ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
г. Москва Дело № А40-250277/20-21-1701
17 февраля 2021 г.
Резолютивная часть объявлена 16 февраля 2021 г.
Решение изготовлено в полном объеме 17 февраля 2021 г.
Арбитражный суд города Москвы в составе судьи – Гилаева Д.А.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Суслиной Л.Р.
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению
ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "АКЦИОНЕРНАЯ НЕФТЯНАЯ КОМПАНИЯ "БАШНЕФТЬ" (450077, РЕСПУБЛИКА БАШКОРТОСТАН, ГОРОД УФА, УЛИЦА КАРЛА МАРКСА, 30, 1, ОГРН: 1020202555240, Дата присвоения ОГРН: 15.10.2002, ИНН: 0274051582)
к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (125993, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ, ДОМ 11, ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)
третье лицо:
1) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АВТОШТАМП" (410049, ОБЛАСТЬ САРАТОВСКАЯ, ГОРОД САРАТОВ, УЛИЦА БАРНАУЛЬСКАЯ, ДОМ 32, ОГРН: 1186451023879, Дата присвоения ОГРН: 16.10.2018, ИНН: 6451014857)
о признании недействительным (незаконным) решение ФАС России от 03.12.2020г. №223ФЗ-944/20
в судебное заседание явились:
от заявителя: Зинова Н.И. (паспорт, диплом, дов. № ДОВ/8/228/20 от 26.11.2020г.); Широкова Н.Е. (паспорт, диплом, дов. от 14.01.2021);
от ответчика: Бомбырь Д.С. (удост., диплом, дов. № ИА/80342/20 от 16.09.2020);
от третьего лица: Спирякин С.А. (паспорт, диплом, дов. от 18.12.2020)
УСТАНОВИЛ:
ПАО АНК «Башнефть»обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания ФАС России от 03.12.2020 № 223ФЗ-944/20, принятыми по результатам рассмотрения жалобы ООО «Автоштамп» на действия заказчика ПАО АНК «Башнефть» при проведении закупки - открытого конкурса на поставку подшипников (ЕИС № 32008983966) для нужд филиала «Башнефть-Уфанефтехим»
В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.
Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.
Ответчик представил материалы антимонопольного дела, приобщены судом в порядке ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ.
Представитель ООО «Автоштамп» против удовлетворения заявленных требований возражал, представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.
Выслушав объяснения представителей заявителя, ответчика, третьего лица, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.
В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
По смыслу приведенной нормы, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Как следует из материалов дела, 13.03.2020 г. ПАО АНК «Башнефть» на официальном сайте в ЕИС www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении закупочной процедуры - открытого конкурса на поставку подшипников для Филиала «Башнефть-Уфанефтехим» (№ 32008983966) (далее - закупка, закупочная процедура).
В соответствии с извещениями об осуществлении закупок, документацией о закупках, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1. Извещение о проведении Конкурса, закупочная документация (далее -Извещение, Документация) размещена в единой информационной системе в сфере закупки (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) - 13.03.2020;
2. Начальная (максимальная) цена договора - 244 636 101,04 рубль;
3. Дата окончания подачи заявок - 07.05.2020;
4. На участие в Конкурса подано - 17 заявок;
5. Дата рассмотрения заявок - 19.05.2020;
6. К участию в Конкурсе допущено - 8 заявок;
7. Дата подведения итогов - 28.01.2021.
В ходе проведения закупочной процедуры ПАО АНК «Башнефть» было принято решение об отказе ООО «Автоштамп» (Участник №15) в допуске к дальнейшему участию в закупке в связи с несоответствием заявки требованиям Документации по причине непредставления документа от производителя, подтверждающего распространение гарантий на предлагаемый к поставке товар (протокол рассмотрения заявок на отборочной стадии от 22.10.2020 № ЗК-БН-58-20-ЗГ-16).
Не согласившись с отказом в допуске к участию в закупке, участник обратился с жалобой в ФАС России на действия ПАО АНК «Башнефть».
