Решение АС города Москвы от 04.12.2020 № А40-52691/20-108-901

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 04 декабря 2020 года

Полный текст решения изготовлен 11 января 2021 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Суставовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Кабылиным С.С.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениюстрахового публичного акционерного общества "Ингосстрах" (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 11.10.2002; адрес: 117997, Москва город, улица Пятницкая, 12, стр.2)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 03.07.2006; адрес: 127051, Москва город, переулок Рахмановский, дом 4, строение 1)

о признании недействительным решения от 15.07.2019 №03-38/14.3-89 о привлечении к  налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налогов по эпизоду перестрахования с привлечением иностранных брокеров: налог на прибыль в сумме 115 620 574 руб. - за 2014 год, в сумме 157 379 409 руб. – за 2015 год, а также выявления переплаты по налогу на прибыль за 2016 год в сумме 59 533 204 руб. в связи с пересчетом страховых резервов; налог на доходы иностранных организаций за 2014-2016 годы, подлежащий удержанию у источника выплаты, в сумме 354 650 660руб.; доначисления налога на прибыль в результате отказа в учете убытков от списания безнадежных долгов за 2015 год в сумме 4 133 299 руб.; начисления соответствующих сумм пеней и штрафа

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя – ФИО1 и ФИО2 (личности подтверждены паспортом РФ), действующих  по доверенности № 7478034-51/20 от 06.03.2020; ФИО3 (личность подтверждена паспортом РФ), действующей  по доверенности от 26.03.2019;

представителей заинтересованного лица - ФИО4 (личность подтверждена удостоверением УР № 249195), действующей  по доверенности № 07-14/07798 от 16.07.2020, ФИО5 (личность подтверждена удостоверением УР № 299900), действующего по доверенности № 07-14/12648 от 05.11.2020, ФИО6 (личность подтверждена удостоверением ЦА № 5574), действующего по доверенности № 07-1405556 от 25.05.2020,

УСТАНОВИЛ:

Страховое публичное акционерное общество "Ингосстрах" (далее также - Заявитель, Общество, налогоплательщик, СПАО "Ингосстрах"  ) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 (далее также – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 15.07.2019 №03-38/14.3-89 о привлечении к  налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налогов по эпизоду перестрахования с привлечением иностранных брокеров: налог на прибыль в сумме 115 620 574 руб. - за 2014 год, в сумме 157 379 409 руб. – за 2015 год, а также выявления переплаты по налогу на прибыль за 2016 год в сумме 59 533 204 руб. в связи с пересчетом страховых резервов; налог на доходы иностранных организаций за 2014-2016 годы, подлежащий удержанию у источника выплаты, в сумме 354 650 660руб.; доначисления налога на прибыль в результате отказа в учете убытков от списания безнадежных долгов за 2015 год в сумме 4 133 299 руб.; начисления соответствующих сумм пеней и штрафа.

В судебном заседании представители Заявителя поддержали заявленные требования по доводам заявления и пояснений, представители заинтересованного лица возражали по доводам, изложенным в оспариваемом решении, отзыве и письменных пояснениях.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что требования Общества подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что в отношении Общества была проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

По окончании выездной налоговой проверки был составлен Акт налоговой проверки от 20.02.2019 № 03-37/16.3-34 (т.2 л.д. 1-20).

С учетом представленных Обществом возражений на Акт налоговой проверки, а также дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекция вынесла Решение от 15.07.2019 № 03-38/14.3-89 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  (т.1 л.д.54-143).

В дальнейшем Общество обратилось с апелляционной жалобой б/д б/н (т. 2 л.д. 55-76) на Решение Инспекции. 

ФНС России Решением от 23.12.2020 № СА-4-9/26441@ (т. 2 л. 81-89)  оставила апелляционную жалобу Общества без удовлетворения, что послужило основанием для обращения Заявителя в суд с настоящим заявлением.

Как следует из оспариваемого Решения, основанием для его вынесения послужили следующие обстоятельства.

В ходе выездной налоговой проверки Общества Инспекция пришла к выводу, что в проверяемый период в нарушение п. 2 ст. 54.1. НК РФ и п. 2 ст. 294 НК РФ Общество неправомерно уменьшило налоговую базу и сумму подлежащего уплате налога на прибыль организаций на сумму перестраховочных премий по сделкам передачи рисков в перестрахование с участием иностранных страховых брокеров. Доначисление произведено Инспекцией по 15 договорам, заключенным с участием швейцарского брокера ReunionAG (далее – «ReunionAG») и малайзийского брокера EuroAsianReinsuranceBrokerCorporation (далее – «EARBC»).

Общая сумма исключенных из расчета налоговой базы расходов по данному эпизоду составила 2 155 535 408, 45 руб. (с учетом подлежащих учету для целей налога на прибыль курсовых разниц), в том числе: За 2014 год - 578 102 858,10 руб.; За 2015 год - 786 897 067,57 руб.; За 2016 год - 790 535 482,78 руб.

В результате Обществу был доначислен налог на прибыль: в сумме 115 620 574 руб. за 2014 год; в сумме 157 379 409 руб. – за 2015 год.

Кроме того, Инспекцией была откорректирована налоговая база по налогу на прибыль за 2016 год в связи с пересчетом резервов, что привело к возникновению переплаты по налогу на прибыль за 2016 год в сумме 59 533 204 руб.

Инспекция посчитала, что страховые риски Общества по этим договорам фактически не были приняты перестраховщиками, сделки перестрахования, проведенные через брокеров, были фиктивными, в результате чего средства были перечислены брокерам вне связи с реальными хозяйственными операциями.

Помимо этого, налоговый орган пришел к выводу о том, что выплаченные по спорным договорам с брокерами денежные средства представляли собой часть имущества (капитала) Общества, связанного по источнику своего образования с территорией РФ, распределенного в пользу иностранных компаний на безвозвратной основе, и квалифицировала их в качестве пассивного дохода иностранных организаций, подлежащего обложению налогом, взимаемым у источника выплаты.

Сумма доначисленного налога на доходы иностранных организаций за 2014-2016 годы составила 354 650 660 руб.

В обоснование своих выводов Инспекция привела следующие аргументы.

Инспекция получила от налоговых органом Великобритании ответ на запрос, в котором синдикаты Ллойда не подтвердили принятие переданных Обществом по спорным договорам рисков в перестрахование, при этом Общество не представило документы и сведения, подтверждающие факт принятия перестраховщиками риска на условиях и за оговоренную в договорах плату (перестраховочную премию), и не удостоверилось в правомочности брокеров размещать риски в перестрахование в синдикатах Ллойда;

Налогоплательщик не связывался с перестраховщиками для подтверждения того, какие риски они приняли в перестрахование и за какую перестраховочную премию, хотя должно было, действуя добросовестно и разумно, удостовериться в принятии рисков перестраховщиками, в том числе, используя общедоступные информационные ресурсы. При этом Инспекция подчеркивает, что ответственность за выплату страхового возмещения не может быть переложена с перестраховщика на брокера, поскольку страховой брокер не будет выплачивать страховое возмещение за перестраховщика;

Заявленные в представленных Обществом документах перестраховщики (синдикаты Ллойда) не подтвердили факт принятия рисков в перестрахование, ввиду чего у синдикатов Ллойда отсутствует обязательство при наступлении страхового случая возместить перестрахователю (Налогоплательщику) соответствующую часть выплаченного страхового возмещения в рамках договоров перестрахования;

Брокер EARBC не подтвердил размещение страховых рисков в синдикатах Ллойда, а представил документы, подтверждающие размещение рисков в страховой компании NoxReinsuranceCompanyLimited (далее – «компания Nox»), зарегистрированной на острове Сент-Люсия. При этом, поскольку брокер не уведомил Общество о замене перестраховщика, компания Nox не являлась стороной договора, заключенного Обществом, или лицом, которому исполнение сделки передано по договору или закону. Кроме того, по мнению Инспекции, следующие обстоятельства препятствуют признанию в составе расходов перестраховочной премии по размещенным в компании Nox страховым рискам: (а) компания Nox не имеет кредитного рейтинга, рекомендованного ЦБ РФ; (б) Общество не представило уведомление о контролируемых сделках, совершенных с компанией, зарегистрированной в оффшорной юрисдикции, в отношении сделок перестрахования, заключенных через EARBC; (в) в надзорной отчетности, представляемой в Банк России за 2016 год, данные о перестраховщике компании Nox отсутствуют; (г) при совершении операций Обществом в уполномоченный банк были представлены документы, подтверждающие, что получателем средств являлись синдикаты Ллойда.

