Решение АС города Москвы от 12.10.2016 № А40-149975/16

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

октября 2016 г.

Резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2016 года

Полный текст решения изготовлен 17 октября 2016 года

Арбитражный суд в составе судьи Паршуковой О.Ю.

При ведении протокола судебного заседания секретарем судебных заседаний ФИО1

Рассмотрел  в судебном заседании дело по заявлению ООО «ВАРИАНТ» (ИНН <***>, адрес местонахождения: 117292, <...>)

К Ответчику ИФНС России № 7 по г. Москве  (105064, г. Москва, Земляной вал, д. 9)

Третье лицо ИФНС России № 28 по г. Москве

О признании недействительным Решение

При участии:

от заявителя – ФИО2 доверенность от 15.08.2016 г. б/н, паспорт, ФИО3 доверенность от 15.08.2016 г. б/н, адвокатское удостоверение № 15343 от 03.06.2016 г., ФИО4 доверенность от 15.08.2016 г., паспорт, ФИО5 доверенность от 14.05.2016 г.

от ответчика - ФИО6 доверенность от 18.07.2016 г. №05-35/28337, удостоверение, ФИО7 доверенность от 05.04.2016 г. № 05-35/11955, удостоверение,

третьего лица –ФИО8 доверенность от 16.03.2016 г. № 05-35/09195, удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

ООО «ВАРИАНТ» (далее –Заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решение №13/РО/3 от 12.01.2016 года ИФНС России №7 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

Заявитель требования поддерживает в полном объеме.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

06 октября 2016 года в Арбитражный суд города Москвы по средствам электронного документооборота от ООО «Управляющая компания – Сеть 10» поступило ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2016 года в удовлетворении заявленного ходатайства отказано.

Исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, выслушав представителей сторон, суд считает заявленные Обществом требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России № 7 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО «Вариант» по вопросам правильности и своевременности уплаты (удержания и перечисления) следующих налогов и сборов: налог на прибыль организаций за период с 01.01.2011 года по 31.12.2013 года; налог на добавленную стоимость за период с 01.01.2011 года по 31.12.2013 года; транспортного налога за период с 01.01.2011 года по 31.12.2013 года; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 года по 31.12.2013 года.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки налоговым органом вынесен Акт налоговой проверки № 13/А/14 от 30.06.2015 г.

Заявитель, не согласившись с Актом выездной налоговой проверки № 13/А/14 от 30.06.2015 г. представил возражения.

По результатам проверки должностными лицами ИФНС России № 7 по г. Москве (далее — Инспекция, налоговый орган) Заявителю доначислено:

- налог на прибыль за 2011 год в сумме 49 796 242 руб. 00 коп, в т.ч.: В федеральный бюджет - 2 635 535 руб. 00 коп.; В бюджет субъекта РФ - 23 719 813 руб. 00 коп.

- налог на прибыль за 2012 год в сумме: в федеральный бюджет - 2 341 340 руб. 00 коп; в  бюджет субъекта РФ - 21 072 060 руб. 00 коп.

- налог на прибыль за 2013 год в сумме: в федеральный бюджет - 2 749 руб. 00 коп; в бюджет субъекта РФ - 24 745 руб. 00 коп.

- налог на добавленную стоимость в сумме 44 784 758 руб. 00 коп., в т.ч.: квартал 2011 года - 5 775 738 руб. 00 коп.; квартал 2011 года - 5 871 625 руб. 00 коп.; квартал 2011 года - 5 721 089 руб. 00 коп.; квартал 2011 года - 6 352 981 руб. 00 коп.; ". квартал 2012 года - 6 033 871 руб. 00 коп.; I квартал 2012 года - 5 921 341 руб. 00 коп.; квартал 2012 года - 5 937 919 руб. 00 коп.; квартал 2012 года - 3 170 194 руб. 00 коп.; - налог на доходы физических лиц в сумме 7 506 руб. 00 коп.

А также, доначислены пени, исчисляемые в порядке, установленном статьей 75 Налогового кодекса РФ в размере 23 723 609 руб. 25  коп.  и налоговые санкции в виде штрафа, установленного статьей 122 Налогового кодекса РФ в размере 5 323 718 руб. 80 коп., а всего 123 635 834 руб. 05 коп.

Заявитель, не согласившись с Решением № 13/РО/З от 12.01.2016 г. о привлечении Заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, направил в вышестоящий налоговый орган апелляционную жалобу.

УФНС России по г. Москве Решением № 21-19/040960 от 19.04.2016 г. оставило Решение № 13/РО/З от 12.01.2016 г., вынесенное ИФНС России № 7 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения без изменения, а апелляционную жалобу Заявителя без удовлетворения.

Не согласившись с Решением Инспекции, Общество обратилось в суд с вышеуказанным заявлением.

Свои требования Заявитель обосновывает тем, что Решение Инспекции в противоречат действующему законодательству РФ и нарушает его права и законные интересы.

Инспекция требования налогоплательщика не признала по основаниям, приведенным в отзыве по делу.

Суд, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив материалы дела, приходит к выводу о том, что требования Общества не подлежат удовлетворению ввиду следующего.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013. По результатам проверки Инспекцией составлен Акт от 30.06.2015 № 13/А/14 и, с учетом представленных Заявителем в порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) письменных возражений от 06.08.2015 и проведенных на основании решения от 24.09.2015 № 13/РПС/8 дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесено Решение от 12.01.2016 № 13/РО/З о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 5 323 718, 80 руб. (далее - Решение). Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 49 796 242 руб., по НДС в сумме 44 784 758 руб., по НДФЛ в сумме 7 506 руб., штрафные санкции в вышеуказанном размере, а также сумму пени в размере 23 723 609,25 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 19.04.2016 № 21-19/040960 решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

Заявитель выражает несогласие с доводами Инспекции, изложенными в Решении, считает их необоснованными, несоответствующими действующему на территории Российской Федерации налоговому законодательству.

По мнению Общества, доводы налогового органа, изложенные в обжалуемом решении, не свидетельствуют о наличии неучтенных денежных средств и их фактическом получении налогоплательщиком. Заявитель считает, что материалы, полученные от органов внутренних дел, сами по себе не являются основанием для принятия решения. Решение должно подтверждаться доказательствами,  полученными  в  рамках  мероприятий  налогового  контроля,  как  осмотр, экспертиза, встречные проверки. Общество в заявлении указывает, что выводы налогового органа о им. что исходя из полученных данных, содержащихся на изъятых электронных носителях, следует, что доход, отраженный налогоплательщиком в декларациях по налогу на прибыль, не соответствует действительности, не подтвержден надлежащими доказательствами и необоснован.

Судом установлено, что ООО «Вариант» ИНН <***> учреждено 03.04.2003 ФИО9 и является одним из ресторанов сети «ФИО38».

Согласно информации, представленной на сайте www.tarasbulba.ru, сеть ресторанов украинской кухни «ФИО38» основана в 1999 году ФИО9. В проверяемом периоде сеть ресторанов «ФИО38» составляли 16 ресторанов в Москве, 1 ресторан в Киеве и 1 ресторан в Нью-Йорке (США), в настоящий момент действует 20 ресторанов. Также на сайте указана информация о собственном производстве продуктов питания на ферме «Казачье», расположенной в Рязанской области.

