не было никакой срочной работы. На вопрос: где и у кого хранилась печать ООО «ЛИНКМЕДИА», свидетель пояснила, что печать ООО «ЛИНКМЕДИА» хранилась у нее дома».

В ходе проведения допроса ФИО8 на обозрение был представлен договор № 27-1547 от 26.04.2011, дополнительное соглашение № 1 к Договору о взаимодействии сетей  передачи данных № 27-1547 от 26.04.2011, счета-фактуры выставленные ООО «ЛИНКМЕДИА» в адрес ОАО «МТТ», применительно к которым  на вопросы налогового органа ФИО8 пояснила: «Договор № 27-1547 от 26.04.2011 и дополнительное соглашение №1 к  Договору о взаимодействии сетей передачи данных  № 27-1547 от 26.04.2011 были заключены мной. Вышеуказанный договор и дополнительное соглашение были заключены в офисе ОАО «МТТ», время точно назвать не могу. Деловое общение также происходило в офисе ОАО «МТТ» по адресу: <...>. Предмет вышеуказанного договора был обсужден по телефону и по E-mail заранее. ОАО «МТТ» был составлен договор, который был изучен мной в электронном виде, после чего в офисе ОАО «МТТ» он был подписан. Договор, уже подписанный директором ОАО «МТТ», мне принесла менеджер ФИО26. Общение по разным вопросам проходило через нее. При подписании документов полномочия контрагентов ООО «ЛИНКМЕДИА» не проверялись, по причине того, что все контрагенты с кем заключались договоры, были давно знакомы, еще с ОАО «Старт-Телеком». Также ФИО8 пояснила, что подпись на указанных документах принадлежит ей. Первоначально сканированные документы передавались по электронной почте, затем документы проверялись, и свидетель отвозила их сама или передавала через знакомых, которые работают в ООО «Старт-Телеком».

ФИО8, также был задан вопрос: «Как свидетель может объяснить подписание документов в период, когда он уже не являлся руководителем ООО «ЛИНКМЕДИА», а именно: счетов-фактур №№ 0023 от 31.03.2012, 0010 от 29.02.2012, актов №№ 00000023 от 31.03.2012, 0000010 от 29.02.2012?» В ответ ФИО8 сообщила следующее: «По счетам-фактурам и актам за февраль, март 2012 года,  поясняю, что, так как на период снятия с учета с меня полномочий генерального директора имелась большая кредиторская и дебиторская задолженность, была договоренность, что вышеуказанные счета-фактуры и акты выполненных работ, будут выставлены заранее. Объем пропущенного трафика был определен заранее, без привязки к объему трафика, который был пропущен».

Таким образом, ФИО8 полностью подтвердила свою причастность к деятельности  ООО «ЛИНКМЕДИА» в качестве  генерального директора, подтвердила факт подписания договора и счетов-фактур, дала пояснения по вопросу о том, каким образом проходило согласование условий договора и подписание договора с ОАО «МТТ», подтвердила факт взаимоотношений с ОАО «МТТ», пояснила, что давно знала лиц, действовавших от имени  ОАО «МТТ» (с прежнего места работы) и пр.

Таким образом, позиция МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7 о том, что  ФИО8 является номинальным директором ООО «ЛИНКМЕДИА»  представляется  голословным и надуманным, поскольку допустимых, достоверных и достаточных доказательств данного утверждения налоговым органом не представлено.

Доказательством проявления ОАО «МТТ» должной осмотрительности при проверке технической возможности  (невозможности) оказания спорных услуг  ООО «ЛИНКМЕДИА» является то обстоятельство, что перед заключением Дополнительного соглашения № 1 от 28.07.2011 к Договору и перечислением авансового платежа, два дня 14.07.2011  и 15.07.2011 ООО «ЛИНКМЕДИА» пропускался трафик от сети Общества в качестве тестовой проверки технической возможности пропуска трафика и оказания услуги связи VoIP (пропуск трафика за 2 дня в июле 2011 года подтверждается данными выгрузки из детализаций трафика за июль 2011 года, объем которого был включен в счет и акт оказанных услуг за август 2011 года).

Общество в ходе проверки неоднократно представляло Инспекции доказательства проявления Обществом должной степени осторожности и осмотрительности.

На требование Инспекции № 13 от 30.09.2013 Общество отвечало (т.9 л.д. 61-67):  «По вопросу проверки представителями ОАО «МТТ» персональных данных представителей контрагента (паспорт, либо другие документы, удостоверяющие личность) сообщаем, что Договор со стороны ООО «ЛИНКМЕДИА» был подписан генеральным директором, действующим на основании Устава, и возвращен ОАО «МТТ» в 1 экземпляре. Проверка генерального директора ООО «ЛИНКМЕДИА» производилась Отделом корпоративной безопасности (ОКБ).

По вопросу предоставления информации о том, какие меры осмотрительности были предприняты ОАО «МТТ» при выборе контрагента ООО «ЛИНКМЕДИА», сообщаем, что в компании действует регламент, описывающий порядок заключения и исполнения договоров, согласно которому при заключении договора предусмотрено согласование ОКБ в части благонадежности контрагента. Согласно полученной при согласовании договора с ООО «ЛИНКМЕДИА» резолюции, сведений, препятствующих заключению договора, не было обнаружено».

На требование № 20 от 19.11.2013  Общество поясняло (т. 9 л.д. 68-77): «С цепью проверки потенциальных контрагентов Отделом корпоративной безопасности ОАО «МТТ» (далее - ОКБ) были задействованы информационные базы третьих лиц, такие как СПАРК и Информационный портал ООО «Научно-производственная компания «Кронос-Информ». Данные СПАРК подтвердили факт государственной регистрации и регистрационные реквизиты ООО «ЛИНКМЕДИА». ООО «ЛИНКМЕДИА» было учреждено 11.11.2009 года (т.е. являлось действующим уже полтора года). Данные о судебных исках или иных требованиях и жалобах со стороны налоговых и иных государственных органов отсутствовали. Руководителем и главным бухгалтером ООО «ЛИНКМЕДИА» являлась ФИО8, а учредителем - ФИО27. Персональные данные (дата рождения, регистрация в г.Москве, паспортные данные) на руководителя и учредителя были подтверждены. ФИО8 и ФИО27 являлись руководителем и учредителем только одного юридического лица - ООО «ЛИНКМЕДИА».

На требование № 26 от 17.04.2014 Общество представило копии учредительных документов ООО «ЛИНКМЕДИА»: устав, свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ от 22.11.2010, свидетельство о постановке на учет ООО «ЛИНКМЕДИА», приказ о назначении генерального директора ООО «ЛИНКМЕДИА» №1 от 22.10.2010, лицензии ООО «ЛИНКМЕДИА» № 74022, № 74119, № 74148, № 74181, № 74229, паспорт ФИО8 (т. 12 л.д. 57-85).

Инспекцией в ходе проверки был допрошен руководитель Отдела корпоративной безопасности ОАО «МТТ» ФИО28 (т. 13 л.д.41-45),который подтвердил прохождение проверки ООО «ЛИНКМЕДИА» через его подразделение согласно утвержденному внутреннему регламенту - приказу № 372 от 19.10.2009.

Так, свидетель ФИО28, начальник отдела экономической безопасности ОАО «МТТ» в ходе проведенного допроса сообщил следующее: «Проверка ООО «ЛИНКМЕДИА» проводилась согласно нормативному документу (приказ № 372 от 19.10.2009) п. 5.1.5 порядка заключения и исполнения договоров в ОАО «МТТ». Документы получали 01.04.2011 от сотрудника отдела продаж национальных операторов связи ФИО14(свидетельство о регистрации, выписка из ЕГРЮЛ, приказ о назначении на должность генерального директора). Использовали для проверки систему СПАРК, согласно которой был подтвержден факт регистрации, отсутствие претензий со стороны госорганов, а также деловых партнеров. Также системой СПАРК  был подтвержден тот факт, что руководителем ООО «ЛИНКМЕДИА» является ФИО8, а учредителем - ФИО27. Указанные физические лица были проверены по информационно-справочной системе КРОНОС ИНФОРМ на отсутствие судимостей, проблем с правоохранительными органами, было установлено, что паспорт не находится в базе данных утерянных (утраченных) паспортов. Наш отдел работает только с документами, с представителями контрагентов работаем через сотрудников коммерческих подразделений».

Вышеуказанный внутренний регламент был представлен Обществом Инспекции дополнением к Возражениям от 10.04.2014  № 000-002012-1758 (т. 4 л.д. 102-135).Согласование договора подтверждается также Листом согласования к Договору (т. 6 л.д. 128).

Утверждение Инспекции на странице 16 сводных письменных пояснений о том, что учредительные документы ООО «ЛИНКМЕДИА» не могли быть представлены до заключения договора, поскольку руководитель ООО «ЛИНКМЕДИА» ФИО8 (т. 3 л.д. 8-12)якобы утверждает, что учредительные документы ООО «ЛИНКМЕДИА» Обществом не проверялись, безосновательны: из заданного  ФИО8 вопроса«При подписании документов проверялись ли Вами полномочия представителей Ваших контрагентов?» и полученного на него ответа «при подписании документов полномочия контрагентов ООО «ЛИНКМЕДИА»не проверялись, по причине того, что все контрагенты с кем заключались договоры, были давно знакомы еще с ОАО «Старт-Телеком» следует, что именно ФИО8 не проверяла полномочия ОАО «МТТ», а не наоборот, как утверждает Инспекция, что ОАО «МТТ» не проверяло полномочия ООО «ЛИНКМЕДИА».

Таким образом, суд имеет все основания констатировать, что при вступлении в финансово-хозяйственные взаимоотношения ОАО «МТТ» обладало достаточными сведениями для того, чтобы заключить с ООО «ЛИНКМЕДИА», а также то, что Обществом проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при вступлении во взаимоотношения с ООО «ЛИНКМЕДИА».

Далее, МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7  утверждает о наличии взаимозависимости между ОАО «МТТ» и ОАО «Старт Телеком», однако, как обоснованно отмечает заявитель, материалами проверки не подтверждается взаимозависимость ОАО «Старт Телеком» и ООО «ЛИНКМЕДИА».

В обоснование своего тезиса о взаимозависимости ОАО «МТТ» и ООО «Старт Телеком» Инспекция ссылается на то, что ФИО9 работал с ФИО8 в ООО «Старт Телеком» и ООО «Цифровые телекоммуникации». Сведения, приведенные Инспекцией, были отражены в протоколах допросов ФИО8 в рамках проверки. Какую-либо связь ФИО8 и ФИО9, в том числе взаимозависимость, Инспекция не проверяла. Не было установлено и каким образом, их знакомство влияет на взаимоотношения ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА».

Также не подтверждает взаимозависимость и тезис Инспекции о предоставлении ОАО «МТТ» поручительства перед ОАО «ТрансКредитБанк». Из показаний ФИО8 от 22.04.2014 (т. 12 л.д. 130-138)следует, что в ООО «Старт Телеком» она работала с 2007 по 2009 год,в то время как договоры поручительства с ОАО «ТрансКредитБанком» были заключены с ОАО «МТТ» гораздо позже - 18.07.2011.

Каким образом, ФИО8, работая в ООО «Старт Телеком» в 2007 - 2009, могла оказывать влияние на правоотношения, которые возникнут в будущем между ОАО «Старт Телеком» и ОАО «МТТ» по договору поручительства в 2011 году и между ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА» по договору пропуска трафика в 2011 году, Инспекция не пояснила и соответствующих  доказательств не представила..

Ссылка Инспекции на то, что взаимозависимость подтверждается местонахождением ОАО «Старт Телеком» и ОАО «МТТ» в период спорных отношений с ООО «ЛИНКМЕДИА» по одному адресу, неубедительна, поскольку доказательств данного утверждения Инспекция не приводит.

Местонахождением ОАО «Старт Телеком» с 08.02.2007 согласно данным ЕГРЮЛ на официальном сайте https://egrul-nalog.ru/ является: <...>, в то время как местонахождение ОАО «МТТ»: <...>.

Более того, как справедливо отмечает заявитель, Инспекция не приводит ссылок на нормы законодательства, согласно которым местонахождение организаций по одному адресу приводит к их взаимозависимости.

Довод Инспекции о наличии взаимозависимости между ОАО «МТТ» и ОАО «Старт Телеком» по причине того, что члены совета директоров ОАО «МТТ» (ФИО29, ФИО30, ФИО31) получали доход в ОАО «Старт Телеком» имел бы правовое значение в вопросе установления  взаимозависимости между ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА», если бы указанные лица имели   какое - либо отношение к ООО «ЛИНКМЕДИА» (как, например, ФИО8).

Влияние указанных лиц на решение Общества при вступлении в договорные отношения с ООО «ЛИНКМЕДИА» Инспекцией не доказано.

Таким образом, позиция  Инспекции о том, что в ходе проверки установлен  факт взаимозависимости ОАО «МТТ»  и ООО «ЛИНКМЕДИА», представляется надуманной и документально неподтвержденной: единственный факт работы ФИО8 в ООО «Старт Телеком» задолго до возникновения спорных отношений не может  является  доказательством взаимозависимости указанных организаций.

Каких-либо иных документально подтвержденных и нормативно обоснованных  фактов, свидетельствующих о взаимозависимости ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА», Инспекцией не установлено.

Выводы МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7  о том, что ООО «ЛИНКМЕДИА» не имело объективной возможности вести финансово-хозяйственную деятельность также подлежит отклонению как безосновательный.

Данный вывод Инспекция обосновывает следующими тезисами:

- в отношении ООО «Центр обучения за рубежом «Стьюдентс интернешнл»  -последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2009 года; является правопреемником 10 организаций; по адресу, указанному в документах, не находится; договор аренды по месту своего нахождения не заключало (пояснения директора ОАО «Технопарк «Орбита» ФИО32);

-последняя отчетность ООО «ЛИНКМЕДИА» представлена за 4 квартал  2011 года с указанием минимальных платежей в бюджет по налогу на прибыль и НДС; сведения по форме 2-НДФЛ в инспекцию не предоставлялись; отчетность в УПФР за 2010 год и 1, 2 кварталы  2011 года представлена «нулевая» по форме РСВ-1, за 3 квартал 2011 года отчетность с начислениями по форме РСВ-1, отчетность АДВ-6-2 отсутствует, за 4 квартал 2011 года и 1, 2 кварталы 2012 года, отчетность не предоставлялась; ООО «ЛИНКМЕДИА» снято с учета в ГУ ПФР №3 05.07.2012;

-арендованные основные средства на балансе ООО «ЛИНКМЕДИА» отсутствуют;

- в период с 13.11.2010 по 31.12.2012  договор аренды с ООО «ЛИНКМЕДИА» не заключался, адрес не предоставлялся (данный вывод Инспекция делает, основываясь на пояснения ИП ФИО33, собственника помещения, арендуемого ООО «ЛИНКМЕДИА»); по указанному в учредительных документах адресу не располагается;

- по данным КБ «Алъта-Банк» (ЗАО) за период с 08.04.2011 по 31.12.2012 доверенности ООО «ЛИНКМЕДИА» не предоставлялись, деловая переписка с банком не велась. Хранение сведений об IP-адресе, с которого клиентом осуществлялся доступ к системе «Клиент-Банк», сведений о МАС-адресе, которому был сопоставлен IP-aдpec, законодательством и внутренними документами банка не предусмотрено; карточка регистрации электронного ключа в системе «Клиент-Банк» отсутствует; расчетный счет в КБ «Алъта-Банк» (ЗАО) был открыт 08.04.2011, т.е. незадолго до заключения договора №27-1547 от 26.04.2011 с ОАО «МТТ», а закрыт 26.03.2013;

- учредитель и руководитель (ФИО17 и ФИО18) ООО «ЛИНКМЕДИА» согласно данным ЕГРЮЛ являются массовыми, на каждого из них зарегистрировано более 50 организаций.

Данные доводы судом признаются не обоснованными в связи со следующим.

ООО «ЛИНКМЕДИА» прекратило свое существование как ООО «ЛИНКМЕДИА» 26.06.2012  в результате реорганизации в форме присоединения к ООО «Центр обучения за рубежом «Стьюдентс интернешнл», т.е. после оказания услуг по договору № 27-1547 от 26.04.2011 с ОАО «МТТ». Данный факт подтверждается данными с сайта http://egrul.nalog.ru/# и письмом №16-15/008937@ от 19.06.2013  (Приложение №3 к Акту проверки).

Процедура реорганизации установлена частью 1 статьи 5 7 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что реорганизация юридического лица может быть осуществлена в виде присоединения.

Согласно части 4 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации при реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Согласно части  5 статьи 16 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о регистрации) реорганизация юридического лица в форме присоединения с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности последнего из присоединенных юридических лиц считается завершенной.

Запись в ЕГРЮЛ об ООО «ЛИНКМЕДИА» внесена 26.06.2012, что Инспекция сама подтверждает в оспариваемом Решении, а также  подтверждается информацией с сайта http://egrul.nalog.ru/#. Следовательно, налоговым органом проверялась информация и документы ООО «ЛИНКМЕДИА».

Таким образом, процедура реорганизации юридических лиц установлена законом и не может быть основанием для отказа в учете расходов по услугам, оказанным ООО «ЛИНКМЕДИА».

На странице  9 Решения Инспекция ссылается на акт осмотра помещения (акт осмотра не приложен ни к Акту проверки, ни к Решению;  был получен от ИФНС России № 23 по г. Москве еще 25.04.2013; однако,  представлен только в суд - т. 20 л.д. 32-34), из которого следует, что ООО «ЛИНКМЕДИА» 16.03.2011 не находится по адресу: 1-я ул. Текстильщиков д. 12/9, оф. 2.

Между тем, из показаний генерального директора ООО «ЛИНКМЕДИА» ФИО8 (т. 3 л.д. 8-12) следует, что ООО «ЛИНКМЕДИА» не находилось по адресу регистрации, а арендовало нежилое помещение под офис по адресу: <...>, у ЗАО «Консалтинг.ру».

Как утверждает Инспекция в письменных пояснениях  для установления факта нахождения ООО «ЛИНКМЕДИА» по адресу: <...>, в адрес ИФНС России № 9 по г. Москве было направлено поручение от 17.12.2013 № 16-16/4655 об истребовании у ОАО «СПУТНИК СТОЛИЦА», но от ИФНС России № 9 по г. Москве запрошенные  документы до настоящего времени получены не были. Доказательства указанного в материалы дела не представлены. Налоговый орган обладал правом на повторное истребование, следовательно, ничто не мешало налоговому органу проверить местонахождение ООО «ЛИНКМЕДИА» в спорный период.

Между тем, суд отмечает, что  полной выпиской по расчетному счету ООО «ЛИНКМЕДИА» (т. 20 л.д. 15-31) подтверждается периодическое перечисление платежей в адрес ЗАО «Консалтинг.ру»: 31.05.2011 - 34 860 руб., 07.07.2011 - 17 430 руб., 01.08.2011 - 17 430 руб., 29.08.2011 -17 430 руб. и т.д., в назначении платежа указано «по договору № 07 от 30.05.2011», что подтверждает факт аренды помещения ООО «ЛИНКМЕДИА» у ЗАО «Консалтинг.ру».

Более того, как обоснованно отмечает заявитель, исходя из специфики деятельности ООО «ЛИНКМЕДИА», осуществляемой через общественную сеть Интернет, у данной организации вообще может не быть офиса, и это никак не отразится на качестве ее услуг.

Также из показаний генерального директора ООО «ЛИНКМЕДИА» ФИО8 следует, что в своей деятельности ООО «ЛИНКМЕДИА» привлекало третьих лиц, оформляя с ними договоры подряда, что говорит о наличии сотрудников; а движением по расчетному счету (т. 20 л.д. 15-31)подтверждается, что  ФИО8  периодически снимала наличные денежные средства, что свидетельствует о том, что ООО «ЛИНКМЕДИА» оплачивало расходы наличными денежными средствами.

Кроме того, из полнойвыписки по расчетному счету ООО «ЛИНКМЕДИА» (т. 20 л.д. 15-31) усматривается, что ООО «ЛИНКМЕДИА» имело договорные отношения не только с ОАО «МТТ» и ЗАО «Компания ТрансТелеКом», но и с другими крупными операторами связи, такими как ОАО «Ростелеком», ОАО «Таттелеком», ООО «Гамбург Телеком», ОАО «Старт Телеком», ООО «Наша сеть», ООО «Цифра один», что не может свидетельствовать о создании именно Обществом схемы получения необоснованной налоговой выгоды.

Как поясняет заявитель, оборудование для оказания услуг по договору №27-1547 от 26.04.2011 ООО «ЛИНКМЕДИА» было арендовало у ЗАО «ПЕРВЫЙ», поэтому в бухгалтерском учете ООО «ЛИНКМЕДИА» данное оборудование в составе основных средств не должно быть отражено. С учетом того, что стоимость такого оборудования, для тех услуг и того качества, что оказывало ООО «ЛИНКМЕДИА» , составляла 10000руб.  - 20000руб., тогда как в бухгалтерском учете в составе основных средств подлежит учету оборудование, стоимость которого превышает 40 000 руб., то оно и не должно быть отражено в составе основных средств, как у ЗАО «ПЕРВЫЙ», так и у ООО «ЛИНКМЕДИА».

Кроме того, бухгалтерская отчетность ООО «ЛИНКМЕДИА» Инспекцией в материалы дела не представлена, соответственно, доводы налогового органа об отсутствии основных средств у контрагента заявителя  не могут быть признаны обоснованными.

Доводы Инспекции об отсутствии у ООО «ЛИНКМЕДИА» персонала и основных средств не являются основанием для возложения на заявителя обязанности по доказыванию обстоятельств деятельности контрагента-поставщика услуг, а также для отказа заявителю в учете понесенных расходов по спорной хозяйственной операции,  при отсутствии доказательств осведомленности ОАО «МТТ» о нарушениях, допущенных контрагентами, их аффилированности, либо направленности деятельности на получение необоснованной налоговой выгоды преимущественно с контрагентами, не выполняющими своих налоговых обязательств.

Нормами налогового законодательства право налогоплательщика на учет расходов не ставится в зависимость от среднесписочной численности работников, управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов и транспортных средств, нахождения организации по юридическому адресу (Постановление ФАС Московского округа от 08.04.2013 по делу N А40-57265/12-20-319; Постановление ФАС Московского округа от 08.06.2012 по делу N А41-2153/11; Постановление ФАС Московского округа от 23.05.2012 по делу NA40-37326/11-107-159 и др.)

Как отражено в оспариваемом Решении (стр. 6) и следует из письма №24-10/023563@ от 25.04.2013            (Приложение №4 к Акту проверки), последняя отчетность была представлена ООО «ЛИНКМЕДИА» за 4 квартал 2011 года не нулевая, что  подтверждает, что контрагент Общества отчетность в 2011 году сдавал, в том числе, в периоде заключения и ведения финансово - хозяйственных взаимоотношений с ОАО «МТТ».

         Ссылка Инспекции на оплату ООО «ЛИНКМЕДИА» минимальных платежей в бюджет не свидетельствует о том, что услуги по договору №27-1547 от 26.04.2011  небыли оказаны в реальности, тем более, если учитывать наличие договора и первичных документов, а также низкую цену, по которой ООО «ЛИНКМЕДИА» пропускало трафик в направлении Молдова фиксированная, что само по себесвидетельствует о минимальной заложенной прибыли. 

ООО «ЛИНКМЕДИА» надлежащим образом отразило выручку в учете и отчётности, что не оспаривается Инспекцией. Согласно данным налоговой декларации ООО «ЛИНКМЕДИА» (т. 20 л.д. 75-76)доходы от реализации ООО «ЛИНКМЕДИА» за 2011 год составили - 209 991 326 руб., в то время как спорные расходы за этот период составили - 38 496 229 руб.

Размер же прибыльности деятельности сам по себе не является критерием недобросовестности. Данная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой: Постановление ФАС Московского округа от 06.02.2012 по делу N А40-114478/10-127-578 (по мнению суда, тот факт, что контрагент организации представляет "нулевую" отчетность или не представляет ее вовсе, не свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды); Постановление ФАС Московского округа от 28.09.2011 по делу N А40-125598/10-127-717 (доводы Инспекции, связанные с тем, что контрагент заявителя не исполняет обязанности по представлению по месту налогового учета налоговой и бухгалтерской отчетности, сами по себе не могут являться основаниями для отказа налогоплательщику подтвердить расходы); Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.08.2011 по делу N А56-36565/2010 (Определением ВАС РФ от 26.12.2011 N ВАС-16630/11 отказано в передаче дела N А56-36565/2010 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления) (суд указал, что непредставление налоговой отчетности само по себе не опровергает факта выполнения ими работ (оказания услуг) в пользу Общества и не можетслужить основанием для отказа в принятии затрат и сумм налога на добавленную стоимость к вычету).

Инспекция в оспариваемом заявителем Решении (стр. 5) ссылается  на информацию, полученную из КБ «Альта-Банк» (ЗАО), в том числе, на открытие счета ООО «ЛИНКМЕДИА»  незадолго до заключения договора с ОАО «МТТ». При этом Инспекция  указывает в Решении (стр. 5), что из письма №24-10/023563@ следует, что  «у ООО «ЛИНКМЕДИА» был также счет 40702810100000043488, открытый в ВТБ 24».

Как обоснованно отмечает заявитель, приостановление операций по данному счету не говорит об отсутствии по нему операций в период взаимоотношений с Обществом. Временной период и причина приостановления операций налоговым органом не установлена. При том, что в этом же письме указано об отсутствии у ООО «ЛИНКМЕДИА» нарушений законодательства о налогах и сборах и фактах применения схем уклонения от налогообложения, что говорит об иных причинах приостановления, чем предусмотренных статьей 76 Налогового кодекса  Российской Федерации.

Факт открытия ООО «ЛИНКМЕДИА» счета в КБ «Альта-Банк» (ЗАО) незадолго до вступления в финансово-хозяйственные взаимоотношения с Обществом не является противозаконным или неправомерным, и не говорит ни о чем ином, кроме как о волеизъявлении юридического лица открыть счет именно в этот период времени.

Ссылка Инспекции на «массовость» учредителя и руководителя ООО «ЛИНКМЕДИА» несостоятельна: ОАО «МТТ» заключало договор № 27-1547 от 26.04.2011 не с ФИО17 или ФИО18, с генеральным директором  контрагента ФИО8, который не является «массовым» и «номинальным», отрицающим свою причастности к деятельности указанного юридического лица.

В любом случае, действующим законодательством не запрещается регистрировать несколько юридических лиц одним физическим лицом. Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрен в качестве основания отказа в признании расходов и налоговых вычетов признак "массовости" учредителя юридического лица.

Высший Арбитражный Суд  Российской Федерации в Определении от 20.04.2012 № ВАС-4108/12, ссылаясь на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 16.10.2003 № 329-О, посчитал, что в таком  случае налогоплательщик не может нести ответственность за недобросовестные действия своих контрагентов. Аналогичные позиции изложены в Постановлении ФАС Московского округа от 15.02.2012 по делу № А40-131167/10-90-745, Постановлении ФАС Центрального округа от 15.02.2012 по делу  № А54-4686/2010 и др..

Пояснения по вопросу о непредставления сведений по форме 2-НДФЛ были даны Инспекции самим руководителем ООО «ЛИНКМЕДИА» ФИО8 в рамках проведения допроса от 14.10.2013: «Сведения 2-НДФЛ за 2011-2012 гг. не представлялись в связи с тем, что данная организация была продана до срока подачи таких сведений».

Также представляются беспредметными применительно к существу настоящего спора доводы Инспекции о  нарушении ООО «ЛИНКМЕДИА» семидневного срока для представления сведений об открытии счета, установленного подпунктом 1 пункта 2 статьи 23 Налогового кодекса  Российской Федерации, что, с учетом данного факта и «массовости» учредителя и руководителя ООО «ЛИНКМЕДИА», по мнению Инспекции,  свидетельствует о недобросовестности контрагента.

Нарушение срока, установленного статьей 23 Налогового кодекса  Российской Федерации, не является основанием для доначисления Обществу налогов и не говорит о получении необоснованной налоговой выгоды.

За данное нарушение установлена административная ответственность, предусмотренная статьей  15.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Однако, Инспекцией не представлено доказательств привлечения ООО «ЛИНКМЕДИА» к такой ответственности.

Даже если принять во внимание, что ООО «ЛИНКМЕДИА» действительно нарушило срок, установленный 23 Налогового кодекса  Российской Федерации, то данный факт не влияет на налоговые последствия для Общества.

В соответствии со статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении подлежит выяснению, в частности виновность лица в совершении административного правонарушения.

В  силу положений частей  1  и 4 статьи  1.5  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Доказательства непредставления ООО «ЛИНКМЕДИА» сведений об открытии счета Инспекцией в рамках проверки не представлены, следовательно, в данном случае вообще нельзя говорить совершении такого нарушения (Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 19.08.2013 N46-АД13-11).

Доводы  МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7, относящиеся к контрагентам второго и третьего звена по отношению к ОАО «МТТ»: ООО «Теленет», ООО «Кант-С», ООО «Промо-Трейд», ООО «Омега». ООО «АЛЬФАТОРГ», ООО «Юниторг», ООО «ИНЕР» сводятся к следующему:

- у данных организаций наименования платежей согласно банковским выпискам не совпадает с наименованием услуг, фактически заявленных в договорах; операции имеют транзитный характер; отсутствуют платежи по налогам, за аренду помещений, отчисления в пенсионный фонд; по адресам, указанным в учредительных документах не находятся;

-денежные средства, перечисляемые за услуги, оказанные ООО «ЛИНКМЕДИА», переводятся последним в тот же или на следующий день на счета подконтрольных организаций, а в дальнейшем переводятся на счета физических лиц и на счет BMRTRANZITLIMITED;  данные операции проводились исключительно с целью вывода денежных средств из-под контроля российских государственных органов и придания им вида, не подлежащих налогообложению.

Относительно ООО «Теленет» Инспекцией установлено:документы на требование ИФНС России №2 от 08.07.2013  №06-22/31862 не представлены; численность организации на 01.01.2012  составляет один человек; у ООО «Теленет» были минимальные платежи в бюджет по налогу на прибыль и НДС; налоговая и бухгалтерская отчетность в налоговый орган представлена за 2011 год  (прибыль за 2011 год составила 34 363 руб.; во 2 квартале 2011 года сумма НДС к уплате составила 3 400 руб., в 3 квартале 2011 года - 868 руб., в 4 квартале 2011 года - 894 руб.); сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, не соответствует оборотам, проходящим по выписке банка ООО «Теленет»; транспортные средства, имущество, земельные участки (объекты) у организации отсутствуют; ООО «Теленет» услуги на территории Самарской области не оказывает, уведомления о начале строительства сооружений связи не зарегистрированы, ввод в эксплуатацию сооружений связи не осуществлялся, акты приемки законченных строительством объектов не предоставлялись; денежные средства, поступающие на счет ООО «Теленет» от ООО «ЛИНКМЕДИА», в полном объеме, в тот же или на следующий день переводились на расчетные счета подконтрольных организаций (фирм-«однодневок»): ООО «Кант-С», ООО «Промо-Трейд», ООО «Омега», ООО «АЛЬФАТОРГ», ООО «Юниторг», ООО «ИНЕР» (реорганизовано в форме слияния с ООО «Виктория-4»); на денежные средства, поступившие от ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Теленет» приобрело иностранную валюту на сумму 14 902 693 руб., которая в дальнейшем переводилась на валютныйсчет, открытый в SAMPOPANK (DANSKEBANKA/SESTONIANBRANCH), TALLIN, ESTONIA и принадлежащий компании BMRTRANZITLIMITED; ФИО9 является директором BMRTRANZITLIMITED, а также руководителем ООО «МЕДИАКОМ», имеющего признаки «фирмы-однодневки», уплачивающей минимальные платежи в бюджет и не находящейся по адресу регистрации и фактическому адресу, с которой у ОАО «МТТ» также заключен договор в конце 2012 года.