Из Жалобы ООО «Автоштамп» следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены законные права и интересы ООО «Автоштамп», поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе ООО «Автоштамп» в допуске к участию в Конкурсе.
По результатам рассмотрения указанной Жалобы ФАС России приняла решение от 03.12.2020 по делу № 223ФЗ-944/20, которым Жалоба ООО «Автоштамп» признана обоснованной.
В результате принятого Решения в действиях ПАО АНК «Башнефть» признаны нарушения части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в связи с чем Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 03.12.2020 по делу № 223ФЗ-944/20, согласно которому заказчику, отменить протокол рассмотрения заявок на отборочной стадии от 22.10.2020 № ЗК-БН-58-20-ЗГ-16 (далее - Протокол), составленный в ходе проведения Конкурса, уведомить участников Конкурса об отмене указанного протокола, заказчику назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие Конкурсе, дату и время оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в конкурсе, дату и время подведения итогов Конкурсе, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) информацию о новой дате и времени рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, дате и времени оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в Конкурсе, дате и времени подведения итогов Конкурсе в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», положения о закупке Заказчика, закупочной документации (далее - Документация) и с учетом принятого решения от 03.12.2020 по делу № 223ФЗ-944/20.
Не согласившись с указанным решением и предписанием, Заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.
В обосновании заявленного требования заявитель указал, что жалоба ООО «Автоштамп» не подлежала рассмотрению в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), на дату принятия решения по утверждению результатов оценки (отбора) заявок участников (протокол закупочной комиссии №ЗК-БН-58-20-ЗГ-16 от 22.10.2020), Заказчик (ПАО АНК «Башнефть») вышел из-под регулирования Закона о закупках (перестал быть субъектом регулирования указанного Закона).
Кроме этого, заявитель пояснил суду, что оценивая процедуру закупки, ФАС России выявила в действиях Заказчика ПАО АНК «Башнефть» нарушения ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, выразившихся в неправомерном, по мнению антимонопольного органа, установлении в п.п.2.7.5 п. 3.2.3 Документации требования о предоставлении документа, подтверждающего право на поставку товара с распространением гарантий производителя на предлагаемый товар, при этом ООО «Автоштамп» не оспаривало правомерность требований Документации.
По мнению заявителя, ФАС России не имела правовых оснований расширять предмет рассмотрения и выявлять нарушения за рамками доводов, указанных в жалобе ООО «Автоштамп».
Вместе с тем, суд отмечает, что довод заявителя о том, что жалоба ООО «Автоштамп» не подлежала рассмотрению антимонопольным органом, отклоняется судом в силу следующего.
Судом установлено, что заявителем принято решение об отказе ООО «Автоштамп» (Участник №15) в допуске к дальнейшему участию в закупке в связи с несоответствием заявки требованиям Документации по причине непредставления документа от производителя, подтверждающего распространение гарантий на предлагаемый к поставке товар (протокол рассмотрения заявок на отборочной стадии от 22.10.2020 № ЗК-БН-58-20-ЗГ-16).
Суд отмечает, как следует из жалобы ООО «Автоштамп», оспаривалось неправомерное решение об отказе ООО «Автоштамп» в допуске к участию в Конкурсе.
Согласно части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.
Так, в соответствии с пунктом 1 части 10 и части 13 статьи 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.
В силу части 11 статьи 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.
Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока.
При этом, действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.
В настоящем случае, как следует из Жалобы ООО «Автоштамп», оспаривалось неправомерное решение об отказе ООО «Автоштамп» в допуске к участию в Конкурсе.
Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:
1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;
2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;
3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;
4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;
5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;
6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.
Так, в соответствии с пунктом 1 части 10 и части 13 статьи 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.