С целью осуществления всего спектра контрольных функций за деятельностью сети ресторанов «ФИО38» и для эффективного управления всей сетью ресторанов 13.07.2003 ФИО9 учредил ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» ИНН <***>. Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, официально ФИО9 являлся учредителем DOO «Управляющая Компания - Сеть 10» в период с момента учреждения 23.07.2003 по 23.06.2009. После 2009 г., в том числе в проверяемый период 2011-2013 гг., ФИО9 являлся управляющим учредителем» сети ресторанов «ФИО38» и ООО «Управляющая Компания - Сеть 10», фактически управлял данной компанией, через неё управлял сетью гесторанов «ФИО38».

Между ООО «Управляющая компания - Сеть 10» и всеми юридическими лицами, входящими в сеть «ФИО38» заключены два договора, предметом одного из них является выполнение информационно-консультационного обслуживания с оказанием научно - методической помощи, а также оказание юридических услуг. Предметом второго договора является организация контрольно-пропускного пункта (КПП) на территории ресторанов. «Исполнителем» но данным договорам везде является ООО «Управляющая компания - Сеть 10».

Анализ банковских выписок проверяемых организаций выявил перечисления в адрес ООО Управляющая компания - Сеть 10» сумм за оказанные услуги по договорам, что подтверждает наличие заключенных договоров.

В украинском журнале «Страна» №48 (101) от 16.12.2011, а также в сети Интернет 13.12.2011 опубликована статья «ФИО10 открыл 15 ресторанов в Москве», кроме того данная статья размещена на личном сайте ФИО9 www.beloyvan.ru. В данной публикации ФИО9 рассказывает о создании сети ресторанов «ФИО38», ресторанном бизнесе.

Таким образом, судом установлено, что ФИО9 была организована работа сети ресторанов «ФИО38» через поставленных в этих ресторанах - организациях руководителей, управляющую компанию ООО «Управляющая Компания - Сеть 10», которая координировала работу ресторанов. Сотрудники управляющей компании получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов за каждый день, обобщали эту информацию и представляли «Управляющему Учредителю» ФИО9, а также организовывали и отслеживали выполнение сетью ресторанов распоряжений «Управляющего Учредителя» ФИО9. Вопросы кадрового обеспечения управляющей компании и сеть ресторанов «ФИО38» также были подконтрольны ФИО9.

Следовательно, вся финансово-хозяйственная деятельность ООО «ВАРИАНТ» велась контролировалась ООО «Управляющая компания - Сеть 10» и фактически ООО «Управляющая компания - Сеть 10» является исполнительным органом ООО «ВАРИАНТ»

Кроме того, в ходе проверки установлено, что ООО «ВАРИАНТ» является аффилированным с ООО «Управляющая компания - Сеть 10» по следующим основаниям:

-           ФИО9 является учредителем ООО «Вариант» и являлся учредителем (22.07.2003-23.06.2009) и генеральным директором   (16.10.2003-01.12.2005) ООО Управляющая компания - Сеть 10»; ФИО11 являлся генеральным директором (19.10.2012 - 14.08.2013) ООО «Вариант» и в то же время являлся учредителем (04.07.2012 - 28.11.2013) и генеральным директором ООО «Управляющая компания - Сеть 10» (14.11.2012 - 02.10.2013); ФИО12 являлась главным бухгалтером (05.05.2008- 13.05.2011) ООО «Вариант» и в то же время являлась учредителем (08.06.2011-03.07.2012) и генеральным директором (08.07.2011 - 13.11.2012) ООО «Управляющая компания - Сеть 10»; ФИО13 являлась генеральным директором (31.05.2012 - 01.11.2012) ООО «Вариант» и в то же время заместителем финансового директора ООО «Управляющая компания - Сеть 10» (2011- 2012).

Из материалов дела следует, что ФСБ России направлен запрос №105/9/12/324 от 24.07.2014 в УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве о совместном проведении оперативно-розыскных мероприятиях с целью выявления и документирования преступной деятельности, согласно имеющимся данным о противоправной деятельности руководителей ООО «Управляющая Компания - Сеть 10».

05.08.2014 сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве проведены оперативно-розыскные мероприятия в отношении ООО «Управляющая компания - Сеть 10», в том числе обследование помещений, зданий, сооружений по адресу: <...>, а также проведены допросы сотрудников. В результате обследования помещений были изъяты документы - флеш- накопители, ноутбуки, системные блоки согласно Акта от 05.08.2014.

11.08.2014 сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве проведены оперативно-розыскные мероприятия в отношении ООО «Престиж» (ресторан сети «ФИО38») по адресу: <...>, где изъяты документы и ноутбуки согласно Акта от 11.08.2014.

Технические средства, изъятые в ходе проведения оперативных мероприятий сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, были осмотрены, по результатам чего обнаружены электронные файлы, содержащие показатели финансово-хозяйственной деятельности Общества, а также относящиеся к деятельности других юридических лиц, входящих в состав сети «ФИО38».

По результатам анализа указанных файлов установлено, что на USB-накопителе 6337373374, изъятом в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, находились электронные версии документов, содержащие показатели оборота, расходов, прибыли и рентабельности ресторанов за период с сентября 2011 года по декабрь 2012 года, а также графики, отражающие рост или снижение вышеуказанных показателей в привязке к генеральному директору ООО «Вариант», работавшему в данный период. В указанных документах содержалась информация с наименованием аббревиатуры каждого ресторана сети «ФИО38», в частности, рестораны ООО «Вариант» имеют следующую аббревиатуру: по адресу 117292, <...> - К-10, по адресу 117420, <...> - К-11.

Постановлением о передаче сообщения о преступлении по подследственности от 03.09.2014 материалы проверки в отношении ООО «Управляющая Компания Сеть- 10», ООО «Вариант» были переданы УВД по ЦАО ГУ МВД России в налоговые органы. При этом в указанном Постановлении обозначено: «Установлено, что ООО «Управляющая Компания Сеть -10» является материнской организацией, в которую входит группа компаний «ФИО38», а именно: ООО «Орион Трейд» ИНН <***>, ООО «Престиж» ИНН <***>, ЗАО «Глазурь» ИНН <***>, ООО «Трактир «Кирпичики» ИНН <***>, ООО «НЭТ-галери» ИНН <***>, ООО «Тарас Бульба» ИНН <***>, ООО «Золотой Рассвет» ИНН <***>, ООО «Этерри+» ИНН <***>, ООО «Таллипром» ИНН <***>, ООО «Вариант» ИНН "07321026, ООО «Юнитэк-Концерн» ИНН <***>, ООО «Ди энд Джи Галери» ИНН <***>, ООО «Фрэш-резерв» ИНН <***>, ООО «К.Л. - Альянс» ИНН <***>, ООО «СИТИ» ИНН <***>.