Относительно контрагентов «третьего звена»: численность в ООО «Кант-С», ООО «Промо-Трейд», ООО «Омега», ООО «АЛЬФАТОРГ», ООО «Юниторг», ООО «ИНЕР» составляет 1 человек; справки по форме 2-НДФЛ в инспекцию не представлялись; бухгалтерская и налоговая отчетность представлена с минимальными начислениями в бюджет; платежи по налогам, аренде помещений, аренде оборудования, плата за интернет, выплата заработной платы сотрудникам, за электроэнергию в банковской выписке отсутствуют.

Так, указывает Инспекция, в отношении ООО «ОМЕГА» установлено: денежные средства, поступившие от ООО «Теленет», перечислялись на счет ООО «ПКФ Эгида» и ООО «АБС Групп»; ООО «ПРОМО ТРЕЙД»; денежные средства, поступившие от ООО «Теленет», перечислялись на счет ООО «Миросладна» за кондитерские изделия, ООО «Юниторг» и ООО «ИНЕР» за лесоматериалы, ООО «Волга-Линк» за услуги связи.

В отношении ООО «ИНЕР» - денежные средства, поступившие от ООО «Теленет», перечислялись на расчетный счет физического лица ФИО34 по договору процентного займа, ООО «ТД Лютек» - за возврат займа по договору беспроцентного займа от 10.04.2012.

В отношении ООО «АЛЬФАТОРГ» - денежные средства, поступившие от ООО «Теленет», в полном объеме перечислялись на счета ФИО34 и ФИО35, а также в ООО «Торговая компания Спектр».

В отношении ООО «КАНТ-С» - денежные средства, поступившие от ООО «Теленет», перечислялись на счет ООО «ВОЛГА-АНАЛИТИКА» за непоставленное оборудование, ООО «КОМПЛЕКТСНАБ»-  на выдачу процентного займа, ООО ГК «РОСТАР А» - за поставку материалов, ООО «ПРЕМИУМ-М» - за строительные материалы, ООО «АЛЬФАТОРГ» - по договору поставки металлопродукции; ООО «Юниторг» - за материалы народного потребления, ООО «Платежные Системы и технологии» - за металлопродукцию, ООО «ТракМаркет» - за автозапчасти и за возврат части суммы по договору процентного займа;

Указанные доводы не могут быть приняты судом как доказательство недобросовестности ОАО «МТТ» и получения им необоснованной налоговой выгоды.

Действующее законодательство о налогах и сборах не предусматривает возложения на налогоплательщика неблагоприятных последствий за действия контрагентов, право на вычет или включение затрат в состав расходов не поставлено в зависимость от результатов хозяйственной деятельности контрагентов «второго звена» и последующих звеньев.

Все перечисленные контрагенты зарегистрированы в установленном законом порядке: ООО «Теленет» зарегистрировано 30.03.201; ООО «Кант-С» - 14.02.2011;  ООО «Промо-Трейд» - 17.11.2011;  ООО «Омега» - 24.11.2010;  ООО «АЛЬФАТОРГ» -22.11.2011;  ООО «Юниторг»-06.05.2011; ООО «ИНЕР» - 13.01.2012.

ООО «Теленет», ООО «Кант-С», ООО «Промо-Трейд», ООО «Омега», ООО «Юниторг» являются действующими юридическими лицами, ООО «АЛЬФАТОРГ» исключено из ЕГРЮЛ лишь в 2013 году, ООО «ИНЕР» 25.02.2013  реорганизовано.

Между указанными контрагентами и ОАО «МТТ» отсутствует какая-либо взаимосвязь, следовательно, информация об их местонахождении, своевременности предоставления отчетности и т.д. не может влиять на учет расходов и вычеты по НДС в ОАО «МТТ».

Инспекция, ссылаясь на полученные выписки по расчетным счетам ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Теленет», ООО «Омега», ООО «ПромоТрейд», ООО «ИНЕР», ООО «АльфаТорг», ООО «Кант-С», ООО «ПКФ Эгида», ООО «АБС Групп», ООО «Юниторг», ООО «Волга-Линк», ООО «ТракМаркет», ООО «ТД Лютек», ООО «Торговая компания Спектр», ООО «Волга-Аналитика», ООО «ГК Ростара», ООО «Премиум-М» (т. 3 л.д. 34-46), утверждает, что указанные организации не осуществляют платежи по налогам, аренде помещений, аренде оборудования, платы за Интернет, выплат заработной платы сотрудникам, за электроэнергию, поскольку в банковских выписках данные платежи отсутствуют.

В соответствии с письмом ФНС России от 22.05.2012 № АС-4-2/8356@ «О формировании приложений к Акту налоговой проверки» в случае, если в качестве доказательств по делу о налоговом правонарушении используются сведения об отдельных операциях на счете, документ прилагается к акту налоговой проверки в виде заверенной налоговым органом выписки. Однако в том случае, если имеющий отношение к делу о налоговом правонарушении факт может быть подтвержден только полной выпиской по операциям на счете (например, факт осуществления транзитных платежей только либо преимущественно между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций), документ должен быть приложен к акту налоговой проверки вполном объеме.

По утверждению заявителя, выписки представлены налоговым органом не в полном объеме.

Однако,  даже из представленных налоговым органом «выборочных» выписок не следует, что указанные организации не осуществляли платежи по налогам, аренде помещений, аренде оборудования, платы за Интернет, выплат заработной платы (денежные средства, поступившие от ООО «Теленет», перечислялись на счет ООО «ВОЛГА-АНАЛИТИКА» за не поставленное оборудование, ООО «КОМПЛЕКТСНАБ» - на выдачу процентного займа, ООО ГК «РОСТАР А» - за поставку материалов, ООО «ПРЕМИУМ-М» - за строительные материалы, ООО «АЛЬФАТОРГ» - по договору поставки металлопродукции; ООО «Юниторг» - за материалы народного потребления, ООО «Платежные Системы и технологии» - за металлопродукцию, ООО «ТракМаркет» за автозапчасти и за возврат части суммы по договору процентного займа, из чего следует вывод об осуществлении фактов хозяйственной деятельности).

Также из выписок усматривается:  перечисление заработной платы сотрудникам ООО «АльфаТорг» 27.02.2012 в размере 1 132 000 руб. и  ООО        «ТД Лютек» 13.04.2012 - 369 188 руб.; за аренду помещения ООО «ТД Лютек» 13.04.2012 - 42 298руб.; выплаты на хозяйственные расходы ООО «Торговая компания Спектр» 20.01.2012 - 2 000 000руб.; погашение сумм по кредитным договорам ООО «Волга-
Аналитика» 23.08.2011 - 1 930 448,63 руб., ООО «ГК Ростара» 22.08.2011 - 23.08.2011 в сумме 214 255,74 руб.

Кроме того, из данных контрольных мероприятий в отношении указанных контрагентов, представленных Инспекцией в суд в табличном виде (т. 20 л.д. 75-76),подтверждается декларирование полученных доходов.

Так, ООО «Теленет» задекларировало за 2011 год - 33 030 694 руб., ООО «Волга-Линк» - 1 432 203 руб., ООО «Кант-С» - 2 945 761 руб., ООО «Промо-Трейд» за 2011 год - 2 289 831руб.

Таким образом, ссылка Инспекции на признаки фирм-однодневок у контрагентов «второго и третьего звена» по отношению к ОАО «МТТ» не обоснована.

Учитывая изложенное, ОАО «МТТ» правомерно включены в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации, затраты на услуги по пропуску трафика, оказанные ООО «ЛИНКМЕДИА» в рамках договора № 27-1547 от 26.04.2011  на сумму 70 103 323 руб.

Ссылки  МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7 на обстоятельства дела и выводы судов  по делу № А40-194209/2014 не подтверждают правомерность позиции Инспекции по данному делу.

Суд поддерживает позицию заявителя о том, что   в обстоятельствах, установленных судами по делу № А40-194209/2014 по делу ЗАО «Компания ТрансТелеком», на которое ссылается Инспекция в подтверждение своей позиции, и обстоятельствах настоящего дела, имеются принципиальныеразличия.

Как установлено судами апелляционной и кассационной инстанций по делу №А40-194209/2014, налогоплательщику отказано в удовлетворении заявленных требований по причине совокупности доказательств, свидетельствующих о нереальности оказанных услуг по пропуску трафика.

В частности, судами было указано, что операторы связи (инициаторы либо терминаторы вызова) подтвердили прием трафика напрямую с сетей ЗАО «Компания ТрансТелеком» либо отсутствие вызовов, поименованных в биллинге, представленном ЗАО «Компания ТрансТелеком».

В настоящем же деле, наоборот, компания Moldtelecom подтвердила прохождение спорного трафика через свои технические средства (письмо от 25.03.2014 № 01-05-21/2880 - т.4 л.д. 59-60),и, более того, письмом от 14.08.2014 № 01-05-04/21/7895 (т. 7л.д.5)дополнительно указала, что спорный трафик был получен от сети другого транзитного оператора связи, расчеты с которым завершены: «Международные вызовы, терминированные в сети Молдтелеком, были инициированы посредством транзита через третье лицо, название которого, в целях соблюдения конфиденциальности информации, не разглашается. Также сообщаем, что данный оператор рассчитался за потребленный трафик перед компанией Молдтелеком в полном объеме».

Кроме того, оказание услуг от ОАО «МТТ» напрямуюна Moldtelecom опровергается доказательствами, представленными самой Инспекцией. Так, Главная Государственная Налоговая Инспекция при Министерстве финансов Республики Молдова письмами от 14.06.2014 № 26-18-14-315/5622 (т. 14 л.д. 133-136),от 10.11.2014 № 26-18-14-625/8349 (т. 21 л.д.55-56)на запрос Федеральной налоговой службы сообщила, что:«за период с 01.01.2010 - 31.12.2012 двусторонний обмен голосовым трафиком между АО «Moldtelecom» и «МТТ» был осуществлен по прямым каналам (TDM), а не посредством 1Р».

Следовательно, спорные услуги, оказываемые через IP, не оказывались ОАО «МТТ» напрямую на Moldtelecom.

Также судами апелляционной и кассационной инстанций по делу № А40-194209/2014 были приняты доводы Инспекции относительно недостоверности выгруженных из биллинговой системы ЗАО «Компания ТрансТелеком» показателей трафика. При этом суды отметили, что в ходе проверки налогоплательщик ЗАО «Компания ТрансТелеком» препятствовало представлению биллинга, ссылаясь на большой объем информации и истечение сроков ее хранения, а в письменных пояснениях утверждал, что выгрузка биллинга осуществляется в автоматическом режиме в формате CDR-файлов, представление которых впоследствии не вызвало затруднений; однако диск с CDR-файлами судом первой инстанции не исследовался и отсутствует в материалах дела.

Следовательно, ЗАО «Компания ТрансТелеком» было отказано в удовлетворении заявленных требований  в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих его позицию, что никаким образом не имеет значения для оценки и исследования доказательств, с тем же контрагентом ООО «ЛИНКМЕДИА», но по другому договору между ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА» в рамках настоящего дела.

В отличие от обстоятельств дела №А40-194209/2014,  в настоящем деле ОАО «МТТ» своевременно и полно в полном объеме представляло Инспекции всю запрашиваемую информацию, в том числе и данные по трафику. Диск с CDR-файлами в объеме 513 Мб был представлен Инспекции в ответ на требование № 8 от 15.07.2013 г. по Акту приема-передачи № 39 от 29.07.2013 (т.8 л.д. 72).

Кроме того, судами апелляционной и кассационной инстанций по делу № А40-194209/2014 было отказано налогоплательщику по причине того, что им не было доказано наличие арендных отношений спорных контрагентов, в том числе ООО «ЛИНКМЕДИА» с дата-центрами.

Материалами настоящего дела подтверждается использование ООО «ЛИНКМЕДИА» IP-адреса и виртуального сервера, арендованного у ЗАО «ПЕРВЫЙ», которые являются необходимыми и достаточными для оказания спорных услуг в адрес Общества.

Материалами дела № А40-194209/2014 установлено взаимозависимость между ООО «ЛИНКМЕДИА» и ЗАО «Компания ТрансТелеком» по основаниям, отличным от якобы установленной взаимозависимости между ООО «ЛИНКМЕДИА» и ОАО «МТТ».

В деле № А40-194209/2014, как следует из постановления апелляционной инстанции, взаимозависимость установлена через руководителя департамента оптовых продаж ЗАО «Компания ТрансТелеком» ФИО36., который занимал руководящую должность в ОАО «Старт-Телеком», в котором также работали ранее ФИО8 и ФИО9

В настоящем же деле Инспекция ссылается на взаимозависимость вследствие местоположения организаций ОАО «Старт-Телеком» и ОАО «МТТ» по одному адресу, а также на наличие договора поручительства. То есть совершенно иные, отличные условия взаимозависимости, не зависящие от служебной зависимости.

В данной связи выводы по вышеуказанному делу относительно взаимозависимости между ООО «ЛИНКМЕДИА» и ЗАО «Компания ТрансТелеком» не могут приводить к выводам о вовлечении и ОАО «МТТ» в отношения взаимозависимости.

Таким образом, обстоятельства дела № А40-194209/2014 не являются строго идентичными обстоятельствам настоящему делу; в настоящем деле Инспекцией не представлено достаточных доказательств нереальности пропущенного трафика в отличие от дела по компании ЗАО «Компания ТрансТелеком», в силу чего выводы судов в вышеуказанной части не могут быть положены в основу решения суда по настоящему делу.

При разрешении настоящего спора суд полагает необходимым учитывать  показания свидетеля ФИО9, данные им суду в судебном заседании 09.06.2016 (аудиозапись заседания от указанной даты).

Свидетель ФИО9 подтвердил существенные обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, подтверждающие техническую возможность и фактическую реальность пропуска спорного трафика.

Так, указанный свидетель указал, что, будучи руководителем английской компании BMRTransit, взаимодействовал с российскими операторами связи: ООО «ЛИНКМЕДИА», ООО «Теленет», ООО «Волга-Линк», а также с зарубежными компаниями в области связи CapitalCity, Юнион Групп, Укртелеком, что подтверждает организацию канала связи и соответственно финансовых потоков не с целью увода денежных средств за территорию РФ, а с целью организации пропуска трафика с территории РФ на территорию Молдовы.

 Свидетель тем самым подтвердил данные ранее им ответы в письмах № 372/14 от 20.08.2014 (т. 7 л.д. 5-10), № 18210 от 15.12.2014 (т. 15 л.д. 1-26)о том, что компания BMRTransitLimited принимала трафик от ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» и направляла его на CapitalCity, который в свою очередь соединено с Moldtelecom.

Свидетель, в частности, рассказал, каким образом осуществлялось взаимодействие с российским операторами, подтвердил, что он как руководитель встречался с руководителями ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк», инициатива сотрудничества с которыми исходила от них, предлагал типовые договоры, в которых прописывались IP адреса, далее соединились серверами друг с другом, тестировали канал и пускали трафик. Пояснил, что непосредственно технической стороной у него занимался инженер ФИО37, который взаимодействовал с инженерами контрагентов, устанавливал/переустанавливал сервера, организовывал стыки, прописывал IP адреса на серверах, занимался программированием. Сам же свидетель руководил всем процессом, организовывал канал, следил за качеством связи и т.д.

В отношении  ООО «ЛИНКМЕДИА» свидетель пояснил, что поскольку они с ФИО8, руководителем ООО «ЛИНКМЕДИА», были знакомы ранее по работе в ОАО «Старт-Телеком», он предложил ей воспользоваться организованным каналом связи и оказывал ей в связи с этим консультационные услуги и техническую поддержку.

Следует отметить, что свидетель ФИО8 в ходе допросов поясняла, что техническими вопросами она не занималась, ей помогали.

То есть, свидетельские показания  ФИО9 полностью согласуются с показаниями ФИО8

Сотрудничество с ООО «ЛИНКМЕДИА» в таком неофициальном отношении свидетель ФИО9 объяснил тем, что его вознаграждение от сотрудничества было в доходах английской фирмы BMRTransitLimited.

Также на вопрос Инспекции о целесообразности организации канала связи не на прямую от ООО «ЛИНКМЕДИА» на BMRTransitLimited, а через операторов промежуточного звена ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк», свидетель пояснил, что это было необходимо с целью коммерческой безопасности организованного им канала связи, с целью защиты собственного бизнеса от возможной утечки информации. Именно такая организация канала, через несколько IP-адресов промежуточных операторов, не позволяла другим операторам отследить маршрутизацию трафика.

Кроме того, на уточняющий вопрос суда, свидетель подтвердил, что промежуточные операторы в передаче трафика участвовали, т.е. трафик проходил через их IP адреса и сервера.

Также свидетель ФИО9 пояснил, почему его телефон появился в контактных лицах от ООО «ЛИНКМЕДИА» в договоре № 27-1547 от 26.04.2011 с ОАО «МТТ» (т.8 л.д. 73-104). Свидетель ответил, что это было необходимо, если возникают вопросы поповоду количества и качества трафика. И такие звонки от ОАО «МТТ» фактически были, от менеджера Александра, фамилию точно не помнит, вероятно, Пучков (заявитель в данной связи отмечает, что со стороны ОАО «МТТ» менеджером, отвечающим за взаимодействие по договору, был ФИО14, что очень похоже на ФИО38, а за давностью лет вполне возможно и не вспомнить точную фамилию).

Кроме того, свидетель также пояснил по спорным моментам, связанным  с арендой серверов ООО «ЛИНКМЕДИА» у компании ЗАО «ПЕРВЫЙ».

В ходе проверки, Инспекция установила, что ФИО9 компании ЗАО «ПЕРВЫЙ» не знает, регистрацию аккаунта в ней не осуществлял.

Между тем, из ответов ЗАО «ПЕРВЫЙ» (т.4 л.д.61, т.13 л.д.30-31, т.13 л.д.111-112) следовало, что:  IP-адрес 46.4.86.37 (указан со стороны ООО «ЛИНКМЕДИА в договоре между ООО «ЛИНКМЕДИА» и ОАО «МТТ») использовался для выделенного сервера «linkmedia.su»; при регистрации IP-адреса 46.4.86.37 он принадлежал выделенному серверу нашего клиента; дата открытия сервера: 29.03.2011; дата закрытия: 16.08.2012; данные об аккаунте клиента в системе BILLmanager: дата регистрации: 25.01.2011, IP-адрес компьютера клиента, с которого производилась регистрация 25.01.2011: 178.140.94.38; данные о клиенте (указываются самим клиентом при регистрации): VladimirTsurkan (BMRTransitLimited). Email клиента: support@bmrtransit.co.uk. Телефон <***>; клиенту предоставлялся в аренду выделенный сервер конфигурации CoreI7Quadcore, 8 GB, 2x750GbSATA.

Как показал свидетель ФИО9,  «..как таковую компанию ЗАО «ПЕРВЫЙ» он в спорное время не знал, так как ставил задачу инженеру получить сервер с целью организации пропуска трафика, который от его имени зарегистрировался в системе ЗАО «ПЕРВЫЙ», и только после допросов Инспекции свидетель догадался, о чем идет речь: «ЗАО «ПЕРВЫЙ» - это хостинг, так называемый колл-локейшн большой, на котором собрано целая куча серверов, которые сдаются в аренду, виртуальные сервера».

Таким образом, доводы Инспекции относительно невозможности использования оборудования ЗАО «ПЕРВЫЙ» с целью оказания услуг ООО «ЛИНКМЕДИА» являются несостоятельными.

Также свидетель ФИО9 как технический специалист в области связи, объяснил, каким образом возможно технически организовать оказание услуги по пропуску трафика через интернет: «… В данном случае при передаче голоса через интернет физического соединения оборудования операторов не требуется; сервера операторов с колл-локейшн соединяются друг с другом удаленно через доступ в интернет посредством IP- адресов, и могут друг с другом взаимодействовать с целью передачи голосовой информации. При этом сервера операторов могут находиться в разных городах и странах». Также, как пояснил ФИО9, при аренде серверов у хостинг-провайдеров не требуется получение разрешений Россвязьнадзора на ввод оборудования, поскольку такое разрешение должно быть у владельца оборудования.

Кроме того, свидетель ФИО9 опроверг свои же противоречивые показания, данные им в Инспекции о том, что он не взаимодействовал с ООО «Теленет» и ООО «Волга-Линк» и пояснил также, почему он тогда отвечал неверно. Свидетель пояснил, что отвечая в Инспекции, побоялся навредить контрагентам, поскольку не имел официальных отношений с ООО «ЛИНКМЕДИА» и «побоялся ответить по-нормальному».

Таким образом, последние показания свидетеля ФИО9 устраняют противоречивость обстоятельств, установленных Инспекцией в ходе проверки, и доказательств, имеющихся в материалах дела, подтверждающих прохождение трафика через компанию BMRTransitLimited.

Заявитель отмечает применительно к показаниям свидетеля, что в показаниях свидетеля ФИО9 относительно того, что CapitalCity соединено с Moldtelecom, и в ответе Главной государственной налоговой инспекции при Министерстве финансов Республики Молдова от 11.08.2015 № 26-18-14-549/7049 (указано, что АО «Молдтелеком» не заключало договоров и не осуществляло каких-либо коммерческих сделок с предприятиями CapitalCity)  не содержится никакого противоречия.

Свидетель мог и не знать, как дальше, через кого направлялся трафик от CapitalCity, поскольку дальше проследить прохождение трафика он не имеет возможности, но исходя из того, что конечный оператор Moldtelecom, а он направил трафик на CapitalCity, то вероятно, что трафик мог пройти еще через промежуточное звено в Молдавии.

Как указала сама компания Moldtelecom в письме от 14.08.2014  № 01-05-04/21/7895 относительно прохождения спорного трафика:«Международные вызовы, терминированные в сети Молдтелеком, были инициированы посредством транзита через третье лицо»,название которого в целях конфиденциальности информации не разглашается. Важным подтверждением в данном случае является то, что конечный оператор Moldtelecom подтвердил реальность пропущенного трафика.

Принимая во внимание изложенное в совокупности, суд приходит к выводу, что МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7 в ходе выездной налоговой проверки не собрала необходимых и достаточных доказательств  нереальности хозяйственной операции между ОАО «МТТ» и ООО «ЛИНКМЕДИА» и необоснованности в связи этим заявленной по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость налоговой выгоды ОАО «МТТ».

Все утверждения в по рассмотренному эпизоду  Инспекция строит на так называемой «совокупности» формальных данных, установленных в ходе выездной налоговой проверки, которые являются стандартными («схемными») для любого дела о вменении налогоплательщику необоснованной налоговой выгоды, и субъективном мнении проверяющих об установленных данных.

Однако,  МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7, демонстрируя исключительно формальный и необъективный подход к оценке фактов и обстоятельств, очевидно игнорирует при оценке таковых те факты и обстоятельства, которые не вписываются   в так называемую «схему необоснованной налоговой выгоды», а подтверждают факты реальной хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли в рамках законной экономической деятельности ОАО «МТТ» как добросовестного налогоплательщика. 

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о незаконности и необоснованности решения Инспекции по рассмотренному эпизоду, что влечет удовлетворение требования заявителя по данному эпизоду в полном объеме.

2. По пунктам 2, 3.2 Решения Инспекции (пунктам 2.2.2., 2.4.2 Акта проверки) Обществу вменяется правонарушение в виде получения необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль в отношении расходов от оказанных услуг ООО «Строй-Инвест» в сумме 14 833 467 руб., в том числе за 2010 год - в сумме 605 900 руб., за 2011 год - в сумме 14 227 567 руб., и необоснованного предъявления налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость  в отношении данных услуг за 2010 - 2012 года размере 2 670 024 руб.

МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7 в ходе проверки  установлена совокупность признаков, свидетельствующих о неподтвержденности факта оказания услуг ООО «Строй-Инвест» по договорам, заключенным между ОАО «МТТ» и ООО «Строй-Инвест»: № А-036 от 01.05.2011, № А-028 от 01.11.2010 и № А-029 от 08.11.2010, и недостоверности документов, представленных в подтверждение затрат.

По мнению налогового органа,  означенное выше нарушение подтверждаются следующей совокупностью фактов.

1. ООО «Строй-Инвест» представило последнюю отчетность за 4 квартал 2011 год  с минимальными налоговыми платежами, отчетность по форме 2-НДФЛ не представляло, транспортные средства и недвижимость отсутствуют, основные средствасобственные и арендованные отсутствуют, основной вид деятельности -прочая оптовая торговля.

2. По юридическому адресу: <...>,  ООО «Строй-Инвест» признаков финансово-хозяйственной деятельность не обнаружено.

3. Из анализа движения денежных средств установлено, что денежные средства, перечисленные Обществом ООО «Строй-Инвест», переводились на счета организаций, имеющих признаки «однодневок», которые далее переводили денежные средства на банковские пластиковые карточки физических лиц.

4. Физические лица, на счета которых переводились денежные средства, отрицают причастность к денежным средствам, перечисленным на банковские пластиковые карты.

5. Установлены факты, свидетельствующие о групповой согласованности между ООО «Строй-Инвест», ООО «Оптима», ООО «МЕГАЛЮКС», ООО «ТЕХУРАЛПРОМ», ООО «ТРЕЙД», ООО «Урал Торг».

6. ООО «Строй-Инвест» арендовало помещение в бизнес-центре по адресу: <...>, без товарно-материальных ценностей, мебели, компьютерной и оргтехники, без подключения к телефонным сетям и сети интернет.

7. Привлечение субподрядных организаций ООО «Строй-Инвест», как следует из показаний руководителя ООО «Строй-Инвест» ФИО39, не подтверждается; а также установлены прямые взаимоотношения ОАО «МТТ» и ООО «ГрейтЭкспресс».

8. Показания руководителя ООО «Строй-Инвест» ФИО39 не совпадают с пояснениями ОАО «МТТ» в части демонстрации ООО «Строй-Инвест» большого количества сотрудников на специально оборудованных рабочих местах.

9. ОАО «МТТ» не подтвердило должную осмотрительность при заключении договоров с ООО «Строй-Инвест», поскольку не представило выписки из ЕГРЮЛ, распечатки из СПАРК и Информационного портала ООО «Научно-производственная компания «Кронос-Информ», а представленные протокол общего собрания Учредителей, свидетельства о государственной регистрации и постановке на налоговый учет ООО «Строй-Инвест» не заверены печатью и подписью руководителя ООО «Строй-Инвест».

10. ОАО «МТТ», имея обширную филиальную сеть, а также большое количество обособленных подразделений, имеет возможность самостоятельно привлекать новых пользователей за счет проведения рекламных компаний, а также обзвона потенциальных клиентов.

11. Представленные ОАО «МТТ» документы по взаимоотношениям с ООО «СтройИнвест» содержат недостоверные сведения.

12. Реестры переданных Заявлений абонентов, а также сами Заявлени.
передаются в адрес ОАО «МТТ», а также заверяются печатью ООО «Строй-Инвест;
сотрудником ФИО40, а также иными неизвестными лицами, большинстве
Заявлений абонентов не имеют обязательных реквизитов, в частности в графе «дилеру
указан неизвестный дилер «Sten».

13. ОАО «МТТ» при заключении договора с ООО «Строй-Инвест» не истребовало бухгалтерский баланс, справку об отсутствии задолженности по налогам.

14. Помещение,  арендованное ООО «Строй-Инвест» у ООО «Рента-Сервис»,  не могло быть продемонстрировано по причине того, что оплата за аренду указанного помещения согласно выписки банка была произведена после получения суммы от ОАО «МТТ».15. ООО «Строй-Инвест» не могла быть использована аутсорсинговая схема, поскольку контрагенты ООО «Мегалюкс», ООО Техуралпром», ООО «Оптима», ООО «Трейд», ООО «Урал-Торг» также не имеют в своем штате сотрудников.

16. Проверкой выявлены противоречивые факты, свидетельствующие о согласованности ОАО «МТТ» с руководителем ООО «Строй-Инвест» ФИО39

17. Свидетелем ФИО39 были даны уклончивые пояснения на конкретно поставленные вопросы.

18. ОАО «МТТ» не проводились контрольные мероприятия за деятельностью агента ООО «Строй-Инвест».

19. Заявления абонентов не могли быть переданы ФИО39 в адрес ОАО «МТТ», поскольку представленные на обозрение оригиналы Заявлений заполнены синей ручкой и не являются экземпляром, заполненным под копирку.

20. Установлены противоречия в договорных отношениях ОАО «МТТ» с ООО «Строй-Инвест» на основании свидетельских показаний абонентов ФИО41, ФИО42., ФИО43, которые отрицают подписание заявлений о предварительном выборе оператора ОАО «МТТ» в качестве оператора, оказывающего услуги междугородной и международной связи.

21. ООО «Строй-Инвест» не имеет отношения к спорным Заявлениям на основании свидетельских показаний ФИО44 и ФИО45

22. Установлены факты, опровергающие реальность поквартирного обхода потенциальных абонентов, поскольку более 100 заявлений заполнены в один день, одним почерком по удаленным адресам.

23. Представленные документы к апелляционной жалобе не подтверждают
возможность осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО «Строй-
Инвест» (выявлены противоречия по номеру арендуемого помещения по договору аренды
нежилого помещения по адресу: <...>,  с ИП Дорониной
И.В.; не представляется возможным установить помещение, по которому оказывались
услуги связи для ООО «Строй-Инвест» по договору № IPEKB001 от 16.12.2010 с ОАО «МТТ».

24.  Выявлены противоречия по номеру помещения по адресу: <...>,  по договору оказания услуг связи № 01-0101056315-01 от 30.11.2010 с ООО «Инсис» и показаниями свидетеля ФИО39; выявлены противоречия по номеру арендуемого помещения по адресу:  <...>,  по договору оказания услуг связи № И-704/11 с ООО «Научно-технический центр «Интек»; документы по приобретению товарно-материальных ценностей ООО «Строй-Инвест» не подтверждают наличие необходимых у ООО «Строй-Инвест» ресурсов, поскольку они были приобретены позже оказания услуг.

ОАО «МТТ», оспаривая решение Инспекции в означенной части,  считает, что налоговый орган, оспаривая получение Обществом налоговой выгоды по взаимоотношениям Общества с контрагентом ООО «Строй-Инвест», не доказал, что сведения, содержащиеся в актах сдачи-приемки оказанных услуг недостоверны, а хозяйственные операции, совершенные между ОАО «МТТ» и ООО «Строй-Инвест», нереальны.