Суд, исследовав и оценив, содержание жалобы и сделанные ФАС России в Решении от 03.12.2020 по делу № 223ФЗ-944/20 выводы, пришел к выводу, что за пределы доводов поданной жалобы административный орган не вышел, ввиду чего оспариваемый ненормативный правовой акт надлежит признать вынесенным в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции в связи с наличием в жалобе указаний, по мнению третьего лица, на осуществление Заказчиком закупки с нарушением прав и законных интересов ООО «Автоштамп», положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, при проведения закупочной процедуры.
Таким образом, жалоба ООО «Автоштамп» правомерно принята ФАС России к рассмотрению, поскольку содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.
Суд также отклоняет довод заявителя об отсутствии оснований (полномочий) по рассмотрению жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в силу следующего.
Судом установлено, что с октября 2016г. ПАО АНК «Башнефть» осуществляло закупочную деятельность в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) на основании п. 3 ч. 2 ст. 1, являясь дочерним хозяйственным обществом, в уставном капитале которого более 50% долей в совокупности принадлежит Публичному акционерному обществу Нефтяной компании «Роснефть» (далее также - ПАО «НК «Роснефть» (п.2 ч.2 ст. 1 Закона о закупках), являющегося дочерним обществом хозяйствующего общества с прямым участием государства.
Судом установлено, что на момент осуществления ФАС России контрольных мероприятий и вынесения оспариваемых решения и предписания - 03.12.2020 ПАО АНК «Башнефть» утратило статус субъекта Закона о закупках.
Представленная информация подтверждается отчетами эмитента, списками аффилированных лиц, размещенными на официальных сайтах ПАО «НК «Роснефть», ПАО АНК «Башнефть».
Информацией о размере выручки от регулируемых видов деятельности, размещенной Обществом на сайте zakupki.gov.ru.
Данные обстоятельства подтверждаются представленными заявителем сведениями и доказательства и не оспаривается антимонопольным органом.
Вместе с тем, вопреки доводам заявителя, суд отмечает следующее.
В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о закупках его положения распространяются на следующих юридических лиц:
- государственные корпорации;
- государственные компании;
- публично-правовые компании;
- субъекты естественных монополий;
- организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов (далее - регулируемые виды деятельности);
- автономные учреждения;
- хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%;
- дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным выше юридическим лицам;
- дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным выше дочерним хозяйственным обществам.
При этом при определении совокупной доли участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, а также юридических лиц, указанных в пунктах 1 и 2 части 2 статьи 1 Закона о закупках, в уставном капитале хозяйственных обществ необходимо руководствоваться Приказом ФАС России от 16.06.2014 № 390/14 «Об утверждении порядка определения совокупной доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в уставном капитале хозяйственных обществ, совокупной доли участия юридических лиц в уставном капитале дочерних хозяйственных обществ, совокупной доли участия дочерних хозяйственных обществ в уставном капитале их дочерних хозяйственных обществ».
Согласно Письму Минэкономразвития России от 19.08.2016 № ОГ-Д28-9983 действие Закона о закупках распространяется на юридических лиц с момента их регистрации на территории Российской Федерации.
Как указывалось ранее, закупочная деятельность ПАО АНК «Башнефть» на момент проведения Конкурса регламентировалась Положением компании о закупках товаров, работ, услуг № П2-08 Р-0019, утвержденным Решением Совета директоров ПАО «НК «Роснефть» 24.04.2018, Протокол от 27.04. 2018 г. № 16, введено в действие 10.05.2018 Приказом ПАО «НК «Роснефть» от 10.05.2018 № 281.
Пунктом 1 раздела «Общие положения» Конкурсной документации установлено: «Данная Документация о закупке соответствует требованиям Положения Компании «О закупке товаров, работ, услуг» № П2-08 Р-0019».
Согласно сведениям, представленным в ЕИС, извещение о проведении Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках размещено в ЕИС 13.03.2020 г.