Брокер ReunionAG, по информации которого размещение рисков Общества в перестрахование происходило через брокера EARBC, представил информацию о перечислении в адрес брокера EARBC перестраховочных премий, не соответствующую информации, полученной от самого брокера EARBC.

Общество не запрашивало у перестраховщиков или брокеров предварительные котировки и не проводило внутренние предварительные актуарные расчеты, которые обычно используются при определении оптимальных размеров перестраховочных премий. При этом Инспекция приводит в Решении модель распределения оригинальной страховой премии между приоритетом и эксцедентом убытка, которая свидетельствует о существенном отклонении распределения оригинальной премии Обществом в сторону повышения от приведенной Инспекцией в Решении модели.

По эпизоду, связанному с обоснованностью учета убытка от списания безнадежных долгов в составе внереализационных расходов по налогу на прибыль организаций, Инспекция пришла к выводу о том, что Общество необоснованно учло в составе внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, убытки от списания безнадежных долгов, что привело к занижению базы по налогу на прибыль организаций.

Налогоплательщик не согласен с выводами Налогового органа по данному эпизоду в части отказа в учете убытков в виде безнадежной задолженности ФИО7, ОАО «Муниципальная транспортная компания «Мосавтотранс», ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11

Доначисление налога на прибыль в результате отказа в учете убытков по указанным лицам составило за 2015 год 4 133 299 руб.

I. По эпизоду международного перестрахования.

1. Суд поддерживает позицию Заявителя о том, что при применении ст. 54.1. НК РФ налоговый орган допустилневерную квалификацию спорных операций Общества, чем было допущено нарушение рекомендаций по применению ст. 54.1. НК РФ, доведенных до нижестоящих налоговых органов ФНС России письмами от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@ и от 16 августа 2017 г. № СА-4-7/16152@.

Пункт 1 ст. 54.1. НК РФ запрещает уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

При недоказанности обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 54.1 НК РФ, пунктом 2 той же статьи закреплены два условия, одновременным соблюдением которых обусловлено право на уменьшение налоговой базы (налога) по сделке: уменьшение налога (зачет, возврат) не является основной целью сделки; обязательство по сделке (операции) исполнено контрагентом по договору или лицом, которому оно передано в силу закона или договора.

При этом пунктом 3 ст. 54.1 НК РФ установлен запрет на применение налоговыми органами формального подхода, а также перечислены обстоятельства, которые самостоятельно не могут служить основанием для отказа в уменьшении налоговой базы (налога). В частности, нарушение контрагентом налогового законодательства, а также наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не может служить самостоятельным основанием для отказа в получении налоговой выгоды.

Как следует из сложившейся к настоящему моменту правоприменительной практики, в том числе, из официальной позиции ФНС России, при применении налоговыми органами п. 2 ст. 54.1 НК РФ презюмируется, что реальность самой хозяйственной операции под сомнение не ставится, поскольку в отсутствие реальности операции применению подлежит п. 1 ст. 54.1 НК РФ.

Если доказана фиктивность хозяйственной операции, в получении налоговой выгоды должно быть отказано на основании п. 1 ст. 54.1. НК РФ по причине умышленного искажения сведений о фактах хозяйственной жизни. Если же реальность операции под сомнение не ставится, в получении налоговой выгоды может быть отказано, только если основной целью совершенной хозяйственной операции являлось уменьшение налоговых обязательств, либо если спорная операция исполнена не тем контрагентом, который указан в первичных учетных документах налогоплательщика.

В Письме ФНС России от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@ указано, в частности, что в налоговых правоотношениях: «… сохраняет силу принцип презумпции добросовестности налогоплательщика как один из важнейших элементов конституционно-правового режима регулирования налоговых отношений и публичного правопорядка в целом… В актах и решениях по результатам налоговых проверок налоговые органы должны правильно квалифицировать выявленные в ходе проверки обстоятельства со ссылкой на конкретный пункт статьи 54.1 НК РФ».

При этом в том же Письме ФНС России приведены обязательные к доказыванию обстоятельства, позволяющие применить п. 1 ст. 54.1. НК РФ в случае выявления искажения хозяйственной операции, в том числе, фиктивности хозяйственной операции. К таким обстоятельствам относится умысел налогоплательщика, направленный на искажение факта хозяйственной жизни: «Данные положения следует применять в случае доказывания умышленных действий самого налогоплательщика, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов)… При отсутствии доказательств такого умысла у налогоплательщика методологическая (правовая) ошибка сама по себе не может признаваться искажением в целях применения пункта 1 статьи 54.1 НК РФ».

О наличии умысла налогоплательщика, в частности, свидетельствуют «установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности участников, вовлеченных в налоговую схему», а также «обстоятельства, свидетельствующие о возможности влияния проверяемого налогоплательщика (его должностных лиц) на условия и результат экономической деятельности, манипулирования условиями, сроками и порядком осуществления расчетов по сделкам (операциям), искусственного создания условий для использования налоговых преференций».

Таким образом, только при установлении умысла налогоплательщика на искажение фактов хозяйственной жизни возможно применение п. 1 ст. 54.1 НК РФ по причине фиктивности хозяйственной операции.

В Письме ФНС России от 16.08.2017  № СА-4-7/16152@ раскрыта основная цель правового регулирования, преследуемая законодателем при введении нормы п. 1 ст. 54.1. НК РФ: «Указанная норма фактически определяет условия, препятствующие созданию налоговых схем, направленных на незаконное уменьшение налоговых обязательств...».

Таким образом, при обосновании применения п. 1 ст. 54.1. НК РФ налоговые органы должны доказать: существо искажения (то есть, в чем конкретно оно выразилось); причинную связь между действиями налогоплательщика и допущенными искажениями; умышленный характер действий налогоплательщика (его должностных лиц), выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика в целях уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога; потери бюджета.

При этом в отсутствие оснований для применения п. 1 ст. 54.1. НК РФ, то есть при недоказанности умышленных искажений налогоплательщиком фактов хозяйственной жизни (реальности совершенной операции), налогоплательщик может быть лишен права на уменьшение налоговой базы, только если основной целью операции является налоговая экономия, либо если «материалы проверки свидетельствуют, что товар (работа, услуга) исходят от иного лица, а не от заявленного контрагента». В то же время, нарушение контрагентом налогового законодательства не является самостоятельным основанием для отказа в налоговой выгоде налогоплательщику в силу прямого указания закона (п. 3 ст. 54.1. НК РФ).

Как следует из указанного выше Письма ФНС России, вывод о налоговой экономии в качестве основной цели хозяйственной операции не может быть сделан, если целью сделки является «конкретная разумная хозяйственная (деловая) цель», то есть, если налогоплательщик реализует бизнес-решение, характерное для предпринимательского оборота, которое может быть обосновано с точки зрения предпринимательского риска, и совершено налогоплательщиком в своем интересе, а не в интересах иного лица (например, с целью его скрытого финансирования).

Из оспариваемого Решения следует, что операции с иностранными страховыми брокерами квалифицированы Налоговым органом как фиктивные, не связанные с реальной хозяйственной жизнью Общества. По тексту Решения неоднократно приводится вывод о том, что в действительности хозяйственных операций по передаче рисков в перестрахование совершено не было – брокеры страховые риски в перестрахование не разместили, а Общество не удостоверилось в фактах их размещения (стр. 33, 38-39, 94 Решения). При этом в качестве правового основания своей позиции налоговый орган ссылается на п. 2 ст. 54.1 НК РФ.