Проанализировав доводы сторон и представленные в дело доказательства, суд пришел к выводу, что решение МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7 в означенной части является неправомерным, исходя из следующего.

Исчисление суммы налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, подлежащей уплате в бюджет в соответствие с действующим законодательством предусматривает уменьшение налогооблагаемой базы на подтвержденные установленным образом налоговые вычеты (по налогу на добавленную стоимость) и суммы расходов, учитываемых для целей налогообложения (по налогу на прибыль).

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами в целях налогообложения прибыли понимаются экономически оправданные затраты, оценка    которых    выражена    в    денежной    форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, расходы должны соответствовать критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно, они должны быть экономически оправданы, документально подтверждены и направлены на получение дохода.

Нормы налогового законодательства Российской Федерации, в том числе, положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее -Постановление № 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления № 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных выше норм Налогового кодекса Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Применение налоговых вычетов предусмотрено статьей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов.

Налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Согласно положениям пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, подлежат вычетам в случае использования этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, после их принятия на учет, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации (пункт 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и Приложением № 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктами 7 и 8 Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914 «Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 4 раздела I приложения № 2 к Приказу МНС РФ от 07.11.2006 № 136н «Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядка ее заполнения» декларация составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных Кодексом на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента).

В связи с этим сумма заявляемого налогового вычета по декларации формируется на основании показателей книги покупок с указанными в ней счетами-фактурами.

Таким образом, требования пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации считаются выполненными, если при выставлении счета-фактуры он будет подписан руководителем и главным бухгалтером организации, либо иным уполномоченным лицом.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-0 изложена правовая позиция, согласно которой, требование пункта 2 статьи 169 Кодекса, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика должны быть оформлены в установленном законом порядке. Документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005 № 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В результате налоговому органу не представляется возможным установить достоверность сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком в обоснование налогового вычета счетах-фактурах, которые указаны в книге покупок организации и данные которых, в свою очередь, положены в основу налоговых деклараций, в случае их подписания неуполномоченными и неустановленными лицами. Данное обстоятельство является основанием для отказа в применении налогового вычета, сумма которого указана в налоговой декларации.

По условиям делового оборота при выборе контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента и риск неисполнения им обязательств. Аналогичная позиция содержится в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.05.2010  № ВАС-5023/10, где указано, что суды, отказывая в признании решения инспекции недействительным в оспариваемой части, согласились с доводами инспекции и исходили из недостоверности представленных обществом документов и непроявления им должной осмотрительности при выборе контрагентов. Имея в виду характер поставлявшейся продукции, а также то, что по условиям делового оборота при осуществлении этого выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств и т.п.

Как следует из предметов агентских договоров № А-036 от 01.05.2011  и № А-028 от 01.11.2010, заключенных между ОАО «МТТ» (Уральский филиал) и ООО «Строй-Инвест», Агент (ООО «Строй-Инвест») обязуется привлекать потенциальных абонентов -физических лиц к услугам связи ОАО «МТТ» (Принципала) путем подписания Заявлений о предварительном выборе ОАО «МТТ» в качестве оператора, оказывающего услуги междугородной о международной связи в режиме предварительного выбора оператора дальней связи.

На основании указанных Заявлений данные абонентов вносились в базу данных Общества, с учетом проверки оператора местной телефонной связи производилось переключение оконечного оборудования абонентов. Оригиналы Заявлений абонентов Агент передавал Принципалу.

Вознаграждение услуг Агента рассчитывалось на основании количества абонентов, которым оператором местной телефонной связи было произведено переключение категории оконечного элемента сети связи на оператора ОАО «МТТ» (по договорам № А-028 от 01.11.2010, № А-036 от 01.05.2011), а также по факту первого междугородного или международного соединения абонентом через ОАО «МТТ» (по договору № А-036 от 01.05.2011).

Во исполнение требования о представлении документов № 8 от 15.07.2013  ОАО «МТТ» представило Инспекции Акты приема-передачи Заявлений пользователей от 31.12.2010, от 28.01.2011, от 31.01.2011 (г. Екатеринбург), от 28.02.2011, от 31.05.2011, от 30.06.2011, от 31.07.2011, от 31.08.2011, от 30.09.2011 (г. Екатеринбург), от 30.09.2011 (г. Челябинск), от 31.10.2011 (г. Челябинск), от 31.10.2011 (г. Курган), от 31.10.2011 (г. Екатеринбург), от 31.11.2011 (г. Челябинск), от 30.11.2011 (г. Екатеринбург) и образцы Заявлений.

При этом в данных Актах приема-передачи Заявлений абонентов указаны конкретные Ф.И.О. и телефонные номера абонентов, изъявивших желание выбрать в режиме предварительного выбора ОАО «МТТ» в качестве оператора дальней связи.

Всего по данным Актов приема-передачи Заявлений с помощью ООО «Строй-Инвест» было привлечено абонентов Уральского федерального округа: в ноябре 2010 года -538, в декабре 2010 года  - 1497, в январе 2011 года - 1930, в феврале 2011 года - 1744, в марте 2011 года - 1050, в апреле 2011 года - 2526, в мае 2011 года - 2665, в июне 2011 года - 3289, в июле 2011 года - 4732, в августе 2011 года - 4030, в сентябре 2011 года - 5018, в октябре 2011 года - 6471, в ноябре 2011 года - 1606.

Итого более 37 000 абонентов.

В рамках мероприятий дополнительного контроля Обществом во исполнение требования №27 от 17.04.2014 были представлены копии Заявлений абонентов в количестве 37 804 штук, а также Инспекцией осмотрены оригиналы Заявлений в количестве 37 804 штук, представленных на уведомление № 16-15/3/16-14/3/1 от 08.05.2014.

Согласно предмету договора № А-029 от 08.11.2010, заключенного между Обществом и ООО «Строй-Инвест», Агент (ООО «Строй-Инвест») обязуется осуществлять поиск потенциальных Пользователей - юридических лиц, являющихся абонентами оператора сети местной/зоновой связи и заключение с ними договоров об оказании услуг междугородной и международной связи по сети ОАО «МТТ». Вознаграждение Агента рассчитывалось в процентах от полученного дохода по услугам связи, оказанным Обществом по договорам с пользователями, привлеченными Агентом и от количества подключенных абонентских номеров, с момента первого зафиксированного соединения.

Вознаграждение Агента по договору № А-029 от 08.11.2010 г. в проверяемом периоде незначительно и составляет 7 889,24 руб. без налога на добавленную стоимость, что свидетельствует о специализации Агента на абонентах - физических лицах.

Следует отметить, что МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7 в своей позиции не приводит ни одного довода в отношении расходов по договору № А-029 от 08.11.2010, не признает данный договор формальным, подписанным для видимости, в то время как расходы по контрагенту ООО «Строй-Инвест» снимает полностью, в том числе и расходы по договору № А-029 от 08.11.2010.

В подтверждение оказанных услуг по агентским договорам № А-028 от 01.11.2010, № А-036 от 01.05.2011, № А-029 от 08.11.2010 между ООО «Строй-Инвест» и ОАО «МТТ» были оформлены Акты приемки-сдачи оказанных услуг по перечню:

К указанным Актам от ООО «Строй-Инвест» в адрес ОАО «МТТ» были выставлены счета-фактуры (перечислены на стр. 191 Решения), расходы Общества по указанным Актам были полностью оплачены.

Данные обстоятельства не оспариваются Инспекцией.

Как следует из пунктов 3 и 4 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды»,налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Привлечение ОАО «МТТ» в качестве агента ООО «Строй-Инвест» обусловлено реальной экономической деятельностью Общества - расширение базы абонентов услуг междугородной и международной связи, и соответственно, получение доходов от реализации услуг междугородной и международной связи. Расходы по вознаграждению услуг агента ООО «Строй-Инвест» учтены в целях налогообложения в соответствии с их действительным экономическим смыслом как посреднические расходы, связанные с производством и реализацией.

Как поясняло в ходе проверки и судебного разбирательства ОАО «МТТ», построение работы по привлечению потенциальных абонентов - физических лиц по агентской схеме было обусловлено также тем, что Уральский филиал ОАО «МТТ» не имел возможности осуществлять масштабную деятельность по охвату потенциальных абонентов - физических лиц, поскольку данное направление не было предусмотрено организационно - кадровой структурой филиала.

Специалисты Уральского филиала занимались продвижением услуг связи пользователям - юридическим лицам (так называемые продажи Ь2Ь). Продвижение услуг связи физическим лицам (так называемые продажи Ь2с) делегировалось агентам и только сопровождалось специалистами филиала.

Согласно штатному расписанию Уральского филиала ОАО «МТТ» за 2010 - 2011 гг. и должностным инструкциям количество специалистов в г. Екатеринбурге, непосредственно занимающихся продвижением услуг связи, за исключением управленческого персонала, составляло от 6 до 10 человек, в том числе продвижением услуг связи по направлению Ь2с (физическим лицам) - 1 специалист.

В должностные обязанности этого специалиста (старший специалист по сопровождению и обслуживанию агентской сети) входили следующие обязанности:

консультации агентов по заполнению заявлений от абонентов,

по предоставлению реестров для передачи в МРК;

взаимодействие с местными операторами связи для переключения абонентов на категорию «9»;

загрузка абонентов в АСР;

 передача оригиналов заявлений абонентов на хранение и т.п.

 Аналогичные данные по отделениям городов Уральского филиала (например, в г. Челябинске также один специалист отделения (поддержка продаж)) с аналогичными обязанностями).

В то время как поиск и привлечение потенциальных абонентов - физических лиц (в количестве более 37000 абонентов) требует значительного количества сотрудников, имеющих возможность обойти, обзвонить, предложить, заполнить и т.д. как можно большего количества населения.

По утверждению заявителя,  тот факт, что абонентов - юридических лиц ООО «Строй-Инвест» привлекло незначительно, а абонентов - физических лиц - более 37000 абонентов, свидетельствует о применении Обществом такой бизнес - схемы: Общество - охватывает бизнес-рынок, а агенты - население.

Из показаний свидетеля ФИО39, изложенных в протоколе допроса № 2025 от 20.05.2014, на вопрос 6:«Какое количество абонентов (физических лиц) было проинформировано об услугах связи предоставляемых ОАО «МТТ» в рамках исполнения агентских договоров?»

ФИО39 ответил: «Предполагаю, что было проинформировано более 200 000 клиентов об услугах связи предоставляемых ОАО «МТТ» в рамках исполнения агентских договоров»,что также подтверждает невозможность Общества самостоятельно, без помощи агентов, охватить многочисленное количество абонентов региона.

Следовательно, довод Инспекции о том, что ОАО «МТТ», имея обширную филиальную сеть, а также большое количество обособленных подразделений, имеет возможность самостоятельно привлекать новых пользователей, не основан на фактических обстоятельствах, поскольку филиалы и отделения по различным регионам ОАО «МТТ» в силу территориальной обособленности имеют возможность осуществлять свою деятельность только на территории своего региона, а штатное количество специалистов Уральского филиала не имело возможности заниматься поиском и привлечением потенциальных пользователей - физических лиц.

Утверждение Инспекции о непроявлении ОАО «МТТ» должной степени осмотрительности и осторожности при заключении договоров с ООО «Строй-Инвест» необоснованно.

Как уже отмечалось выше при рассмотрении первого эпизода,  при выборе контрагентов, в том числе, ООО «Строй-Инвест» (ИНН <***>), ОАО «МТТ»   руководствовалось внутренним регламентом, утвержденным в компании.

В ходе проверки согласно данному регламенту было установлено, что данное юридическое лицо было учреждено 11.05.2007  и являлось действующим. Данные о судебных исках или иных требованиях и жалобах (например, в связи с неуплатой налогов, наличием дебиторской задолженности и т.д.) со стороны налоговых и иных государственных органов, а также коммерческих и общественных  (некоммерческих)  организаций  в  отношении  ООО  «Строй-Инвест» отсутствовали. Не были также  установлены также какие-либо данные о негативных отзывах в отношении ООО «Строй-Инвест» в СМИ, в т.ч. Интернете. Было также подтверждено, что генеральным директором и соучредителем ООО «Строй-Инвест» (ИНН <***>) являлся ФИО39. Факт его регистрации в г. Екатеринбурге был подтвержден.

Кроме того, ОАО «МТТ» получило от ООО «Строй-Инвест» Свидетельство о государственной регистрации юридического лица, Свидетельство о постановке на учет, Протокол собрания учредителей о назначении директора.

Из протокола допроса свидетеля начальника отдела экономической безопасности  ОАО «МТТ» ФИО28 от 29.04.2014 следует проведение Обществом проверки благонадежности контрагента ООО «Строй-Инвест» перед заключением договора.

В базе данных ФНС России, размещенном на официальном интернет-сайте http://egrul.nalog.ru/, по состоянию на 24.03.2014, в отношении ООО «Строй-Инвест» имеются следующие сведения: ИНН, ОГРН, КПП, адрес, регистрации, дата регистрации, наименование регистрирующего органа и пр. необходимые сведения.

Заявитель обоснованно считает несостоятельным довод Инспекции об отсутствии должной осмотрительности и осторожности ОАО «МТТ» при заключении договоров с ООО «Строй-Инвест» в связи с непредставлением выписок из ЕГРЮЛ, распечаток из СПАРК и Информационного портала ООО «Научно-производственная компания «Кронос-Информ».

Информация из ЕГРЮЛ содержится в общедоступной базе данных http://egrul.nalog.ru/ и в информационной системе СПАРК и на момент заключения договора была проверена Отделом экономической безопасности, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО28 от 29.04.2014.

Распечатывание и хранение выписок из баз данных, по которым служба безопасности осуществляет проверку благонадёжности контрагента, регламентом службы не предусмотрено.

Подтверждением проверки является факт согласования договора Отделом экономической безопасности.

Относительно отсутствия печати и подписи руководителя ООО «Строй-Инвест» на представленных копиях Протокола собрания учредителей о назначении генерального директора ООО «Строй-Инвест» №2 от 18.07.2010, Свидетельства о государственной регистрации и Свидетельства о постановке на налоговый учет ООО «Строй-Инвест», заявитель обоснованно отмечает,  что такое заверения не требуется, поскольку указанные документы были представлены Обществу в оригиналах, с которых сотрудниками Общества были изготовлены копии, что принято практикой делового оборота.Также следует признать не основанным на нормах законодательства довод Инспекции на стр. 194-195 Решения о том, что Общество на момент заключения договора с ООО «Строй-Инвест» не располагало справкой ООО «Строй-Инвест» об отсутствии задолженности по налогам и не истребовало у контрагента бухгалтерский баланс.

Практикой делового оборота и нормами законодательства истребование Справок об отсутствии задолженности по налогам и бухгалтерского баланса у контрагентов перед заключением договоров не предусмотрено.

 Информация, содержащаяся в системе СПАРК, об отсутствии у ООО «Строй-Инвест» задолженности по налогам в бюджет была оценена как достаточная.

Истребование бухгалтерского баланса применительно к агентским отношениям с ООО «Строй-Инвест» не имело смысла, поскольку предоставление такого рода услуг, как поиск потенциальных пользователей, не требует подтверждение наличия у контрагента недвижимости, транспортных средств, иных основных средств, которые были бы отражены на балансе. Иной вывод Инспекцией не обоснован и документально не подтвержен.

ОАО «МТТ»  удостоверилось в наличии необходимых трудовых ресурсов и оборудованных рабочих местах для осуществления ООО «Строй-Инвест» своей деятельности непосредственно выездом в его арендуемый офис по адресу: <...>.

МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7  (стр.155, 173 Решения) полагает, что Общество не могло удостовериться в наличии оборудованных рабочих мест по адресу: <...>, поскольку арендодатель ООО «Рента-Сервис» информационным письмом (вход.№ 002533 от 13.02.2014) сообщило, что помещения ООО «Строй-Инвест» предоставлялись без каких-либо товарно-материальных ценностей, мебели, компьютерной и оргтехники, без телекоммуникационных услуг связи, без предоставления телефонных номеров и доступа к сети интернет.

Обществу данное письмо в нарушение пункта 3.1 статьи  100 Налогового кодекса  Российской Федерации представлено спустя 2 года, что является нарушением прав и законных интересов налогоплательщика.

Также, по мнению Инспекции, в помещении общей площадью 16,1 кв.м. не может находиться большое количество рабочих мест и сотрудников.

Между тем, налоговый орган не обосновывает, какое именно количество рабочих мест необходимо для оказания такого рода услуг, которые составляют предмет спора, и нормативы размещения таких мест в помещении, высказывая  лишь свои предположения   по данному вопросу.

По утверждению заявителя,  на указанной площади возможно размещение до 8 рабочих мест.

Согласно договору аренды № А-016 от 01.10.2010, заключенному между ООО «Рента-Сервис» и ООО «Строй-Инвест», Арендодатель (ООО «Рента-Сервис») предоставляет:

-офисное (нежилое) помещение в Административно-офисном здании по адресу: <...> (далее - Здание) общей площадью 16,1 кв.м. на 9 этаже (комната № 920),

-нежилое помещение общей площадью 37,2 кв.м. на крыше Здания (данный пункт Инспекцией в Акте и Решении не отражен (по сути, скрыт).

Следовательно, ООО «Строй-Инвест» арендовало не 16,1 кв.м., как ошибочно полагает Инспекция, а 53,3 кв.м. (16,1 кв.м. + 37,2 кв.м), причем, как указано в договоре и Акте приема-передачи нежилого помещения от 01.10.2010, оба помещения передаются в состоянии, позволяющем его нормальную эксплуатацию, что свидетельствует о достаточной площади для организации колл-центра.

Несмотря на доводы Общества, Инспекция в Письменных пояснениях б/н от 15.01.2016 (стр.25) в своей позиции игнорирует наличие у ООО «Строй-Инвест» арендуемой площади 37,2 кв.м. в договоре аренды с ООО «Рента-Сервис».

Период аренды помещений по данному адресу составил с 01.10.2010  по 28.02. 2011  (Соглашение о расторжении от 28.02.2011).

Тезис Инспекции о том, что помещения предоставлялись арендодателем без каких-либо товарно-материальных ценностей, мебели, компьютерной и оргтехники, без телекоммуникационных услуг связи, без предоставления телефонных номеров и доступа к сети интернет, не исключает того обстоятельства, что арендатором могли использоваться собственные товарно-материальные ценности, мебель, компьютерная оргтехника, а также доступ к сетям связи и интернет через специализированные организации, оказывающие услуги связи и интернета (операторы связи), поскольку арендодатель ООО «Рента-Сервис» не обладал лицензиями на оказание услуг связи.

В частности, в материалы проверки были представлены документы, подтверждающие приобретение ООО «Строй-Инвест» услуг телефонной связи, компьютерной оргтехники, необходимых для осуществления деятельности по адресу: <...>:

1)договор №1РЕКВ001 об оказании услуг связи по передаче данных с целью передачи голосовой информации от 16.12.2010, заключенный между ООО «Строй-Инвест» и ОАО «МТТ» (т.7 л.д. 29-44);

2)договор № 01-0101056315-01 об оказании услуг телефонной связи от 30.11.2010, заключенный между ООО «Строй-Инвест» и ООО «Инсис» (т.7 л.д. 45-52);

3)документы ООО «Инсис»: счет № У-37086 от 31.12.2010, счет-фактура № У-37086 от 31.12.2010, акт № У-37086 от 31.12.2010, детализация за период декабрь 2010 года к счету № У-37086, счет-фактура № У-33752 от 30.11.2010, акт № У-33752 от 30.11.2010, детализация за период ноябрь 2010 года к счету № У-33752 на 1 л., счет № У-33752 от 30.11.2010 (т.7 л.д. 53-58);

4)документы по взаимоотношениям с ООО «СП-КОМПЬЮТЕР»: товарный и кассовый чек 14606 от 22.09.2010, товарный и кассовый чек 15031 от 29.09.2010, товарный и кассовый чек 2564 от 25.02.2011 (т.7 л.д. 80-82).

Предметом договора № 01-0101056315-01 об оказании услуг телефонной связи от 30.11.2010, заключенного между ООО «Строй-Инвест» и ООО «Инсис» (т.7 л.д.45-52),являлось предоставление услуги доступа к сети местной телефонной связи и возможность доступа к сети операторов связи, оказывающих услуги междугородной и международной телефонной связи автоматическим способом.

Согласно указанному договору ООО «Инсис» предоставило ООО «Строй-Инвест» 20-канальный городской номер (343) 287-10-05. Приложением № 1 к договору и Актом выполненных работ (Приложение №4) данного договора подтверждается настройка программного обеспечения и подключение оборудования.

Следовательно, как обоснованно отмечает ОАО «МТТ», оборудование и программное обеспечение у контрагента   имелось в наличии, в противном случае услуги не были бы оказаны.

Следует отметить, что ООО «Инсис» не является аффилированным лицом ни по отношению к ООО «Строй-Инвест», ни по отношению к ОАО «МТТ».

Кроме того, счетом № У-37086 от 31.12.2010 (т.7 л.д. 54) ООО «Инсис» выставило  потребленные ООО «Строй-Инвест» услуги связи за декабрь 2010 года, в том числе: 34900 минут услуг местной связи, 330 минут услуг внутризоновой связи, 99 минут услуг междугородных соединений.

Такое количество минут, как мотивированно указывает заявитель,  при рабочем времени за декабрь 2010 года  в 11 040 минут (23 рабочих дня при 8-часовой работе) указывает на постоянное многократное единовременное использование предоставленного телефонного номера.

Далее, договором № IPEKB001 об оказании услуг связи по передаче голосовой информации от 16.12.2010, заключенным между ООО «Строй-Инвест» и ОАО «МТТ», ОАО «МТТ» оказывает ООО «Строй-Инвест» услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, в том числе услугу доступа к сети передачи данных МТТ и иные услуги.

При этом пунктом 1.15 данного договора предусмотрено, услуги по передаче голосовой информации и факсимильных сообщений осуществляются только при исходящих вызовах абонента ООО «Строй-Инвест». При организации обзвона и оповещения потенциальных абонентов - физических лиц как раз необходимы только исходящие вызовы.

Таким образом, если Инспекция утверждает, что никакого колл-центра у ООО «Строй-Инвест» не было, для чего ООО «Строй-Инвест» несло расходы по услугам связи с использованием многоканального телефонного номера по указанным договорам, Инспекция оценку не дает.

Суд соглашается с позицией Общества, что  использование многоканального телефонного номера уже само по себе подтверждает организацию и работу колл-центра.

На странице 24 Письменных пояснений б/н от 15.01.2016 Инспекция, ссылаясь на данные интернет-сайтов, приводит технические данные колл-центров, в частности, считает, что колл-центр должен иметь оборудование, состоящее из программного и аппаратного обеспечения. Аппаратное обеспечение представляет собой комплекс оборудования: серверы для установки программного обеспечения управления колл-центром, шлюзы для подключения к сети оператора связи (ТсОП), переговорные устройства (гарнитуры, IP-телефоны), компьютеры, исходя из предполагая об отсутствии возможности у ООО «Строй-Инвест» приобрести указанное оборудование.

Однако, как следует с одного из интернет-сайтов http://www.call-center.su/ компании ООО «Контакт центр», приведенного Инспекцией, в качестве сервера call центра на Asterisk может использоваться обычный выделенный персональный компьютер под управлением ОС Linux. Стоимость серверов приведена на сайте - от 9 до 30 тыс. руб., стоимость IP-телефонов - от 2 до 15 тыс. руб., гарнитуры - от 350 до 1500 руб. (в действующих ценах, соответственно, цены в 2010 году с учетом инфляции очевидно были ниже).

На сайте также отмечено, что не всегда для работы контакт-центра требуется дополнительное оборудование. Если оператор связи предоставляет в контакт-центр телефонию через Интернет (SIP-телефонию), то VoIP-шлюзы не нужны. В этом случае телефонная связь обеспечивается через интернет-канал. А оператор ООО «Инсис», предоставивший ООО «Строй-Инвест» доступ к сетям связи, как раз является оператором, оказывающим услуги связи через интернет.

Следовательно, исходя из той же информации, что руководствовалась Инспекция, можно сделать вывод, что  для организации колл-центра ООО «Строй-Инвест» требовались не такие уж значительные средства.

В материалах дела имеются товарный и кассовый чек 14606 от 22.09.2010, товарный и кассовый чек 15031 от 29.09.2010 ООО «СП-КОМПЬЮТЕР» (т.7 л.д. 80-81),датированные до заключения договоров с ОАО «МТТ», подтверждающие приобретение 6 мониторов, что свидетельствует об организации рабочих мест колл-центра.

В отношении иных документов на приобретение оборудования колл-центра, Общество правомерно отмечает, что в рамках доказывания обстоятельств, имеющих значение для настоящего дела, допустимым  является представление любых доказательств, свидетельствующих о деятельности контрагента. Данные доказательства не могут охватывать объема документов всей деятельности контрагента, сопоставимого с объемом выездной налоговой проверки.

Со стороны налогового органа  доказательств обратного не представлено.

Важным является также тот факт, что в договоре с ООО «Инсис» (т.7 л.д.45-52) в качестве контактного лица от ООО «Строй-Инвест» указан ФИО47 с e-mailzausev(g>call-center.su, не являющийся сотрудником ООО «Строй-Инвест». При этом, почтовый адрес ФИО47 привязан к вышеуказанному домену www.call-center.su, компании ООО «Контакт центр», оказывающей услуги по организации колл-центров и продаже соответствующего программного обеспечения и оборудования. Таким образом, данный факт указывает на возможное содействие компании ООО «Контакт центр» по организации колл-центра ООО «Строй-Инвест».

Движением по расчетному счету ООО «Строй-Инвест» также подтверждается оплата арендной платы за 2 помещения: № 920, № 1201 (банковская выписка за 31.01.2011, 22.02.2011).

Кроме того, материалами дела подтверждается, что ООО «Строй-Инвест» приобретало коммунальные услуги по данным арендуемым помещениям (услуги по уборке и электроснабжению) у ООО «ЭКСПО-РЕМ» (счета на оплату ООО «ЭКСПО-РЕМ» № 223 от 31.01.2011, № 224 от 31.01.2011, № 2760 от 31.12.2010, № 2765 от 31.12.2010, № 2626 от 31.10.2010 (т. 7 л.д. 24-28),банковская выписка за 16.03.2011  за периоды октябрь 2010 года - январь 2011 года, соглашение о расторжении договора от 28.02.2011 на оказание услуг по эксплуатации нежилого помещения).

Реальность организации call-центра в бизнес-центре по адресу: <...>, подтверждается  также свидетелями ФИО44 (протокол допроса № 68 от 02.06.2014 вопрос 8), ФИО45 (протокол допроса № 1743 от 29.05.2014, вопрос 13).

Довод Инспекции о том, что помещение, арендованное ООО «Строй-Инвест» у ООО «Рента-Сервис», не могло быть продемонстрировано также по причине того, что оплата за аренду указанного помещения согласно выписки банка была произведена после получения суммы от ОАО «МТТ» (22.02.2011), является  неподтвержденным и необоснованным.

Договор аренды нежилого помещения между ООО «Строй-Инвест» и ООО «Рента-Сервис» № А-16 заключен 01.10.2010. Согласно разделу 4 данного договора срок аренды установлен с 01.10.2010  по 01.09.2011. В соответствии с Актом приема-передачи нежилые помещения переданы в аренду 01.10.2010. Первый из договоров с ОАО «МТТ» № А-028 заключен 01.11.2010.

Таким образом, арендуемые помещения могли быть продемонстрированы Обществу задолго до осуществления оплаты 22.02.2011.

В отношении данных, предоставленных арендодателем ООО «Рента-Сервис» (выкопировка из поэтажного плана 9 этажа и технического этажа), якобы, по мнению Инспекции,  свидетельствующих о невозможности организации колл-центра, суд отмечает следующее.

Данные выкопировок ФГУП «Ростехинвентаризация» датированы 29.09.2011, в то время как ООО «Строй-Инвест» арендовало помещения с 01.10.2010 по 28.02.2011, т.е. после спорного периода.

Кроме того, самим собственником на представленных поэтажных планах обозначены помещения, сдаваемые ООО «Строй-Инвест»: на 9 этаже обозначены помещения № 269 и № 270 общей площадью 15,4 кв.м. (в договоре аренды указано как № 920), на техническом этаже - № 429 общей площадью 33,4 кв.м. (в договоре указано как помещение на крыше здания).

Следовательно, собственник подтвердил сдачу указанных помещений в аренду и в настоящее время.

Разница в квадратных метрах 16,1 кв.м. и 15,4 кв.м. в отношении помещения № 920, и 37,2 кв.м. и 33,4 кв.м. в отношении помещения на крыше здания не может служить доказательством нереальности факта аренды, а, как обоснованно отмечает заявитель,  указывает лишь на то, что арендодатель предоставил неверные данные при заключении договора аренды, а арендатор размер предоставленной площади не проверил, в результате чего переплатил арендную плату.

Как поясняло Общество и подтверждало фотографиями (т. 15 л.д. 135-140),здание имеет нестандартную конструкцию с выступающей частью на крыше, на которой располагаются спутниковое оборудование связи, что объясняет тот факт, что арендодатель сдает в аренду помещение мансардного типа на последнем этаже, и есть возможность разместить там и сотрудников, и оборудование связи.

Движением по расчетному счету ООО «Строй-Инвест» также подтверждается оплата арендной платы за 2 помещения: № 920, № 1201 (банковская выписка за 31.01.2011, 22.02.2011, т.14 л.д. 18-45), следовательно, помещение на крыше здания идентифицировалось под № 1201.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства заявителем доказано, что  ООО «Строй-Инвест» приобретало услуги по уборке и электроснабжению по данным арендуемым помещениям у ООО «ЭКСПО-РЕМ», что подтверждается счетами на оплату ООО «ЭКСПО-РЕМ» № 223 от 31.01.2011, № 224 от 31.01.2011, № 2760 от 31.12.2010, № 2765 от 31.12.2010, № 2626 от 31.10.2010 (пометки на счетах - № 920 и крыша - т. 7 л.д. 24-28).

Инспекцией не приведено ни одной правовой  нормы, запрещающей сдавать помещения технического этажа под офис для сотрудников. Определения из «Советской энциклопедии», «Свода правил. Здания жилые многоквартирные» (утв. Приказом Минрегиона России от 24.12.2010 № 778), «Свода правил. Системы противопожарной защиты... (утв. Приказом МЧС России от 24.04.2013 № 288) не являются соответствующими законными и подзаконными актами.

Более того, как доказано заявителем, и в настоящее время данное помещение под № 1201 сдается в аренду под офис организациям: так, по интернет-адресу http://zavodkarkas.ru/contacts/ekb/ имеется информация, что по адресу: <...> – 1201, в настоящее время располагается ООО «Группа АСТ» (Приложение №1).

Также возможность осуществлять деятельность в указанном помещении № 1201 подтвердила и сама Инспекция на стр. 28 Письменных пояснений б/н от 15.01.2016, указывая, что к соседнему с № 1201 помещению снаружи здания прилегают технические коммуникации, и именно в это соседнее с № 1201 помещение можно попасть через помещение № 1201.