Протокол закупочной комиссии ПАО АНК «Башнефть» об утверждении результатов отбора отбора заявок на участие в закупке № ЗК-БН-58-20-ЗГ-16 от 22.10.2020, согласно которому ООО «Автоштамп» отказано в допуске к участию в Конкурсе, ввиду отсутствия документа, подтверждающего право участника закупки на поставку товара с распространением гарантий производителя по
предмету закупки (подпункт 2.7.5 пункт 3.2.3 информационной карты Документации), размещен в ЕИС 26.10.2020.
Протоколом закупочной комиссии ПАО АНК «Башнефть» об утверждении результатов переговоров, отбора заявок после переговоров, итогов оценки заявок после переговоров, итогов закупки и выборе победителей закупки № ЗК-БН-02-21-ЗГ-З от 14.01.2021, размещенным в ЕИС 18.01.2020, Участник № 6 признан победителем закупки по подлотам № 1,3, 4, 5, 6, 7, 9, 10; Участник № 10 признан победителем закупки по подлотам № 2, 8, 11, 12, согласно пункту 1.17 принято решение не проводить переторжку/переговоры.
На дату размещения извещения о проведении Конкурса, проведение всех конкурентных закупок товаров, работ, услуг в Группе компаний «Башнефть» осуществлялось в электронной форме, в секции ПАО «НК «Роснефть» в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011, а также для повышения эффективности закупочной деятельности, оптимизации сроков проведения закупок и упрощения документооборота.
Следовательно, если закупка начата в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» или Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», то преобразованное лицо вне зависимости от своей организационно-правовой формы продолжит применять нормы закона, по которым закупка начата.
Суд также учитывают правовую позицию, изложенное в письме Минэкономразвития России от 10.02.2015 № Д28и-181ФАС «О применении преобразованным юрлицом при осуществлении закупки положений законодательства, по которым закупка начата» даны следующие разъяснения: «следует учитывать, что изменение организационно-правовой формы заказчика не может повлиять на уже объявленные закупки. Они должны быть завершены в соответствии с нормами того закона, на основании которого размещены».
Таким образом ФАС России при принятии Решения выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.
Вместе с тем, удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.
ФАС России в оспариваемом решении указывает, что действия заказчика, установившего в Документации указанное требование, ограничивают количество участников закупки и нарушают законодательство о закупках, а именно ч. 6 ст.З, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.
Антимонопольный орган считает, что отсутствие у участника документа, подтверждающего право на поставку товара с распространением гарантий производителя не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения Заявителем в случае признания его победителем, обязательств по договору, заключаемому по результатам закупочной процедуры.
Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 31.07.2017 по делу А40-3315/2016, Закон N 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. В связи с этим заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, с учетом требований законодательства Российской Федерации и закрепленных в Законе N 223-ФЗ принципов осуществления закупок. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона N 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.
В связи с этим, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона N 223-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган законодательством.
При этом включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок.
Однако такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона N 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.
Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.
Вопреки доводам антимонопольного органа, суд отмечает, что среди целей Закона о закупках в части 1 статьи 1 закреплены: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств.
Из материалов дела следует, что Пунктом 10.4.2.2. Положения Компании о закупке товаров, работ, услуг № П2-08 Р-0019 (версия 3.00) определено право Заказчика установить специальные требования, которым должен соответствовать участник, подтверждающие его возможность своевременной поставки продукции определенного вида с необходимым уровнем качества.