Другими словами, Налоговый орган фактически оспаривает реальность операций перестрахования, совершенных Обществом, что требует применения п. 1 ст. 54.1. НК РФ и доказывания умысла Общества на искажение фактов хозяйственной жизни, направленных на неуплату налога, однако ссылается при этом на допущенные страховым брокером Общества нарушения договора перестрахования (ковер-нот) и применяет п. 2 ст.54.1. НК РФ, что в свою очередь исключает квалификацию операций перестрахования как фиктивных, поскольку п. 2 ст. 54.1. НК РФ применяется в отсутствие доказательств умышленного искажения хозяйственных операций.

Доводы Налогового органа, приведенные на странице 99-100 Решения, о том, что: «… для квалификации нарушения по пункту 1 ст. 54.1 НК РФ необходимо отсутствие факта совершения сделки, то есть нереальность ее исполнения обеими сторонами сделки»; «… СПАО «ИНГОССТРАХ» в проверяемом периоде под видом перестраховочных премий по договорам перестрахования (сделкам)… перечислило 35 053 389, 36 долларов США за пределы территории Российской Федерации. Следовательно, утверждать, что отсутствуют факты совершения сделок нельзя. Налогоплательщик ошибочно ставит знак равенства между отсутствием факта совершения сделки и фиктивной сделкой»; «фиктивная сделка – действия граждан и юридических лиц, внешне имитирующие (выдающие себя за) иную сделку, чем подразумевается на самом деле сторонами»; «заключенные Обществом в проверяемом периоде сделки перестрахования, по сути, являлись фиктивными, поскольку доказательства их реального исполнения другой стороной договора перестрахования – перестраховщиком отсутствуют» не подтверждают правомерность квалификации налогового правонарушения по п. 2 ст. 54.1 НК РФ по следующим основаниям.

Так, спорные правоотношения, действительно, не могут квалифицироваться по п. 1 ст. 54.1 НК РФ, однако не потому, что «фиктивные» сделки, выявленные Налоговым органом, не соответствуют понятию искажения фактов хозяйственной жизни, предусмотренному законодателем в п. 1 ст. 54.1 НК РФ.

Утверждая, что спорные сделки имели место быть, но при этом не исполнялись другой стороной, Налоговый орган подразумевает, что исполнение со стороны Общества состоялось (а именно – денежные средства были перечислены), а со стороны перестраховщиков – не состоялось.

Описанная правовая ситуация предполагает, что Общество, надлежащим образом исполнив свои обязательства (оплатив страховые премии), вправе требовать исполнения обязательств другой стороной сделки – перестраховщиком, поскольку является стороной, чьи права по договору нарушены другой стороной сделки. Однако, Налоговый орган утверждает, что перестраховщики рисков не принимали, и в действительности Общество выплатило страховые премии «под видом перестрахования», то есть по сделке, внешне имитирующей некую иную сделку, подразумеваемую сторонами. В то же время, по логике Налогового органа, последовательно реализуемой по тексту всего Решения, перечисление денежных средств осуществлялось Обществом вне связи с реальной хозяйственной деятельностью (стр. 61-62 Решения), то есть в отсутствие каких-либо сделок. Следовательно, никакого исполнения сделок ни со стороны Общества, ни со стороны перестраховщиков не могло состояться.

В соответствии с позицией ФНС России, изложенной в вышеупомянутом Письме, обстоятельства, на установлении которых настаивает налоговый орган в Решении, однозначно требуют применения п. 1 ст. 54.1. НК РФ, и только в совокупности с доказательствами прямого умысла налогоплательщика на искажение хозяйственной операции.

В то же время, квалификация действий Общества по п. 1 ст. 54.1. НК РФ недопустима по той причине, что налоговый орган не представил ни одного доказательства умышленных действий самого Общества, направленных на искажение хозяйственных операций путем заключения фиктивных сделок.

С одной стороны, Обществу вменяется заключение фиктивных сделок, а с другой стороны – не приводится ни одного доказательства умысла налогоплательщика в лице его должностных лиц, свидетельствующего о направленности действий на заключение фиктивных сделок. Возникает ситуация, при которой Налоговый орган фактически вменяет Обществу заключение фиктивных сделок по неосторожности.

Другими словами, Налоговый орган приводит перечень обстоятельств, свидетельствующих, по его мнению, о фиктивности операций (стр. 94-95 - Заключение), при этом все они свидетельствуют лишь о том, что Общество оказалось «жертвой» недобросовестного поведения брокеров. Однако, свидетельств того, что в действиях Общества присутствует умысел на заключение фиктивных сделок, или отсутствует деловая цель, отвечающая основному виду хозяйственной деятельности компании, Налоговый орган не приводит.

Таким образом, возникает ситуация, при которой Налоговый орган вменяет Налогоплательщику деяние, которое по своей сути не может носить неосторожного характера, так как является умышленным правонарушением, однако, не приводит ни одного довода или доказательства, которое могло бы свидетельствовать о наличии в действиях Общества умысла на совершение этого деяния.

При этом отсутствие доказательств умышленности действий Общества не может оправдывать применение п. 2 ст. 54.1. НК РФ, поскольку такой подход противоречит основным принципам, на которых основан налоговый контроль, призванным обеспечить баланс частных и публичных интересов.

Ссылка Налогового органа на то, что Общество посредством спорных операций осуществляло вывод в офшорные юрисдикции части своей прибыли с целью исключения ее налогообложения в России, по мнению суда, является несостоятельным ввиду следующего. Никакой связи между бенефициарами Общества и получателями средств (иностранными страховыми брокерами и/или иностранной страховой компанией Nox) Налоговым органом не установлено. При этом Налоговый орган в ходе судебного заседания объяснил это тем, что у ФНС России отсутствует необходимый ресурс для выявления и доказывания подобных обстоятельств. Таким образом, суд приходит к выводу о том, что Налоговый орган при доначислении налогов основался на предположении о переводе Обществом части прибыли в офшорные юрисдикции с целью избежания ее налогообложения в России, которое при этом не подтверждено доказательствами.

Однако, утверждение об отсутствии в распоряжении ФНС России необходимых ресурсов для доказывания умысла несостоятельно и противоречит действующим международным договорам в сфере налоговых правоотношений.

Так, начиная с 01.07.2015 для Российской Федерации вступила в силу международная Конвенция об взаимной административной помощи по налоговым делам (заключена в г. Страсбурге 25.01.1988), которая предусматривает различные варианты обмена информацией, необходимой налоговым органам стран, присоединившихся к Конвенции. В частности, предусматривается: а) обмен информацией по запросу (ст. 5); б) автоматический обмен информацией (ст. 6); в) инициативный обмен информацией (ст. 7).

Кроме того, Конвенцией предусмотрено проведение налоговыми органами стран-участниц совместных налоговых проверок (ст. 8), а также проверок за границей (ст. 9). Важно, что в отличие большинства двухсторонних соглашений об избежании двойного налогообложения, заключенных РФ, к Конвенции присоединились традиционные офшорные юрисдикции, такие как: Белиз, Британские Виргинские Острова, Сейшелы и т.п. Малайзия и Сент-Люси́я также являются стороной Конвенции.

Таким образом, получив информацию о том, что денежные средства, уплаченные Заявителем в качестве страховой премии за перестрахование, были перечислены на счета малазийского страхового брокера и счета страховщика, созданного по законодательству Сент-Люси́я, у налогового органа был достаточный арсенал правовых инструментов для того, чтобы установить бенефициара предполагаемой налоговой выгоды – оба государства являются сторонами Конвенции.

При этом довод Налогового органа о том, что законодательством не предусмотрено установление фактического получателя дохода, не имеет отношения к настоящему спору, т.к. это утверждение справедливо лишь применительно к обязанностям и полномочиям налоговых органов при проверке правомерности применения налоговых льгот по международным соглашениям об избежании двойного налогообложения при выплате пассивных видов доходов.

В данном же споре установление бенефициара налоговой выгоды необходимо постольку, поскольку Инспекция квалифицирует ее как полученную Заявителем, в то время как Заявитель этот факт отрицает.

Соответственно, Налоговый орган, вынесший оспариваемое Решение, обязан не только установить бенефициара, но и доказать его связь с Заявителем.