Таким образом, в помещении № 1201 не располагаются технические коммуникации и есть свободный доступ с лестницы, не через коммуникации, что позволяет размещать сотрудников.

Данных условий вполне достаточно для осуществления обзвона клиентов, прием и сортировку заявлений. Доказательств обратного Инспекцией не представлено.

Суд поддерживает как обоснованные аргументы ОАО «МТТ» о том, что отсутствие окон в помещении не является запретом на размещение в этом помещении сотрудников, поскольку обзвон клиентов осуществляется при помощи телефонов и другого оборудования, а не окон, а наличие окон влияет только на нормы освещенности рабочих мест, нарушения которых в ходе проверки не устанавливались.

То обстоятельство, на которое указывает налоговый орган на стр.173 Решения, о том, что договор аренды между ООО «Строй-Инвест» и ООО «Рента-Сервис» был заключен незадолго до заключения агентских договоров с ОАО «МТТ», не опровергает, а наоборот подтверждает совершение хозяйственных операций между компаниями.

Заявитель обоснованно  отмечает, что посредническая деятельность не требует наличия постоянного офиса организации, помещение может арендоваться при необходимости. В связи с чем, посреднической организации экономически выгодно арендовать помещение не постоянно, а на определенный период.

В данном случае ООО «Строй-Инвест» арендовало помещение под колл-центр в то время, когда имелось намерение использовать этот колл-центр для осуществления своей деятельности.

 Следовательно, ООО «Строй-Инвест» посчитало экономически целесообразным арендовать помещение для колл-центра, после того как появились договоренности об организации деятельности по продвижению услуг ОАО «МТТ», требующей необходимого помещения.

Также по условиям самого первого из заключенных договора № А-028 от 01.11.2010  оплата вознаграждения услуг ООО «Строй-Инвест» не предусматривала авансовых перечислений, а осуществлялась по факту переключения оконечного оборудования абонентов. Общество, заключив договор 01.11.2010 с ООО «Строй-Инвест», и проанализировав результативность его работы в первые месяцы, оценило контрагента как достаточно благонадежного.

ОАО «МТТ» отмечает, что именно постоплата по факту переключения оконечного оборудования, подтвержденного ОАО «Уралсвязьинформ», являлась ключевым критерием в оценке результативности деятельности агентов.

В данной  связи иные критерии, которые, по мнению Инспекции, свидетельствующие о благонадежности выборе контрагентов, такие как: деловая репутация, численность персонала, ее квалификация, качество выполняемой ими работы, оборот фирмы, наиболее крупные клиенты, уровень цен на услуги, степень ответственности за качество предоставляемых услуг, наличие филиалов в регионах, продолжительность работы на рынке,  не имеют, по утверждению заявителя,  такого решающего значения, как количество переключенных абонентов.

Такие показатели, как деловая репутация, численность персонала были Обществом проверены. Судебных исков, негативных отзывов ООО «Строй-Инвест» обнаружено не было, генеральный директор и учредитель зарегистрирован, не номинальный. Проверить организацию на соблюдение трудового законодательства, подачу сведений 2-НДФЛ в отношении своих сотрудников или правоспособность привлеченных им контрагентов, Общество не полномочно. Данных, указывающих на основания исключения организаций из ЕГРЮЛ по пункту 1 статьи  21.1 Федерального закона № 129-ФЗ от 08.08.2001 в виде непредставления в отчетности течение последних двенадцати месяцев, или не осуществления операций хотя бы по одному банковскому счету, в спорный период не имелось.

Квалификация и качество выполняемой работы, степень ответственности за качество предоставляемых услуг возможно было проверить только после заключения договора и результатов работы, что опять же напрямую было связано с постоплатой.

Такие критерии, как :оборот фирмы, наиболее крупные клиенты, наличие филиалов в регионах, продолжительность работы и пр.  на рынке для целей привлечения новых абонентов не имеет никакого значения.

Уровень цен на услуги был согласован при заключении договора.

Ссылка Инспекции на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации № 15658/09 от 25.05.2010, в котором указано на необходимость учета при обосновании выбора контрагента таких критериев, как деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, не может быть принята судом как обоснование правомерности занимаемой Инспекцией позиции: приведенные в Постановлении критерии являются общими, ориентировочными, и никоим образом не означают того, что в каждом конкретном случае  не следует учитывать особенности деятельности данного конкретного налогоплательщика и обычаи  делового оборота в конкретной отрасли экономики.

Наоборот, Высший Арбитражный Суд  Российской Федерации указал на то, что оценка критериев благонадежности контрагентов следует осуществлять с учетом условий делового оборота.Как мотивированно указывало в ходе судебного разбирательства  ОАО «МТТ»,   условия делового оборота при привлечении агента ООО «Строй-Инвест» не требовали наличия оборота фирмы, наиболее крупных клиентов, филиалов в регионах, продолжительность работы на рынке.

Утверждение Инспекции на странице 19 Письменных пояснений о том, что в ходе анализа документов установлено отсутствие контактной информации должностных лиц от агента, отсутствие реквизитов должностного лица, в область компетенции которого в рамках договоров входит коммерческие вопросы, внесение изменений в договоры, поддержка АСР, координатор проекта, опровергается самой же Инспекцией на странице  23 Письменных пояснений, где указано что ОАО «МТТ» во исполнение требования № 8 от15.07.2013 на п.9 сообщило, что ответственным лицом от агента является директор ООО «Строй-Инвест» (т. 9 л.д. 87-89).

Таким образом, на момент заключения договоров ООО «Строй-Инвест» было оценено Обществом как юридически правоспособное юридическое лицо, имеющее положительную деловую репутацию, обладающее достаточными необходимыми ресурсами, риск неисполнения финансовых обязательств со стороны которого отсутствовал.

Позиция Общества по данному вопросу подтверждается судебной практикой (Постановление ФАС Московского округа от 04.03.2014 N Ф05-1007/2014 по делу N А40-145905/12; Постановление ФАС Московского округа от 27.02.2014 N Ф05-894/2014 по делу NA40-55582/13-39-190 и др.).

Доводы Инспекции о  невозможности ООО «Строй-Инвест» осуществлять финансово-хозяйственную деятельность подлежат отклонению по следующим основнаиям.

Как следует из материалов проверки, руководитель ООО «Строй-Инвест» ФИО39 не скрывался и был допрошен ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга неоднократно, что подтверждается протоколами допросов б/н от 06.09.2013, № 2024 от 20.05.2014, № 2025 от 20.05.2014.

Согласно протоколу допроса от 06.09.2013 ФИО39 подтверждает, что является полномочным руководителем ООО «Строй-Инвест», подтверждает взаимоотношения с ОАО «МТТ» по агентским договорам № А-036 от 01.05.2011,№ А-028 от 01.11.2010, № А-029 от 08.11.2010, подтверждает факт выставления счетов и получения оплаты безналичным расчетом, отрицает факт передачи полномочий генерального директора.

Следовательно, из показаний ФИО39 не следует, что он не подписывал первичные документы, на основании которых Общество учитывало расходы по выплате вознаграждения агенту (акты приемки-передачи оказанных услуг (отчеты агента), счета-фактуры, счета на оплату, акты приема-передачи Заявлений и т.д.), что опровергает утверждение Инспекции о недостоверности сведений в представленных документах в подтверждение спорных расходов.

В ходе допросов в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля ФИО39 также подтвердил осуществление деятельности ООО «Строй-Инвест» в рамках заключенных договоров с Обществом, более детально описал исполнение договоров, в том числе привлечение субагентов.

Так на вопрос 7 в ходе допроса от 20.05.2014 (протокол №2024): «Каким образом происходило исполнение договоров заключенных с ОАО «МТТ»?»

ФИО39 ответил: «Исполнение договоров, заключенных с ОАО «МТТ», происходило следующим образом: ОАО «МТТ» поручило ООО «Строй-Инвест» - как агенту привлекать клиентов на использование дальней связи ОАО «МТТ», для этого передала компании «Строй-Инвест» необходимую документацию (договоры, самокопирующиеся бланки, методическую документацию для привлечения клиентов), в свою очередь, ООО «Строй-Инвест» привлекло ряд партнерских организаций в качестве субагентов, заключив с ними договоры на привлечение клиентов к услугам дальней связи с ОАО "МТТ». Субагенты находили клиентов, отправляли к нему курьера, который заполнял заявление о перевод дальней связи на услуги ОАО «МТТ» и передавал ее в свою организацию. Субагенты свою очередь передавали собранные бланки заявлений в ООО «Строй-Инвест», далее  ООО «Строй-Инвест» собранные заявления со всех субагентов по реестрам передавало ОАО «МТТ», который подключал клиентов к своей дальней связи».

В соответствии с условиями спорных договоров (п.4.2.2. агентского договора № А 028 от 01.11.2010, п.3.1.6. агентского договора № А-029 от 08.11.2010, п.2.2. агентской договора № А-036 от 01.05.2011) Агент имеет право привлекать третьих лиц дл исполнения договоров, при этом Агент остается ответственным перед Принципалом за его действия.

В материалы проверки представлены агентские договоры, заключенные между  ООО «Строй-Инвест» и субагентами, в том числе:

-Субагентский договор (договор оказания услуг) № 32 от 10.05.2011 с ООО «ЕРЦ Финансовая логистика» (т. 7 л.д. 86-109);

-Агентский договор (договор оказания услуг) № 029 от 01.04.2011 г. с ООО «МегаЛюко (т.7л.д. 126-146);

-Агентский договор (договор оказания услуг) № 063 от 01.10.2011 г. с ООО «Бриз» (т.7, л.д. 1-19);

-Агентский договор (договор оказания услуг) № 30 от 01.04.2011 с ООО «ТехУралПром» (т.8 л.д. 20-40).

Предметом вышеуказанных договоров являлось осуществление Агентами за вознаграждение и по поручению и от имени Принципала (ООО «Строй-Инвест») потенциальных Пользователей к услугам связи ОАО «МТТ» путем проведения с ними переговоров, подписание Заявлений Пользователей.

Выпиской движения денежных средств по расчетному счету ООО «Строй-Инвест» в ОАО «ВУЗ-БАНКЕ» подтверждается перечисления вознаграждений от ООС «Строй-Инвест» в адрес субагентов: ООО «Оптима», ООО «МегаЛюкс», ООС «ТехУралПром», ООО «ЕРЦ-Финансовая логистика», ООО «Трейд», ООО «Бриз», ООС «Урал-Торг».

Следовательно, данными договорами и движением денежных средств подтверждается использование ООО «Строй-Инвест» субагентской схемы при исполнении агентских договоров с Обществом, что  не противоречит показаниям свидетеля ФИО39

Довод Инспекции о том, что субагентские договоры не могут быть приняты в качестве доказательств по делу, поскольку акты приема-передачи и сдачи-приемки к договорам отсутствуют, судом отклоняется как безосновательный.

Указанный довод Инспекции  был бы обоснованным, если бы в ходе проверки указанные документы были бы запрошены и не представлены, однако никакого подтверждения выставления истребования актов приема-передачи и сдачи-приемки Инспекция в материалы дела не представила. Более того, Инспекция неоднократно допрашивая ФИО39, но не выясняла наличие и местонахождение указанных документов. В отсутствие соответствующих доказательств, выводы Инспекции являются голословными и неубедительными. Кроме того, отсутствие актов приема-передачи и сдачи-приемки к договорам у Инспекции не влечет признания договоров недействительным.

Инспекции также указывает на неподтвержденность привлечения ООО «ЕРЦ-Финансовая логистика» в качестве субагента, поскольку согласно ответу ООО «ЕРЦ-Финансовая логистика» последнее сообщило, что договор от 01.05.2011 б/н (договор аренды 100 рекламных мест, представляющих собой рекламные площади на фасаде кассовых конструкций) с ООО «Строй-Инвест» не заключало.

Между тем, как обоснованно отмечает заявитель, Инспекцией был некорректно сформулирован запрос в адрес указанной организации, поскольку информация об иных договорах у ООО «ЕРЦ-Финансовая логистика» Инспекцией не запрашивалось, соотвсетвенно,  ООО «ЕРЦ-Финансовая логистика» не поясняло о налчии иных договоров, кроме испрашивашегося, в то время как такой договор, а именно  - субагентский договор № 32 от 10.05.2011  был заключен сторонами и имелся в наличии.

В связи указанным, довод Инспекции о неподтвержденности  материалами проверки факта привлечения субагента ООО «ЕРЦ-Финансовая логистика»  не соответствует действительности.

Следует заметить, что ООО «Строй-Инвест» был заключен Договор аренды 100 рекламных мест, представляющих собой рекламные площади на фасаде кассовых конструкций под № 02 от 01.08.2011, а не б/н от 01.05.2011, который запрашивала Инспекция.

Согласно данному договору Арендатор (ООО «Строй-Инвест») будет использовать рекламные места на фасаде кассовых конструкций для размещения рекламы ОАО «МТТ» формата A3, А4 или А5, что свидетельствует о деятельности ООО «Строй-Инвест» по привлечению потенциальных пользователей в точках оплаты коммунальных услуг.

В подтверждение ведения деятельности ООО «Строй-Инвест» в розничных точках оплаты коммунальных услуг имеются фотографии размещения рекламной информации об услугах ОАО «МТТ» на кассовых точках ЕРЦ, тем самым подтверждается позиция Общества об осуществлении агентом деятельности не только путем поквартирного обхода, но и поиска потенциальных пользователей в различных общественных местах (т.7л.д. 119-125).

Также не обоснован вопрос Инспекции на странице 26 Письменных пояснений б/н от 15.01.2016 свидетелю ФИО39 о том, что каким образом производился сбор заявлений абонентов со 100 адресов промо-стоек, арендованных у ООО «ЕРЦ-Финансовая логистика», и доставка их по месту нахождения офиса ООО «Строй-Инвест» для дальнейшей отработки ФИО39

Инспекция утверждает, что  якобы ФИО39, данный вопрос не пояснил. Между тем, данный вопрос свидетелю  и не задавался. Аренда 100 промо-стоек у ООО «ЕРЦ-Финансовая логистика» как раз подтверждает осуществление работы агента по охвату большего количества абонентов на розничных точках продаж, с помощью менеджеров, курьеров и т.п.

Таким образом, использование ООО «Строй-Инвест» субагентской схемы было предусмотрено условиями спорных договоров, подтверждается субагентскими договорами, перечислениями в адрес указанных организаций, показаниями ФИО39

Суд не принимает  позицию Инспекции о неподтвержденности возможности осуществления деятельности ООО «Строй-Инвест» в рамках спорных договоров в арендуемом помещении здания бизнес - центра по адресу: <...>.

Как поясняет заявитель, после расторжения договора аренды с ООО «Рента-сервис» ООО «Строй-Инвест» арендовало офис по адресу: <...>, как указано в договорах аренды:

1)с 01.03.2011 г. по 01.02.2012 г. этаж 2, комната № 209;

2)с 01.07.2011 г. на неопределенный срок этаж 4, комната № 406.

В соответствии с договором № 21/11 аренды нежилого помещения от 01.03.2011  между ИП Пак М.А. и ООО «Строй-Инвест» арендодатель ИП Пак М.А. предоставляет, а арендатор ООО «Строй-Инвест» принимает в аренду нежилое офисное помещение, расположенное по адресу: <...>, этаж 2, комната № 209, площадью 21,7 кв.м. Срок аренды определяется с 01.03.2011  по 01.02.2012.

В материалах дела имеются доказательства, подтверждающие осуществление деятельности ООО «Строй-Инвест» в помещении под № 209, помимо договора аренды:

-договор № И-704/11 от 03.05.2011 оказания услуг электросвязи (услуги интернет), заключенный между ООО Научно-технический центр «Интек» и ООО «Строй-Инвест» (т. 7 л.д. 59-61),согласно которому оборудование связи устанавливалось (подключалось) по адресу: г. ФИО52, 9а-209;

-банковская выписка ООО «Строй-Инвест», подтверждающая перечисления в адрес ООО Научно-технический центр «Интек»  по датам 04.05.2011, 02.06.2011, 24.06.2011, 04.07.2011, 25.07.2011, 23.08.2011, 24.09.2011, 20.10.2011, 17.11.2011, 14.12.2011  (т. 14 л.д. 18-45).

В соответствии с договором аренды нежилого помещения б/н от 01.07.2011, заключенным между ООО «Строй-Инвест» и ИП ФИО48 (т. 7 л.д. 14-18),ООО «Строй-Инвест» арендовало нежилое помещение по адресу: <...> общей площадью 49,3 кв.м. под номером № 406, расположенное на 4 этаже, под офис. Помещение передавалось в аренду с 01.07. 2011, вместе с мебелью (акты приема-передачи от 01.07.2011 - т. 7 л.д. 19-22).

Использование помещения по адресу <...>, под офис подтверждает также свидетель ФИО45 (вопрос 8 протокола допроса № 1743 от 29.05.2014): «По какому адресу производились консультации, подписание договоров, заявлений об оказании услуг связи? Где осуществлялся поиск потенциальных пользователей для ОАО «МТТ»?»

Ответ: «Точный адрес не помню, примерно ФИО52-Токарей, после «Мегамарта», большое стеклянное здание, необычной формы. Поиск потенциальных клиентов производился по компьютерной базе».

Точный адрес свидетель вполне может не помнить за истечением трехлетней давности, но ориентир указан верный. Фото бизнес-центра, расположенного по адресу <...>,  действительно указывает на стеклянное здание необычной формы, фото взято из открытых источников в интернете (Приложение № 2).

Таким образом, ООО «Строй-Инвест» последовательно, а возможно и совместно, арендовало помещения:

1)с 01.10.2010  по 28.02.2011  по адресу: <...> а;

2)с 01.03.2011  по 01.02.2012  по адресу: <...>, этаж 2, комната № 209;

3)с 01.07.2011  по адресу: <...>, этаж 4, комната №406; что исключает противоречия по номеру арендуемого помещения, выявленные ФНС России при рассмотрении апелляционной жалобы.

Следует отметить, что арендуемая площадь по <...>, помещения № 209 и № 406 является достаточной для организации колл-центра: 21,7 кв.м. в помещении № 209 и 49,3 кв. м. в помещении № 406.

В соответствии с протоколом допроса свидетеля ФИО39 от 06.09.2013  на вопрос: «Кто является собственником помещений, находящихся по адресу: <...>, <...>, <...>? Если Вы не являетесь собственником, то с кем заключали договор аренды (субаренды)?»

ФИО39 ответил: «Победы, 37-377 - ФИО49, ФИО50, 90-278 - ФИО39, ФИО51, ФИО52 9а- 278 - арендовали».

Общество данной связи небезосновательно  полагает, что поскольку как в вопросе, так и в ответе, содержится один и тот же номер «278» в двух адресах (ФИО50, 90-278 и ФИО52, 9а-278), то возможна описка в указании номера помещения должностным лицом налогового органа, проводившим допрос, что не исключает того, что по адресу: <...>,  арендовали помещения № 406 и № 209.

Довод Инспекции на странице  29 Письменных пояснений б/н от 15.01.2016 о том, что каким образом ООО «Строй-Инвест» осуществляло свою деятельность во время переезда в другой офис при необходимости перевозки мебели, компьютерной и оргтехники, отработанных заявлений в количестве 1 744 и 1050 штук, ФИО39 не пояснил, не может быть принят во внимание судом, поскольку указанный вопрос не задавался свидетелю ФИО39

Боле того, как обоснованно отмечает заявитель, в практике делового оборота перевозка офиса с мебелью, компьютерами, другой техникой, и даже документами в количестве 2 794 штук (6 коробок) не представляется затруднительным, в таких случаях перевозка осуществляется за 1 день с применением автотранспортных средств типа «Газель» или подобных. Также заявитель отмечает, что заявления абонентов в количестве 1744 штук за февраль 2011 года, вероятнее всего, не перевозились, а были сданы в конце месяца в офис филиала ОАО «МТТ», а заявления за март 2011 года  в количестве 1050 штук собирались в новом офисе. Следовательно, переезд в другой офис не создал проблем для осуществления деятельности ООО «Строй-Инвест».

Несостоятельно также утверждение Инспекции о том, что договоры аренды нежилых помещений представлены без плана помещений, являющихся неотъемлемой частью договоров.

Договоры аренды с ООО «Рента-Сервис», ИП ПАК М.А., ИП ФИО48 не содержат такого условия и приложения.

Не установлено такого требования и действующим законодательством.

В соответствии с статьей 606 Гражданского кодекса  Российской Федерации по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Согласно части 3 статьи 607 Гражданского кодекса  Российской Федерации в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Данные, позволяющие определить передаваемые помещения (адрес, этажи, номера, площадь помещений), в договорах аренды указаны. Акты приема-передачи составлены, разногласий сторон не заявлено.

Далее, в отношении ООО «Строй-Инвест» установлено, что общество  декларировало свои доходы и уплачивало налоги в бюджет.

Как указано на странице  146 Решения, сопроводительным письмом (вх.№00206дсп от 24.01.2014) МИФНС России №32 по Свердловской области была представлена бухгалтерская и налоговая отчетность ООО «Строй-Инвест» за 2010-2011 гг. (в нарушение пункта 3.1. статьи  100 Налогового кодекса Российской Федерации полученные материалы Обществу не представлены).

Согласно приведенным на странице 146 Решения показателям из отчетности собственные и арендованные основные средства отсутствуют, выручка ООО «Строй-Инвест» за 2010 год по форме 2 «Отчет о прибылях и убытках» составила 254 тыс.руб. (Инспекция ошибочно указывает 253 руб.), сумма доходов от реализации в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010, 2011 годы составила 253 936 руб. и 14 613 564 руб., что в общей сумме 14 867 500 руб. больше непринятых расходов Общества - 14 833 467 руб. Данных по строкам налоговых деклараций НДС Инспекция не приводит.

Доказательств неправомерно понесенных расходов ООО «Строй-Инвест» или необоснованно заявленных налоговых вычетов, Инспекцией не приведено.

Довод Инспекции об уплате ООО «Строй-Инвест» минимальных платежей в бюджет не опровергает реальности оказанных услуг и задекларированных им доходов, и противоречит судебно-арбитражной практике (постановление ФАС Московского округа от 06.02.2012 по делу N А40-114478/10-127-578, постановление ФАС Московского округа от 28.09.2011 по делу N А40-125598/10-127-717, постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.08.2011 по делу N А56-36565/2010  и др.).

Уплата ООО «Строй-Инвест» налогов в бюджет подтверждается выпиской по расчетному счету в ОАО «ВУЗ-БАНК» по датам 19.01.2011, 18.02.2011, 31.03.2011, 18.04.2011, 19.04.2011, 18.07.2011, 18.10.2011, 20.01.2012, 13.02.2012, 05.03.2012 (получатель ИФНС РФ по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга).

Ведение реальной финансово-хозяйственной деятельности ООО «Строй-Инвест»согласно выписке по расчетному счету в ОАО «ВУЗ-банке» подтверждается следующими перечислениями в адрес контрагентов:

-ООО «Инсис» -  за подключение к сети телефонной связи 20.12.2010, 22.02.2011;

-ООО «Рекламная группа «Единый медиа сервис» за рекламные услуги 27.12.2010;

 29.12.2010        г., 16.03.2011 г., 17.05.2011 г.

-ООО «Рента-Сервис» за аренду помещения 31.01.2011, 22.02.2011;

-ОАО «МТТ» за пропуск междугородного трафика (по сетям передачи данных) 21.02.2011, 08.04.2011, 05.05.2011, 06.06.2011, 04.08.2011, 11.10.2011;

-ООО «Работа Урал» за размещение информации в газетах 27.05.2011;

-ООО «ЭКСПО-РЕМ» за коммунальные услуги за октябрь 2010 года - январь 2011 года, 16.03.2011;

-Екатеринбургский ЦУС Уральского филиала ЗАО «КОМСТАР-Регионы» за интернет-услуги, услуги связи 16.03.2011, 14.04.2011, 03.05.2011, 02.06.2011, 06.06.2011, 16.06.2011, 28.07.2011, 19.08.2011, 24.09.2011, 26.09.2011, 20.10.2011, 17.11.2011, 14.12.2011, 13.03.2012;

-ООО Научно-технический центр «Интек» за интернет 04.05.2011, 02.06.2011, 24.06.2011, 04.07.2011, 25.07.2011, 23.08.2011, 24.09.2011, 20.10.2011, 17.11.2011, 14.12.2011;

-ООО «ЛИМАН» за мониторы, ИПБ 18.05.2011, 18.07.2011;

-ООО «УМК» за стол одноместный 18.05.2011;

-ООО «ТехноПолис» за компьютерные комплектующие 18.05.2011;

-ООО «Форт Диалог-Исеть» за изготовление листовок 09.06.2011, 24.06.2011., 22.07.2011, 26.08.2011;

-ООО «ЕРЦ-Финансовая логистика» агентское вознаграждение согласно договору №036 от 10.05.2011 -28.07.2011, 26.08.2011, 29.09.2011, 01.12.2011, 14.12.2011;

-ЗАО «Новаком» за коммутатор делинк 25.10.2011 и др.

Кроме того, о реальном осуществлении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Строй-Инвест» свидетельствуют также следующие документы:

1)           договоры и первичные документы, подтверждающие приобретение услуг телефонной связи и интернета:

-Договор №1РЕКВ001 об оказании услуг связи по передаче данных с целью передачи голосовой информации от 16.12.2010, заключенного между ООО «Строй-Инвест» и ОАО «МТТ»;

-Договор № 01-0101056315-01 об оказании услуг телефонной связи от 30.11.2010, заключенный  между ООО «Строй-Инвест» и ООО «Инсис»;

-Документы ООО «Инсис»: счет № У-37086 от 31.12.2010, Счет-фактура № У-37086 от 31.12.2010, Акт № У-37086 от 31.12.2010 г., Детализация за период декабрь 2010  к счету № У-37086, Счет-фактура № У-33752 от 30.11.2010, Акт № У-33752 от 30.11.2010., Детализация за период ноябрь 2010 г. к счету № У-33752 на 1 л., Счет № У-33752 от 30.11.2010 на 1 л.

-Договор № И-704/11 оказания услуг электросвязи (услуги интернет) от 03.05.2011, заключенный между ООО «Строй-Инвест» и ООО «Научно-технический центр «Интек»;

2)           документы подтверждающие приобретение ООО «Строй-Инвест» компьютерного оборудования, оборудования связи, мебели и т.п:

-Документы по взаимоотношениям с ООО «ЛИМАН»: счет-фактура № 267 от 19.05.2011, счет на оплату №480 от 16.05.2011, товарная накладная № 7306 от 18.05.2011, счет-фактура № 428 от 21.07.2011, платежное поручение № 31 от 18.05.2011, товарная накладная № 7425 от 20.05.2011, счет № 497 от 18.05.2011, счет-фактура № 418 от 18.07.2011, товарная накладная № 10854 от 18.07.2011;

-документы по взаимоотношениям с ЗАО «Новаком»: платежное поручение № 90 от 25.10.2011, счет к оплате 118346 от 25.10.2011, счет-фактура № 5954 от 25.10.2011, товарная накладная № 5954 от 25.10.2011, товарный и кассовый чек 3682 от 01.07.2011, гарантийный талон 01.07.2011, товарный и кассовый чек 4029 от 18.07.2011, товарный чек 5653 от 12.10.2011;

-документы по взаимоотношениям с ООО «УМК»: товарная накладная № 145 от 19.05.2011;

-  документы по взаимоотношениям с ООО «СП-КОМПЬЮТЕР»: товарный и кассовый чек 14606 от 22.09.2010, товарный и кассовый чек 15031 от 29.09.2010, товарный и кассовый чек 2564 от 25.02.2011;

-  документы по взаимоотношениям с ООО КЦ «ДНЦ-Екатеринбург»: товарный и кассовый чек ЕДО-005318 от 24.02.2011, товарный и кассовый чек ЕДО-005732 от 28.02.2011, товарный и кассовый чек ЕДО-006059 от 04.03.2011

Довод ФНС России о выявленном противоречия условий договора № IPEKB001 от 16.12.2010 об оказании услуг связи по передаче данных с целью передачи голосовой информации, заключенного между ОАО «МТТ» и ООО «Строй-Инвест», поскольку не представляется возможным определить, по какому адресу производилось подключение услуг связи, представляется несостоятельным.

Вместе с тем, в разделе 11 указанного договора указан адрес ООО «Строй-Инвест»: <...>.

Согласно Схеме организации связи в направлении SBCAcmePacketNet-Net 9200 г. Москвы - оборудования ООО «Строй-Инвест» г. Екатеринбург (приложение № 1 к распоряжению № 2338 от 03.12.2010 г.) со стороны абонента ООО «Строй-Инвест» указан адрес - <...>.

В связи с чем, адрес установки оборудования ООО «Строй-Инвест» для оказания услуг связи ОАО «МТТ» определен.

Также следует признать необоснованными указание ФНС России на выявленные «противоречия», якобы выявленные между фактическим адресом, указанным в договоре № 01-0101056315-01 об оказании услуг телефонной связи от 30.11.2010, заключенного между ООО «Строй-Инвест» и ООО «Инсис» (<...>), и фактическим адресом, указанным в показаниях ФИО39 (<...>).

Вместе с тем, из данных счетов на оплату к этому же договору ООО «Инсис» указан фактический адрес: <...>.

Суд полагает,  что оценка представленных документов должна была производиться   не выборочно и формально, а в  совокупности и взаимосвязи, с учетом всех представленных материалов, в том числе договора аренды с ООО «Рента-Сервис», в котором указано помещение по адресу: <...>.

ФНС России также не приняла в обоснование подтверждения реальности оказанных услуг ООО «Строй-Инвест» представленные к апелляционной жалобе документы ООО «Строй-Инвест» по взаимоотношениям с ООО «Лиман», ЗАО «Новаком». ООО «УМК», ООО «СП-КОМПЬЮТЕР», ООО КЦ «ДНЦ-Екатеринбург» на том основании, что часть представленных товарно-материальных ценностей, приобретенных по указанным документам, была приобретена после оказания услуг ООО «Строй-Инвест» Обществу.

Однако, как подтверждается материалами дела,  данный вывод не соответствует действительности.

Период оказания услуг ООО «Строй-Инвест» Обществу - с ноября 2010 года по ноябрь 2011 года. Период приобретения товарно-материальных ценностей у ООО «Лиман», ЗАО «Новаком», ООО «УМК», ООО «СП-КОМПЬЮТЕР», ООО КЦ «ДНЦ-Екатеринбург» - сентябрь 2010 года, февраль 2011 года, март 2011 года, май 2011 года, июль 2011 года, октябрь 2011 года, т.е. до и в течение периода оказания услуг ООО «Строй-Инвест».

Также у суда не имеется оснований согласно с доводом Инспекции о том, что представленные документы ООО «Лиман»,  ЗАО «Новаком», ООО «УМК», ООО «СП-КОМПЬЮТЕР», ООО КЦ «ДНЦ-Екатеринбург» подтверждают приобретение ТМЦ после заключения договора с ОАО «МТТ» (хотя два документа датированы до заключения договора). Ведение финансово-хозяйственной деятельности организаций предполагает приобретение соответствующих ТМЦ на протяжении всего периода деятельности, требование приобретения ТМЦ только до заключения договора с контрагентом законодательством не предусмотрено. Именно в этой связи Общество представило любые документы подтверждающие существование и ведение деятельности ООО «Строй-Инвест», в том числе и после заключения договора.