В соответствии с условиями п. 3.2.3 Блока 2 Документации в целях подтверждения статуса поставщика участник должен представить в случае, если Участник является Производителем Товара: информационное письмо о том, что Участник является Производителем Товара, являющегося предметом закупки с предоставлением гарантий на предлагаемый Товар, в случае, если Участник является организацией оптово-розничной торговли, контролируемой Производителем Товара: копии выписки из ЕГРЮЛ/выписки из реестра акционеров/учредительного договора/иных документов, подтверждающих аффилированность Участника закупки с Производителем Товара с учетом действующего российского законодательства или законодательства страны, в которой учреждено юридическое лицо, являющееся Участником закупки с предоставлением документов/информационных писем от Производителя Товара, подтверждающие, что Участник обладает правом на поставку Товара, являющегося предметом закупки с распространением гарантий Производителя на предлагаемый Товар, в случае, если Участник является официальным представителем Производителя Товара: копию действующего договора/иного соглашения между Производителем и Участником закупки и/или копии документов/писем от Производителя Товара, подтверждающие, что Участник является официальным представителем Производителя Товара, и обладает правом на поставку Товара, являющегося предметом закупки с распространением гарантий Производителя на предлагаемый Товар, в случае, если Участник является иным лицом: копию действующего договора с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, подтверждающий право участника осуществлять поставку товара с условием о распространении (сохранении) гарантий Производителя в отношении предлагаемого к поставке Участником Товара с приложением копии договора (все листы договора, включая приложения и спецификации к нему (без указания цены), заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику наделяющих дилера/поставщика полномочиями выдавать вышеуказанные документы.
Требование, изложенное в п. 3.2.3 Блока 2 Документации установлено в связи с необходимостью обеспечить поставку товара законного происхождения и надлежащего качества, позволяет исключить поставку контрафактного товара, использование которого может создать угрозу безопасности объектам Общества.
При проверке на соответствие данному требованию Заказчик получает подтверждение, что лицо, намеревающееся поставить товар Заказчику, обладает всеми необходимыми полномочиями и возможностями на его отчуждение.
В соответствии с п. 11.6.1.5 Положения, рассмотрение заявок осуществляется в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены в извещении и Документации. В ходе отбора заявок Организатор закупки проверяет соответствие заявок Участников каждому из требований, установленных в Документации в соответствии с Положением и принимает решение о допуске/отказе в допуске к дальнейшему участию в закупке (п. 11.6.3.1 Положения).
Согласно п. 3.15.1 Блока 2 Документации критерием отбора и оценки заявок и основаниями для допуска заявок участников является, в том числе соответствие заявки участников предъявляемым требованиям, достоверность приведенных в заявке сведений и действительность представляемых документов.
Нормы Положения, Документации предписывают Заказчику отклонить заявку участника в случаях ее несоответствия установленным требованиям.
По мнению антимонопольного органа, нарушение мотивировано тем, что в отсутствие обязанности производителя, изготовителя реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы, возможность участников сформировать заявочные материалы в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьего лица - производителя, изготовителя закупаемого товара, что ограничивает возможность участия в запросе предложений.
Судом установлено, что условиями договора, заключаемого по итогам рассматриваемой закупки предусмотрено исполнение поставщиком обязательств по поставке качественного товара с предоставлением гарантийных обязательств. Соответственно, рассматриваемое требование напрямую связано с подтверждением качества товара (соблюдения определенных технических параметров) и его установление является необходимой мерой, с целью предварительной проверки возможности надлежащего исполнения договорных обязательств.
Учитывая, что определенный к поставке товар - подшипники имеет технические характеристики и параметры (конструкция, размеры, грузоподъемность, зазоры, материалы изготовления, укомплектованность телами качения и т.д.), соблюдение данных условий зависит от качества производства, является зоной ответственности и полномочий производителя.
Соответственно, принимая во внимание, что участниками закупки могут являться не только производители товара, до заключения договора поставки, заказчик должен убедиться в том, что участник, не являющийся дилером или изготовителем предлагаемой к поставке продукции, обеспечит возможность, в случае поставки товара ненадлежащего качества, заказчику реализовать права, в частности, предусмотренные, ст. 475 ГК РФ (устранения недостатков товара в разумный срок, замены товара).
Если такой участник не располагает необходимыми ресурсами для соблюдения указанных прав заказчика, последнему должна быть обеспечена возможность их реализации со стороны изготовителя поставляемого товара.
Гарантия производителя означает, что производитель отвечает за отсутствие дефектов сборки, изготовления или используемых при производстве товара материалов в течение установленного срока. В случае выявления дефектов обеспечивает возможность покупателю решение спорных вопросов с привлечением изготовителя, что гарантирует оперативность ремонта, отсутствие необоснованных простоев, надлежащей замены товара.