По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия были обнаружены и изъяты предметы и бухгалтерские документы, подтверждающие неучтенный доход вышеуказанных

организаций».

Судом установлено, что материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, были положены в основу выводов Инспекции при вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки в отношении Общества.

Одновременно Инспекцией осуществлялись мероприятия налогового контроля в рамках выездных налоговых проверок организаций, входящих в сеть «ФИО38», а именно: ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» ИНН <***> (23.11.2015 изменило юридический адрес, встало на учет в ИФНС по Дзержинскому району г. Оренбург); ООО «Золотой Рассвет» ИНН "14560681; ООО «НЭТ-галери» ИНН <***>; ООО «Престиж» ИНН <***>; ООО «Тарас Бульба» ИНН <***>; ООО «Трактир Кирпичики» ИНН <***>; ООО «Сити» ИНН <***>; ООО «Орион Трейд» ИНН <***>; ООО «Ди Энд Джи Галери» ИНН <***>; ООО «К.Л.Альянс» ИНН <***>, вынесены решения согласно которым организациям были доначислены налоги, пени и штрафы в общей сумме 920 627 327 руб.

ИФНС России № 4 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении ЗАО «Глазурь» ИНН <***> (входит в сеть ресторанов «ФИО38»), по результатам проверки вынесено решение, которым доначислены налоги, пени и штрафы в общей сумме 20 884 265 руб.

ИФНС России № 1 по г. Москве проведены выездные налоговые проверки в отношении ООО «Этерри+» ИНН <***> (входит в сеть ресторанов «ФИО38»), по результатам которой доначисления составили 22 744 889 руб., и в отношении ООО «Юнитэк-Концерн» ИНН <***> (входит в сеть ресторанов «ФИО38»), по результатам которой вынесено решение с общей суммой доначислений 1 809 156 руб.

Доначисления налога, пени и штрафа в совокупности достигающие 1 миллиарда рублей по указанным проверкам обусловлены установленными в ходе мероприятий налогового контроля фактами сокрытия ресторанами сети «ФИО38» реальных сведений о доходах выручке.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2016 по делу № А40-249895/15-115-2027, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2016 № 09АП-33258/2016-АК, в удовлетворении заявления ООО «Юнитэк-Концерн» к ИФНС России № 1 по г. Москве о признании недействительным решения № 1223 от 24.08.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - отказано.

В ходе выездной налоговой проверки ООО «Вариант» установлены факты сокрытия ООО «Вариант» реальных сведений о доходах (выручке) организации при составлении отчетности за 2011-2013 гг. и исчислении налога на прибыль организаций, при этом налогоплательщиком велась «двойная бухгалтерия».

При проведении контрольных мероприятий налоговым органом были установлены следующие факты.

На USB-накопителе 633737 3374, переданном 5 ОРЧ ОЭБиПК УВД по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве в адрес налогового органа, были обнаружены документы в электронном виде, содержащие различные показатели деятельности Общества. В группе файлов, относящихся к деятельности ООО «Вариант» (К-10, К-11) содержатся вкладки файлов Microsoft Excel, имеющие название «Внебюджетные расходы». В данной вкладке отражены расходы Общества, в том числе: «УК "Сеть-10" (оплата ч/з р/сч.)»; «УК "Сеть-10" (наличными).

Выборочным анализом сумм, указанных в графе «УК "Сеть-10" (оплата ч/з р/сч.)», остановлено, что данные суммы согласно банковской выписке Заявителя совпадают с суммами, перечисленными ООО «Вариант» по договору в адрес ООО «Управляющая Компания- Сеть 10».

Суммы же указанные в графе «УК "Сеть-10" (наличными)», является 1-2 % от выручки Общества за месяц, что также косвенно свидетельствует о наличии неучтенных денежных средств, полученных в результате деятельности общества.

В ходе анализа электронных документов, содержащихся на носителях информации USB-накопитель 574450 7030, USB- накопитель 633737 3374, USB- накопитель 641668 8566, USB-накопитель С4415-313, USB- накопитель QM2GUD, ноутбук Asus snB9N0S427, ноутбук HP ai5CD25242J6, ноутбук Sony Vaio 282789515000131, ноутбук HP sn2CEO401775, системный блок Лё 00172-616-221-625, инспекцией обнаружены документы в виде графиков по поступлению выручки за 2011-2012 гг. Согласно представленным документам на графиках указаны следующие фамилии ООО «Вариант»: ФИО37, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО14, ФИО17.

Данные графики также указывают на поступление большей выручки, чем отражено ООО Вариант»в отчетности.

Из материалов дела следует, что инспекцией выборочно сопоставлены данные графики с данными, содержащимися в таблицах, содержащих информацию по поступлению выручки по дням и по месяцам. Показатели, содержащиеся в таблицах, полностью совпадают с графиками поступления выручки.

Для установления обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, в порядке ст. 90 НК РФ Инспекцией были проведены допросы сотрудников организаций, входящих в сеть «ФИО38», а также бывших сотрудников сети «ФИО38», показания занесены в протоколы допросов.

Так, ФИО18, проходивший стажировку на должность директора одного из ресторанов сети «ФИО38» (ООО «Трактир Кирпичики») сообщил, что его заработная плата составляла 100 000 руб. в месяц, заработная плата выдавалась на руки («в конверте»), что не являлось единичным случаем, так как всем сотрудникам ресторана выплачивалась заработная плата в таком виде. Также, со слов ФИО18, в период его работы, в день ресторан посещало около 300 человек.

В тоже время, согласно сведениям, указанным в справке о доходах, поданной ООО «Трактир Кирпичики» за 2013 год, общая сумма совокупного годового дохода за февраль, март, апрель и мак 2013 года ФИО18 составляет 72 361 руб., что свидетельствует о том, что в ООО «Трактир Кирпичики», входящем в сеть ресторанов «ФИО38», выплачивается заработная плате в большем размере, чем отражается в бухгалтерской и налоговой отчетности, то есть применяете* «конвертная» схема выплаты заработной платы, за счет неотражения фактически полученное выручки.

ФИО19 в ходе допроса сообщила, что работала в ООО «УК Сеть -10» в должности юриста, а так же по совместительству в период работала в должности генеральной директора ООО «Трактир Кирпичики». Заработная плата в ООО «УК-Сеть 10» составляла 35 000 руб., которая выдавалась на руки в финансовом отделе, в ООО «Трактир Кирпичики» заработная плата составляла 21 500 руб. - выдавалась на руки главным бухгалтером Татьяной. Среди ресторанов «Тарас Бульба» во внутреннем использовании применялись обозначения К-1, К-2, К-3, К-4 для каждого ресторана свое обозначение).

ФИО20 (официант в ООО «Трактир Кирпичики») и ФИО21 (повар горячего цеха в ООО «Трактир Кирпичики») также сообщили, что заработная плата выдавалась на руки, после чего расписывались в соответствующей ведомости.

Допрошен ФИО22, гардеробщик одного из ресторанов сети «ФИО38» (ООО «Золотой Рассвет»), который сообщил, что в период его сезонной работы (с сентября по апрель), в среднем ресторан посещает около 250 человек в день, а летом количество гостей увеличивается до 350-400 человек в день.