Суд находит  подход Инспекции к непринятию представленных налогоплательщиком доказательств на основании выявленных «противоречий» без выяснения всех обстоятельств дела формальным и необъективным.

О недопустимости формального подхода правоприменительными органами, в том числе и налоговыми органами, указывал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 14.07.2003  N 12-П:«...в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу фактические обстоятельства, ограничиваясь только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным (Постановления от 6 июня 1995 года по делу о проверке конституционности положения статьи 19 Закона РСФСР "О милиции", от 13 июня 1996 года по делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 УПК РСФСР, от 28 октября 1999 года по делу о проверке конституционности статьи 2 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций"). Данная правовая позиция имеет общий характер и касается любых правоприменителей, включая налоговые органы».

Заявитель  отмечает, что работа Агента, заключающаяся в поквартирном обходе, телефонном обзвоне, раздаче рекламных материалов и т.д. среди населения, не требует значительных материальных ресурсов - основных средств, производственных активов, оборудования, транспортных средств и т.п. При этом возможная стоимость мебели, оргтехники или средств связи составляет менее 40000руб. и, в этом случае, не будет отражаться по строкам основных средств бухгалтерского баланса.

Инспекция приводит свои умозаключения  относительно того, каким образом скорректированные и уклончивые, на взгляд Инспекции, показания свидетеля ФИО39 в протоколах допроса б/н от 06.09.2013 № 2024 (т.33, л.д.37-40) и от 20.05.2014 и № 2025 (т33., л.д.46), повлияли на реальное осуществление хозяйственных операций.

При этом, оценивая уклончивость показаний ФИО39, Инспекция на странице 203 приводит ответ на следующий вопрос: «Каким образом ООО «Строй-Инвест» получало информацию о физических лицах, которых необходимо информировать (подписывать заявления о выборе ОАО «МТТ»)?, на что получен ответ: ФИО39 ссылается только на поверхностные информационные ресурсы, не имеющие конкретной информации, а также не позволяющие за столь короткий период времени проинформировать, перевести, подписать соответствующую документацию, с учетом содержащихся в агентских договорах обязательных условий, а именно 3-месячного обслуживания потенциальных клиентов ОАО «МТТ».

В протоколе допроса № 2025 от 20.05.2014 на этот же вопрос (вопрос 20) ФИО39 ответил: «ООО «Строй-Инвест» получало информацию о физических лицах, которых необходимо информировать (подписывать заявления о выборе ОАО «МТТ») следующим образом: наружная реклама (раздаточно-информационные материалы), работа с клиентами в точках оплаты коммунальных услуг, работа коллцентра, работа курьерских услуг)».

В этом же протоколе, на вопрос 6:«Каким образом происходил поиск потенциальных пользователей услуг связи?», ответ:«для этого использовался каллцентр для обзвона потенциальных клиентов, внешняя реклама, курьерские службы, пункты оплаты коммунальных услуг».

Указный ответ, как обоснованно отмечает заявитель,  более чем конкретный:ФИО39 перечисляет конкретные источники информации, а именно реклама, точки оплаты коммунальных услуг, коллцентр, курьеры.

Инспекция на стр.207 Решения,  ссылаясь на заполненные в один день, одним почерком, более 100 заявлений с адресами абонентов по разным районам г. Екатеринбурга, указывает на невозможность физического поквартирного обхода потенциальных абонентов сотрудниками ООО «Строй-Инвест». Однако,  при этом налоговым органом не учтено, что работа с абонентами велась не только по квартирам, но и в разных общественных точках -точках оплаты коммунальных услуг, магазинах, рынках, вокзалах и т.п., в которых присутствовали потенциальные абоненты с разных удаленных районов города.

Инспекция, отмечая на странице 193 Решения о том, реестры переданных заявлений, а также сами заявления передаются в адрес ОАО «МТТ», а также заверяются печатью компании ООО «Строй-Инвест» сотрудником ФИО40, а также иными неизвестными лицами, большинство Заявлений абонентов не имеют обязательных реквизитов подтверждения, что данные заявления заполнены, подписаны и переданы именно должностным лицом ООО «Строй-Инвест», в частности, в большинстве из них, в графе «дилер» указан неизвестный дилер «Sten», без каких-либо пояснений, не учитывает того факта, что Заявления абонентов передавались по Актам приема-передачи Заявлений должностным лицом ООО «Строй-Инвест» - генеральным директором ФИО39, об этом свидетельствует и сам ФИО39 в протоколе допроса № 2024 от 20.05.2014 (вопрос №7).

Следовательно, полномочное лицо ООО «Строй-Инвест» генеральный директор, состоящий в штате, подтверждает, что данные Заявления подписаны у абонентов и передаются ОАО «МТТ» во исполнение своих обязательств перед ним.

По условиям спорных договоров ООО «Строй-Инвест» имеет право привлекать третьих лиц для исполнения договоров, следовательно, заявления могли быть подписаны и переданы третьими лицами, не являющимися сотрудниками ООО «Строй-Инвест», что не исключает исполнение Агентом своих обязательств перед Принципалом, поскольку именно Агент передал Заявления абонентов по Актам приема-передачи.

Незаполнение графы «дилер» в Заявлениях не влечет недействительность Заявлений. Форма заявлений является внутренней формой ОАО «МТТ». Данная графа не заполнялась Агентом, а ОАО «МТТ» не требовало ее заполнения, поскольку информация по данной графе не использовалась, ни в отношениях между Агентом и ОАО «МТТ», ни в отношениях между местным оператором связи и абонентом, т.е. не являлась необходимой для переключения абонентов с целью оказания услуг междугородной и международной связи.

Таким образом, реестры заявлений, сами заявления, не должны были в обязательном порядке быть подписанными должностным лицом ООО «Строй-Инвест».

Также не опровергает реальность подписанных Заявлений абонентов при помощи Агента утверждение Инспекции на странице 204 Решения о том, что Заявления абонентов не могли быть переданы ФИО39 в адрес ОАО «МТТ», поскольку представленные на обозрение оригиналы Заявлений заполнены синей ручкой и не являются экземпляром, заполненным «под копирку».

Действительно, согласно условиям спорных договоров первый экземпляр Заявления передается Агентом абоненту, второй - ОАО «МТТ», третий - оператору местной телефонной связи передает представитель ОАО «МТТ». Таким образом, Агент должен передать Обществу два экземпляра: второй и третий. Однако, поясняет заявитель,  фактически сложилось так, что у Общества остался первый экземпляр заявления, который должен был быть переданным абоненту. Данный факт не подтверждает позицию Инспекции о том, что заявления абонентов не могли быть переданы от ФИО39 Обществу, поскольку и в случае Агентской схемы, и без привлечения Агентской схемы отдельного экземпляра для Агента не предусматривалось, а три экземпляра должны были быть переданы по трем адресам: абонент, Общество, местный оператор. От перестановки экземпляров с «абонент -     Общество - местный оператор» на «Общество - абонент - местный оператор» не зависит подтверждение деятельности Агента, тем самым, деятельность Агента не опровергается.

Кроме того, Обществу был необходим первый экземпляр заявлений, чтобы в случае спора с абонентом подтверждать его намерение в выборе ОАО «МТТ» в качестве оператора дальней связи его собственноручной оригинальной подписью.

Таким образом, довод Инспекции о том, что заявления абонентов не могли быть переданы ФИО39 в адрес ОАО «МТТ» не подтверждается.

Не являются состоятельными также доводы Инспекции со ссылкой на следующие несовпадения в количестве заявлений абонентов в актах сдачи-приемки (отчетах агента) и актах приема-передачи заявлений по договору № А-036 от 01.05.2011 (страница 29 Письменных пояснений б/н от 15.01.2016):

-в актах сдачи-приемки оказанных услуг (отчетах агента) за май месяц 2011 года указано 2079, в акте приема-передачи от 31.05.2011 - 2665;

-в актах сдачи-приемки оказанных услуг (отчетах агента) за июнь месяц 2011 года указано 3289, в акте приема-передачи от 31.05.2011 - 3629;

-в актах сдачи-приемки оказанных услуг (отчетах агента) за июль месяц 2011 года указано 3830, в акте приема-передачи от 31.05.2011 - 4732.

Данная разница объясняется ОАО «МТТ» тем, что не все переданные заявления прошли контроль у местного оператора связи в ОАО «Уралсвязьинформ», осуществляющего переключение абонента. Кроме того, Инспекция не учла возвраты заявлений: за май 2011 года - 252, за июнь 2011 года - 274, за июль 2011 года - 546 заявлений.

Таким образом, из переданных 2 665 заявлений в мае месяце было возвращено 252, переключено только 2079, и именно столько учтено в отчете агента и расчетах с ним; из переданных 3 629 заявлений в июне 2011 года было возвращено 274, переключено 3289, и именно 3289 агент включил в отчет; из переданных в июле 2011 года 4732 заявлений было возвращено 546, переключено 3830, и именно 3830 включено в расчет с агентом. Также следует учитывать, что ОАО «Уралсвязьинформ» возвращало заявления не месяц в месяц, а по мере их обработки. То есть, если в мае передано 2665 заявлений, 2079 переключили, возврат остальных заявлений мог быть осуществлен в последующих месяцах, причем, вместе с возвратами за другие месяцы.

Такая же система расчетов с ОАО «Уралсвязьинформ» осуществлялась и в другие месяцы.

Таким образом, должный контроль за деятельностью агента осуществлялся и в ходе взаимодействия с ОАО «Уралсвязьинформ», а  само наличие возвратов заявлений как раз свидетельствует о реальности оказанных услуг агентом, поскольку в противном случае, в случае формального оформления документов, таких возвратов бы не было.

Относительно показаний свидетелей абонентов: ФИО41 (стр. 204 Решения), ФИО42 (т.33, л.д.135-138), ФИО43 (т.33, л.д.139-143) (стр. 26 решения ФНС по апелляционной жалобе).

Свидетели ФИО41 и ФИО43 на допросе подтвердили (т.33), что являлись абонентами номеров в спорный период 343-214-54-02 и 343-234-48-27 соответственно, но не являлись пользователями услуг ОАО «МТТ» как оператора междугородной и международной связи, заявления о предварительном выборе ОАО «МТТ» в качестве оператора междугородной и международной связи они не подписывали.

С данным фактом Общество не спорит. Согласно пункту 1 Акта приема-передачи Заявлений Пользователей к Агентскому договору № А-036 от 01.05.2011  от 31.10.2011 Агент передал Обществу заявление ФИО41 (позиция 269 в Акте), но согласно пункту  2 этого же Акта (позиция 24) Общество вернуло Агенту данное заявление ФИО41, в результате чего абонент ФИО41 не была подключена к услугам Общества и не стала пользователем его услуг междугородной и международной связи, а Агент, соответственно, не получил вознаграждение за привлечение данного абонента. Следует отметить, что заявление ФИО41 было возвращено незамедлительно, в этом же месяце, что свидетельствует о том, что заявление не прошло первичный контроль.

Аналогично по ФИО43 (т.33, л.д.139-143) (т.33, л.д.139-143). Согласно пункту 1 Акта приема-передачи Заявлений Пользователей к Агентскому договору № А-036 от 01.05.2011 от 31.08.2011 Агент передал Обществу заявление ФИО43 (позиция 271 в Акте), но согласно пункту 2 этого же Акта (позиция 116) Общество вернуло Агенту данное заявление ФИО43, в результате чего абонент ФИО43 не была подключена к услугам Общества и не стала пользователем его услуг междугородной и международной связи.

Свидетель ФИО42 (т.33, л.д.135-138) на допросе также подтвердила принадлежность номера 343-267-90-79 в спорный период, но отрицала причастность к услугам связи ОАО «МТТ», заявление о предварительном выборе не подписывала; также сообщила, что «был звонок от оператора ОАО «МТТ» с предложением заключить договор, она отказалась, но после этого, на мой адрес стали приходить квитанции по оплате услуг без моих реквизитов, а именно без ФИО».

Общество полагает, что свидетель ФИО42 может не помнить всех обстоятельств трехлетней давности, поскольку пользование услугами ОАО «МТТ» опровергается выставленными счетами в ее адрес и оплаченными квитанциями (счета за февраль 2012 год, за март 2012 года, за сентябрь 2012 года, за ноябрь 2012 года, за сентябрь 2013 года, за январь 2014 года, за март 2014 года; квитанции об оплате за 22.04.2012 года, 13.11.2012 года, 25.12.2012 года, 25.11.2013 года, 31.03.2014 года, 17.04.2014 года).

Никакой оценки доводам Общества в отношений возвращенных заявлений абонентов МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7 в Письменных пояснениях Инспекция не дает.

Также суд отмечает, что в целях выяснения реальности обстоятельств переключения абонентов в объеме более 37 000 абонентов, МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7было допрошенотолько три физических лица - абонента, при этом, два свидетеля из трех были выбраны из числа не прошедших проверку потенциальных пользователей, и по которым оплаты Агенту не осуществлялось, о чем Инспекция знала, поскольку все акты были представлены в ходе проверки.

Очевидно, при таких обстоятельствах позиция Инспекции не может быть признана обоснованной.

Более того, выводы налогового органа противоречат показаниям свидетелей абонентов - физических лиц: ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61, допрошенных нотариусом г. Екатеринбурга в порядке обеспечения доказательств, установленных статьями 102-103 Основ законодательства (т23, л.д. 46-76).

Так, свидетель ФИО53, абонент номера 343-321-51-05, подтвердила, что ей известен оператор ОАО «МТТ», с 2011 года она пользуется услугами ОАО «МТТ» для междугородных и международных телефонных разговоров, в 2011 году она подписывала заявление о предварительном выборе оператора ОАО «МТТ» в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи; пояснила, что подписала заявление у себя дома, заявление привез курьер; также пояснила, каким образом она была проинформирована о предложении переключения на ОАО «МТТ»: «мне позвонил представитель компании ОАО «МТТ, рассказал об их компании и предложил выбрать ОАО «МТТ» в качестве оператора междугородной и международной связи, дал время подумать. Затем представитель ОАО «МТТ» перезвонил, я дала согласие на использование ОАО «МТТ» в качестве оператора связи, и мы договорились, что ко мне домой приедет курьер с заявлением...».

Аналогичные показания дали свидетели ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61

Все указанные свидетели подтвердили, что в спорный период им по телефону было сделано предложение о переключении междугородных и международных соединений на оператора ОАО «МТТ», разъяснены тарифы, на предложение они согласились и подписали заявление, которое чаще всего приносили курьеры.

Инспекция необоснованно считает, что протоколы допросов, обеспеченных нотариально, не являются доказательством по делу. При этом Инспекция ссылается на то, что нотариусы не имеют права предупреждать об уголовной ответственности в силу «Основ законодательства РФ «О нотариате» от 11.02.1993 № 4662-1.

Согласно пункту 2 статьи  64 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в качестве доказательств по делу допускаются показания свидетелей.

Согласно статье 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1, нотариус свидетельствует подлинность подписи на документе, содержание которого не противоречит законодательным актам Российской Федерации. Нотариус, свидетельствуя подлинность подписи, не удостоверяет фактов, изложенных в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом.

В соответствии со статьей 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

В силу статьи 45 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате обеспечение доказательств, осуществляемое нотариусом в соответствии со статьями 102, 103, 108 Основ, производится на основании письменного заявления лица, обратившегося за совершением данного нотариального действия.

О допросе свидетеля в порядке обеспечения доказательств нотариусом составляется протокол, в котором указываются:

- дата и место допроса;

- фамилия, инициалы нотариуса, производившего допрос, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы;

- сведения о свидетеле в соответствии с пунктом 2 настоящих Методических рекомендаций;

- сведения о лицах, участвующих в допросе, в соответствии с пунктом 2 настоящих Методических рекомендаций;

- предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний;

- содержание показаний свидетеля (заданные ему вопросы и ответы на них).

Протокол подписывается свидетелем, участвующими в допросе лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса.

Кроме того, согласно статье 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате обеспечение доказательств осуществляется с извещением сторон спора и заинтересованных лиц. Исключение из данного правила образуют случаи, не терпящие отлагательства, или ситуации, когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Представленные в дело нотариально удостоверенные протоколы допроса вышеперечисленных физических лиц   удовлетворяют всем вышеприведенным требованиям, кроме одного -   удостоверены нотариусом без извещения налогового органа, являющегося заинтересованной стороной.

Вместе с тем, данное обстоятельство применительно к фактическим обстоятельствам данного спора (все физические лица самостоятельно подали заявления на совершение указанного процессуального действия, обладая лишь сведениями о том, что возможно ОАО "МТТ", абонентами которого они являются, обратится в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании решения Инспекции недействительным; все физические лица проживают в г.Екатеринбурге; ввиду неизвестности даты обращения ОАО "МТТ" в суд и отдаленности места проживания указанных лиц от г.Москва, указанные физические лица исходили из затруднительности (невозможности) дачи ими пояснений в качестве свидетелей в суде), вполне удовлетворяют критерию статьи 103  Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, а именно - ситуации, не терпящей отлагательств (показания даны в декабре 2014 года, уже 12.01.2015 ОАО "МТТ" подало заявление в суд).

Соответственно, с учетом того, что  Инспекцией не представлено  доказательств заинтересованности указанных выше лиц в даче показаний, а также доказательств ложности данных свидетелями показаний,  представленные нотариально заверенные показания свидетелей суд не может квалифицировать как  осуществленные с нарушением требований статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1.

Позиция Инспекции о том, что только полученные в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации показания свидетелей являются гарантий достоверности этого вида доказательств, безосновательна, поскольку противоречит Основам законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1, а также статье пункту 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с которой  никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В связи с чем,  нотариально заверенные показания свидетелей подлежат оценке  судом в совокупности с иными письменными доказательствами, представленными в дело о правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По убеждению суда первой инстанции рассматриваемые показания в любом случае подтверждают  позицию заявителя о том, что Инспекцией в ходе проверки не были собраны безусловные и достаточные доказательства нереальности спорной хозяйственной операции направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды, что дает основания суду усомниться в объективности и выводов Инспекции и истолковать все противоречия и неясности в пользу налогоплательщика.

Таким образом, позиция Инспекции в этой части является необоснованной.

С учетом изложенного, утверждение Инспекции о выявленных противоречиях в договорных отношениях Общества с ООО «Строй-Инвест», а именно несоответствие представленных заявлений реальным взаимоотношениям с абонентом междугородной и международной связи, не основано не фактических обстоятельствах.

Относительно показаний дилеров - лиц, занимавшихся деятельностью по привлечению абонентов

Как следует из протоколов допросов ФИО45 (т.33, л.д.132) и ФИО44 (т.33, л.д.124-128), данные лица подтверждают, что занимались продвижением услуг ОАО «МТТ» как оператора дальней связи в call-центре в офисе по адресу: <...>., пояснили, что они давали консультации по телефону, заявления с абонентами оформляли или они, или курьеры, знакомы с ФИО39 ФИО45 также подтверждает, что проходила обучение с целью консультирования потенциальных абонентов об услугах, предоставляемых ОАО «МТТ», знает ООО «Строй-Инвест».

Заявитель обоснованно отмечает некорректное поведение  со стороны Инспекции, искажающей показания свидетелей. Так,  ФИО45   ответила,  что  «работала  в  ООО  «Строй-Инвест» -межрегиональный транзит телеком»», Инспекция же ее показания приводит как: «работала в ОАО «Межрегиональный Транзит Телеком» - ООО «Строй-Инвест»». Такой организации ОАО «Межрегиональный Транзит Телеком» - ООО «Строй-Инвест» не существует.

ФИО45 и ФИО44 не работали в ОАО «МТТ», что подтверждается Справкой ОАО «МТТ» № 003-22-152 от 17.07.2014.

Также они подтверждают, что их руководителем являлся ФИО39

Из вышеуказанного следует, что ФИО45 и ФИО62 занимались продвижением услуг ОАО «МТТ», обзванивали абонентов, давали консультации, оформляли заявления, работали непосредственно с директором ООО «Строй-Инвест» ФИО39, следовательно, нельзя утверждать, что ООО «Строй-Инвест» не имеет прямого отношения к спорным заявлениям.

Более того, выводы налогового органа противоречат показаниям свидетелей дилеров физических лиц: ФИО63, ФИО64, допрошенных нотариусом г. Екатеринбурга в порядке обеспечения доказательств, установленных статьями 102-103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1.

Так, свидетели ФИО65 и ФИО64 подтвердили (т.33, л.д. 49-52), что в период 2010-2011 годов занимались работой по предложению абонентам услуг телефонной связи ОАО «МТТ» путем обзвона абонентов, им известно об организации ООО «Строй-Инвест» ИНН <***>, при этом в ОАО «МТТ» они не работали, а работали в организации ООО «Техуралпром».

Как следует из агентского договора № 30 от 01.04.2011, заключенного между ООО «Строй-Инвест» и ООО «ТехУралПром», ООО «ТехУралПром» является субагентом, привлеченным ООО «Строй-Инвест».

В связи с изложенным, ФИО65 и ФИО64, работая в ООО «ТехУралПром», исполняющеем обязательства по агентскому договору в интересах ООО «Строй-Инвест», прямо свидетельствуют о реальных взаимоотношениях контрагентов ОАО «МТТ» - ООО «Строй-Инвест» - ООО «ТехУралПром».

То обстоятельство, что у ООО «Строй-Инвест» числился 1 человек, и согласно показаниям ФИО39 договоров гражданско-правового характера он не заключал, на работу никого не принимал, всю работу выполнял сам, а впоследствии ФИО39 показал, что привлекал субагентов, не имеет никакого отношения к зоне ответственности и контроля ОАО «МТТ».

Общество не наделено контрольными полномочиями за выявлением нарушений законодательства контрагентов. Для Общества, как поясняет заявитель,  было важно максимальное привлечение потенциальных абонентов к услугам связи, каким образом это реализует агент, с оформлением сотрудников или без, с привлечением субагентов или без, не имеет правового значения. Если Инспекцией ставится под сомнение привлечение субагентов, то Инспекция должна была доказать, что ООО «Строй-Инвест» не могло привлечь физических лиц, без оформления их официально с уплатой налогов и страховых взносов. Отсутствие трудовых договоров и договоров гражданско-правового характера не означает, что  лиц, выполнявших работу, не было. В противном случае, привлечение абонентов в количестве более 37 00 человек силами Общества или иной организации, не доказано.

Инспекция на странице 204 Решения говорит о том, что со стороны Общества не осуществлялось контроля за исполнением всех условий договора ООО «Строй-Инвест», не проводился осмотр точек продаж агента, размещение и распространение рекламных материалов, наклеек, календариков и т.д.

Так, на пункт 1 требования № 30 от 28.04.2014, выставленного в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, Общество пояснило: «Относительно пояснений о том, проводило ли Общество каким-либо образом контроль за оказываемыми услугами ООО «Строй-Инвест», сообщаем следующее.

Согласно условиям договоров с ООО «Строй-Инвест» № А-028 от 01.11.2010 и №А-036 от 01.05.2011 Агент привлекал потенциальных абонентов физических лиц путем подписания Заявлений абонентов. Оригиналы Заявлений абонентов по Акту приема-передачи документов передавались ОАО «МТТ», а затем ОАО «Уралсвязьинформ». С учетом проверки ОАО «Уралсвязьинформ» осуществлялось переключение абонента к услугам междугородной /международной связи ОАО «МТТ» в режиме предварительного выбора. Вознаграждение услуг Агента рассчитывалось па основании количества абонентов, которым оператором местной телефонной связи было произведено перекчючение категории оконечного элемента сети связи. Оплата услуг Агента осуществлялась на основании утвержденного Акта сдачи-приемки оказанных услуг (Отчета Агента). Таким образом, контроль со стороны Общества за действиями Агента  осуществлялся на стадии утверждения Отчета Агента и расчета вознаграждения.

Кроме того, руководитель направления по работе с внешними каналами продаж ФИО66 периодически проводил обзвон абонентов с целью уточнения - приходил ли курьер агента, подписывали ли они заявление о предварительном выборе ОАО «МТТ» в качестве оператора МГ/МН связи».

Свидетель ФИО67 в протоколе допроса б/н от 13.05.2014 (т.33, л.д. 145-153)  на вопрос: «Каким образом сотрудниками ОАО «МТТ» проводилась проверка заявлений пользователей, представленных ООО «Строй-Инвест» на реальность (подлинность) данных указанных в заявлении?» ответил: «Проверялось правильно и полностью ли заполнено заявление, соответствие их фактическому количеству (соответствие реестров по факту представленным заявлениям). Игорь ФИО68 делал выборочный, случайный обзвон абонентов и выяснял явку или неявку сотрудника ООО «Строй-Инвест» для заполнения заявления пользователя услуг ОАО «МТТ».

Также свидетель ФИО67 в протоколе допроса б/н от 16.05.2014 на вопрос: «Отслеживал ли кто-либо из сотрудников ОАО «МТТ» проведение промо-акций. Если отслеживал, то, каким образом проходила проверка?» ответил: «ФИО66 и ФИО69 отслеживали проведение промо-акций (выезжали на места, проводили визуальный контроль), а также сам ФИО39 представлял отчеты о проведенных мероприятиях».

Таким образом, суд констатирует, что контроль за деятельностью Агента ООО «Строй-Инвест» со стороны Общества осуществлялся, а позиция Инспекции не основана на фактических обстоятельствах.

Довод Инспекции о том, что доход ООО «Строй-Инвест» возникает только от перечислений ОАО «МТТ», не опровергает факта реальной деятельности агента, поскольку работа агента в общем случае подразумевает работу на одно конкретное лицо, что не учтено инспекцией.

Довод Инспекции о том, что ФИО39 должен знать руководителя ООО «Строй-Инвест» ФИО70, а ФИО70  отрицает причастность к ООО «Строй-Инвест», также не подтверждается материалами проверки.

Протоколом допроса от 31.03.2011 ФИО70 отрицает причастность к ООО «Технотрейд», ООО «Стройкомплект», ООО «Автомотив», ООО «ОПТ-СТРОЙ», относительно ООО «Строй-Инвест» ФИО70 и не спрашивали.

ФИО39 может и не помнить ФИО70 , поскольку передача полномочий не является   многоразовой   сделкой,   требующей   постоянных   встреч;   для   передачи полномочий достаточно одной встречи, очевидно, что через 3 года можно и не помнить человека, с кем встречался один раз.

Инспекцией также допущено процедурное нарушение проведения выездной налоговой проверки, в нарушение п. 3.1 ст. 100 НК РФ соответствующие подтверждающие документы (сопроводительное письмо МИФНС России № 32 по Свердловской области исх.№ 24093 от 20.12.2013 с информацией о том, что ФИО71 является в настоящее время руководителем ООО «Строй-Инвест»; запрос МРИ ФНС России по КН №7 о представлении регистрационного дела ООО «Строй-Инвест» № 16-15/009129 от 24.06.2013, сопроводительное письмо МИФНС России №32 по Свердловской области вх.№ 002480дсп от 21.08.2013 с представлением регистрационного дела) представлены Обществу задолго после вынесения оспариваемого решения - спустя 2 года.

Осмотр помещения, указанного при регистрации ООО «Строй-Инвест», на который ссылается Инспекция,  ничего не подтверждает.

 Актом проверки данных учета и сведений об адресе, заявленном при госрегистрации ООО «Строй-Инвест» в качестве местонахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица от 7.02.2014  (т. 3 л.д. 111-112)установлено, что по юридическому адресу: <...>, находится шестнадцатиэтажный жилой дом, на первом этаже, где находится квартира 377, никакой вывески с наименование ООО «Строй-Инвест» не обнаружено, на стук в дверь никто не открыл, следовательно, признаков ведения финансово-хозяйственной деятельности не обнаружено.

Осмотр на предмет  признаков ведения финансово-хозяйственной деятельности организации спустя 7 лет после регистрации и спустя 2 года после спорных периодов не имеет правового значения, поскольку таким образом невозможно установить признаки ведения финансово-хозяйственной деятельности в спорный период.

Более  того, данный осмотр ничего не подтверждает, поскольку самого осмотра адреса квартиры 377 фактически не осуществлено, инспекторы осмотрели помещение около адреса, в квартиру попасть не могли, соответственно никаких выводов сделать нельзя.

Кроме того,  данный акт составлен в нарушение пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса  Российской Федерации в отсутствие понятых, следовательно, не может являться доказательством по делу, поскольку не соответствует пункту 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как полученный в нарушение федерального закона.

Таким образом, утверждение Инспекции об отсутствии у ООО «Строй-Инвест» возможности осуществлять финансово-хозяйственную деятельность в спорный период необоснованно и не подтверждается материалами дела.

Относительно позиции МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7 о «согласованности» действий Общества, Агента и его контрагентов.

Обосновывая доначисления Обществу, Инспекция на странице 179 Решения полагает, что ОАО «МТТ» создана система взаимоотношений с контрагентами, не имеющая экономического смысла и предпринята с единственной целью - создания видимости хозяйственных операций с целью минимизации налоговых отчислений.Однако,  при этом не установлено ни одного факта, который бы свидетельствовал о неправомерных действиях именно Общества в «цепочке» не уплаты налогов, от ООО «Строй-Инвест» к иным контрагентам, имеющим признаки «однодневок» и физическим лицам, на банковские счета которых переводились денежные средства.

Согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса  Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Исходя из позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, в системной связи с положениями Конституции Российской Федерации правоприменительным органам не позволяется возлагать на налогоплательщика ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Согласно пункту 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Аналогичный подход закреплен в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 12.10.2006 N53.

Абзацем 3 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 также предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Представленные Обществом документы в подтверждение расходов по оплате вознаграждений услуг агента ООО «Строй-Инвест» содержат все необходимые реквизиты, достоверны и непротиворечивы.

В отношении же иных организаций, ООО «Строй-Инвест», ООО «Оптима», ООО «Мегалюкс», ООО «ТехУралПром», ООО «Трейд», ООО «Урал-Торг», между которыми Инспекцией на странице 149 Решения установлена групповая согласованность, и физических лиц, на счета которых перечислялись денежные средств, могут быть применены все методы налогового контроля, предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации. Фактов проведения налоговых проверок и привлечения к ответственности указанных лиц за совершение налоговых правонарушений Инспекцией не приводится.

Инспекция, ссылаясь на перечисление платежей от ООО «Строй-Инвест» в адрес ООО «Бриз», ни в оспариваемом решении, ни в Письменных пояснениях б/н от 15.01.2016 не приводит ни одного доказательства того, что ООО «Бриз» является контрагентом «однодневкой» и того, что со счета ООО «Бриз» были перечислены денежные средства на банковские карты физических лиц, не перечислено ни одного контрольного мероприятия в отношении ООО «Бриз» и его руководителей, выписка по расчетному счету не запрашивалась, руководители не допрашивались, документы не потребовались, показатели отчетности не анализировались.

Ходатайством б/н от 21.01.2016 Инспекцией представлено поручение об истребовании документов у ООО «БРИЗ» от 05.09.2013 № 16-16/3494, письмо о запросе регистрационного дела от 04.09.2013 № 16-15/013229@ и ответ ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга от 30.09.2013 № 12-18- с представлением информации и запрашиваемых документов (сами документы не представлены). Следует отметить, что указанные документы имелись ранее у Инспекции, но были представлены суду и Обществу спустя 2 года.