В отсутствие таких доказательств Инспекция указывает, что Заявитель перечислил в пользу третьих лиц более 2 миллиардов руб. только для того, чтобы уменьшить свои текущие обязательства по налогу на прибыль на 20% от указанной суммы, т.е. экономия на налоге на прибыль составляет около 270 миллионов руб. при одновременных потерях на сумму около 1,7 миллиардов руб.

Неверная квалификация действий Общества, приведенная Налоговым органом в Решении, противоречит правовым позициям. Так, из Определения Верховного Суда РФ от 22.12.2017 № 318-ПЭК17 по делу № А04-12175/2015 следует, что правильная квалификация налоговых правонарушений является гарантией соблюдения принципа определенности, ясности и недвусмысленности правовой нормы. Так, в упомянутом Определении суд указал: «В целях обеспечения выполнения публичной обязанности по уплате налогов и сборов, установленной статьей 57 Конституции Российской Федерации, законодатель вправе устанавливать меры принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства, в том числе, штрафные меры, возлагающие на нарушителей дополнительные выплаты в качестве меры ответственности (наказания). При этом, однако, является недопустимой недостаточная разграниченность составов правонарушений, поскольку она может привести неограниченному усмотрению в процессе правоприменения, к произволу в применении санкций, закрепляющих составы правовых норм, что не отвечает общеправовому критерию определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, вытекающему из закрепленного в части 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации принципа равенства всех перед законом и судом» (Определение Верховного Суда РФ от 22.12.2017 N 318-ПЭК17 по делу N А04-12175/2015).

2. В материалы дела представлены доказательства реальности операций по размещению страховых рисков, а именно:

1) Размещение страховых рисков в перестрахование через страхового брокера компанию ReunionAG.

В материалах выездной налоговой проверки имеются следующие доказательства реальности операций по размещению страховых рисков общества в перестрахование, собранные налоговым органом и представленные Обществом.

В своем официальном ответе на запрос российского налогового органа ReunionAG подтвердил факт размещения страховых рисков у тех перестраховщиков, которые указаны в ковер-нотах, представленных Обществом в ходе проверки, и в подписных листах, полученных Обществом от брокера в подтверждение размещения страховых рисков (т. 4 л. 6-19).

Общество представило в ходе проверки ковер-ноты, подтверждающие размещение страховых рисков Общества в перестрахование, а также копии подписных листов, подтверждающих принятие рисков перестрахователями (т. 13 л. 48-141, т. 14 л. 1-167).

Компания ReunionAG представила по запросу Общества документы, которые были направлены ею в ответ на запрос налогового органа Швейцарии для представления российскому налоговому органу в порядке взаимного обмена информацией - ковер-ноты между ReunionAG и ко-брокером EuroAsianReinsuranceBrokerCorporation со всеми дополнениями (далее – EARBC) (т. 4  л. 20-93), а также сводная информация о суммах перестраховочных премий, которые компания «ReunionAG» получала от компании «Ингосстрах» и перечисляла в адрес EARBC (т. 5 л. 35). Налоговый орган также получил эти документы от Швейцарских компетентных органов в ходе проверки.

Анализ ковер-нот, полученных от компании ReunionAG, в полной мере подтверждает, что риски Общества, принятые компанией ReunionAG в перестрахование в течение 2014-2016 годов, были размещены с привлечением ко-брокера EARBC в синдикатах Ллойда. Перестраховочные премии, полученные компанией ReunionAG от Общества, были направлены в адрес EARBC в соответствии с ковер-нотами, подписанными компаниями ReunionAG и EARBC, за вычетом комиссионного вознаграждения, причитающегося компании ReunionAG.

Оспаривая реальность размещения страховых рисков через брокера ReunionAG, налоговый орган в Решении ссылается на следующие обстоятельства.

В Отзыве Инспекция  приводит ссылку на письмо, полученное от налоговых органов Великобритании от 08.12.2018 № EOI/F35200-2/LS (т. 10, л. 1-5), в котором налоговые органы Великобритании подтвердили, что синдикатами Ллойда было обнаружено и проверено множество договоров с компанией ReunionAG.

ReunionAG при размещении рисков в перестрахование через брокера EARBC поступил недобросовестно, поскольку ввел Общество в заблуждение относительно суммы перестраховочной премии, согласованной в соответствии с ковер-нотами между ReunionAG и EARBC, - условиями делового оборота предусмотрено, что страховой брокер получает свое вознаграждение от перестраховщиков, а не перестрахователей.

В отзыве от 16.09.2020 Налоговый орган как на доказательство фиктивности операций по размещению рисков дополнительно ссылается на то, что брокер ReunionAG в ряде случаев подписывал ковер-ноты с ко-брокером раньше даты выпуска перестраховочной ковер-ноты в пользу Общества. Такие обстоятельства установлены налоговым органом применительно к трем ковер-нотам - IGS-11-14-2015 от 18.06.2015 (т. 14 л. 24-46), IGS-11-14 от 18.06.2014 (т. 14 л. 1-23), IGS-14-14 от 09.07.2014 (т. 14 л. 47-87).

Полученный Налоговым органом ответ от компетентных органов Малайзии подтверждает, что (а) перечислений денежных средств в адрес Chauser, Amlin и Markel не имело места, вместо них средства были перечислены в адрес компании NoxReinsuranceCompanyLimited и (б) никаких транзакций между СПАО «Ингосстрах» и компаниями Chauser, Amlin и Markel выявлено не было.

При этом Налоговый орган не дал какой-либо оценки доводам о наличии у Общества копий подписных листов, полученных от брокеров и служивших для Общества доказательством исполнения брокером обязательств по размещению рисков в перестрахование. В то же время в соответствии со сложившейся практикой на рынке международного страхования подписной лист является единственным документом, который брокер, разместивший риск в перестрахование, по запросу перестрахователя представляет ему в подтверждение исполнения обязательств в дополнение к ковер-ноте, содержащей все условия перестрахования.

Соответствие этой практики обычаям делового оборота подтверждают многочисленные ответы брокеров на запросы Общества, представленные Инспекции вместе с возражениями (т. 5 л. 45-49).

Все брокеры письменно подтвердили, что: (а) ковер-ноты брокера служат достаточным подтверждением факта размещения рисков в перестрахование; (б) практика запроса и получения какого-либо подтверждения размещения страховых рисков непосредственно у перестраховщика, минуя брокера, отсутствует, а если перестрахователь запрашивает такое размещение, брокеры склонны рассматривать это как «недружественное» поведение; (в) даже подписные листы запрашиваются не всеми перестрахователями, однако если они запрашиваются, брокеры всегда представляют их перестрахователям.

На стр. 19 отзыва Налоговый орган делает вывод о том, что представленные Обществом ответы брокеров не подтверждают довод Заявителя, что в соответствии со сложившимися обычаями делового оборота на страховом рынке перестрахователь не обращается напрямую к перестраховщикам за подтверждением размещения страхового риска. При этом Налоговый орган приводит цитаты из ответов брокеров, однако полностью искажает их смысл и выводы Заявителя.

Так, все брокеры подтвердили, что единственным и достаточным подтверждением размещения страховых рисков в перестрахование в дополнение к выданным брокером ковер-нотам служат письменные подтверждения размещения рисков от перестраховщиков (так называемые подписные листы или страховые свидетельства), при этом ни один брокер не подтвердил существование практики прямого обращения перестрахователя к перестраховщику.

Об этом свидетельствуют: ответ страхового брокера RFIB Group Limited (т. 5 л. 47-48), который указал, что в качестве брокера он самостоятельно получает письменное подтверждение от перестраховщика и затем направляет его перестрахователю, что является достаточным подтверждением размещения рисков для клиентов брокера; ответ брокера GuyCarpenter (т. 5 л. 46), который заявил, что ему неизвестно о практике прямого обращения перестрахователя к перестраховщику в целях подтверждения размещения риска - перестраховщикам достаточно выданной брокером ковер-ноты с прикрепленными подписными листами; ответ брокера АФМ (т. 5 л. 45), который так же заявил об отсутствии практики прямого подтверждения размещения у перестраховщика со стороны перестрахователя и достаточности подписных листов для подтверждения такого размещения. 