В свидетельских показаниях главных бухгалтеров ресторанов ООО «Вариант» сообщается, что   в организациях велась дополнительная программа в формате Microsoft office, Excel с данными внутренней отчетности, вторая хранилась в компьютерах или на съемных носителях (флэш-картах), дополнительная программа содержала достоверную информацию о фактической деятельности. Статистические отчеты,   сформированные   по   результатам   оценки   финансово-хозяйственной   деятельности, предоставлялись управляющей компании по адресу: <...>.

Генеральный директор ООО «Нэт-галери» ФИО23 собственноручно написал заявление в правоохранительные органы, на имя начальника отдела МВД России по Донскому району г. Москвы подполковника полиции ФИО24, в котором сообщил, что ООО «Нэт-галери» ведет «черную» бухгалтерию, уклоняется от уплаты налогов, денежные средства не проводятся по кассовому аппарату, выдает заработную плату «в конверте», а также сообщил, что в ООО «Нэт-галери» трудятся неоформленные сотрудники.

Показания, полученные в ходе проведения допросов сотрудников ресторанов ООО «Вариант» ФИО25, ФИО26 С, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ресторана ООО «Ди энд Джи галери» ФИО33., ресторана ООО «Трактир Кирпичики» ФИО18, ресторана ООО «Золотой Рассвет» ФИО22, свидетельствуют о выплатах заработной платы в большем размере, чем отражается в бухгалтерской и налоговой отчетности, что подтверждает факт наличия «конвертной» схемы, и, соответственно, неучтенной выручки, также в ходе допросов работников получена информация, что выручка в смену составляла 200 000 руб. в смену, посещаемость составляла 200 человек и более.

Старшим лейтенантом полиции оперуполномоченным 1 отдела 5 ОРЧ ОЭБиПК УВД по ЦАО ГУ МВД РФ по г. Москве 03.09.2014 г. допрошена ФИО34, работавшая директором по персоналу в ООО «Рубин», входящем в сеть «ФИО38».

ФИО34 сообщила, что в сети «ФИО38» работают 3 кассира, объезжающие рестораны сети для «скручивания» касс, также эти сотрудники передают лично учредителю сети «ФИО38» ФИО9 фискальные чеки после «скручивания» касс. Также ФИО34 сообщила, что всю неучтенную выручку инкассаторы организаций отвозят в банковские ячейки, после чего сотрудники финансового отдела ООО «Управляющая Компания- Сеть 10» составляют отчеты и передают их ФИО9 Относительно своей заработной платы ФИО34 сообщила, что размер ее заработной платы составлял 80 000 руб.

Факты наличия «конвертной» схемы выплаты заработной платы также подтверждаются Приказом № 834 от 16.07.2013, обнаруженный на электронных носителях, в котором говорится с лишении бонусной части заработной платы за июль 2013 года ряда сотрудников сети «Корчме Тарас Бульба», в том числе директора ООО «Тарас Бульба» ИНН <***> ФИО35 в размер* 1000 евро за «пьянство на работе», руководителя службы контроля ФИО36 в размере 500 евро за «срыв поездки в Казачье 14.07.13 и допущение массовой пьянки», главного бухгалтера ООС «Сити» ИНН <***> ФИО37 в размере 100 евро за «отсутствие еженедельного отчета финансового отдела». Составителем данного документа является управляющий учредитель - Ю. А Белойван.

Таким образом, лишение бонусов (помимо заработной платы) руководящих сотрудников составляло от 500 до 1000 евро. Курс Евро по отношению к рублю 16.07.2013 года составлял 42.6 руб. В рублевом эквиваленте лишение бонусов составило 21 300-42 600 руб. С учетом того, размере заработной платы сотрудников составлял 2 500 - 27 000 руб. (официально), очевидно, что ОО «Варинат» скрывало выручку по кассе предприятия.

Также Инспекцией была собрана информация, содержащаяся в открытом доступе в се Интернет, содержащая отзывы о сети «ФИО38», где бывшие сотрудники оставляв отзывы о ресторанах сети, которые содержат информацию о выплатах заработной платы конвертах».

Файлы с таблицами за проверяемый период, содержащие достоверные сведения показателях финансово-хозяйственной деятельности ООО «Вариант» (далее - таблицы К-1( К-11) и других ресторанов сети «ФИО38», были обнаружены на изъятых у 0( «Управляющая Компания Сеть-10» и ООО «Престиж» электронных носителях.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией проанализированы сведения, содержащиеся в таблицах К-10 и К-11, по результатам которого установлено, что сумма выручки Общества за 2011 в действительности составила 206 237 991 руб., за 2012 - 189 574 767 руб. При том, что выручка по декларации по НДС за 2011 составила - 50 730 819 руб., за 2012 - 51 492 973 руб., выручка по декларации по налогу на прибыль за 2011 составила - 50 739 820 руб., за 2012 - 51 444 443 руб.

Также в ходе анализа представленных в материалы дела доказательств судом установлено, что в таблицах указаны расходы с указанием контрагентов и иных расходов Общества: «Дезстанция Ромашка», «Газета Корчма», «Предоплата за хреновуху», «Затраты по Киеву (типогр., меню, шары, видеорег.)», «Обслуживание банкета Жириновского», «Обслуживание R-кипера», «Украшение зала», «Хлеб, Игрушки, Салфетки», «Обслуживание холодильных камер», что безусловно свидетельствует о принадлежности электронных данных к финансово-хозяйственной деятельности Общества и подтверждает, что сведения, отраженные в таблицах, составлялись сотрудниками ООО Варинат» на основе реально поступающей информации и документов, характеризующих финансово-хозяйственную деятельность.

Кроме того, судом установлено, что средний размер заработной платы сотрудников ООО «Вариант», составляет примерно 11 042,37 рублей, при том что в среднем официальная заработная плата в соответствии со справками о доходах по форме № 2 НДФЛ в организации за 2011 год составила 5 686,96 руб., за 2012 год составила 6 437,87 руб., то есть фактически в 2 раза меньше, что свидетельствует о неучтенной выручке предприятия.

Также в ходе анализа документов содержащихся на электронных носителях обнаружены электронные документы и графики, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО  «Вариант», показывающие темп выручки по месяцам, и электронные документы свидетельствующие о поступлении выручки ООО «Вариант» по дням определенного месяц; Сопоставлены даты, отраженные в таблице с календарными датами, и установлено, что он полностью совпадают, то есть поступление выручки отражено в реальном прошлом и отражен ООО «Вариант» в хронологическом порядке. Данные по месячной выручке ООО «Вариант» : 2011 год - ноябрь 2012 года совпадают с ежедневным графиком предприятия.

Исходя из полученных данных, следует, что доход, отраженный Обществом в декларации по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость, не соответствует действительности.