Как следует из ответа ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга от 30.09.2013 № 12-18-, ООО «Бриз» представило последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность за период 12 месяцев 2011 года (т.е. за спорный период 2011 года), и являлось действующим юридическим лицом до 18.09.2013.

Исключение ООО «Бриз» из ЕГРЮЛ на основании статьи  21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ осуществлено 18.09.2013, т.е. за пределами взаимоотношений с ООО «Строй-Инвест», что подтверждает правоспособность ООО «Бриз» в спорный период.

С учетом изложенного, выводы Инспекции  в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через «обналичивание» средств посредством ООО «Бриз» ничем не подтверждены.

Далее, Инспекция на основании анализа расчетного счета на странице 151 Решения утверждает, что ООО «ТехУралПром» не оплачивает аренду помещений, аренду оборудования, оплату услуг связи, не перечисляет заработную плату. Выписка по расчетному счету ООО «ТехУралПром» в ходе проверки была представлена Обществу не в полном объеме, выборочно по датам поступления денежных средств от ООО «Строй-Инвест», в то время как прочие платежи могли осуществляться в другие (скрытые) даты, что не позволяло Обществу мотивированно возразить в ходе возражений.

Из представленной в судвыписки по расчетному счету ООО «ТехУралПром» (имеется в материалах дела) следует, что организация осуществляла финансово-хозяйственную деятельность с рядом юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (ООО «Росбизнес», ООО «Гранд-Трейд», ООО «СПЕЦСТРОЙТЕХНИКА», ООО «ТД»СтройИнвестСервис», ООО «Строительная компания «РУДЕНА», ООО «КЛИМАТ-ОПТ» и т.д.), т.е. являлось действующим юридическим лицом.

Общий оборот поступивших ООО «МегаЛюкс» средств за 01.01.2011 по 03.10.2011 составил около 73 млн. руб., в то время как от ООО «Строй-Инвест» поступило всего 2 751 800 руб. Указанное не подтверждает создание и осуществление согласованной схемы «обналичивания» средств через физических лиц именно ООО «Строй-Инвест» (и уж тем более ОАО «МТТ»).

Взаимосвязь между средствами, перечисленными от ОАО «МТТ» на счет ООО «Строй-Инвест», далее от ООО «Строй-Инвест» на счет ООО «ТехУралПром», далее от ООО «ТехУралПром» нарты физических лиц, и от физических лиц обратно ОАО «МТТ» в виде «обналиченных» средств Инспекцией  установлена.

Следовательно, не может быть признан обоснованным  вывод Инспекции  о создании схемы по получению необоснованной налоговой выгоды именно Обществом.

Также Инспекцией не представлено ни одного доказательства того, что физические лица, на карты которых были переведены средства (ФИО72, ФИО73, ФИО74, ФИО75, ФИО76, ФИО77, ФИО78, ФИО79, ФИО80, ФИО81, ФИО82.) нигде не работают, являются студентами филиала Лесотехнического Университета в г. Екатеринбурге.

Руководитель ООО «ТехУралПром» ФИО83 не допрошен, в связи с неявкой свидетеля, однако, подтверждающих соответствующих документов: поручение о допросе № 16-14/504 от 16.10.2013, уведомление о невозможности допроса свидетеля ИФНС России по Ленинскому району исх. № 328 от 15.11.2013 Инспекцией ни суду, ни Обществу не представлены.

Следовательно, указанные доводы Инспекции ничем не подтверждаются. В отсутствие показаний руководителя, распоряжающегося денежными средствами организации, недопустимо делать вывод об умысле ухода от налогообложения иных лиц, а не ФИО83

Истребованные регистрационное дело ООО «ТехУралПром» и информация из МИФНС России № 31 по Свердловской области в электронном виде ни суду, ни Обществу также не представлены.

Исключение ООО «ТехУралПром» из ЕГРЮЛ на основании статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ осуществлено 14.06.2013, т.е. за пределами взаимоотношений с ООО «Строй-Инвест», что подтверждает правоспособность ООО «ТехУралПром» в спорный период.

С учетом изложенного, непричастность ФИО83 к возможным налоговым правонарушениям ООО «ТехУралПром» Инспекцией не доказана, а выводы в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через ООО «ТехУралПром» ничем не подтверждены.

Также Инспекция на основании анализа расчетного счета на странице 152 Решения утверждает, что ООО «Трейд» не оплачивает аренду помещений, аренду оборудования, оплату услуг связи, не перечисляет заработную плату. Выписка по расчетному счету ООО «Трейд» в ходе проверки была представлена Обществу не в полном объеме, выборочно по датам поступления денежных средств от ООО «Строй-Инвест», в то время как прочие платежи могли осуществляться в другие (скрытые) даты, что не позволяло Обществу мотивированно возразить в ходе возражений.

Из представленной в суд выписки по расчетному счету ООО «Трейд» (имеется в материалах дела) следует, что организация осуществляла финансово-хозяйственную деятельность с рядом юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (ООО «Гешефт», ООО «СУРГУТ ЮТ», ООО «СпецСтройТехника», ООО «Практика», ООО «Горизонт», ООО «КровСервис» и т.д.), т.е. являлась действующим юридическим лицом. Общий оборот поступивших ООО «Трейд» средств за 21.06.2011 по 31.12.2011 составил около 95 млн. руб., в то время как от ООО «Строй-Инвест» поступило всего 3 847 440 руб.

Указанное не подтверждает создание и осуществление согласованной схемы «обналичивания» средств через физических лиц именно ООО «Строй-Инвест» (и уж тем более ОАО «МТТ»).

Взаимосвязь между средствами, перечисленными от ОАО «МТТ» на счет ООО «Строй-Инвест», далее от ООО «Строй-Инвест» на счет ООО «Трейд», далее от ООО «Трейд» на карты физических лиц, и от физических лиц обратно ОАО «МТТ» в виде «обналиченных» средств проверкой не установлена.

Следовательно, не может быть сделан вывод о создании схемы по получению необоснованной налоговой выгоды именно Обществом.

Также Инспекцией не представлено ни одного доказательства того, что физические лица, на карты которых были переведены средства (ФИО84, ФИО85, ФИО86, ФИО87, ФИО88, ФИО89, ФИО90, ФИО91, ФИО92, ФИО93, ФИО77, ФИО94, ФИО74, ФИО95, ФИО96, ФИО97, ФИО98) нигде не работают, являются студентами филиала Лесотехнического Университета в г. Екатеринбурге.

Допрошенный руководитель ООО «Трейд» ФИО99 причастность к ООО «Трейд» отрицает, при этом с ее слов, теряла контроль за паспортом с мая по август 2011 года и в 2011 году теряла паспорт на 2 дня, с утерей паспорта никуда не обращалась. Однако ряд организаций, учредителем которых она является, были зарегистрированы в даты, когда паспорт был у нее на руках, следовательно, правдивость показаний свидетеля вызывает сомнения.

Оценку показаниям свидетеля ФИО99 возможно было дать при исследовании регистрационного дела ООО «Трейд», однако,  истребованное регистрационное дело ни суду, ни Обществу не представлено.

Сама Инспекция оценку показаниям свидетеля ФИО99 не дает ни в оспариваемом решении, ни в Письменных пояснениях б/н от 15.01.2016.

Таким образом, в отсутствие достаточных доказательств умысел ухода от налогообложения иных лиц, а не ФИО99, не доказан.

Как обоснованно отмечает заявитель,  законодательством не предусмотрен статус номинального руководителя юридического лица, и, соответственно, освобождение его от налоговой и иной ответственности.

Истребованные налоговая и бухгалтерская отчетность ООО «Трейд» Инспекцией в материалы дела также не представлены.

Исключение ООО «Трейд» из ЕЕРЮЛ на основании статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ осуществлено 14.06.2013, т.е. за пределами взаимоотношений с ООО «Строй-Инвест», что подтверждает правоспособность ООО «Трейд» в спорный период.

С учетом изложенного, непричастность ФИО99 к возможным налоговым правонарушениям ООО «Трейд» не доказана, а выводы в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через ООО «Трейд» ничем не подтверждены.

Инспекция на основании анализа расчетного счета на странице 150 Решения утверждает, что ООО «МегаЛюкс» не оплачивает аренду помещений, аренду оборудования, оплату услуг связи, не перечисляет заработную плату. Выписка по расчетному счету ООС «МегаЛюкс» в ходе проверки была представлена Обществу не в полном объеме выборочно по датам поступления денежных средств от ООО «Строй-Инвест», в то время как прочие платежи могли осуществляться в другие (скрытые) даты, что не позволяло Обществу мотивированно возразить в ходе возражений.

Из представленной в суд выписки по расчетному счету ООО «МегаЛюкс» (имеется в материалах дела) следует, что организация уплачивала налоги в бюджет, и более того, осуществляла финансово-хозяйственную деятельность с рядом юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (ООО «СПЕЦСТРОЙТЕХНИКА», ООО «КровСервис», ООО «Гешефт», ООО «ТД»СтройИнвестСервис», ООО «Континент-Строй», ИП ФИО100, Рекламное агентство движение ООО и т.д.), т.е. являлось действующим юридическим лицом.

 Общий оборот поступивших ООО «МегаЛюкс» средств за 2011 год составил около 15 млн. руб., в то время как от ООО «Строй-Инвест» поступило всего 1 665 400 руб. Указанное не подтверждает создание и осуществление согласованной схемы «обналичивания» средств через физических лиц именно ООО «Строй-Инвест» (и уж тем более ОАО «МТТ»).

Взаимосвязь между средствами, перечисленными от ОАО «МТТ» на счет ООО «Строй-Инвест», далее от ООО «Строй-Инвест» на счет ООО «МегаЛюкс», далее от ООО «МегаЛюкс» на карты физических лиц, и от физических лиц обратно ОАО «МТТ» в виде «обналиченных» средств проверкой не установлена.

Следовательно, не может быть сделан вывод о создании схемы по получению необоснованной налоговой выгоды именно Обществом.

Также Инспекцией не представлено ни одного доказательства того, что физические лица, на карты которых были переведены средства (ФИО77, ФИО81, ФИО80) нигде не работают, являются студентами Лесотехнического Университета (филиал г. Екатеринбург).

Руководитель ООО «МегаЛюкс» ФИО101 не допрошена, как указывает Инспекция, в связи с неявкой свидетеля. Однако,  ни в суд, ни Обществу не представлены соответствующие доказательства: поручение о допросе свидетеля ФИО101 № 16-14/510 от 17.10.2013, уведомление МИ ФНС России № 24 по Свердловской области о невозможности допроса свидетеля исх. № 287 от 05.11.2013, выписка из базы данных ЕГРЮЛ о том, что ФИО101 является учредителем и руководителем 17 организаций.

Таким образом, в отсутствие показаний руководителя, распоряжающегося денежными средствами организации, недопустимо делать вывод об умысле ухода от налогообложения иных лиц, а не именно ФИО101

Регистрационное дело ООО «МегаЛюкс» не истребовалось. Истребованные  отчетность и информация из МИФНС России № 31 по Свердловской области ни суду, ни Обществу не представлены, следовательно, данные отчетности ничем не подтверждаются.

Исключение ООО «МегаЛюкс» из ЕГРЮЛ на основании статьи  21.1 Федерального закона   от   08.08.2001 №  129-ФЗ   осуществлено   26.12.2012,   т.е.   за   пределами взаимоотношений с ООО «Строй-Инвест», что подтверждает правоспособность ООО «МегаЛюкс» в спорный период.

С учетом изложенного, непричастность ФИО101 к возможным налоговым правонарушениям ООО «МегаЛюкс» не доказана, а выводы в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через ООО «МегаЛюкс» ничем не подтверждены.

Инспекция на основании анализа расчетного счета на странице 150 Решения утверждает, что ООО «Урал-Торг» не оплачивает аренду помещений, аренду оборудования, оплату услуг связи, не перечисляет заработную плату. Выписка по расчетному счету ООО «Урал-Торг» в ходе проверки была представлена Обществу не в полном объеме, выборочно по датам поступления денежных средств от ООО «Строй-Инвест», в то время как прочие платежи могли осуществляться в другие (скрытые) даты, что не позволяло Обществу мотивированно возразить в ходе возражений.

Из представленной в суд выписки по расчетному счету ООО «Урал-Торг» (имеется в материалах дела) следует, что организация осуществляла финансово-хозяйственную деятельность с рядом юридических лиц (ООО «ТД»СтройИнвестСервис», ООО «Дорстройресурс», ООО «Урал-Металл-Трейд», ООО «Вендор», ООО «Компания «Заявка», ООО «Вип-Транс», ООО «Легион» и т.д.), т.е. являлось действующим юридическим лицом.

Общий оборот поступивших ООО «Урал-Торг» средств за с 26.10.2011 по 31.12.2011 составил около 20 млн. руб., в то время как от ООО «Строй-Инвест» поступило всего 2 812 400 руб.

Указанное не подтверждает создание и осуществление согласованной схемы «обналичивания» средств через физических лиц именно ООО «Строй-Инвест» (и уж тем более ОАО «МТТ»).

Взаимосвязь между средствами, перечисленными от ОАО «МТТ» на счет ООО «Строй-Инвест», далее от ООО «Строй-Инвест» на счет ООО «Урал-Торг», далее от ООО «Урал-Торг» на карты физических лиц, и от физических лиц обратно ОАО «МТТ» в виде «обналиченных» средств проверкой не установлена.

Следовательно, не может быть сделан вывод о создании схемы по получению необоснованной налоговой выгоды именно Обществом.

Также Инспекцией не представлено ни одного доказательства того, что физические лица, на карты которых были переведены средства (ФИО102, ФИО103, ФИО104, ФИО105, ФИО106, ФИО98, ФИО96, ФИО92, ФИО107, ФИО108, ФИО109, ФИО110, ФИО111, ФИО112) нигде не работают, являются студентами Лесотехнического Университета (филиал г. Екатеринбург).

Следует отметить, что на странице 13 Письменных пояснений б/н от 15.01.2016 перечисленные в таблице физические лица: ФИО91, ФИО88, ФИО86, ФИО84, ФИО113, ФИО87, ФИО85, ФИО93, ФИО89, ФИО114, ФИО115, не относятся к физическим лицам в цепочке платежа ООО «Строй-Инвест» - ООО «Урал-Торг» - физические лица, следовательно, выводы в отношении указанных физических лиц не имеют отношения к настоящему делу в этой части.

Руководитель ООО «Урал-Торг» ФИО116 допрошена (т.33 л.д. 53-58), причастность к деятельности ООО «Урал-Торг» отрицает, однако на вопрос:«Были ли случаи утери или кражи Вашего паспорта? Передавали ли Вы кому-нибудь свой паспорт добровольном порядке? Если были случаи утери или кражи, то где и когда? Обращались ли Вы в ОВД с заявлением об утере (краже) паспорта? Если передавали, то когда, кому, для каких действий?» ответила:«Предъявляла на Попова, 10. Нет. За вознаграждение дала свой паспорт»,

На вопрос: «Осуществляли ли Вы действия по государственной регистрации юридических лиц, если да, то какие организации Вы зарегистрировали? По какому адресузарегистрировано ООО «Урал-Торг» ИНН <***> и находилось ли оно по указанному адресу в периоде 2010-2012 годах?» ответила:«Не знаю».

Заявитель отмечает, что по адресу: <...> находится нотариальная контора, что не исключает того, что ФИО116 могла осуществлять действия по государственной регистрации ООО «Урал-Торг».

Наличие среднего образования, специальности кулинарного училища и работа в «Уралсвязьинформ» уборщицей в 2010 - 2012 гг. не является препятствием для учреждения юридического лица и назначения себя генеральным директором, а наоборот, свидетельствует о возможных налоговых правонарушениях в связи с низкой квалификацией и компетентностью.

Регистрационное дело ООО «Урал-Торг» Инспекцией не запрашивалось, почерковедческая экспертиза подписи ФИО116 не проводилась, вопрос - кто распоряжался денежными средствами ООО «Урал-Торг» - не выяснялся.

Таким образом, в отсутствие достаточных доказательств умысел ухода от налогообложения иных лиц, а не ФИО116, Инспекцией не доказан. Законодательством не предусмотрен статус номинального руководителя юридического лица, и, соответственно, освобождение его от налоговой и иной ответственности.

С учетом изложенного, непричастность ФИО116 к возможным налоговым правонарушениям ООО «Урал-Торг» не доказана, а выводы Инспекции  в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через ООО «Урал-Торг» ничем не подтверждены.

Доводы Инспекции, основанные на движении денежных средств ООО «Оптима», ничем не подтверждаются. Ни в материалы дела, ни Обществу не представлена полная выписка по расчетному счету ООО «Оптима», заверенная банком. Ранее представленная в ходе проверки «выписка» по расчетному счету ООО «Оптима» в виде таблички содержит отдельные суммы, нечитаемого качества (т.4 л.д. 22-31), однако даже из нее усматривается, что денежные средства, полученные от ООО «Строй-Инвест», ООО «Оптима» направляла на командировочные расходы и заработную плату физических лиц.

При этом Ф.И.О. физических лиц, кому перечислялись средства (ФИО117, ФИО118, ФИО119, ФИО120, ФИО121, ФИО122, ФИО123) не совпадают с Ф.И.О. физических лиц, которым производились перечисления от ООО «ТехУралПром», ООО «Трейд», ООО «Урал-Торг», ООО «Мегалюкс».

Следовательно, не имеется оснований, утверждать, что указанные лица также нигде на работают и являются студентами Лесотехнического Университета (г. Екатеринбург), доказательств указанного Инспекцией не представлено.

Руководитель ФИО124 не допрошена, повестка о вызове на допрос не направлялась, при этом она не отрицает причастность к ООО «Оптима», что подтверждается ее разговором с сотрудниками МИФНС № 30 по Свердловской области во время их выезда на осмотр адреса регистрации (страница 169 Решения) (т.3 л.д. 147). В отсутствие показаний руководителя, распоряжающегося денежными средствами организации, недопустимо делать вывод об умысле ухода от налогообложения иных лиц, а не ФИО124

Из приведенных показателей отчетности ООО «Оптима» на странице 170 Решения следует, что отчетность ООО «Оптима» представлялась, налоги уплачивались, доходы полученные от ООО «Строй-Инвест» декларировались.

Так, доходы от реализации ООО «Оптима» составили за 2010 год - 4 692 728 руб., за 2011 год - 28 586 420 руб., в то время как платежи от ООО «Строй-Инвест» в 2010 год - 250 000 руб., в 2011 году - 1 700 000 руб., что свидетельствует о включении доходов полученных от ООО «Строй-Инвест» в налоговую базу ООО «Оптима».

В нарушение пункта 3.1. статьи 100 Налогового кодекса  Российской Федерации Обществу не представлены отчетность и регистрационное дело, приложенные к сопроводительному письму МИФНС России № 30 по Свердловской области вх.№ 019897 от 11.09.2013 (т.3 л.д. 128-134), не представлены указанные материалы и в суд.

Ходатайством б/н от 21.01.2016 Инспекцией представлена бухгалтерская отчетность ООО «Оптима» за 2012 год «ненулевая» (в то время как спорный период 2010-2011 гг.), а также протокол осмотра помещения по адресу ООО «Оптима» № 16-22/148 от 05.03.2012.

 Указанный протокол составлен с привлечением понятых с отсутствующими паспортными данными, т.е. неустановленными лицами, следовательно, с нарушением пункта 3 статьи  92 Налогового кодекса  Российской Федерации.

Таким образом, данный протокол не может являться доказательством по делу, поскольку не соответствует пункту 3 статьи  64 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, как полученный в нарушение федерального закона.

Кроме того, как указано в протоколе, дверь по адресу никто не открыл, следовательно, какие-либо выводы о деятельности ООО «Оптима» данным протоколом не подтверждаются.

Почерковедческая экспертиза ФИО124 не проводилась, вопрос - кто распоряжался денежными средствами ООО «Оптима» - не выяснялся.

Таким образом, в отсутствие достаточных доказательств умысел ухода от налогообложения иных лиц, а не ФИО124 не доказан. Законодательством не предусмотрен статус номинального руководителя юридического лица, и, соответственно, освобождение его от налоговой и иной ответственности.

С учетом изложенного, непричастность ФИО124 к возможным налоговым правонарушениям ООО «Оптима» не доказана, а выводы в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через ООО «Оптима» ничем не подтверждены.

Инспекция на странице 153 Решения приводит список физических лиц, в адрес которых от ООО «МетУралСтрой» из сумм поступивших от ООО «Трейд» в размере 1133000руб. были направлены средства.

Однако, как следует из представленной выписки ООО «МетУралСтрой» в этот же день 26.09.2011 перечислило ООО «ИнвестАтом» сумму 800000 руб., следовательно, нельзя однозначно утверждать, что сумма денежных средств от ООО «Трейд» транзитом через ООО «МетУралСтрой» выплачена физическим лицам.

Из представленной в суд выписки по расчетному счету ООО «Урал-Торг» (имеется в материалах дела) следует, что организация осуществляла финансово-хозяйственную деятельность с рядом юридических лиц (ООО «ТД»СтройИнвестСервис», ООО «СпецСтройТехника», ООО «УраллеспромСтрой», ООО «Обер» и т.д.), т.е. являлось действующим юридическим лицом.

Общий оборот поступивших ООО «МетУралСтрой» средств за с 22.07.2011 по 31.12.2011 составил около 18 млн. руб., в то время как от ООО «Строй-Инвест» - ООО «Трейд» поступило всего 1 113 000 руб.

Указанное не подтверждает создание и осуществление согласованной схемы «обналичивания» средств через физических лиц именно ООО «Строй-Инвест» (и уж тем более ОАО «МТТ»).

 Взаимосвязь между средствами, перечисленными от ОАО «МТТ» на счет ООО «Строй-Инвест», далее от ООО «Строй-Инвест» на счет ООО «Трейд», далее от ООО «Трейд» на ООО «МетУралСтрой», от ООО «МетУралСтрой» на ООО «ИнвестАтом» и на карты физических лиц, и от физических лиц обратно ОАО «МТТ» в виде «обналиченных» средств проверкой не установлена.

Следовательно, не может быть сделан вывод о создании схемы по получению необоснованной налоговой выгоды именно Обществом.

Также Инспекцией не представлено ни одного доказательства того, что физические лица, на карты которых были переведены средства (ФИО125, ФИО97, ФИО94, ФИО74, ФИО114, ФИО95, ФИО126, ФИО115) нигде не работают, являются студентами Лесотехнического Университета (филиал г. Екатеринбург).

Кроме того, в отношении ООО «МетУралСтрой» и его руководителей никаких иных контрольных мероприятий, кроме движения по расчетному счету, не проводилось, руководители на допрашивались, документы не потребовались, показатели отчетности не анализировались.

С учетом изложенного, непричастность руководителей ООО «МетУралСтрой» к возможным налоговым правонарушениям ООО «МетУралСтрой» не доказана, а выводы в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через ООО «МетУралСтрой» ничем не подтверждены.

Относительно показаний свидетелей физических лиц, на счета которых переводились денежные средства от контрагентов ООО «Строй-Инвест»

Проверкой не установлены фактические «конечные» получатели денежных средств, перечисленных от ОАО «МТТ» далее по «цепочке».

Следует заметить, что допрошены было только 3 физических лица: ФИО127, ФИО128, ФИО129, а таких «получателей» выявлено - более 50.

Свидетели ФИО77, ФИО81, ФИО80, ФИО72, ФИО73, ФИО130, ФИО74, ФИО75, ФИО76, ФИО78, ФИО131, ФИО82, ФИО88, ФИО132, ФИО85, ФИО133, ФИО87, ФИО93, ФИО113, ФИО91, ФИО86, ФИО125, ФИО97, ФИО94, ФИО114, ФИО95, ФИО126, ФИО115, ФИО98, ФИО110, ФИО92, ФИО107, ФИО96, ФИО109, ФИО103, ФИО134, ФИО104, ФИО135, ФИО102, ФИО106, ФИО105, ФИО112, ФИО117, ФИО118, ФИО136, ФИО120, ФИО121, ФИО122, ФИО123 не допрошены, повестки о вызове на допрос всем указанным лицам не рассылались, в материалы дела представлены повестки только по отдельным 10 лицам.

Неявка свидетеля на допрос не вызывает автоматического установления фактических обстоятельств, и тем более подтверждение участия других участников в схеме уклонения от уплаты налогов.

Законодательством предусмотрены меры по розыску и принуждению дачи свидетельских показаний, однако Инспекция этими мерами не воспользовалась.

Кроме того, Инспекция безосновательно утверждает, что согласно базе данных Единого государственного реестра все вышеперечисленные физические лица не уплачивают НДФЛ, нигде не работают и являются студентами Лесотехнического Университета (Филиал в г. Екатеринбург).

 Доказательств указанному МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7 не приведено и не представлено.

Из показаний трех свидетелей физических лиц ФИО127, ФИО128, ФИО129 (т.33, л.д. 64-83), на банковские счета которых переводились денежные средства от ООО «Мегалюкс», ООО «ТехУралПром», ООО «Трейд», ООО «Урал-Торг» следует, что они отрицают открытие банковских счетов, отрицают снятие сумм с банковских счетов, отрицают утерю или кражу паспортов, однако, при этом налоговым органом не установлено, кто являлся владельцем банковского счета, кому была выдана банковская пластиковая карта, кто снимал наличные деньги, поскольку договоры банковского счета, заявления о выдаче карт не запрашивались, почерковедческая экспертиза не проводилась.

Следует отметить, что у данных лиц имеется явная заинтересованность в сокрытии полученных сумм от налогообложения и даче заведомо ложных показаний. Суммы полученных денежных средств существенные. Так, ФИО127 получено 1 033 000 руб., ФИО128 - 424 000 руб., ФИО129 – 863 000 руб.

Значительные суммы также перечислены по другим физическим лицам. Следовательно, именно указанные физические лица могли организовать схему «обналичивания» денежных средств, однако дела в их отношении не возбуждены, либо Обществу об этом не известно.

Среди выявленных физических лиц, на счета которых переводились денежные средства, не установлено работников или аффилированных лиц ОАО «МТТ», которые были бы заинтересованы в создании схемы ухода от налогообложения. Не установлено также фактов возвращения «обналиченных» денежных средств Обществу.

В отсутствие доказанных фактов о причастности Общества к созданию и реализации схемы «обналичивания» денежных средств, выводы о получении необоснованной налоговой выгоды необоснованны.

Таким образом, проверкой не установлено фактов, свидетельствующих о создании Обществом согласованной схемы взаимоотношений с контрагентами по созданию видимости хозяйственных операций, расходы Общества подтверждены документально, документы содержат все необходимые реквизиты, достоверны и непротиворечивы.

МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7 при вынесении оспариваемого решения неправомерно не учтены положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса  Российской Федерации и выводы Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации, изложенные в постановлениях от 19.07.2011 № 1621/11, № 2341/12 от 03.07.2012, пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 30.07.2013 № 57.

Реальный характер услуг агента и их действительный экономический смысл заключаются в том, что Общество обязано было понести расходы на поиск и привлечение потенциальных абонентов к услугам связи ОАО «МТТ», независимо от добросовестности контрагентов.

В данном случае, налоговый орган был обязан оценить размер необходимых расходов при формировании налоговой базы, в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса  Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса  Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Разъясняя порядок применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса  Российской Федерации, Президиум ВАС РФ в постановлении от 19.07.2011 № 1621/11, указал, что наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

В указанном Постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации сделан вывод, что в случаях непредставления первичных бухгалтерских и иных документов, позволяющих инспекции произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля и определению размера полученного обществом дохода и произведенного расхода, инспекция обязана применить положения подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса  Российской Федерации и определить размер  налоговых   обязательств  общества  исходя  из   особенностей  деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении инспекции, так и путем сопоставления таких сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

Подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса  Российской Федерации, устанавливающий дополнительные гарантии налогоплательщику, подлежит применению не только в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, но и при признании их ненадлежащими. В соответствии с принципом равенства, предусмотренным пунктом 1 статьи 31 Налогового кодекса  Российской Федерации, налогоплательщик, представивший налоговому органу документы, признанные налоговым органом ненадлежащими, не может быть поставлен в более худшее положение по сравнению с налогоплательщиком, не представившим документы.

Правильность данного вывода подтверждается также пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 30.07.2013 № 57, согласно которому нормой подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса  Российской Федерации необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Указанный подход также подтверждается правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 03.07.2012 № 2341/12, в котором суд отметил, что в силу статьи 247, пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса  Российской Федерации и пунктов 3 и  7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» «при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам».

Расход, который понесло Общество с целью привлечения потенциальных абонентов к своим услугам, был бы понесен Обществом в любом случае, независимо от наличия или отсутствия «сомнительности» агента и его контрагентов.

Инспекция, установив прямые взаимоотношения между ОАО «МТТ» и ООО «ГрейтЭкспресс» по договору № 24-804 от 19.03.2010, что якобы приводит к отсутствию необходимости привлечения агента ООО «Строй-Инвест», не учитывает того обстоятельства, что ООО «ГрейтЭкспресс» не могло оказывать агентские услуги в том объеме, в каком оказал ООО «Строй-Инвест».

Указанное подтверждается следующими документами.

В рамках прямого договора № 24-804 от 19.03.2010, заключенного между ОАО «МТТ» и ООО «ГрейтЭкспресс», агентом ООО «ГрейтЭкспресс» было привлечено абонентов в количестве: -16штук за июнь 2010 года; 9 штук за июль 2010 года; 9 штук за август 2010 года.

Договор был заключен на срок до 31.12.2010 и не пролонгировался.

Учитывая такое незначительное количество привлеченных абонентов, у ООО «ГрейтЭкспресс» не имелось реальной возможности в оповещении более 200 000 человек и привлечении к услугам связи Общества более 37 000 абонентов.

Договор № 24-804 от 19.03.2010, акты сдачи-приемки оказанных услуг, акты приема-передачи заявлений абонентов, счета на оплату имеются в материалах дела.

Учитывая изложенное, расходы Общества по актам оказанных услуг ООО «Строй-Инвест» в рамках договоров № А-028 от 01.11.2010, № А-029 от 08.11.2010, № А-036 от 01.05.2011 за период с ноября 2010 года по ноябрь 2011 года в размере 14 833 467 руб. правомерно учтены ОАО «МТТ» при исчислении налога на прибыль.

Таким образом, принимая во внимание в совокупности изложенное, суд приходит к выводу о незаконности и необоснованности Решения Инспекции в рассмотренной части, что влечет удовлетворение требования заявителя по рассмотренному эпизоду.

3. По пункту 3 Решения (пункт  2.2.3 Акта проверки) по вопросу неправомерного (в нарушение пункта  1 статьи  252, статьи 255, пункта 49 статьи 270 Налогового кодекса  Российской Федерациизавышения) суммы убытка за 2010-2011 годы на расходы по оплате труда в части выплаты компенсации по соглашению сторон о расторжении трудовых отношений.