При этом брокер Малакут (т. 5 л. 49) в дополнение к аналогичному выводу об отсутствии практики прямого обращения перестрахователя к перестраховщику указал, что расценил бы подобные действия перестрахователя как недружественное поведение. Вместе с тем, утверждая, что были предприняты все соответствующие обычной деловой практике меры в целях подтверждения размещения, Общество ссылалось именно на получение от брокеров подписных листов по каждому размещенному риску, что исключает необходимость выяснять факт размещения рисков напрямую у перестраховщиков – в противном случае утрачивается какой-либо бизнес-смысл взаимодействия с брокерами.

Так, в ходе проверки Общества Налоговый орган проводил допрос свидетеля ФИО12 (т. 9 л. 106-111), который показал, что привлечение брокера происходит, когда взаимодействие с перестраховщиком предполагает большой объем переписки, согласований и сбора убытков, причем на некоторые страховые рынки, в том числе, Ллойда, выход возможен только через брокера. Свидетель ФИО14 (т. 9 л. 95-99) при ответе на вопрос 7 пояснял, что напрямую договоры перестрахования Общество почти не заключает, поскольку это увеличивает нагрузку на исполнителей и расходы на ведение дела, а брокер нанимается для полного сопровождения размещения страхового риска, включая сбор убытков. Таким образом, брокер привлекается именно для того, чтобы исключить прямое взаимодействие с перестраховщиками, в связи с чем доводы налогового органа об обязанности со стороны Общества напрямую в Ллойде проверять размещение рисков прямо противоречат специфике страхового бизнеса.

Таким образом, Налоговый орган, ссылаясь на то, что Общество должно было каким-либо иным образом, в дополнение к ковер-нотам и подписным листам, удостовериться в размещении брокерами страховых рисков в перестрахование, не только обусловливает право на учет расходов обязанностями, не предусмотренными ни налоговым, ни отраслевым законодательством, но и игнорирует сложившуюся и устойчивую практику делового оборота на рынке международного страхования. 

Не может быть признана состоятельной и ссылка Налогового органа на сайт Ллойда (стр. 7-8 Решения), который, по утверждению Инспекции, предоставляет участникам страхования и перестрахования возможность независимой проверки полисов страхования «Policy Verification», чтобы убедиться, что документация является законной, и что покрываемый риск на самом деле застрахован на рынке Ллойда (https://www.lloyds.com/policyholder/policy-verification).

Как следует из представленного в материалы дела перевода страницы сайта Ллойда, на которую ссылается Налоговый орган (т. 13 л. 45-46), указанный раздел сайта имеет отношение исключительно к прямому страхованию и не позволяет проверить действительность полисов, выданных по договорам перестрахования.

Более того, фактически по этой ссылке размещена инструкция Ллойда по проверке полисов, которая сводится к рекомендации страхователю обращаться за подтверждением действительности полиса к тому лицу, которое осуществило его выдачу от имени Ллойда. Таким образом, Налоговый орган ошибочно полагает, что по данной ссылке любое лицо, заключившее через брокера договор перестрахования рисков в синдикатах Ллойда, может самостоятельно проверить статус рисков и факт их принятия в перестрахование. 

В соответствии с ковер-нотами, подтверждающими передачу риска в перестрахование компанией ReunionAG, которые были представлены Обществом Налоговому органу в ходе проверки, страховой брокер компания ReunionAG вправе привлекать ко-брокера по своему усмотрению, что следует из раздела «Intermediaryclause» ковер-нот, выданных Обществу компанией ReunionAG (т. 13 л. 48-141, т. 14 л. 1-167). На основании указанного положения ковер-нот компания ReunionAG воспользовалась предоставленным ей правом и привлекла в качестве ко-брокера компанию EARBC, что подтверждается ковер-нотами, подписанными компаниями ReunionAG и EARBC (т. 4, л. 20-93). При этом обязанность по уведомлению Общества о привлечении ко-брокера у компании ReunionAG в соответствии с положениями ковер-нот отсутствовала.

Кроме того, в соответствии с рядом ковер-нот, подписанных компаниями ReunionAG и EARBC, последняя вправе заменять по своему усмотрению конечных перестраховщиков. В то же время, как следует из информации, представленной компанией ReunionAG, фактически компания EARBC замену перестраховщиков не производила, что в полной мере подтверждает сведения о размещении рисков Общества в перестрахование на рынке перестрахования Lloyd’s, которые были отражены в представленных компанией ReunionAG Обществу подписных листах.

Налоговый орган ссылается на письмо, полученное от налоговых органов Великобритании от 08.12.2018 № EOI/F35200-2/LS (т. 10, л. 1-5), в котором налоговые органы Великобритании подтвердили, что синдикатами Ллойда было обнаружено и проверено множество договоров с компанией ReunionAG и установлено отсутствие принятых Ллойдом в перестрахование рисков СПАО «Ингосстрах».

 Однако, это обстоятельство, во-первых, не может исключать того, что риски были размещены брокером с нарушением условий договора в иной страховой компании, а во-вторых, дополнительно опровергает довод Налогового органа, что швейцарский брокер ReunionAG фактически не осуществлял деятельность по размещению рисков в синдикатах Ллойда и не мог ее осуществлять, не будучи аккредитованным брокером. Кроме того, указанное письмо от налоговых органов Великобритании не может в отсутствие доказательств умысла Заявителя свидетельствовать о заключении Заявителем фиктивных сделок с целью вывода денежных средств рубеж.

В материалах дела имеются достаточные доказательства того, что при заключении договора с брокером Общество исходило из обычаев делового оборота, а также из деловой репутации брокера, который был широко известен на страховом рынке. В целях подтверждения этого факта на стадии налоговой проверки 25.03.2019 был направлен адвокатский запрос в адрес ООО Страховая компания «ВТБ Страхование» с просьбой о предоставлении информации об операциях с компанией ReunionAG, если таковые имели место в деятельности компании (т.13 л. 40-41). В ответ было получено письмо ООО Страховая компания «ВТБ Страхование» от 27.03.2019  (т. 13 л. 42) в котором последнее сообщило о том, что в период с 2013 по 2016 год с привлечением указанного брокера был заключен ряд сделок перестрахования. Таким образом, брокер ReunionAG в проверяемые периоды являлся действующей компанией, широко известной на рынке перестрахования, с которым сотрудничали самые крупные игроки российского страхового рынка.

Это обстоятельство служит дополнительным доказательством реальности операций перестрахования и проявления Заявителем должной осмотрительности при заключении сделок с привлечением брокера ReunionAG, а также самостоятельность и независимость брокера от Заявителя. Независимость брокера от Заявителя, в свою очередь, доказывает отсутствие умысла Заявителя на совершение фиктивных сделок. Так, умысел при перечислении средств за рубеж по фиктивным сделкам должен иметь разумную экономическую цель для плательщика, а в отсутствие взаимозависимости и подконтрольности получателя средств лицу, которое такие средства перечисляет, очевидно отсутствие каких-либо разумных экономических предпосылок подобных действий со стороны Заявителя.

Ссылка Налогового органа на нарушение контрагентом Общества условий делового оборота в части порядка определения перестраховочной премии не соответствует фактическим обстоятельствам и документам, представленным в ходе выездной налоговой проверки.

Как следует из представленных компанией ReunionAG ковер-нот, подтверждающих размещение рисков Общества в перестрахование через EARBC (т. 4 л. 20-93), вся сумма, подлежащая оплате Обществом, представляет собой перестраховочную премию. Следовательно, брокерское вознаграждение в действительности удерживалось брокером из суммы перестраховочной премии, то есть за счет перестраховщика.

Таким образом, утверждение Налогового органа о том, что данное вознаграждение было получено от Общества, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Налоговый орган в Решении ставит под сомнение довод Общества о том, что предложение брокера является наиболее подходящим и содержит лучшие условия (стр. 82 Решения).

 Однако, в отсутствие претензий собственно к величине согласованной сторонами перестраховочной премии и оснований для контроля цен по спорным сделкам в целом оценка тех или иных условий договора не входит в компетенцию Налогового органа. Иное бы нарушало дискрецию налогоплательщика при осуществлении им своей предпринимательской деятельности, что недопустимо в силу правовых позиций Конституционного Суда РФ об отсутствии права налоговых органов на оценку рациональности и эффективности решений, самостоятельно принимаемых на свой риск субъектом предпринимательской деятельности.