Инспекцией проведена проверка представленных по требованию ЭКЛЗ ООО «Вариант». Данные ЭКЛЗ сопоставлены с количестве посадочных мест в ресторане и количеством обслуживающего персонала, в результате чего установлено, что количество посадочных мест в ресторане по адресу ул. Профсоюзная, д. 160 составляет 140 мест, количество обслуживающего персонала 70 чел., количество посадочных мест в ресторане но адресу ул. Наметкина, д.21 составляет 198 мест, количество обслуживающего персонала 65 чел. Ежедневный объем выручки колебался от 40 000 руб. до 200 000 руб. отдельным дням размер выручки превышал 200 000 руб. (в праздничные дни).

Инспекцией выведено отношение по минимальным показателям выручки к количеству мест в  ресторане: 1 место приносило доход ООО «Вариант» по адресу: ул. Профсоюзная, д. 16/10 (140 мест 286 руб./сутки (40 000/140), то есть 1 человек находился в ресторане целые сутки и платил за уел питания 286 руб., по максимальным соответственно 1429 руб. (200 000/140), чего действительности быть не может. 1 место приносило доход ООО «Вариант» по адресу: ул. Наметкина, д.21 (198 мест) руб./сутки (40 000/198), то есть 1 человек находился в ресторане целые сутки и платил за уел питания  202  руб.,     по  максимальным  соответственно   1010  руб.   (200 000/198),  чего действительности быть не может.

Судом проанализированы сведения из сети Интернет, согласно данным содержащим сети Интернет средний чек в ресторане Макдональдс www.ask.mcdonalds.ru составляет 280 рублей.

Следует отметить, что средний чек в ресторане Макдональдс несопоставим со средним чеком в ресторанах сети «ФИО38». Согласно данным сайта (www.restorate.ru) в сети Интернет средняя сумма чека ресторана сети «ФИО38», расположенного по адресу <...>, составляет 2000 рублей. При том, что данные в сети интернет предполагают коммерческие цели и размещены для привлечения клиентов, следовательно, могут быть занижены, а также, средний чек не включает стоимость алкоголя.

Проанализирован электронный документ под названием «данные ресторанов СВОД». В данном документе содержатся данные по всем ресторанам сети «ФИО38», включающие сведения о количестве мест в ресторане, стоимость аренды, размер площади ресторана, стоимость среднего чека.

В таблице «Данные ресторанов Свод» средний чек равен по адресу: ул. Профсоюзная, д. 16/10 - 2024 в месяц, ул. Наметкина, д.21 - 2182,6 в месяц., что подтверждает данные нескольких Интернет- сайтов (в том числе данные сайта www. Tarasbulba.ru.) о стоимости среднего чека в сети ФИО38». При этом данные о среднем чеке собираются по ресторанам на основе статистических данных реальных посетителей оставляющих отзывы на соответствующих сайтах. Количество гостей, указанное в электронном документе «Данные ресторанов Свод», в ресторане ООО «ВАРИАНТ» составило по адресу: ул. Профсоюзная, д. 16/10 - 8036 в месяц, ул. Наметкина, д.21 - 8173 в месяц.

Судом проанализированы статистические математические расчеты, основанные на данных ЭКЛЗ ККТ ООО «ВАРИАНТ» и показаниях сотрудников о том, что фактически посещаемость ресторана была не менее 200 человек за смену. За основу Инспекцией взят календарный месяц декабрь 2011 и март 2012 года.

Исходя из вышеизложенного, размер средней суммы чека Общества согласно данным ЭКЛЗ, составляет: ул. Профсоюзная, д.16/10: декабрь 2011 г. - 525.64 руб.; март 2012 г. - 546.57 руб.; ул. Наметкина, д.21: декабрь 2011 г. - 527.95 руб.; март 2012 г. - 500,39 руб. На основании проведенного анализа установлено, что средний размер суммы по чеку в месяц меньше, чем указан на официальном сайте www.tarasbulba.ru.

Инспекцией проанализированы данные ЭКЛЗ по выдаче первого чека посетителям ресторана ООО «Вариант» и установлено следующее: зачастую первый чек выдается в 11-12 утра, то есть позднее, чем время начала работы ресторана на 2-3 часа. Инспекцией проанализировано меню ресторана, в ходе анализа установлено, что во всех ресторанах сети «ФИО38» есть утреннее меню, выдача чека в 12-13 час, подтверждает доводы налогового органа о том, что чеки не учитываются в выручке предприятия.

Отдельные чеки выданы посетителям ресторана со стоимостью продукции в чеке 50-100 руб за единицу, что свидетельствует о том, что суммы, пробитые по чеку, не соответствуют минимальным ценам, установленным рестораном в меню.

Учитывая популярность сети «ФИО38», наполняемость ресторана, ценово] диапазон и привлекательность для потребителя, количество посещений ресторана, данные z отчетов, а также показания свидетелей, позволяют сделать вывод о том, что не вся выручке получаемая от посетителей ресторана ООО «Вариант» пробивается через ККТ, что в свою очеред дополнительно подтверждает нарушения, выявленные в ходе проведения выездной налогово проверки.

Одновременно установлено, что из объяснений гр-н ФИО39 и ФИО40 полученных сотрудниками МВД (02.09.2014 и 03.09.2014), следует, что в сети «Корчма Тар; Бульба» использовалась аббревиатура соответствующая каждому ресторану (К-1, К-2,...К-16). Г ФИО39 работал в должности финансового аналитика в ООО «УК Сеть-10» с середиг апреля по начало августа 2014 года, а гр-ка ФИО34 - в должности директора по персона ООО «Рубин». Информация о применении  аббревиатур также содержится в электронном фай «Данные ресторанов СВОД», полученном от сотрудников МВД в ходе проведения проверки (обнаружен при проведении обследования помещения ООО «УК-Сеть 10» в ходе оперативг розыскных мероприятий в августе 2014г.).

Учитывая совокупность обстоятельств, материалов, а также результаты полученной информации, в том числе в ходе проведенных оперативно - розыскных мероприятий сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД ГУ МВД России по г. Москве, судом установлены и подтверждены факты совершения налогового правонарушения.

Суд считает, что суммы заниженной Обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций и НДС определены Инспекцией исходя из полученных данных, содержащихся на изъятых электронных носителях информации, и данных налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций и НДС. представленных Обществом за проверяемый период.

На основании данных таблиц Excel (изъятых в ходе оперативно-розыскных мероприятий), содержащих информацию об объемах полученной выручки «К-10 и К-11», Инспекцией произведен расчет НДС, подлежащего уплате в бюджет, по результатам которого установлено, что в нарушение ст.ст. 146, 154, 166 НК РФ ООО «Вариант» занизило полученную от реализации выручку за 2011 -2012 гг. на сумму 293 588 966 руб., в том числе: за 2011 - 155 507 172,00 руб.; за 2012 - 138 081 794,00 руб., что повлекло за собой неуплату НДС за 2011 - 2012гг. в размере: 44 784 758 руб., в том числе: за 2011 - 23 721 433 руб., за 2012 - 21 063 325 руб. Подробный расчет приведен на стр. 23-25 Решения.