Суд отмечает, что возможность принять участие в закупке не поставлена в зависимость от волеизъявления третьих лиц.
Суд отмечает, что представление документарного подтверждения гарантий позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в части 1 статьи 1 Закона о закупках.
В противном случае участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, срыву собственно производственного процесса, необходимости повторно осуществлять закупку и, в конечном счете, приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.
При этом, суд учитывает, что в данной закупке может принять участие любое лицо, как производители, дилеры/дистрибьютеры, так и другие лица, не обладающие указанным статусом.
Так, по условиям закупки ее участником может быть любое лицо, которое различными способами (документами) подтверждает возможность поставки закупаемой продукции, распространение гарантий производителя и законность происхождения определенного к поставке товара.
Участник может не являться производителем или дилером, но посредством информационных писем или иных документов подтверждает соответствие спорому требованию Документации.
Суд также отмечает и учитывает, что ООО «Автоштамп» являясь участником закупочной процедуры декларировал свое ознакомление с условиями Документации.
При этом суд принимает во внимание, что на ПАО АНК «Башнефть» возложена обязанность обеспечивать безопасное и бесперебойное функционирование объектов нефтепереработки, соблюдение мер безопасности на ОПО в целях защиты от чрезвычайных ситуаций, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, охраны окружающей среды, экологической безопасности, пожарной безопасности и т.д.
Общество обязано принимать повышенные меры и устанавливать повышенные требования (критерии) к качеству закупаемого оборудования, механизмам, запасным частям и т.д, используемым непосредственно при эксплуатации ОПО.
Суд отмечает, что закупаемая продукция - подшипники обеспечивают функционирование оборудования, используемого при осуществлении производственных процессов на технологических установках Общества.
От данных деталей зависит функциональность и надежность работы силовых агрегатов, динамического оборудования и т.д. Подшипники устанавливаются в различных узлах механизмов для восприятия разнонаправленных нагрузок в условиях агрессивной среды, соответственно, подвержены интенсивному износу. К качеству их производства предъявляются повышенные требования, в том числе с точки зрения надежности, долговечности, материального исполнения.
Применительно к рассматриваемому спору, судом установлено, что Заказчиком, в целях сохранения и соблюдения права ООО «Автоштамп» на участие в закупке, неоднократно, путем направления уточняющих запросов, проведения переговоров предоставлялась возможность направления необходимых документов.
24.09.2020 ООО «Автоштамп» представлен файл в формате pdf, содержащий изложение текста на бланке с буквенным обозначением SKF. Указанный файл участник представил, как гарантийное письмо от производителя товара - ООО СКФ.
В представленном тексте файла отсутствовали какие-либо сведения о его подписании (наименование должности лица, подписывающего документ от лица от ООО «СКФ», его собственноручную подпись, расшифровку подписи), каких-либо иных сведений, позволяющих идентифицировать, что данная информация исходит непосредственно от ООО СКФ.
Суд пришел к выводу, что заявитель не имел возможности подтвердить подлинность представленного «документа» и убедиться, что письмо исходит от ООО «СКФ» (производителя).
Согласно абз. 3 ст. 1 Федерального закона от 29.12.1994 № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» документ - материальный носитель с зафиксированной на нем в любой форме информацией в виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и предназначен для передачи во времени и в пространстве в целях общественного использования и хранения.
В соответствии с ГОСТ Р 7.0.97-2016. «Национальный стандарт Российской Федерации. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Организационно-распорядительная документация. Требования к оформлению документов» (утв. Приказом Росстандарта от 08.12.2016 N 2004-ст), документы могут создаваться на бумажном носителе и в электронной форме с соблюдением установленных правил оформления документов.