Налоговый орган в пояснениях от 16.09.2020  (т. 20 л. 5-13) ссылается на совпадение дат выдачи ковер-ноты ко-брокером (EARBC) и выдачи ковер-нот брокером в адрес Общества. Кроме того, по трем ковер-нотам Инспекция указывает на более раннюю дату подписания перестраховочных ковер-нот между брокером ReunionAG и ко-брокером EARBC, чем дата выдачи ковер-нот брокером ReunionAG Обществу. Однако, это обстоятельство не может служить доказательством фиктивности операций перестрахования по следующим причинам.

Как пояснил Заявитель, совпадение дат ковер-нот брокеров и ко-брокеров является обычной деловой практикой, при этом ссылка не различные юрисдикции не опровергает данного утверждения – бизнес-процессы, включая обмен подписанными документами, в текущей реальности давно реализуются посредством электронных средств связи, которые не требуют времени для преодоления расстояния между различными государствами, а переговоры сторонами при этом осуществляются предварительно и тоже, как правило, в рамках электронной переписки, что не предполагает временных затрат на доставку почты. 

По ковер-ноте № IGS-11-14-2015 от 18.06.2015 (т. 14 л. 24-46) риски были перестрахованы ко-брокером EARBC путем выдачи ко-брокером ковер-ноты № 06-15-12, датированной 18.06.2014 (т. 4 л. 75-81).

Необходимо учитывать, что Общество не являлось стороной правоотношений между ReunionAG и EARBC, и указанную перестраховочную ковер-ноту получило уже в период налоговой проверки после предъявления Налоговым органом претензий к операциям перестрахования.

Тем не менее, анализ ее содержания позволяет сделать однозначный вывод о том, что дата, указанная в перестраховочной ковер-ноте, выданной EARBC в адрес ReunionAG, является опечаткой, а верной датой выдачи ковер-ноты является 18.06.2015: в рамках указанной ковер-ноты периодом страхования является период с 01 июня 2015 года по 31 мая 2016 года; оригинальные страховые полисы, риски по которым переданы в перестрахование, – это полисы, выданные Обществом только в 2015 году;  в ковер-ноте имеется ссылка на оригинальный перестраховочный полис IGS-11-14-2015, оплаты по которому были произведены Обществом в 2015 году.

При таких обстоятельствах, выдача перестраховочного полиса EARBC в пользу ReunionAG не могла состояться в 2014 году. Более того, следует признать, что обнаруженная Налоговым органом опечатка в дате перестраховочного полиса между ReunionAG и EARBC, вопреки доводам Налогового органа, является косвенным доказательством реальности операций – ведь если бы Общество и ReunionAG действовали согласованно в целях организации вывода денежных средств по фиктивным документам, особое внимание было бы уделено оформлению таких документов, то есть их формальному соответствию всем требованиям и отсутствию каких-либо противоречий, особенно в свете их представления брокером ReunionAG налоговым органам Швейцарии в целях передачи в адрес ФНС России. В то же время подобные опечатки допускаются именно в рамках обычной хозяйственной деятельности, когда особое внимание уделяется существенным условиям сделок, а не формальной стороне их заключения. 

Таким образом, обнаруженная Налоговым органом опечатка в годе выдаче полиса EARBC в адрес ReunionAG не только не может служить доказательством умысла Общества на вывод денежных средств, поскольку Общество не участвовало в оформлении указанных документов, но и опровергает фиктивность операций перестрахования, поскольку демонстрирует обычный хозяйственный оборот, в ходе которого субъектами могут допускаться опечатки при оформлении документов.

По Ковер-нотам, выданным EARBC в адрес ReunionAG № 05-14-04 от 15.05.14 (т. 4 л. 26-32) (соответствует ковер-ноте № IGS-11-14 от 18.06.2014 – т. 14 л. 1-23) и № 07-14-05 от 01.07.14 (т. 4 л. 33-44) (соответствует ковер-ноте № IGS-14-14 от 09.07.2014 – т. 14 л. 47-87) более ранняя дата выдачи перестраховочного полиса ко-брокером в полной мере соответствует обычной хозяйственной практике перестрахования.

Как следует из представленных Заявителем доказательств, на практике брокеры часто заключают договоры перестрахования с перестраховщиками, а только потом выпускают свою ковер-ноту, дата которой более поздняя, чем дата подписания перестраховочных договоров с перестраховщиками. Аналогичная ситуация может практиковаться и при привлечении ко-брокера –дата ковер-ноты ко-брокера может быть более ранней, чем дата ковер-ноты размещающего брокера (т. 20 л. 104-162).

Налоговый орган необоснованно ссылается на ответ компетентных органов Малайзии (т. 10 л. 14-17), поскольку полученный ответ не содержит никаких сведений относительно периода совершения операций перестрахования с привлечением брокера ReunionAG – 2014-2015 годы.

Инспекция, ссылаясь на ответ, полученный от компетентных органов Малайзии, в обоснование фиктивности операций между Обществом и ReunionAG, не учитывает следующие обстоятельства: спорные операции с брокером ReunionAG имели место в период с июля 2014 года по ноябрь 2015 года.

В то же время запрос в адрес малайзийских компетентных органов, равно как и полученный от них ответ, касались исключительно операций, имевших место в 2016 году.

 Другими словами, указанный документ не может служить доказательством каких-либо обстоятельств или фактов, имевших место в 2014-2015 годах; запрос касался лишь тех операций, в рамках которых Ингосстрах выплачивал перестраховочную премию в адрес EARBC.

В этой связи в ответе на запрос отсутствует информация о том, каким образом ERABC взаимодействовал с какими-либо иными брокерами, в том числе, ReunionAG, и в адрес каких перестраховщиков перечислял премию, полученную от иных, кроме Ингосстраха, компаний. Солотвественно доводы, приведенные Инспекцией в Пояснениях от 16.09.2020 (т. 20 л. 5-13), со ссылкой на ответ Малайзийских налоговых органов в обоснование отсутствия фактов перестрахования с участием брокера ReunionAG не состоятельны; ссылка Налогового органа на то, что согласно ответу компетентных органов Малайзии «никаких транзакций между СПАО «Ингосстрах» и компаниями Chauser, Amlin и Markel выявлено не было», не может опровергать реальность размещения рисков Общества в перестрахование. Никаких транзакций между Обществом и указанными управляющими агентами Синдикатов Ллойда и не могло быть, так как размещение рисков с привлечением брокера не предполагает наличие прямых контактов между перестрахователем и перестраховщиками. При этом уточнение Инспекции, что под транзакцией подразумевался «бизнес-процесс по размещению страховых рисков Общества у Синдикатов Ллойда», во-первых, носит предположительный характер, поскольку не следует из ответа компетентных органов Малайзии, а во-вторых, не позволяет распространять ответы письма на вопросы об операциях 2016 года на операции, относящиеся к 2014-2015 годам. Другими словами, указанный документ не может служить доказательством фиктивности операций между Обществом и компанией ReunionAG, имевших место в 2014-2015 годах. При этом данный документ служит бесспорным доказательством реальности операций по перестрахованию рисков Общества в фактически действующей в спорный период и лицензированной страховой компании Nox.

Следует отметить, что реальность осуществления брокером ReunionAG брокерской деятельности подтверждена официальным ответом, полученным Налоговым органом от налоговых органов Швейцарии (т. 10 л. 6-13), о направлении которого в адрес своих налоговых органов ReunionAG уведомлял Общество еще на стадии подготовки Возражений по Акту.

Кроме того, в материалах дела имеется копия протокола осмотра нотариусом электронной переписки между сотрудниками компании ReunionAG и сотрудниками Общества, которая подтверждает взаимодействие с брокером по вопросу урегулирования убытка (т. 5 л. 50-53, т. 6 л. 27-127). Этот убыток не был реализован в связи с отказом со стороны Общества в выплате страхователю по оригинальному договору, однако состоявшаяся между Обществом и компанией ReunionAG переписка по вопросу урегулирования убытка в полной мере подтверждает реальность деятельности брокера, то есть выполнение им всего спектра действий, присущих деятельности страхового брокера в сфере международного страхования.