Также, судом проанализирован произведенный Инспекцией расчет налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет, по результатам которого установлено, что ООО «Вариант» неправомерно занизило налоговую базу по налогу на прибыль организаций в размере - 248 981 208 руб., в том числе: за 2011 - 131 776 738 руб., за 2012 - 117 066 999 руб., за 2013- 137 471 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль организаций в размере - 49 796 242,00 руб., в том числе: 2011 год - 26 355 348,00 руб.; 2012 год - 23 413 400.00 руб.; 2013 год в - 27 494,00 руб. Подробный расчет приведен на стр. 22-23 Решения.

С учетом совокупности установленных обстоятельств, является несостоятельным довод Заявителя о не подтверждении налоговым органом надлежащими доказательствами не соответствия действительности дохода, отраженного Обществом в декларации по налогу на прибыль организаций и НДС.

Также подлежит отклонению довод Заявителя о неправомерности использования налоговым органом в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности.

Управлением письмом от 01.10.2014 № 15-15/11585дсп переданы 6 томов и копии электронных документов, полученные правоохранительными органами в результате проведенной выемки, по финансово-хозяйственной деятельности ООО «Вариант», ООО «Престиж» и других ресторанов, входящих в группу компаний «ФИО38».

Таким образом, документы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскной деятельности, переданы налоговому органу на основании Постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, то есть установленным образом и с учетом требований законодательства, а именно: Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, утвержденной Совместным Приказом МВД России № 495, ФНС России от 30.06.2009 № ММ-7-2-347 (далее - Инструкция), а также Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ).

Согласно Инструкции налоговый орган после поступления материалов от органов внутренних дел принимает решение о назначении выездной налоговой проверки или об отказе в проведении мероприятий налогового контроля (с указанием оснований данного отказа).

На основании указанных материалов Инспекцией принято решение от 29.09.2014 № 13/РП/ЗО о проведении выездной налоговой проверки.

В силу п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая частников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением

Кодекса.

В соответствии с ч. 3 ст. 11 Федерального закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ результаты эперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, по обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве, а также при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы в рамках Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, утвержденной Приказом № 495/ММ-7-2/347, в ходе проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверок, в которых органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами, а также в рамках предусмотренного пунктом 3 статьи 82 Кодекса информирования органами внутренних дел об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях.

Статья 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ закрепляет право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, для решения ее задач не только проводить оперативно-розыскные мероприятия, но и производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, судом установлено, что Инспекцией в основу доказательственной базы совершения Обществом налоговых правонарушений, положена информация, представленная органами внутренних дел, полученная ими в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно п. 45 Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 57) «при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Исходя из изложенного выше, документы, полученные в ходе оперативно - розыскных мероприятий, являются надлежащими и допустимыми доказательствами по делу.

Таким образом, Инспекцией в основу доказательственной базы совершения Обществом налоговых правонарушений, положена информация, полученная от правоохранительных органов в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий. Документы подлежали обязательной оценке с учетом того, что такая обязанность налоговых органов предусмотрена Совместным Приказом МВД России № 495, ФНС России от 30.06.2009 № ММ-7-2-347. Заявитель не представил доказательств нарушения налоговым органом либо правоохранительным органом положений Совместного приказа или Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ. Не представлены доказательства внесения правоохранительным органами изменений в изъятые в ходе выемки документы.

Общество в заявлении указывает, что материалы, полученные от органов внутренних дел, сами по себе не являются основанием для принятия решения. Решение должно подтверждаться доказательствами,  полученными в рамках мероприятий налогового контроля,  как осмотр, экспертиза, встречные проверки.

Вместе с тем, порядок проведения выездной налоговой проверки установлен статьей 89 Кодекса, оформление результатов налоговой проверки и порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки установлен статьями 100 и 101 Кодекса.

Данные статьи не содержат указаний на основании каких документов, мероприятий должна строиться доказательственная база налогового органа при вынесении решения по результатам проведения выездной налоговой проверки. Также данные статьи не содержат ограничительных требований по материалам, ложащихся в основу доказательственной базы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией были проведены допросы сотрудников ресторанов, проведен анализ документов, полученных от органов внутренних дел, сведений из сети Интернет, составлены статистическо-математические расчеты.

Так, согласно объяснениям ФИО34, алгоритму работы по отчетам, изъятому правоохранительными органами у ООО «Управляющая Компания Сеть-10», исходя из анализа платежных документов Общества и таблиц за соответствующий период, является установленным и доказанным факт отражения в спорных таблицах действительных сведений о выручке Общества.

Показания свидетелей, информация, содержащаяся в электронных таблицах, а также иные доказательства по делу согласуются между собой и в своей совокупности подтверждают законность и обоснованность решения инспекции.

Заявитель, не соглашаясь с расчетом налоговых обязательств, указывает, что данные таблиц К-10 и К-11 не могут быть использованы для расчета налоговых обязательств Обществ. По мнению Общества, из оспариваемого решения невозможно установить, каким образом произведен расчет доначислений по НДС и налогу на прибыль. Общество полагает, что нормами, закрепленными в пп.7 п. 1 ст. 31, п.7 ст. 166 НК РФ, установлена обязанность налогового органа при применении расчетного метода использовать данные, выбирая из ряда аналогичных налогоплательщиков, организацию, наиболее соответствующую параметрам налогоплательщика.

Указанные доводы Заявителя противоречат нормам действующего законодательства и основаны на неправильном толковании норм права.

Как установлено проверкой, кассовые чеки Заявителя содержат недостоверную информацию, следовательно, не могут подтверждать заявленные Обществом суммы дохода в проверяемом периоде. При таких обстоятельствах, судом установлено, что Инспекция обоснованно и правомерно применила положения пп.7 п. 1 ст. 31 НКРФ.

В соответствии пп.7 п.1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

По результатам мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что Общество с целью минимизации налоговых обязательств не отражало в порядке, установленном НК РФ и Федеральным законом от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»), действительный объем хозяйственных операций и осуществляло сокрытие достоверных сведений о реализованной продукции и полученной выручки путем ведения «двойной» бухгалтерии.

Из извлеченной с жесткого диска информации установлено, что обороты по реализации продукции Обществом не нашли отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности, представленной налогоплательщиком в налоговый орган. Кроме того, одним из требований бухгалтерского учета, установленного в Федеральном законе от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»), в Федеральном законе № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансирования терроризма» является ведение предприятиями точного учета полученных и израсходованных ими сумм с указанием того, по какому поводу происходит получение и расходование средств.

Также указанными законами введен запрет на совершение организациями скрытых сделок или ведение ими неучтенных расходов.

Таким образом, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий бухгалтерские документы, свидетельствующие о введении Обществом «двойного» учета, подтверждают то, что Общество вело бухгалтерский учет с грубыми нарушениями требований Кодекса, Федеральных законов № 129-ФЗ и № 402, Положения по введению бухгалтерского учета и отчетности Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1997 34н.