Подпись отнесена к одному из реквизитов документа (п. 4 ГОСТ Р 7.0.972016) и представляет собой реквизит, содержащий собственноручную роспись должностного или физического лица. При этом допускается как рукописный реквизит, так и его электронный аналог - электронная подпись - информация в электронной форме, присоединенная к электронному документу или иным образом связанная с ним и позволяющая идентифицировать лицо, подписавшее электронный документ (п. п. 58, 59 ГОСТ Р 7.0.8-2013, п. 4 ГОСТ Р 7.0.97-2016).
Подпись - реквизит документа, придающий ему юридическую силу (ст. 160 ГК РФ, ст. 57 ТК РФ, ст. 313 НК РФ, ч. 2 ст. 9, ч. 4 ст. 10, ч. 8 ст. 13 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете").
В соответствии с ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" допускается подписание одной электронной подписью пакета электронных документов. При этом, в данной норме закона указано, что исключением являются случаи, когда в состав пакета электронных документов лицом, подписавшим пакет, включены электронные документы, созданные иными лицами. В этих случаях электронный документ, входящий в пакет, считается подписанным лицом, первоначально создавшим такой электронный документ, тем видом электронной подписи, которым этот документ был подписан при создании, вне зависимости от того, каким видом электронной подписи подписан пакет электронных документов.
Суд исследовав материалы антимонопольного дела установил, что «Документ» (файл в формате pdf), поступивший в составе заявки не содержит ни простой (рукописной), ни электронной подписи ООО «СКФ». Полномочий на подписание писем от имени ООО «СКФ» ООО «Автоштамп» также не представлено.
Таким образом, представленный ООО «Автоштамп» в пакете электронных документов под своей электронной подписью PDF файл, не содержащий информацию о подписании его ООО СКФ, не позволяет квалифицировать его как письмо производителя.
Более того, в данных обстоятельствах этот «документ» не считается подписанным.
Кроме того, к реквизитам информации, позволяющий квалифицировать ее как документ, согласно вышеуказанному ГОСТу относятся, в том числе наименование организации (составитель документа), дата документа, регистрационный номер, отметка об электронной подписи.
Таким образом, исходя из фактических обстоятельств и норм Федерального закона от 06.04.2011 «Об электронной подписи», представленный ООО «Автоштамп» PDF файл под своей электронной подписью и не содержащий иную информацию о подписании его ООО СКФ свидетельствует только о подписании данного файла собственноручной подписью ООО «Автоштапм» (направление «документа» от имени данной организации), что не позволяет квалифицировать его как письмо производителя.
В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного 16.05.2018 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (далее - Обзор применения Закона N 223-ФЗ) разъяснено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.
Закон N 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.
Более того, вопреки доводам антимонопольного органа, суд отмечает следующее.
Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.
Требования о представлении писем от производителя с подтверждением гарантии в составе заявки, могут рассматриваться как нарушающие законодательство, если будет доказано, что эти условия включены в Закупочную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.
Данное обстоятельство также следует из пункта 7 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, а также судебной практикой (определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423).
Однако антимонопольным органом не представлены доказательства о том, что указанные требования были включены для того, чтобы обеспечить победу в конкурсе конкретного хозяйствующего субъекта либо иным способом ограничить доступ хозяйствующим субъектам к участию в запросе предложений.
Из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 следует, что основной задачей законодательства устанавливающего порядок проведения торгов является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов.
Доказательств, свидетельствующих о том, что сформулированное заказчиком требование о предоставлении документа, выданный участнику дилером/поставщиком, подтверждающий право участника осуществлять поставку товара с условием о распространении (сохранении) гарантий Производителя привело к ограничению количества потенциальных участников закупки, к созданию одним участникам закупки преимуществ перед другими, в материалы дела не представлено.
Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.
В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд
РЕШИЛ:
Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительным и отменить решение и предписание Федеральной антимонопольной службы России от 03.12.2020г. №223ФЗ-944/20.
Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "АКЦИОНЕРНАЯ НЕФТЯНАЯ КОМПАНИЯ "БАШНЕФТЬ" расходы по оплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей 00 копеек.
Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.
Судья: | Д.А. Гилаев |