Таким образом, имеющиеся в материалах налоговой проверки доказательства бесспорно подтверждают реальность деятельности компании ReunionAG и взаимодействие Общества с брокером в рамках наступившего страхового случая, что со всей очевидностью не могло состояться в случае, если бы операции с брокером действительно были фиктивными.

Таким образом, безусловных и неопровержимых  доказательств фиктивности операций по ковер-нотам между Обществом и ReunionAG Налоговый орган в ходе проверки не собрал, в то время как в материалах проверки имеется исчерпывающий объем доказательств, подтверждающих реальность деятельности компании ReunionAG, а так же соответствие действий Общества по подтверждению факта размещения страховых рисков в перестрахование обычаям делового оборота в сфере международного перестрахования и проявления Обществом должной осмотрительности при заключении договоров.

2) Размещение страховых рисков в перестрахование через страхового брокера EARBC.

Основанием для вывода Налогового органа о фиктивности операций со страховым брокером EARBC послужил выявленный в ходе проверки факт нарушений, допущенных брокером при размещении рисков Общества в перестрахование, что выразилось в самостоятельной замене брокером перестраховщика и неуведомлении Общества об этом обстоятельстве.

Так, Обществом в Налоговый орган при проверке были представлены ковер-ноты с указанием в качестве перестраховщика синдикатов Ллойда, полученные от брокера при заключении договора, и соответствующие подписные листы (т. 3 л. 88-128). Однако от компетентных органов Малайзии налоговым органом в ходе проверки была получена информация и документы, подтверждающие размещение страховых рисков Общества в иной страховой компании – NoxReinsuranceCompanyLimited (далее – компания Nox). При этом налоговый орган ссылается на отсутствие у компании Nox рейтинга, рекомендованного ЦБ РФ, как на ключевой довод, подтверждающий нарушение Обществом условий, предусмотренных ст. 54.1 НК РФ.

Обществом в материалы дела были представлены документы, подтверждающие правовой статус страховой компании Nox в период действия спорных договоров перестрахования, которые были им получены после ознакомления с Актом проверки (т. 5 л. 54-68): Свидетельство о регистрации компании BerthReinsuranceCompany, Ltd. от 15 июня 2005 года; Лицензия на осуществление страховой деятельности, выданная компании BerthReinsuranceCompany, Ltd. 20 июня 2005 года; Свидетельство о смене наименования компании BerthReinsuranceCompany, Ltd. на NoxReinsuranceCompany, Limited от 16 января 2009 года; Свидетельство о ликвидации компании NoxReinsuranceCompany, Limited от 29 июня 2018 года; Открытая информация по международным коммерческим компаниям из Международного Финансового Центра Сент-Люсии.

Указанные документы в полной мере подтверждают, что риски, переданные в перестрахование, были в действительности приняты действующей лицензированной страховой компанией.

Выводы Налогового органа о фиктивности операций со ссылкой на факт замены брокером перестраховщика, изложенные в Решении, содержат внутреннее противоречие, поскольку Инспекция: с одной стороны, собрал бесспорные доказательства размещения брокером страховых рисков Общества в перестрахование, получив соответствующее подтверждение от компетентных органов Малайзии о реальном характере деятельности страхового брокера и перечислении им в пользу действующей и лицензированной страховой компании Nox полученных от Общества страховых премий; с другой стороны, пришел к выводу о фиктивности операций, фактически руководствуясь единственным обстоятельством – рейтинг компании Nox не соответствует рекомендованному ЦБ РФ.

При этом, проведя допросы сотрудников общества, которые подписывали ковер-ноты по спорным операциям с брокером EARBC, Налоговый орган установил, что сотрудниками Общества подписывались ковер-ноты с указанием в качестве перестраховщика синдикатов Ллойда, при этом о компании Nox Обществу стало известно только по итогам ознакомления с материалами налоговой проверки.

На стр. 16-17 отзыва Налоговый орган ссылается на протоколы допросов сотрудников Общества ФИО12 и ФИО13 от 18.04.2019 № ИНГ/19/1д (т. 9 л. 106-111) и от 24.04.2019 ИНГ/19/3д (т. 9 л. 100-105), утверждая, что эти сотрудники Общества «ничего не знают о компании EuroAsian Reinsurance Broker Corporation» (EARBC), через которую в качестве ко-брокера работала компания Reunion AG.

 Однако, это утверждение Налогового органа в Отзыве противоречит содержанию протоколов допросов, в которых речь идет лишь о том, на каких условиях подписывались ковер-ноты с компанией EARBC как с брокером – с указанием синдикатов Ллойда или компании Nox в качестве перестраховщиков. И именно на этот вопрос сотрудники ответили, что о компании Nox сотрудники ничего не знали, поскольку не работали с ней. При этом допрошенные сотрудники подтвердили факт подписания ими ковер-нот с компанией EARBC как с брокером с указанием синдикатов Ллойда в качестве перестраховщиков, а вопросов, касающихся ковер-нот между Обществом и компанией Reunion AG при проведении допросов сотрудникам не задавали. Это в полной мере подтверждает доводы Общества о том, что замена перестраховщика со стороны EARBC носила самовольный характер, и Общество вплоть до проведения проверки не было осведомлено об этом факте, поскольку страховых случаев, покрытых условиями перестрахования, в периоде действия договоров перестрахования не происходило. Однако, данный факт не свидетельствует о умышленном выводе Заявителем денежных средств за рубеж.

Более того, Обществом в материалы дела представлены протоколы нотариального осмотра интернет-страниц, проведенного с участием представителей Налогового органа, отражающие сведения о содержании электронной переписки между сотрудниками Общества и брокера EARBC (т. 5 л. 69-136, протокол о производстве осмотра письменных доказательств от 03.07.2019).

Осмотренная нотариусом в присутствии представителей Налогового органа электронная переписка подтверждает, что Общество при заключении договоров перестрахования: а) получило от страхового брокера сканы подписанных ковер-нот в той редакции, в которой они были представлены Обществом в рамках налоговой проверки, то есть с указанием Синдикатов Ллойда в качестве перестраховщиков; б) Общество получило от брокера сканы подписных листов, подписанных со стороны Синдикатов Ллойда, что послужило основанием для учета соответствующей доли перестраховщика в страховых резервах Общества.

Представленные Обществом доказательства достоверно подтверждают отсутствие у Общества умысла на искажение фактов хозяйственной жизни. Кроме того, с учетом сложившихся обычаев делового оборота в международном страховании, получение от брокера подписных листов не давало Обществу какого-либо повода для сомнений в надлежащем исполнении брокером своих обязательств. Другими словами, имеющиеся в материалах дела доказательства подтверждают, что Общество при заключении договора перестрахования через брокера EARBC и перечислении перестраховочной премии исходило из того, что перестраховщиком по этим договорам являются синдикаты Ллойда.

Сомнения в надлежащем исполнении обязательств со стороны брокера у Общества за весь период действия договоров перестрахования не возникли, поскольку соответствующих страховых случаев, покрытых договорами перестрахования, не наступало. В связи с этим у Общества отсутствовала объективная возможность установить факт нарушения брокером условий ковер-нот (несогласованной замены перестраховщика без последующего уведомления Общества).

Налоговый орган при вынесении Решения проигнорировал доказательства в виде протоколов нотариального осмотра электронной переписки, указав, что для полноценного исследования переписки необходим доступ к почтовым серверам, кроме того, проведенный осмотр не исключает «наличия электронных писем от брокера NoxReinsuranceCompanyLtd., содержащих иную информацию, в другой папке или на другом компьютере налогоплательщика; а также что какие-либо электронные письма от брокера NoxReinsuranceCompanyLtd. были удалены».

Тем самым Налоговый орган предлагает отклонить представленные Обществом доказательства, требуя от Общества доказать отрицательный факт (отсутствие у Общества иных доказательств, которые бы подтверждали позицию Инспекции), в то время как в силу положений ст. 65 АПК РФ и п. 5 ст. 200 АПК РФ бремя доказывания законности оспариваемого решения лежит на налоговом органе.