При таких обстоятельствах, поскольку Общество отражало выручку от реализации товаров  в полном объеме, суд на основании статей 247, 248, 249, 271 Кодекса приходит к выводу о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль организации которое привело к неуплате налога на прибыль.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 05.07.2005 № 301-О указ; что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных  на  Конституции  Российской  Федерации,  и  законах  общеправовых принципов налогообложения   всеобщности,   справедливости   налогообложения,   юридического   равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного графика исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

При этом законодатель не имеет целью наказать или иным образом ущемить и налогоплательщика,   но   стремится   к   соблюдению   принципа  равного   налогообложения недопущению  налоговой  дискриминации.  Целью  законодателя  в  данном  случае  является предотвращение недобросовестной конкуренции между организациями, участвующими в гражданско-правовых отношениях, поскольку налогоплательщик, не уплативший налог скрыл при проверке затребованные налоговым органом документы, оказывается в более выгодном имущественном положении, чем добросовестная организация, произведшая уплату налогов бюджет в полном объеме.

В Постановлении ВАС РФ от 22.06.2010 № 5/10 изложена правовая позиция, о том, что в расчётном методе исчисления налогов достоверный расчёт невозможен по объективным причинам. Допустимость применения расчётного метода обусловливается неправомерным повел налогоплательщика.

Из данной правовой позиции следует, что налогоплательщик, нарушивший требования законодательства об оформлении и учёте хозяйственных операций, обязан опровергнуть решение налогового органа, основанные на информации о налогоплательщике.

В п. 8 Постановления № 57 даны разъяснения о том, что в соответствии с под пун пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие налогоплательщиками  в  бюджетную систему Российской  Федерации,  расчетным путем  на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных о аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связи содержанием  объектов  налогообложения,  непредставления  в  течение  более  двух налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета для расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Доказательств, опровергающих правомерность примерного налоговым органом расчетного метода, Общество не представило ни в ходе проверки, ни при апелляционном обжаловании принятого налоговым органом ненормативного акта, ни в материалы дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая аффилированность и взаимозависимость Общества и группы компаний сети ресторанов «Корчма «Тарас Бульба», Инспекцией по результатам проведения мероприятий налогового контроля сделан обоснованный вывод о сокрытии Обществом реальных показателей финансово-экономической деятельности.

С учетом изложенного, Инспекцией правомерно использованы сведения о реальном доходе Общества, содержащиеся в таблицах К-10 и К-11, и произведен расчет действительного обязательства Общества по уплате налога, правильность которого Заявителем не опровергнута.

Необходимо учитывать также, что Заявителем представлены документы в подтверждение понесенных расходов, которые изначально были отражены в декларациях по налогу на прибыль. Согласно пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащих внесению налогоплательщиком в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичны: налогоплательщиках, в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налоговое органа к осмотру (обследованию) производственных, складских и иных помещений и территории используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержание: объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому орган необходимых для расчета налога документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего невозможности исчисления налога.

По смыслу приведенной нормы НК РФ налоговый орган вправе определить суммы нало1 расчетным путем в тех случаях, когда не представлены необходимые для расчета налога документ в целом по организации-налогоплательщику, отсутствует учет доходов и расходов, учет объекте налогообложения или учет ведется  с нарушением установленного порядка,  приведшего невозможности исчисления налога.

В рассматриваемом случае Инспекция применила положения пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ при определении размера налоговых обязательств налогоплательщика, учитывая, в том числе сведен: о расходах налогоплательщика, представленные им в налоговый орган.

Довод Заявителя о необходимости исключения из состава выручки сумм включенных в НДС также подлежит отклонению в силу его несоответствия положениям статей 154. Кодекса.

В соответствии со статьей 154 Кодекса, налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен определяемых в соответствии со статьей 105.3 Кодекса (для 2011 года - статьей 40 Кодекса), ( учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

На основании статьи 168 Кодекса, при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 16' настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Таким образом, сумма выручки, полученной Заявителем, являлась объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, а не включала его в себя.

При этом, согласно абз. 7 п. 8 Постановления № 57 на основании подпункта 7 пункта 1 стать 31 Кодекса (расчетным методом) налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговым вычеты по НДС, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекс установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты Аналогичная позиция изложена в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 № 14473/К от 09.11.2010 N 6961/10, от 30.10.2007 N 8686/07.

Таким образом, исключена возможность использования в целях определения сумм налоговых вычетов расчетного метода, на налогоплательщике лежит обязанность представить налоговый орган документы, доказывающие налоговый вычет. Однако, Заявителем не представлено доказательств подтверждающие налоговые вычеты по НДС (счета-фактуры).

Довод налогоплательщика о том, что им осуществлялась реализация продукции по различным налоговым ставкам сделан без учета того обстоятельства, что доказательства реализации товара по десятипроцентной ставке налога на добавленную стоимость в ходе проверки представлялись и в материалах дела не содержатся.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 указано, что пониженная ставка налогу является налоговой выгодой налогоплательщика, а, следовательно, обязанность по доказыванию возлагается в силу закона на него. Такая обязанность ООО «Вариант» не исполнена. Допуская злоупотребление правом, выразившееся в уклонении от представления достоверных доказательств   фактов   совершения   хозяйственных   операций,   ООО   «Вариант»  несет  риск наступления неблагоприятных налоговых последствий, в том числе в виде непризнания налогоплательщиком права на применение пониженной ставки.

Учитывая изложенное выше, действия Инспекции по объективному установлению реального размера налогового обязательства Общества соответствуют требованиям НК РФ и фактически налоговым обязательствам Заявителя.

Общество в заявлении оспаривает вывод Инспекции о нарушении организацией кассовой дисциплины, выявленной в ходе проверки, проведенной в форме аналитической процедуры.

Судом установлено, что Инспекцией изучены данные ЭКЛЗ, в результате чего установлены факты фиктивно среднемесячной выручки и применение Обществом схемы, основанной на неполном учете кассовой выручки ресторана. Согласно Федеральному закону от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчете использованием платежных карт» (далее - Закон № 54-ФЗ) организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использован платежных карт при реализации товаров, оказании услуг, выполнении работ, обязаны применить контрольно-кассовую технику (далее - ККТ), включенную в Государственный реестр ККТ.

Согласно статье 5 Закона № 54-ФЗ организации и предприниматели обязаны применить исправную ККТ, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоге органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти). В соответствии со статьей 7 Закона № 54-ФЗ налоговые органы осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей,

В налоговых органах регистрируется ККТ, оснащенная электронной контрольной лентой защищенной (далее - ЭКЛЗ), и включенная в Государственный реестр ККТ.

Положения, касающиеся использования ЭКЛЗ, регламентированы Методическими указаниями по применению электронных контрольных лент защищенных в контрольно-кассовых машинах, утвержденными протоколом заседания Государственной межведомственной экспертной комиссии (далее -ГМЭК) от 25.06.2002 № 4/69-2002 (далее - Методические указания). Согласно пункту 1.1 Методических указаний ЭКЛЗ - это специальное техническое устройство, предназначенное для регистрации и хранения информации о каждом произведенном денежном расчете.