В обоснование данного довода Инспекция ссылается на то, что Трудовым кодексом  Российской Федерации  не предусмотрена выплата компенсации (отступных) в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон; соглашение о расторжении трудовых отношений не является частью трудового договора (дополнением к нему), поскольку регулирует отношения, не связанные с выполнением работником трудовой функции; компенсационная выплата при увольнении работника по соглашению сторон не признается экономически оправданной.

Общество не согласно с позицией Инспекции ввиду следующего.

Заявитель не оспаривает, что в период 2010-2011 гг. Обществом с рядом сотрудников были заключены дополнительные соглашения к трудовым договорам о прекращении трудовых отношений, предусматривающие выплату компенсаций на общую сумму 10 165 237 руб. (трудовые договоры, соглашения и приказы содержатся в  т. 16 л.д. 1-145, т. 17 л.д. 1-49).

Однако, отмечает, заявитель,  спорные выплаты произведены работникам в связи с расторжением трудовых договоров, что было обусловлено проведением мероприятий по оптимизации рабочего процесса и совершенствованию кадрового состава и численности,  в том числе, сокращению численности сотрудников, что не было учтено Инспекцией.

Общество, руководствуясь тем, что  в пункте  25 статьи  255 Налогового кодекса  Российской Федерации упомянуты другие виды расходов, произведенные в пользу работника, предусмотренные трудовым договором и (или) коллективным договором, следовательно, пришло к выводу, что перечень расходов на оплату труда, предусмотренный статьей 255 Налогового кодекса  Российской Федерации, является открытым, в связи с чем полагает, что правомерно учло для целей налогообложения прибыли расходы на выплату компенсации уволенным работникам, предусмотренных трудовыми договорами.

В подтверждение своей позиции Заявитель также ссылается письмо Минфина России от 29.07.2013 № 03-03-06/1/30009, адресованное Обществу на запрос от 24.05.2013 № 002/012-02372 (т. 4 л.д.36-38), а также на письма Минфина России от 16.07.2014 N 03-03-06/1/34831; от 13.05.2014 N 03-03-РЗ/22276; от 18.03.2014 N 03-03-06/1/11639, от 19.06.2014 N 03-03-06/2/29308, от 29.07.2013 № 03-03-06/1/30009, от 10.06.2013 N 03-03-06/1/21465; от 24.01.2012 № 03-03-06/1/29; от 03.05.2012 № 03-03-06/2/47; от 31.03.2011 N 03-03-06/1/188; от 14.03.2011 N 03-03-06/2/40; от 07.04.2011 № 03-03-06/1/224; от 16.12.2010 № 03-03-06/1/787; от 03.12.2010 N 03-03-06/4/117; от 07.10.2010 N 03-03-06/1/639; от 09.07.2010 N 03-03-06/4/66; от 16.02.2010 N 03-03-06/1/73; от 14.07.2009 № 03-03-06/1/464; от 16.04.2009 № 03-03-03/2/86, от 07.12.2009 N 03-03-06/1/789, от 02.12.2009 N 03-03-05/219,  письмо УФНС России по г. Москве от 01.11.2011 N 16-15/105705@, в которыхуказано, что такие выплаты могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, независимо от оснований расторжения трудового договора.

Также заявитель ссылается на судебные акты по делу NA40-149407/13-20-533 (решение Арбитражного суда  города Москвы от 03.02.2014, оставленное без изменения постановлением ФАС Московского округа от 15.07.2014 N Ф05-6899/2014 по делу NA40-149407/13-20-533).

Рассмотрев доводы сторон в означенной части спорного правоотношения, суд приходит к выводу о правильности правового обоснования выводов оспариваемого Решения МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7.

Инспекция в ходе проверки из содержания трудовых договоров установила, что в них отсутствует условие о выплате компенсации при увольнении работника по соглашению сторон.

Представленные Обществом трудовые договоры являются типовыми. Раздел 5 Трудового договора устанавливающий оплату труда, дополнительные льготы и компенсации в п. 5.3 закрепляет, что работнику могут выплачиваться иные выплаты компенсационного и стимулирующего характера в соответствии с Положением о премировании, утвержденном Работодателем и действующим на день начисления выплаты, и/или иными локальными нормативными актами Работодателя. Раздел 11 Трудового договора устанавливающий условия изменения и расторжения трудового договора в п. 11.1 предусматривает, что каждая из сторон настоящего трудового договора вправе ставить перед другой стороной вопрос о его дополнении или ином изменении, которое по соглашению сторон оформляется дополнительным соглашением, являющимся неотъемлемой частью трудового договора.   

Дополнительные соглашения, являющиеся неотъемлемой частью к трудовым договорам, также не содержат положений о размере выходного пособия в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон и обязанности по его выплате.

Положением  «Об оплате труда ОАО «МТТ» (Приказ № 139 от 30.03.2007, отменен с 10.04 2012) установлено следующее:

согласно пункту 4.8 при прекращении трудового договора выплаты всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производятся в день увольнения работника;

согласно пункту 5 работодатель выплачивает работникам выходное пособие и иные компенсационные выплаты в случаях и в порядке, установленных законодательством РФ и коллективным договором;

Коллективным договором (действующим до 05.2010) установлено, что высвобождаемым работникам наряду с льготами, предусмотренными действующим законодательством, предоставляются следующие дополнительные льготы:

работникам, проработавшим в ОАО «МТТ» более 7 лет и уволенным по сокращению численности или штата, устанавливается надбавка к выходному пособию в размере 50% должностного оклада (Основания: пункты 7.6 и 7.6.1);   

Правилами внутреннего трудового распорядка (Приказ № 538 от 30.11.2006 (действует до 03.10.2011)) установлено следующее:

согласно пункту 2.11  трудовой договор может быть прекращен по основаниям и в порядке предусмотренным трудовым законодательством статьи 77-84 Трудового кодекса Российской Федерации;

согласно пункту 2.12. в день прекращения трудового договора (увольнения) работодатель обязан выдать работнику его трудовую книжку и произвести с ним расчеты в соответствии со статьей 140 Трудового кодекса Российской Федерации;

согласно пункту 6.43  при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска;

Таким образом, в данном случае нормы, закрепленные в локальных нормативных актах, не порождают обязанности работодателя выплатить работнику при увольнении по соглашению сторон выходное пособие (компенсацию). В них лишь определена общая норма, как например, при прекращении трудового договора по соглашению сторон, при увольнении работника по собственному желанию и т.д, применяются соответствующие статьи Трудового кодекса Российской Федерации (статьи 77, 78, 79-80).

Инспекцией были проанализированы Соглашения о прекращении трудовых отношений, предоставленных Обществом в рамках выездной проверки. Содержание данных Соглашений единообразно, за исключением суммы выплаты производимой в отношении увольняемого работника. В соглашении установлено, что работодатель выплачивает заработную плату пропорционально фактически отработанному времени, выплачивает компенсацию за неиспользованный отпуск, производит окончательный расчет и выдает трудовую книжку в последний рабочий день. Все вышеуказанные условия, исполнение которых берет на себя работодатель установлены в ТК РФ и гарантированы государством, они являются обязанностью работодателя, в частности выплата компенсации за неиспользованный отпуск установлена ст. 127 ТК РФ.

Даты Соглашений и указанная в них дата последнего рабочего дня увольняемых 15 работников, указанные также в Приказах о прекращении Трудового договора одна и та же, что свидетельствует об отсутствии каких-либо изменений или дополнений трудовых отношений (ФИО137 (т. 16 л.д. 54), ФИО138 (т. 16л.д. 6), ФИО139 (т. 16 л.д. 62), ФИО140 (т. 16л.д 75), ФИО141 (т. 16 л.д. 95), ФИО142 (т. 16 л.д 30), ФИО143 (т. 16 л.д. 58), ФИО144 (т. 16 л.д. 31), ФИО145 (т. 16 л.д. 39), ФИО146 (т. 22 л.д. 53), ФИО147 (т. 16 л.д. 99), ФИО148 (т. 17 л.д. 30), ФИО149 (т. 17 л.д 34), ФИО150 (т. 16 л.д. 138), ФИО151 (т. 16 л.д 142). Остальные Соглашения были составлены от одного дня до одного месяца до даты увольнения. Последним пунктом всех Соглашений установлено, что по исполнении условий Соглашения стороны не будут иметь иных материальных и каких-либо иных претензий друг к другу.

Таким образом, указанные Соглашения являются именно основанием для прекращения трудового договора, а не частью трудового договора по своей юридической природе, о чем свидетельствует содержание Соглашений.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Статей 255 Налогового кодекса Российской Федерации в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Пунктом 3 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам на оплату труда относятся, в частности начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда, в том числе надбавки к тарифным ставкам и окладам за работу в ночное время, работу в многосменном режиме, за совмещение профессий, расширение зон обслуживания, за работу в тяжелых, вредных, особо вредных условиях труда, за сверхурочную работу и работу в выходные и праздничные дни, производимые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 9 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются начисления увольняемым работникам, в том числе в связи с реорганизацией или ликвидацией налогоплательщика, сокращением численности или штата работников налогоплательщика.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение доходов. Следовательно, расходы должны быть связаны с производственной деятельностью.

Согласно статье 129 Трудового кодекса Российской Федерации, раскрывающей понятие заработной платы (оплаты труда), можно выделить три составляющие заработной платы, различные по своему содержанию, целям и основаниям начисления, а именно:

вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы;

компенсационные выплаты;

стимулирующие выплаты.

Статьей 164 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что компенсации - денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами.

Трудовым кодексом Российской Федерации не предусмотрена выплата компенсаций в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон.

Согласно статье 127 Трудового кодекса Российской Федерации законом предусмотрена обязанность выплаты увольняющемуся сотруднику только денежной компенсации за неиспользованные отпуска.

Выплаты компенсаций в случае расторжения трудовых договоров по соглашению сторон носят социальную направленность, не связаны непосредственно с выполнением указанными лицами своих трудовых обязанностей и не отвечают признакам стимулирующих начислений и надбавок, следовательно, не могут быть расценены как расходы, связанные с производством и реализацией.

Выплата денежных компенсаций при увольнении по соглашению сторон производится на основании дополнительных соглашений к трудовым договорам. Подобные выплаты в смысле статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации не являются оплатой за выполнение трудовых функций работникам.

Если  выплата компенсаций при увольнении по соглашению сторон работникам организации  ни к одному из перечисленных в статье 255 Налогового кодекса Российской Федерации начислений не относится, следовательно, не может включаться в состав расходов по оплате труда.

Таким образом, выплаты денежных компенсаций при увольнении по соглашению сторон Трудовым кодексом Российской Федерации не предусмотрены и не входят в систему оплаты труда;  расходы в виде выплат компенсаций при увольнении в связи с увольнением работника по соглашению сторон, и иные подобные доплаты, не соответствуют критериям статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации, так как данные выплаты не связаны непосредственно с режимом работы или условиями труда, с достижением производственных результатов работников, имеют единовременный характер, не рассчитываются пропорционально фактически отработанному времени и, следовательно, не могут учитываться в целях налогообложения.

Выплата работникам как компенсации в повышенном размере при увольнении не отвечает критериям, предъявляемым к оплате труда, поскольку такие выплаты не рассчитаны на получение дохода организации, и уже не способны принести налогоплательщику какой-либо экономический результат (доход).

В части 4 статьи 178 Трудового кодекса Российской Федерации предоставлено право предусматривать в трудовом договоре случаи выплаты выходных пособий, однако, такая возможность является ограниченной. При реализации гарантий, предоставляемых Трудовым кодексом Российской Федерации работнику в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, подлежащий применению и к трудовым отношениям.

Следовательно, выходные пособия, выплачиваемые в случаях, установленных действующим законодательством, учитываются в составе расходов по оплате труда на основании пункта 9 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации

Так абзац 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 1 Постановления от 12.10. 2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе уменьшения налоговой базы или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 указанного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).

В связи с увольнением работника прекращается получение организацией полезного результата от ранее выполняемых им трудовых обязанностей.

Статьей 77 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что основаниями прекращения трудового договора, в том числе являются соглашение сторон (статья 78 Трудового кодекса Российской Федерации), расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 Трудового кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 78 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть в любое время расторгнут по соглашению сторон трудового договора.

В соответствии со статьей 80 Трудового кодекса Российской Федерации работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен настоящим кодексом или иным федеральным законом.

Как обоснованно указывает налоговый орган, Трудовым кодексом Российской Федерации не предусмотрено одновременное прекращение трудового договора по соглашению сторон, в соответствии со статьей 78 Трудового кодекса Российской Федерации по основанию расторжения трудового договора по инициативе работника в соответствии со статьей 80 Трудового кодекса Российской Федерации и по основанию расторжения трудового договора по инициативе работодателя в случае сокращения численности или штата работников организации в соответствии с пунктом 2 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Соглашение о прекращении трудовых отношений не является частью трудового договора, не регулирует отношения по выполнению работником его трудовой функции. Выплата при увольнении работника по соглашению сторон не может быть признана направленной на получение дохода и учтена в составе расходов при налогообложении прибыли организаций. Следовательно, произведенные выплаты в соответствии с указанным соглашением не стимулируют работника к продолжению трудовых обязанностей в силу пункта 3 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации, а напротив, направлены на их прекращение, что противоречит пункту 3 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой начисления должны быть связаны с режимом работ и условиями труда.

Приведенная правовая позиция соответствует сложившейся единообразной судебной практике.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 01.03.2011 N 13018/10 по делу N А19-25409/09-43 указал, что в трудовом законодательстве отсутствует ограничение работодателей на выплату работникам вознаграждений, не связанных с трудовой деятельностью. Однако, в целях налогообложения перечень выплат в пользу работников ограничен. Такие выплаты для их отнесения к расходам, учитываемым при налогообложении прибыли, должны быть связаны непосредственно с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений.

Таким образом, выплата, носящая непроизводственный характер (выплата, производимая при увольнении работника) и не связанная с оплатой труда работника, не подлежит включению в состав расходов при определении налогооблагаемой прибыли на основании статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из изложенного следует, что по общему правилу для отнесения налогоплательщиком выплат в пользу работников к расходам в целях налога на прибыль организаций данные выплаты должны быть:

предусмотрены коллективным договором либо трудовым договором (приложением к нему, являющимся неотъемлемой частью трудового договора);

связаны с оплатой труда работников, с режимом работы или условиями труда (связаны с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений).

Вышеуказанные выводы соответствуют и практике арбитражных судов Московского округа.

Судебные органы делают выводы о том, что соглашение о расторжении трудового договора не является частью трудового договора (дополнением к нему). Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 20.11.2013 по делу N А40-16623/13-99-50 отметил, что судебными инстанциями сделан правильный вывод о том, что дополнительная компенсация при увольнении работников по соглашению сторон, выплачиваемая на основании соглашения о расторжении трудового договора, не признается закрепленной трудовым договором, а значит, в силу пункта 21 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации в составе расходов на оплату труда не учитывается.

Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 10.02.2016 № Ф05-19107/2015 по делу № А40-67556/2014, поддерживая позицию суда апелляционной инстанции, отменившей решение Арбитражного суда г. Москвы указал, что компенсация, выплачиваемая при увольнении работников на основании соглашения сторон о расторжении трудового договора не может быть признана обоснованной. и, соответственно, не может быть  учтена на основании пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.  

Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 26.03.2014 по делу N А40-171364/12 указал, что соглашения о расторжении трудового договора (договоры о прекращении трудовых отношений) являются именно основанием для прекращения трудового договора, а не тем соглашением, которое бы являлось частью трудового договора (дополнением к нему).

Аналогичные позиции изложены: в  постановлении Арбитражного суда Московского округа от 10.03.2016 по делу N А40-74105/15; в  постановлении Арбитражного суда Московского округа от 10.02.2016 по делу N А40-67556/14;  в  постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.09.2015 по делу N А40-158301/14; в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2015 по делу N А40-56218/14; решении Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2015 по делу N А40-36068/15; постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2015 по делу №А40-194209/14; постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 по делу №А40-7941/15;  постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.12.2015 по делу №А40-133201/14, постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.08.2013 по делу № А40-147336/12-115-1029, от 20.11.2013 по делу № А40-16623/13-99-50,  от 26.03.2013 по делу № А40-171364/12.

Ссылки заявителя  в подтверждение своей позиции на
письма Министерства финансов Российской Федерации, согласно которым
выплаты работникам при расторжении трудового договора но соглашению сторон
могут быть учтены при исчислении налога на прибыль организаций, не могут быть приняты судом во внимание.

В письмах Министерства финансов Российской Федерации указано, что они не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не являются нормативно правовым актом.

Отражаемое в них мнение Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов Российской Федерации имеет информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствует налоговым органам руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в письмах перечисленных Обществом в заявлении.

Адресное письмо Министерства финансов Российской Федерации 29.07.2013 № 03-03-06/1/30009, на которое ссылается заявитель, также не может быть учтено, поскольку оно содержит  разъяснение по обращению Заявителя, имевшему место в 2013 году, тогда как рассматриваемый спорный вопрос относится к 2010-2011 годам.

Таким образом, Инспекция по рассматриваемому эпизоду приводит правильное правовое и теоретическое обоснование и судебную практику, с которыми нельзя не согласиться.

 Однако, в данном конкретном случае суд считает, что Инспекцией все вышеприведенные толкования подлежащих применению нормативных положений применены формально, без учета особенностей конкретного спорного правоотношения и без учета доводов налогоплательщика, имеющих существенное значение. 

Как следует из материалов дела и не оспаривается Инспекцией, Обществом в 2010 -2012 года были понесены убытки (по данным налоговых деклараций при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, налогоплательщиком исчислена и учтена  сумма убытка, что следует из страницы 230 Решения).

В ходе судебного разбирательства Заявитель указывал, что одним из возможных вариантов снижения затрат, и, как следствие, убытков, понесенных Обществом в 2010-2011 годах, являлось  сокращение расходов на оплату труда, в том числе, за счет уменьшения численности работников, не полностью задействованных в производственной деятельности.

В связи с этим, ОАО "МТТ"  в указанный период осуществлялись мероприятия, направленные на совершенствование кадрового состава и численности, повышение доли наиболее эффективного звена специалистов и руководящих сотрудников (пункт 3.2.2 Годового отчета ОАО «МТТ» за 2010 год; пункт 3.5.1 Годового отчета ОАО «МТТ» за 2011 год, размещены на официальном сайте Общества).

Важным обстоятельством, подтверждающим экономическую целесообразность данных расходов, является то, что с 01.02.2010 в Обществе изменилось штатное расписание и система оплаты труда, было введено Положение о премировании ираспределении заработной платы сотрудников на 70/30 (где 70% - оклад, 30 % -премиальная часть) вместо 100 % процентов оклада. В связи с тем, что многих сотрудников не устраивали подобные изменения, возникли риски снижения эффективности труда, ввиду отсутствия мотивация. Во избежание указанных рисков, Обществом было предложено недовольным работникам прекращение трудовых отношений по соглашению сторон с выплатой компенсации в согласованном сторонами размере, поскольку экономически эффективная работа Общества возможна только силами работников, настроенных на эффективную работу.

С точки зрения работников увольнение по соглашению сторон (пункт 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации) является более предпочтительным, чем увольнение в связи с сокращением численности (пункт 2 статьи  81 Трудового кодекса Российской Федерации), осуществляемого по инициативе работодателя.

Однако, поскольку трудовым законодательством выплата выходного пособия предусмотрена лишь в случае сокращения численности (статья  178 Трудового кодекса Российской Федерации), Обществом, для соблюдения интересов увольняемых в порядке пункта  1 статьи  77 Трудового кодекса Российской Федерации сотрудников, предлагалась соответствующая компенсация в виде выходного пособия, закрепляемая в соглашениях о прекращении трудовых отношений.

Вместе с тем, увольнение сотрудников на основании пункта  2 статьи  81 Трудового кодекса Российской Федерации предусматривает более сложную и длительную процедуру (согласно статье  82 Трудового кодекса Российской Федерации, работодатель обязан в письменной форме сообщить не позднее чем за два месяца до начала проведения мероприятий по сокращению численности, а в некоторых случаях - не позднее чем за три месяца), а также обязанность работодателя выплатить увольняемому работнику выходное пособие в размере среднего месячного заработка с сохранением за ним среднего месячного заработка на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (статья  178 Трудового кодекса Российской Федерации). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Таким образом, делает вывод заявитель, при соблюдении обязательной процедуры увольнения в порядке пункта 2 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации размер выплат работнику, осуществляемых с момента получения им уведомления работника об увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации может достигать 6-тикратного размера средней заработной платы.

По данным ОАО "МТТ" сумма выплат, произведенных Обществом при увольнении сотрудников по соглашению сторон составила 10,2 млн.руб., а сумма выплат в случае сокращения численности могла бы составить 23,3 млн.руб., т.е. более чем в 2 раза выше фактически выплаченной суммы.

Это означает, что выплаты при расторжении трудовых договоров по соглашению сторон позволили Обществу прекратить трудовые отношения с работниками без ощутимых финансовых потерь.

Таким образом, в данном конкретном случае тот факт, что спорные выплаты произведены работникам в связи с расторжением трудовых договоров с ними, не изменяет квалификации таких выплат как затрат, произведенных в рамках деятельности, направленной на получение дохода, посредством заключения соглашения о расторжении трудовых договоров с работниками,  связанных с сокращением численности или штата работников налогоплательщика.

Общество, заключая с работниками соглашения о прекращении трудовых отношений по соглашению сторон, преследовало следующие цели:

1) высвобождение вакансий для найма других работников, в большей мере соответствующих предъявляемым Обществом требованиям и способных положительным образом повлиять на будущие результаты деятельности организации;

2) сокращение расходов на оплату труда за счет уменьшения численности работников.

Общество доказывало, что в результате реализации мероприятий по совершенствованию кадрового состава, численность персонала Общества в 2010-2011 годах сокращена на 294 человека.

Увольнение 51 сотрудника, перечисленных налоговым органом в Решении, с  учетом выплаченных им компенсаций, позволило сэкономить Обществу в проверяемом периоде (2010-2012 гг.) более чем 90 млн. руб. (оплата труда, взносы). Должностные позиции 48 (из 51) уволенных в 2010-2011 годах сотрудников до настоящего времени остаются вакантными, на две позиции были приняты сотрудники, заработная плата которых на 30% ниже, чем заработная плата уволенных сотрудников.

Указанные выводы Заявителя не опровергнуты Инспекцией.

Следовательно, применительно к приведенным Заявителем фактам утверждение Инспекции о том, что "выплаты сотрудникам при увольнении по соглашению сторон носят непроизводственный характер и не связаны с оплатой труда работников. В связи с увольнением работника прекращается получение организацией полезного результата от ранее выполняемых им трудовых обязанностей", а также о том, что "понесенные  Обществом расходы являются  экономически неоправданными"   следует признать  по меньшей мере недостаточно аргументированным.

Между тем, как обоснованно отмечает заявитель, правомерность позиции об экономической обоснованности расходов в виде выплат при расторжении трудовых договоров также подтверждается судебной практикой. Например, Постановлением ФАС Московского округа от 18.06.2010 № КА-А40/5743-10 по делу № А40-140560/09-114-1092суд указал, что выплата премии работнику при увольнении по обоюдному соглашению стимулирует работника к прекращению трудовых отношений, следовательно, по своему характеру является стимулирующим начислением, связанным с осуществлением трудовой функции, и подпадает под действие пункта 9  статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, расходы Общества на выплаты компенсаций работникам при расторжении трудовых договоров по соглашению являются обоснованными и экономически оправданными, соответствуют критериям статьи  252 НК Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку понесены в целях минимизации затрат в рамках предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода, а также на повышение эффективности такой деятельности посредством сокращения расходов на оплату труда за счет уменьшения численности работников (сокращения штата).

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Арбитражного суда  Московского округа от 12.04.2016  по делу № А40-194209/2014.

Следует также отметить, что налоговые органы не вправе проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ (Определения от 16.12.2008 N 1072-О-О, от 04.06.2007 N 320-О-П и от 04.06.2007 N 366-О-П),при определении экономической оправданности затрат значение имеет именно цель и направленность деятельности, в которой понесены расходы. Целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку он осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск. Все произведенные организацией расходы изначально предполагаются обоснованными.

Аналогичный вывод содержится в Решении АС города Москвы от 03.02.2014  по делу №А40-149407/13 (Постановлением ФАС Московского округа от 15.07.2014 N Ф05-6899/2014 по делу N А40-149407/13-20-533 решение оставлено без изменения), Постановлении ФАС Московского округа от 18.06.2010 N КА-А40/5743-10 по делу N А40-140560/09-114-1092, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2012 N 09АП-13434/2012-АК по делу N А40-9757/12-20-47.

4.. По пункту  4 Решения (пункту  2.2.4 Акта проверки)  по вопросу неправомерного включения   в   состав   внереализационных   расходов   затрат   на   ликвидацию выводимых из эксплуатации объектов основных средств и нарушение подпункта  8 пункта  1 статьи  265, пункта  13 статьи  250, подпункта  3 пункта  7 статьи  272 Налогового кодекса  Российской Федерации, пунктов  76-79 «Методических указаний по учетуосновных средств», утв. приказом Минфина Российской Федерации  от 13.10.2003 №91н (убытки по налогу на прибыль организаций в сумме 8 633 957руб.).

По мнению МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7, ОАО "МТТ" в нарушение подпункта  8 пункта  1 статьи  265, пункта  13 статьи  250, подпункта  3 пункта  7 статьи  272 Налогового кодекса  Российской Федерации, пунктов  76-79 «Методических указаний по учету основных средств», утв. приказом Минфина Российской Федерации от 13.10.2003 №91 в 2012 году  неправомерно завысило убытки, учитываемые в составе внереализационных расходов, на сумму расходов на ликвидацию выводимых из эксплуатации объектов основных средств, ликвидация которых не подтверждена.

Указанный вывод сделан налоговым органом на основании анализа представленных обществом в ходе проверки  Инвентарных карточек учета объекта основных средств,  Актов о списании объекта основных средств (кроме автотранспортных средств),  Приказов,   «О создании комиссии по определению возможности дальнейшего использования оборудования, хранящегося на складах ОАО «МТТ»;   

В ходе проверки у налогоплательщика были запрошены пояснения о причине ликвидации указанных основных средств. В ответ на Требование № 19 от 18.11.2013 налогоплательщик  еще раз сообщил, что демонтаж осуществлялся в связи с проведением плановых мероприятий по изменению состава и конфигурации телекоммуникационной системы.  В каждом приказе «О демонтаже оборудования» отражена одна причина - демонтаж оборудования, произведен с целью перемещения по адресу …. (указанный факт отражен в акте проверки). 

 Однако, отмечает МИ ФНС  России по  крупнейшим налогоплательщикам № 7, ликвидация объектов основных средств предполагает демонтаж и разборку оборудования, утилизацию или реализацию полученных при демонтаже и разборке материалов.

Таким образом, делает вывод Инспекция,  в данном случае имеет место демонтаж спорного оборудования в целях перемещения объектов основных средств на другое место, а не их ликвидация, из чего следует, что у общества правовых оснований для списания спорных затрат на внереализационные расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль отсутствуют, поскольку ликвидации основных средств в смысле, придаваемом подпунктом 8 пункта  1 статьи  265 Налогового кодекса  Российской Федерации, в рассматриваемом случае не произошло.

Общество считает данный вывод Инспекции необоснованным, просит суд признать недействительным решение в указанной части.

Суд находит позицию ОАО "МТТ" по указанному эпизоду законной и обоснованной, требование - подлежащим удовлетворению.

Согласно подпункта 8 пункта  1 статьи  265 Налогового кодекса  Российской Федерациив состав внереализационных расходов относятся, в частности расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств, на списание нематериальных активов, включая суммы недоначисленной в соответствии с установленным сроком полезного использования амортизации, а также расходы на ликвидацию объектов незавершенного строительства и иного имущества, монтаж которого не завершен (расходы на демонтаж, разборку, вывоз разобранного имущества), охрану недр и другие аналогичные работы.

В соответствии с пунктом  13 статьи  250 Налогового кодекса  Российской Федерации, внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде стоимости полученных материалов или иного имущества при демонтаже или разборке при ликвидации выводимых из эксплуатации основных средств.

Руководствуясь подпунктом  8 пункта  1 статьи  265 Налогового кодекса  Российской Федерации и пунктом  13 статьи  250 Налогового кодекса  Российской Федерации, Общество в 2012 году осуществило демонтаж основных средств в связи с проведением плановых мероприятий по изменению состава и конфигурации телекоммуникационной системы, вследствие чего был ликвидирован ряд основных средств с последующим оприходованием оборудования (деталей), полученных при списании данных основных средств.

При этом Общество включило:

1) во внереализационные расходы, учитываемые в целях налогообложения, расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств, включая суммы недоначисленной в соответствии с установленным сроком полезного использования амортизации;

2) во внереализационные доходы, учитываемые в целях налогообложения, доходы в виде стоимости полученных в результате ликвидации (демонтажа) выводимых из эксплуатации основных средств материалов.

Согласно пункту 6 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного  Приказом Минфина России от 30.03.2001 №26н,  единицей бухгалтерского учета основных средств является инвентарный объект.

Как следует из пункта  29 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного  Приказом Минфина России от 30.03.2001 №26н, выбытие объекта основных средств имеет место в случае:

-продажи;

-прекращения использования вследствие морального или физического износа;

-ликвидации при аварии, стихийном бедствии и иной чрезвычайной ситуации;

-передачи в виде вклада в уставный (складочный) капитал другой организации, паевой фонд;

-передачи по договору мены, дарения;

-внесения в счет вклада по договору о совместной деятельности;

-выявления недостачи или порчи активов при их инвентаризации;

-частичной ликвидации при выполнении работ по реконструкции;

-в иных случаях.

Согласно пункту  75 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных  Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91 н (далее - Методические указания), стоимость объекта основных средств, который выбывает или постоянно не используется для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг либо для управленческих нужд организации, подлежит списанию с бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом  76 Методических указаний выбытие объекта основных средств признается в бухгалтерском учете организации на дату единовременного прекращения действия условий принятия их к бухгалтерскому учету, приведенных в пункте  2 Методических указаний, к которым относятся:

а)        использование в производстве продукции, при выполнении работ или оказании
услуг либо для управленческих нужд организации;

б)         использование в течение длительного времени, т.е. срока полезного
использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного
цикла, если он превышает 12 месяцев;

в)       организацией не предполагается последующая перепродажа данных активов;

г)       способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Таким образом, пункт  75 Методических указаний предписывает списывать с бухгалтерского учета стоимость основных средств, которые постоянно не используются для производства продукции (выполнения работ, оказания услуг) либо для управленческих нужд организации, а из пункта 76 Методических указаний следует, что списывать стоимость основных средств нужно и во всех иных случаях, когда учитываемый объект более не обладает признаками основного средства.

Как следует пункта  77 Методических указаний, для определения целесообразности (пригодности) дальнейшего использования объекта основных средств, возможности и эффективности его восстановления, а также для оформления документации при выбытии указанных объектов в организации приказом руководителя создается комиссия, в состав которой входят соответствующие должностные лица, в том числе главный бухгалтер (бухгалтер) и лица, на которых возложена ответственность за сохранность объектов основных средств. Для участия в работе комиссии могут приглашаться представители инспекций, на которые в соответствии с законодательством возложены функции регистрации и надзора на отдельные виды имущества.