Контроль за соблюдением за полнотой учета выручки денежных средств в организациях и ИП осуществляется в соответствии с Административным регламентом исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за полнотой учета выручки денежных средств в организациях и у индивидуальных предпринимателей, утвержденным приказом Минфина РФ от 17.10.2011 № 133н (далее - Административный регламент).

Центральным банком Российской Федерации от 11 марта 2014 года № 3210-У утверждено Указание «О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства» (далее - Указание). Из пункта 4.1 Указания следует, что кассовые операции оформляются приходными кассовыми ордерами 0310001, расходными кассовыми ордерами 0310002 (далее - кассовые документы).

Пунктом 4.6 Указания установлено, что поступающие в кассу наличные деньги, за исключением наличных денег, принятых при осуществлении деятельности платежного агента, банковского платежного агента (субагента), и выдаваемые из кассы наличные деньги юридическое лицо учитывает в кассовой книге 0310004.Записи в кассовой книге 0310004 осуществляются кассиром по каждому приходному кассовому ордеру 0310001, расходному кассовому ордеру 0310002, оформленному соответственно на полученные, выданные наличные деньги (полное оприходование в кассу наличных денег).

В конце рабочего дня кассир сверяет данные, содержащиеся в кассовой книге 0310004, с данными кассовых документов, выводит в кассовой книге 0310004 сумму остатка наличных денег и проставляет подпись. Записи в кассовой книге 0310004 сверяются с данными кассовых документов главным бухгалтером или бухгалтером (при их отсутствии - руководителем) и подписываются лицом, проводившим указанную сверку. Если в течение рабочего дня кассовые операции не проводились, записи в кассовую книгу 0310004 не осуществляются.

Согласно пункту 5.2. Указания приходный кассовый ордер 0310001 может оформляться по окончании проведения кассовых операций на основании контрольной ленты, изъятой из контрольно-кассовой техники. Контроль за ведением кассовой книги 0310004 осуществляет главный бухгалтер (при его отсутствии - руководитель).

Сотрудниками Инспекции проверка Общества по вопросу соблюдения требований Закона № 54-ФЗ в части полноты учета наличных денежных средств фактически не осуществлялась, а выводы о нарушении кассовой дисциплины сделаны аналитическим методом.

Контроль за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения осуществляется в соответствии с Административным регламентом исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденным приказом Минфина РФ от 17.10.2011 № 132н (далее - Административный регламент-2).

В соответствии с подпунктом «а» пункта 20 Административного регламента-2 при исполнении Государственной функции осуществляется проверка выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)).

Согласно пункту 23 Административного регламента-2 проверка выдачи кассовых чеков специалистами налоговых органов включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (неоформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Указанные действия (процедуры проверки) проводятся специалистами налоговых органов в следующих формах: методом визуального наблюдения, с применением (без применения) способов видео-аудио фиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами); аналитической процедурой, направленной на выявление фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При таких обстоятельствах, с учетом приведенных норм права, вывод Инспекции о нарушении Обществом кассовой дисциплины, проведенной в форме аналитической процедуры, является правомерным.

Довод Заявителя о том, что сведения о получении Инспекцией материалов от органов внутренних дел в материалах проверки отсутствуют, к акту не приложены все документы, полученные Инспекцией в ходе проверки, не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергается материалами дела.

Информация о получении Инспекцией материалов от органов внутренних дел содержится в Акте выездной налоговой проверки от 30.06.2015 № 13/А/14, а также в решении.

Согласно пункту 3.1 статьи 100 Кодекса к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются.

Документы, полученные от органов внутренних дел, были изъяты у Общества, в связи, с чем у Инспекции отсутствует обязанность прилагать к Акту выездной налоговой проверки данные документы.

Приводя довод о том, что налоговый орган при привлечении лица к налоговой ответственности не исследовал смягчающие вину Заявителя обстоятельства, ООО «Вариант» не подтверждает его надлежащими доказательствами. Инспекция отдельно отмечает, что налоговой законодательство не оперирует термином смягчение вины. Налоговый кодекс РФ указывает, что подлежит смягчению ответственность, а не вина.

На наличие смягчающих ответственность обстоятельств Заявитель не ссылался ни в ход проверки, ни при апелляционном обжаловании ненормативного правового акта Инспекции вышестоящий налоговый орган, ни при оспаривании его в судебном порядке, в связи с чем основания для смягчения санкций отсутствуют.

Также, судом установлено, что в ходе проведения проверки ООО «Вариант» в ряде случаев   выплачивается   заработная   плата   в   большем   размере,   чем   отражается бухгалтерской и налоговой отчетности, то есть применяется «конвертная» схема выплат заработной платы, что подтверждается протоколами допросов сотрудников Общества.

Таким образом, исходя из установленных фактов, а именно: показаний свидетелей - бывших сотрудников ООО «Вариант», судом установлено, что действия ООО «Вариант» носят недобросовестный характер и направлены на уклонение от удержания и перечисления НДФЛ.

В нарушение п. 3 ст. 24, ст. 210, ст. 226 НК РФ ООО «Вариант» занижена налоговая база за 2011 -2013гг.по НДФЛ в размере 670 439 руб., в том числе: 2011 г. - 182 834 руб.; 2012 г. - 282 743 руб.; 2013 г. - 204 862 руб. что повлекло за собой неуплату налога на доходы физических лиц за 2011 -2013 гг. в размере 101 535 руб., в том числе: 2011 г.-38 146 руб.; 2012 г. - 36 756 руб.; 2013 г.-26 633 руб.

Судом установлено, что в связи с отсутствием на сегодняшний момент трудовых, гражданско-правовых и финансовых взаимоотношений между ООО «Вариант» и уволенными сотрудниками, удержать НДФЛ в размере 94 029 руб. не представляется возможным.

Вследствие занижения налоговым агентом налоговой базы, в нарушение п. 3 ст. 24, ст. 226 НК РФ ООО «Варинат» не перечислен в бюджет подлежащий удержанию НДФЛ за 2012 в размере 7 506 руб. Персонифицированный расчет налога на доходы физических лиц приведен в Приложение № 6 к Акту.

Заявителем просит суд признать недействительным решение Инспекции в полном объеме, однако доводов в отношении выявленных нарушений в указанной выше части не приводит.

Таким образом, суд считает, что в силу п.3.1. ст.70 АПК РФ правомерность решения Инспекция в данной части считается признанной Заявителем.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 23, 31, 75, 82, 87, 89, 90, 92, 93,100, 101 части I НК РФ, ст.ст. 154, 166, 168, 247-249, 346.12, 346.13, 346.15 части II НК РФ, ст.ст. 41, 65, 71, 131, 167-170, 200, 201 АПК РФ, ИФНС России №7 по г. Москве просит Арбитражный суд г. Москвы отказать ООО «Вариант» в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным Решения № 13/РО/З от 12.01.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме.

При указанных обстоятельствах, суд находит требования Заявителя не подлежащими удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 41, 65, 131, 170, 171, 201  АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать ООО «ВАРИАНТ»  в удовлетворении заявленных требований  в  полном объеме.

            Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.