В компетенцию комиссии входит:

-осмотр объекта основных средств, подлежащего списанию с использованием необходимой технической документации, а также данных бухгалтерского учета, установление целесообразности (пригодности) дальнейшего использования объекта основных средств, возможности и эффективности его восстановления;

-установление причин списания объекта основных средств (физический и моральный износ, нарушение условий эксплуатации, аварии, стихийные бедствия и иные чрезвычайные ситуации, длительное неиспользование объекта для производства продукции, выполнения работ и услуг либо для управленческих нужд и др.);

-выявление лиц, по вине которых происходит преждевременное выбытие объекта основных средств, внесение предложений о привлечении этих лиц к ответственности, установленной законодательством;- возможность использования отдельных узлов, деталей, материалов выбывающего объекта основных средств и их оценка исходя из текущей рыночной стоимости, контроль за изъятием из списываемых в составе объекта основных средств цветных и драгоценных металлов, определение веса и сдачи на соответствующий склад; осуществление контроля за изъятием из списываемых объектов основных средств цветных и драгоценных металлов, определением их количества, веса;

-составление акта на списание объекта основных средств.

В соответствии с пунктом  78 Методических указаний принятое комиссией решение о списании объекта основных средств оформляется в акте на списание объекта основных средств с указанием данных, характеризующих объект основных средств. Акт на списание объекта основных средств утверждается руководителем организации.

При этом детали, узлы и агрегаты выбывающего объекта основных средств, пригодные для ремонта других объектов основных средств, а также другие материалы приходуются по текущей рыночной стоимости на дату списания объектов основных средств (пункт  79 Методических указаний).

Обществом соблюдены перечисленные выше требования налогового законодательства и законодательства в области бухгалтерского учета к документальному оформлению списания объектов основных средств и оприходования товарно-материальных ценностей.

Согласно сведениям Годового отчета ОАО «МТТ» за 2012 год, размещенного на официальном сайте Общества, основными задачами, решаемыми блоком технической эксплуатации в 2012 году, стали освоение новых технологических комплексов и оптимизация расходов на организацию эксплуатации телекоммуникационного комплекса. Организация эксплуатационно-технического обслуживания новых комплексов оборудования проходила одновременно с выводом из эксплуатации устаревшего оборудования (страница 10 Годового отчета).

Демонтаж объектов основных средств производился в рамках проведения плановых мероприятий по изменению состава и конфигурации телекоммуникационной системы, о чем неоднократно сообщалось Обществом в ходе налоговой проверки.

В соответствии с приказами о демонтаже оборудования (т. 17 л.д. 50-151, т. 18 л.д. 1-26), целями демонтажа объектов основных средств в том числе являлись следующие:

- демонтаж оборудования с целью умощнения узла передачи данных (ШПД) в г. Хабаровске (замена маршрутизатора NE20E-8 на маршрутизатор NE40E);

- демонтаж оборудования с целью снижения затрат на функционирование сети связи;

- демонтаж оборудования с целью оптимального задействованного оборудования предоставления услуг ИСС на сети;

- демонтаж оборудования с целью оптимизации схемы включения операторов связи;

- демонтаж оборудования в связи с отказом ОАО «Мегафон» от использования серверов СОРМ «Омега»;

- демонтаж  оборудования  с  целью  минимизации  затрат  на размещение оборудования;

-  демонтаж оборудования для обеспечения КПОВ на направлении ТМгУС г. Новосибирска.

Таким образом, Обществом доказана правомерность списания остаточной стоимости демонтированных объектов основных средств, в связи с их непригодностью к дальнейшему использованию.

Налоговый орган полагает, что под термином «ликвидация» в соответствии с общепризнанными понятиями означает «уничтожение». То есть фраза «ликвидация основного средства» означает, что это основное средство было уничтожено и ни оно, ни его части более не пригодны для дальнейшей эксплуатации (стр. 251 Решения). Право на применение подпункта  8 пункта  1 статьи  265 Налогового кодекса  Российской Федерации возникает при условии, что объект основного средства ликвидируется в связи с непригодностью для дальнейшей эксплуатации. А поскольку основные средства были демонтированы и хранились на складе «в полной комплектации», соответственно понятие «ликвидация» к данным основным средствам неприменимо (стр. 242 Решения).

Данные утверждения являются ошибочными ввиду следующего.

Законодательство не содержит определение понятия «ликвидация».

В силу  пункта  13 статьи  250 Налогового кодекса  Российской Федерации (являющейся «зеркальной» по отношению к подпункту  8 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса  Российской Федерации) внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде стоимости полученных материалов или иного имущества при демонтаже или разборке при ликвидации выводимых из эксплуатации основных средств.

Следовательно,  законодателем предусмотрено, что в результате демонтажа или ликвидации основных средств организацией могут быть получены материалы или иное имущество.

Следовательно, трактовка Инспекцией термина «ликвидация основного средства» как уничтожение, в результате которого ни само основное средство, ни его части более не пригодны для дальнейшей эксплуатации, является ошибочной, несоответствующей действительной воле законодателя.

Общество же полагает, что ликвидация основного средства для целей налогообложения налогом на прибыль означает выбытие объекта основных средств, то есть прекращение его использования в деятельности, облагаемой налогом на прибыль, в том виде и в том качестве, в которых этот объект использовался до осуществления ликвидации.

В соответствии с пунктом  10 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных  Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, единицей бухгалтерского учета основных средств является инвентарный объект. Инвентарным объектом основных средств признается объект со всеми приспособлениями и принадлежностями, или отдельный конструктивно обособленный предмет, предназначенный для выполнения определенных самостоятельных функций, или же обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов, представляющих собой единое целое, предназначенный для выполнения определенной работы. Комплекс конструктивно сочлененных предметов - это один или несколько предметов одного или разного назначения, имеющих общие приспособления и принадлежности, общее управление, смонтированных на одном фундаменте, в результате чего каждый входящий в комплекс предмет может выполнять свои функции только в составе комплекса, а не самостоятельно.

Как было указано выше, списание объектов основных средств осуществлялось в связи с непригодностью их к дальнейшей эксплуатации при производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) и для управленческих нужд, их неспособностью приносить экономические выгоды (доход) в будущем.

Общество также обращает внимание, что основные средства, как комплексы конструктивно сочлененных предметов, в том виде и качестве, в котором они использовались до демонтажа, после демонтажа Обществом не использовались и не могли быть использованы.

При этом Общество не отрицает, что в результате демонтажа объектов основных средств им могли быть получены пригодные для использования оборудование и товарно-материальные ценности, которые возможно использовать в дальнейшем как запасные части к действующим основным средствам.

Так, например:

1)       Оборудование, полученное при демонтаже объекта основных средств «DTX- 600 г. Барнаул», инв. номер ОС0101000166 (акт о списании от 26.07.2012, приказ о демонтаже оборудования от 26.07.2012 №194/1) (т. 17 л.д. 50-64) было использовано:

-при монтаже объекта основных средств «DTX-600 г. Ижевск», инв. номер ОС01010000176 (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж от 31.03.2015, приложение №1 к дополнениям от 15.09.2016) (номенклатурный номер: 10.04000238);

-остальное оборудование (номенклатурные номера: 10.04000227-10.04000237, 10.04000239-10.04000249) до настоящего времени продолжает храниться на складе.

2)       Оборудование, полученное при демонтаже объекта основных средств «DTX- 600 г. Красноярск», инв. номер ОС0101000186 (акт о списании от 12.10.2012, приказ о демонтаже оборудования от 09.10.2012 №253) (т. 17 л.д. 135-151) было использовано:

-при монтаже объекта основных средств «DTX-600 г. Ярославль», инв. номер ОС01010000171 (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж № 127 от 09.07.2013,) (номенклатурные номера: 10.04000353 - 10.04000359, 10.04000361, 10.04000363, 10.04000365, 10.04000366, 10.04000369);

-при монтаже объекта основных средств «DTX-600 г. Тверь», инв. номер ОСОЮ 10000180 (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж № 142 от 18.09.2013) (номенклатурные номера: 10.04000360, 10.04000364, 10.04000367, 10.04000368);

-остальное оборудование (номенклатурные номера: 10.04000360, 10.04000362. 10.04000368, 10.04000370, 10.04000371, 10.04000447) до настоящего времени продолжает храниться на складе.

3)       Оборудование, полученное при демонтаже объекта основных средств «Узел
ТСПД г. Новосибирск, инв. номер ОС0101000809 (акт о списании от 25.04.2012, приказ о демонтаже оборудования от 31.08.2012 г. №229) (т. 18 л.д. 1-26) было использовано:

-при монтаже объекта основных средств «ТСПД г. Новосибирск», инв. номер

ОСОЮ 10000143 (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж № 65 от 30.10.2012) (номенклатурные номера: 10.04000118, 10.04000121, 10.04000122);

-при монтаже объекта основных средств «Комбинированный узел связи г. Москва», инв. номер ОСОЮ 10000122 (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж от 03.11.2014) (номенклатурный номер 10.04000119);

-остальное оборудование (номенклатурный номер: 10.04000120) до настоящего времени продолжает храниться на складе.

4)       Оборудование, полученное при демонтаже объекта основных средств «Узел
ТСПД г. Архангельск, инв. номер ОС0101000816 (акт о списании от 02.03.2012 , приказ
о демонтаже оборудования от 29.02.2012  №42) (т. 18 л.д. 1-26) было использовано:

-при монтаже объекта основных средств «Узел по обеспечению ограничения доступа к запрещенному контенту г. Москва», инв. номер ОСОЮ 10000154 (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж № 83 от 16.11.2012) (номенклатурный номер: 10.04000035);

-остальное оборудование (номенклатурный номер: 10.04000036) до настоящего времени продолжает храниться на складе.

5)       Оборудование, полученное при демонтаже объекта основных средств «Узел
передачи данных, г. Томск, инв. номер ОС0101000852 (акт о списании от 03.05.2012,
приказ о демонтаже оборудования от 25.04.2012 г. № 104) (т. 17 л.д. 65-71) было
использовано:

-       при модернизации объекта основных средств «Комбинированный узел связи г. Москва», инв. номер ОСОЮ 10000122 (номенклатурный номер: 10.04000170) (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж от 28.05.2015, служебная записка от 28.05.2015, акт о приеме-сдаче от 28.05.2015 г.) (приложение №2 к дополнениям от 15.09.2016);

-часть оборудования (номенклатурный номер: 10.04000178) на основании Приказа от 23.03.2015 г. №П072 и Акта о непригодности от 02.03.2015 г. списано как непригодное к дальнейшему использованию (приложение №3 к дополнениям от 15.09.2016);

-остальное оборудование (номенклатурные номера: 10.04000171-10.04000177) до настоящего времени продолжает храниться на складе.

6)       Оборудование, полученное при демонтаже объекта основных средств «DTX-600, г. Чебоксары», инв. номер ОС0101000565 (акт о списании от 01.10.2012 ) (т. 17 л.д. 108-114) использовались для ремонта объекта основного средства «DTX-600 <...>», инв. номер ОСОЮ 1000224(номенклатурный номер: 10.040000352), а впоследствии списаны как вышедшие из строя (акт выполненных работ от 09.04.2015, приложение №4 к дополнительным пояснениям от 15.09.2016).

7)         Оборудование (номенклатурные номера: 10.040000324 - 10.040000327),
полученное при демонтаже объекта основных средств «ТМгУС 2/2 г. Чебоксары», инв.
номер ОС0101000638 (приказ о демонтаже от 31.08.2012 № 229, акт об оприходовании
материальных ценностей от 02.11.2012, приложение №5 к дополнениям от 15.09.2016)
впоследствии было списано как непригодное к дальнейшему использованию на основании Приказа от 23.03.2015  №П072 и Акта о непригодности от 02.03.2015  (приложение №3 к дополнениям от 15.09.2016).

Движение оборудования, полученного после демонтажа перечисленных выше основных средств приведено в таблицах (приложение № 6 к дополнениям к заявлению от 15.09.2016).

Учитывая изложенное, утверждение Инспекции о том, что демонтаж объектов основных средств осуществлялся с целью их перемещения на другое место, является неверным.

Фактически после оприходования на склад в дальнейшем могли быть использованы только определенные составные части (детали) (оборудование и ТМЦ) демонтированного основного средства для монтажа (или для замены неисправного оборудования) совершенно иного объекта основныхсредств. Демонтированные основные средства Обществом в дальнейшем не использовались и не могли быть использованы.

Более того, для оценки целесообразности дальнейшего использования оборудования (деталей), полученных в результате ликвидации основных средств, Обществом была создана специальная комиссия (Приказ №366 от 29.12.2012  «О создании комиссии по определению возможности дальнейшего использования оборудования, хранящегося на складах ОАО «МТТ») (приложение №1 к Дополнениям к заявлению от 25.05.2015).

Так, в соответствии с Актом от 30.12.2012  (заключением) «О пригодности дальнейшего использования оборудования и ТМЦ» (приложение №2 к Дополнениям к заявлению от 25.05.2015), оборудование (детали), полученные в результате ликвидации основных средств возможно и целесообразно использовать в дальнейшем как запасные части к действующим основным средствам.

Учитывая изложенное, неверным и несоответствующим фактическим обстоятельствам является довод Инспекции о том, что основные средства были демонтированы и хранились на складе «в полной комплектации» (стр. 242 Решения). После демонтажа основных средств Обществом оприходовано было лишь та часть  оборудования (детали), которое возможно использовать в дальнейшем в качестве запасных частей к основным средствам, а не разобранные основные средства, как это утверждает Налоговый орган.

В связи с этим, неприменимой к рассматриваемой ситуации является и судебная практика, на которую ссылается налоговый орган (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2013 по делу № А40-14277/12), поскольку предметом спора там были иные фактические обстоятельства: основные средства после демонтажа хранились организацией на складе в полной комплектации.

На странице  241 Решения содержится вывод Инспекции о том, что налогоплательщик не подтвердил, что спорные основные средства в дальнейшем не будут использоваться: не представлены документы об уничтожении или реализации списываемых основных средств по причине невозможности их дальнейшей эксплуатации.

В адрес ОАО «МТТ» по вопросу, связанному с демонтажем основных средств, были выставлены Требования №15 от 01.10.2013, №19 от 18.11.2013, №24 от 19.12.2013  (т.11 л.д. 72-74. 108-109, 149).

Документы, подтверждающие демонтаж основных средств по причине невозможности их дальнейшей эксплуатации с последующей передачей полученных в результате демонтажа товарно-материальных ценностей на склад или их реализацию Обществом были представлены в полном объеме.

При этом ни в одном из указанных требований Инспекцией не запрашивалась информация о дальнейшем использовании демонтированных основных средств, а запрашивалась информация о дальнейшем использовании оборудования  -деталей, ТМЦ,  полученных в результате демонтажа основных средств.

Учитывая изложенное, возможность дальнейшего использования деталей, полученных в результате демонтажа основных средств, не свидетельствует о том, чтодемонтируемыеосновные средствапригодны для дальнейшего использования.

Таким образом, поскольку выбытие объектов основных средств произведено в результате их признания непригодными для дальнейшей эксплуатации, Обществом на основании подпункта 8 пункта 1 статьи  265 Налогового кодекса  Российской Федерации правомерно отнесена в состав внереализационных расходов их остаточная стоимость.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 25.05.2009 по делу N А13-98/2008.

Налоговый орган также полагает, что Обществом, в нарушение Методических указаний по учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003  №91н, при составлении Актов о списании основных средств (кроме автотранспортных) не заполнены следующие, обязательные к заполнению, реквизиты:

-заводской номер основного средства,

-дата выпуска (постройки),

-заключение комиссии о результате осмотра основного средства.

Данное обстоятельство, по мнению Инспекции, может повлечь за собой несвоевременное и неполное отражение в учете всех хозяйственных операций, связанных с объектом основных средств.

Далее налоговый орган ссылается на пункт  1 статьи 252 Налогового кодекса  Российской Федерации, в котором указано, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством  Российской Федерации.

Однако налоговым органом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» от 06.12.2011  №402-ФЗ обязательными реквизитами первичного учетного документа являются:

1)наименование документа;

2)дата составления документа;

3)наименование экономического субъекта, составившего документ;

4)содержание факта хозяйственной жизни;

5)      величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной
жизни с указанием единиц измерения;

6)наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименовани должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегос события;

7)подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием и: фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Все перечисленные обязательные реквизиты в Актах о списании основных средств (кроме автотранспортных) Обществом заполнены.

Следовательно, ошибочным является вывод Налогового органа относительно того, что указание в актах о списании таких реквизитов, как заводской номер основной средства, дата выпуска (постройки) и заключение комиссии о результате осмотр; основного средства, является обязательным.

Таким образом, Акты на списание основных средств (кроме автотранспортных) содержат всю необходимую информацию.

Кроме этого, в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса  Российской Федерации, под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Такими документами являются документы, относящиеся к демонтажу основных средств, предоставленные Обществом в ответ на Требования №15 от 01.10.2013, №19 от 18.11.2013, №24 от 19.12.2013 (т. 11 л.д. 72-74, 108-109, 149).

Вместе с тем, как верно установлено Налоговым органом (с. 232-234 Решения), в 2012 году в состав внереализационных расходов Обществом была включена остаточная стоимость списанных основных средств в размере 49 973 769 руб. Тогда как в составе внереализационных доходов в 2012 году  Обществом было отражено 82 881 236 руб. в виде рыночной стоимости оприходованных при демонтаже материалов (т. 18 л.д. 25-26).

Несмотря на то, что полученный Обществом доход значительно превышает сумму расхода, налоговый орган, тем не менее, делает вывод о завышении убытков.

К такому выводу Инспекция пришла путем выборки из налоговых регистров Общества только тех операций по списанию остаточной стоимости выбываемых основных средств, по которым получен убыток. Причем по данным операциям Инспекцией корректируется как сумма внереализационного расхода, так и сумма внереализационного дохода.

В то же время, операции по списанию остаточной стоимости выбываемых основных средств, в результате которых получен доход (т.е. когда стоимость оприходованных ТМЦ превышает остаточную стоимость основного средства), Инспекцией в расчет не принимались.

При этом, основания для списания остаточной стоимости и в первом и во втором случаях являются аналогичными.

Общество в ходе судебного разбирательства обоснованно отмечало тот факт, что по ряду объектов ОС, по которым налоговым органом произведены доначисления, в качестве причин демонтажа указаны те же самые причины, что и по объектам ОС, по которым доначисления в Решении отсутствуют.

 Единственным отличием между этими ОС является получение убытка в результате демонтажа первых, а  прибыли - в результате демонтажа вторых.

Так, например:

1.       Налоговым органом уменьшен убыток, полученный Обществом в результате
демонтажа объектов основных средств с инвентарными номерами ОС0101000809 и
ОСО101000880. В Приказе № 95 от 16.04.2012  причиной демонтажа этих основных
средств указано: «В связи с уведомлением Сибирского филиала ОАО "Мегафон" об
освобождении производственных площадей».

По этому же основанию (и по этому же приказу) были демонтированы объекты основных средств ОС0101000431, ОС0101000874, ОС0101000876, ОС0101000878. В результате выбытия указанных основных средств Обществом была получена прибыль. Однако, налоговая база в отношении этих основных средств налоговым органом не корректируется.

2.       Налоговым органом уменьшен убыток, полученный Обществом в результате
демонтажа объектов основных средств с инвентарными номерами ОС0101000186,
ОС0101000638, ОС0101000722, ОС0101000734, ОС0101000810. В Приказах № 229 от
31.08.2012 № 253 от 09.10.2012  и № 157 от 15.06.2012. Причиной демонтажа этих
основных средств указано: «С целью минимизации затрат на размещение оборудования».

По этому же основанию (Приказы о демонтаже № 229 от 31.08.2012, № 261 от 16.10.2012, № 311 от 03.12.2012, № 109 от 26.04.2012, № 272 от 29.10.2012 и № 160 от 19.06.2012) были демонтированы объекты основных средств: ОС0101000037, ОС0101000172, ОС0101000414, ОС0101000422, ОС0101000471, ОС0101000524, ОС0101000534, ОС0101000623. В результате выбытия указанных основных средств Обществом была получена прибыль. Однако налоговая база в отношении этих основных средств налоговым органом не корректируется.

3.       Налоговым органом уменьшен убыток, полученный Обществом в результате
демонтажа объектов основных средств с инвентарными номерами ОС0101000166 и
ОС0101000184. В Приказах № 194/1 от 26.07.2012 г. и 197 от 30.07.2012 г. причиной
демонтажа этих основных средств указано: «С целью оптимизации схемы включения
операторов связи».

По этому же основанию (Приказы о демонтаже № 230 от 31.08.2012 г. и № 117 от 03.05.2012 г.) были демонтированы объекты основных средств: ОС0101000181 и ОС0101000846. В результате выбытия указанных основных средств Обществом была получена прибыль. Однако налоговая база в отношении этих основных средств налоговым органом не корректируется.

4.       Налоговым органом уменьшен убыток, полученный Обществом в результате
демонтажа объектов основных средств с инвентарными номерами ОСОЮ 1000816,
ОС0101000852. В Приказах № 42 от 29.02.2012 и № 104 от 25.04.2012 причиной
демонтажа этих основных средств указано: «С целью снижения затрат на
функционирование сети связи ОАО "МТТ"».

По этому же основанию (Приказы о демонтаже № 42 от 29.02.2012, № 345 от 15.11.2011, № 93 от 16.04.2012,  № 88 от 06.04.2012 , № 94 от 16.04.2012 , № 104 от 25.04.2011, № 62 от 20.03.2012) были демонтированы объекты основных средств: ОС0101000028,    ОС0101000033,    ОС0101000140,    ОС0101000158,    ОС0101000192, ОС0101000489, ОС0101000530, ОС0101000697, ОС0101000866, ОС0102000869, ОС0102001590, ОС0107000529 и ОС0107000528.

В результате выбытия указанных основных средств Обществом была получена прибыль. Однако налоговая база в отношении этих основных средств налоговым органом не корректируется.

Кроме того, обращает на себя внимание тот факт, что по одному и тому же Приказу о демонтаже оборудования в отношении некоторых основных средств Инспекция считает причины демонтажа необоснованными, а в отношении остальных основных средств -претензий к причинам демонтажа у налогового органа нет.

Так, например, у налогового органа возникли претензии по основаниям демонтажа основных средств ОС0101000638, ОС0101000722 и ОС0101000810, выбывших на основании Приказа о демонтаже № 229 от 31.08.2012, тогда как по основаниям списания по этому же Приказу основных средств ОС0101000422 и ОС0101000471 замечаний у Инспекции не возникло.

У Инспекции  возникли претензии по основанию демонтажа основного средства ОС0101000816, выбывшего на основании Приказа о демонтаже № 42 от 29.02.2012 ,  тогда как к основаниям списания по этому же Приказу основных средств ОС0101000489, ОС0101000530, ОС0102000869, ОС0102001590, ОС0107000529 и ОС0107000528 замечаний у Инспекции не возникло.

У  налогового органа возникли претензии по основанию демонтажа основных средств ОС0101000809 и ОС0101000880, выбывших на основании Приказа о демонтаже № 95 от 16.04.2012,  тогда как к основаниям списания по этому же Приказу основных средств ОС0101000431, ОС0101000874, ОС0101000876 и ОС0101000878 замечаний у Инспекции не возникло.

В соответствии с положениями статьи 247 Налогового кодекса  Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком, исчисляемая как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Следовательно, при проверке правильности исчисления налоговой базы по налогу на прибыль налоговым органом должны быть проанализированы как полученные доходы, так и понесенные расходы.

Доначисляя налог на прибыль по данному эпизоду, проверяя одни и те же налоговые регистры, первичные документы по основным средствам (акты о списании основных средств, акт об оприходовании товарно-материальных ценностей от демонтажа, акты о передаче основного средства в монтаж, инвентарные карточки учета основных средств и т.п.) Инспекция, отрицая операцию ликвидации основных средств по определенным основным средствам, игнорирует оприходование Обществом товарно-материальных ценностей и учет их во внереализационных доходах по основным средствам, списанным в аналогичном порядке.

Суд считает указанную позицию Инспекции непоследовательной и противоречивой, искажающей размер налоговых обязательств налогоплательщика, в то время как  Президиум Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации в постановлении от 19.07.2011 N 1621/11 по делу N А55-5418/2010 указал, что задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика.

Относительно аргумента налогового органа о том, что проведение проверки «выборочным методом» позволяет ему осуществить доначисление только в отношении операций по выбытию основных средств, по которым Обществом был получен убыток.

Данный довод не соответствующим нормам налогового законодательства.

В соответствии с пунктом 5.7 Письма ФНС России от 25.07.2013 № АС-4-2/13622 «О рекомендациях по проведению выездных налоговых проверок», в зависимости от степени охвата проверкой документов и информации, свидетельствующих о деятельности налогоплательщика, проверка документов может быть проведена сплошным или выборочным методом. При применении выборочного метода проверки рекомендуется использовать правила (стандарт) N 16 "Аудиторская выборка", утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.09.2002 N 696 "Об утверждении федеральных правил (стандартов) аудиторской деятельности", в которых, в частности, приведены методы отбора элементов (например, отбираются однотипные первичные документы, отдельные записи в выписках из банковского счета, счета-фактуры по продажам, обороты по лицевым счетам дебиторов, крупнейшие суммы обязательств в рамках договоров, крупнейшие суммы обязательств перед контрагентами без деления на виды обязательств; крупные суммы обязательств в опционах + (-) 5%, и др.), подлежащих проверке с целью сбора доказательств.

Согласно п. 5.1 указанного письма, в ходе проведения налоговой проверки должностными лицами налогового органа проверяются, анализируются, сопоставляются и оцениваются документы и информация, имеющие значение для формирования выводов о правильности исчисления, удержания и уплаты (перечисления) налогов и сборов, а также для принятия обоснованного решения по результатам проверки. В числе таких документов указаны: регистры налогового учета, иные документы, относящиеся к налоговому учету, регистры бухгалтерского учета (главные книги, журналы учета хозяйственных операций, журналы-ордера, ведомости и др.) и другие первичные учетные документы, подтверждающие факты совершения налогоплательщиком хозяйственных операций (осуществление деятельности), а также иные документы и информация, необходимые для исчисления (удержания) и уплаты (перечисления) налогов (сборов, взносов).

Таким образом, используемый налоговым органом метод не предполагает осуществлять выборку из одного налогового регистра операций, приводящих, по мнению Инспекции, к занижению налоговой базы и одновременное игнорирование операций, по которым, в соответствии с позицией Инспекции, налоговая база Обществом завышена.

Как следует из страниц  232-234 Решения, Инспекцией в рамках проверки установлено, что в 2012 году в состав внереализационных расходов Обществом была включена остаточная стоимость списанных основных средств в размере 49 973 769руб., а в составе внереализационных доходов в 2012 году Обществом было отражено 82881236руб. в виде рыночной стоимости оприходованных при демонтаже материалов (т. 18 л.д. 25-26).

Это означает, что налоговым органом в рамках проверки были в полном объеме исследованы налоговые регистры по отражению внереализационных доходов и расходов, в том числе, полученных (понесенных) в результате выбытия основных средств.

В соответствии с пунктом  2 статьи  87 Налогового кодекса  Российской Федерации целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах.

Из обязанности налогового органа в ходе выездной налоговой проверки достоверно установить размер налоговых обязательств налогоплательщика следует необходимость проверить правильность определения налогоплательщиком доходов и расходов, учитываемых при исчислении налоговой базы.

Согласно статье  32 Налогового кодекса  Российской Федерации налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, который предполагает обеспечение реализации всех норм налогового законодательства - как обязывающих налогоплательщика, так и предоставляющих ему гарантии.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 16.07.2004 N 14-П, основное содержание выездной налоговой проверки - это проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

При этом главной задачей налоговых органов является контроль за соблюдением налогового законодательства. Контроль предполагает учет не только допущенных налогоплательщиком нарушений, но и максимальный учет его прав, поэтому налоговые органы должны стремиться к максимальной реализации прав налогоплательщика. Контроль за правильностью исчисления налога означает, что налоговые органы обязаны выявлять действительный размер задолженности или переплаты налогоплательщика, учитывая при этом обстоятельства, свидетельствующие не только о занижении, но также и завышении налога, подлежащего уплате в бюджет.

Таким образом, задачей налогового органа в ходе осуществления налогового контроля является не доначисление налогов, а определение подлежащей уплате в бюджет суммы налогов с учетом всех факторов, как увеличивающих, так и уменьшающих налоговую базу по налогу.

Между тем, в противовес позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 N 14-П, Инспекцией  произведено доначисление налога исключительно по операциям выбытия основных средств, в результате которых был получен убыток, что не позволяет установить действительные налоговые обязательства Общества.

Указанная позиция Конституционного Суда Российской Федерации подтверждается и судебной арбитражной практикой.

Так, как следует из Постановления ФАС Северо-Западного округа от 29.10.2012 по делу N А56-57347/2011, при проведении проверки налоговые органы обязаны выявить суммы как неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов, так и суммы налогов, исчисленных в завышенных размерах. Целью проведения проверки является установление действительной обязанности налогоплательщика по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов. Правильность исчисления налогов и сборов должна проверяться налоговым органом не только в сторону увеличения налоговых платежей, но и в сторону их уменьшения. Указанная правовая позиция следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2004 N 6045/04 и подтверждается сложившейся судебной практикой. Судебная практика исходит из обязанности налоговых органов при вынесении решения по результатам проверки учитывать обстоятельства, приводящие как к переплате налога, так и к увеличению неперенесенных убытков.

Аналогичные выводы содержатся в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 30.05.2011 N А13-16124/2009, Постановлении ФАС Центрального округа от 02.12.2008 N А36-2221/2007, Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 28.02.2013 по делу 7 А15-936/2012.

Принимая во внимание, суд приходит к выводу, что  даже если и признать позицию налогового органа по данному эпизоду Решения правомерной, то в этом случае исключению из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2012 год подлежит вся сумма внереализационного дохода (82 881 236 руб.) и  внереализационного расхода (49 973 769 руб.).

 При таких обстоятельствах решение Инспекции по данному эпизоду подлежит признанию недействительным, требования заявителя - подлежащими удовлетворению.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

Уплаченная Заявителем при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 2 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции в качестве возмещения понесенных Обществом судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, данные отношения не регулируются главой 25.3 Налогового кодекса  Российской Федерации (пункт 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014  № 46).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-171, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленное открытым акционерным обществом «Межрегиональный ТранзитТелеком»  требование удовлетворить: признать недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам  № 7  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.06.2014 г. № 16-17/9.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам  № 7 (ИНН <***>; ОГРН <***>;  дата регистрации 22.12.2004; адрес: 127381, <...>)    в пользу открытого акционерного общества «Межрегиональный ТранзитТелеком» (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 31.10.1994; адрес:  109147, <...>) 2000, 00руб., уплаченной при подаче заявления в суд по платежному поручению от 19.12.2014 №2915.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

  Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд  Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/  и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

   СУДЬЯ                     О.Ю. Суставова