Кроме того, доказывание отрицательных фактов является в большинстве случаев либо невозможным, либо затруднительным, и нарушает принцип состязательности сторон (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 29.10.2018 № 308-ЭС18-9470 по делу № А32-42517/2015, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.06.2015 по делу № 305-ЭС15-2572, А40-51637/2014, Определение ВАС РФ от 29.04.2013 № ВАС-4559/13 по делу № А68-4148/12).

Учитывая презумпцию добросовестности налогоплательщиков, в отсутствие контрдоказательств, собранных Налоговым органом, отклонение доказательств в виде протоколов нотариального осмотра интернет-страниц по основаниям, изложенным Инспекцией в Решении, суд считает необоснованным.

На стр. 10-11 отзыва Налоговый орган ссылается на факт непредставления Заявителем оригиналов ковер-нот по операциям перестрахования, совершенным с привлечением брокера EARBC. При этом Общество сообщало о выявленном отсутствии оригиналов в налоговый орган в ходе проверки со ссылкой на наличие скан-копий подписанных документов, полученных от брокера, которые приняты в учете в качестве документов, подтверждающих операции перестрахования.

Налоговый орган указывает, что «Общество не уточняет, какие именно копии: содержащие данные о перестраховщиках – синдикатах Ллойда или называющие перестраховщиком компанию Nox Reinsurance Company Limited (регистрация - остров Сент-Люсия), по мнению Налогоплательщика, свидетельствуют о наличии между сторонами договорных отношений и принимаются в качестве подтверждения хозяйственных операций». Эта ссылка Налогового органа не состоятельна, поскольку в ходе проверки Обществом были представлены только те ковер-ноты, которые в действительности подписывались с брокером при заключении договоров перестрахования со стороны Общества, то есть те, в которых указаны синдикаты Ллойда в качестве перестраховщиков.

 При этом Налоговый орган участвовал в нотариальном осмотре переписки (т. 5 л. 69-136, протокол о производстве осмотра письменных доказательств от 03.07.2019), в рамках которой Обществом были получены соответствующие ковер-ноты и подписные листы, подтверждающие факт заключения договоров перестрахования и принятия синдикатами Ллойда рисков в перестрахование. Именно эти ковер-ноты были представлены Обществом в ходе налоговой проверки. При этом доказательства осведомленности Заявителя о нарушении брокером условий ковер-нот, а соответственно – умышленного искажения Обществом хозяйственных операций, в материалы дела Налоговым органом не представлены.

По основаниям признания спорных сделок фиктивными доводы Налогового органа, изложенные на стр. 70-75 Решения, сводятся к тому, что реальный перестраховщик компания Nox не обладает рекомендованным ЦБ РФ рейтингом, в силу чего спорные сделки, заключенные с привлечением брокера EARBC, «не имели какого-либо разумного объяснения с позиции их заключения при осуществлении страховой деятельности, а имеет свой целью уменьшение налоговых обязательств» (стр. 71 Решения).

Таким образом, Налоговый орган вменяет Обществу в вину выбор перестраховщика, не соответствующего рекомендованному рейтингу ЦБ РФ, и квалифицирует это обстоятельство как свидетельствующее об отсутствии деловой цели при совершении сделки и ее направленности на уменьшение налоговых обязательств.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что логика Инспекции по эпизоду перестрахования через брокера EARBC сводится к тому, что расходы в виде спорной перестраховочной премии не могли быть учтены даже в случае, если бы брокер известил и (или) согласовал замену брокера на компанию Nox.

Указанные доводы Налогового органа не могут быть приняты во внимание по следующим причинам.

Так, из доказательств, представленных в материалы дела, следует, что Общество не выбирало компанию Nox в качестве перестраховщика – брокер EARBC сообщил Обществу о передаче рисков в перестрахование в Синдикаты Ллойда и представил соответствующие этой информации ковер-ноты и подписные листы.

Общество не было уведомлено о самовольной замене перестраховщика со стороны брокера, этот факт стал известен Обществу только в ходе налоговой проверки от налогового органа, то есть уже по истечении срока действия договоров.

В силу отсутствия у Общества информации о замене перестраховщика у Общества отсутствовали правовые основания: для подачи уведомления о контролируемых сделках в отношении договоров перестрахования, заключенных с привлечением брокера EARBC; для отражения компании Nox в качестве получателя средств в документах, представленных банку как агенту валютного контроля; для отражения компании Nox как имеющей долю в перестраховании в отчетности, представляемой в ЦБ РФ.

Поскольку Налоговый орган не привел ни одного доказательства того, что Общество знало или должно было знать о нарушениях договора, допущенных брокером, доводы Инспекции о ненадлежащем выборе перестраховщика, нарушении положений законодательства о ТЦО и валютного законодательства, и отсутствии деловой цели в действиях Общества основаны на искаженной интерпретации фактических обстоятельств заключения спорных сделок перестрахования.

Статья 294 НК РФ не содержит каких-либо дополнительных требований к перестраховщикам в целях учета перестраховочных премий в составе расходов для налога на прибыль. Поэтому даже в случае, если бы в качестве перестраховщика выступала компания Nox в соответствии с подписанными Обществом ковер-нотами, это обстоятельство само по себе не могло бы служить основанием для отказа в учете перестраховочных премий в составе расходов.

В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 294 НК РФ в состав расходов страховых организаций включаются «суммы страховых премий (взносов) по рискам, переданным в перестрахование. Положения настоящего подпункта применяются к договорам перестрахования, заключенным российскими страховыми организациями с российскими и иностранными перестраховщиками и брокерами».

Одной из основных гарантий обеспечения финансовой устойчивости страховщика является перестрахование (п. 1 ст. 25 Закона РФ № 4015-1 от 27.11.1992 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее – Закон об ОСД)).

В соответствии со ст. 967 ГК РФ риск выплаты страхового возмещения может быть застрахован полностью или частично у другого страховщика (перестраховщика). Перестрахование – это деятельность по страхованию одним страховщиком (перестраховщиком) имущественных интересов другого страховщика (перестрахователя), связанных с принятым последним по договору страхования (основному договору) обязательством по страховой выплате (ст. 13 Закона об ОСД). В отношении перестрахования законодательством закреплено только одно ограничение – не подлежит перестрахованию риск выплаты по договору страхования жизни.

Страховщики разрабатывают и утверждают положение о страховых резервах по страхованию иному, чем страхование жизни, согласно критериям регулятора, в которых учитывается доля перестраховщиков. Так, в период с 2002 года по 13.02.2017 действовал Приказ Минфина № 51н от 11.06.2002, а с 14.02.2017 действует Положение ЦБ РФ № 558-П от 16.11.2016. Порядок расчета доли перестраховщиков в страховых резервах устанавливается самостоятельно.

В соответствии с Указанием Банка России № 3444-У от 16.11.2014, в целях определения долей перестраховщиков в страховых резервах иностранные перестраховщики должны были соответствовать следующим требованиям: (а) иметь право на осуществление перестрахования в соответствии с национальным законодательством государства, на территории которого они учреждены; (б) иметь рейтинг одного из рейтинговых агентств не ниже границы, установленной Банком России.

В то же время, не соответствие перестраховщика определенному рейтингу может иметь такое последствие как невозможность принятия доли такого перестрахования в покрытие страховых резервов, если такое указание выпущено регулятором, но экономическая сущность управления предпринимательским риском для целей надлежащего исполнения обязательств по договорам страхования перед клиентами от этого не меняется.

 Заключение договоров с перестраховщиками, вне зависимости от их рейтинга, правомерно, носит экономически обоснованный характер и направлено на обеспечение финансовой устойчивости страховой компании.

Другими словами, заключение договоров перестрахования с перестраховщиком, не соответствующим рекомендованному ЦБ РФ рейтингу, не только не противоречит положениям отраслевого законодательства, но и не может признаваться экономически необоснованным, если является частью механизма эффективного управления предпринимательскими рисками страховой компании наряду с перестрахованием у «рейтинговых» перестраховщиков.

При этом, поскольку ст. 294 НК РФ не содержит никаких ограничений (требований) в части статуса брокеров или перестраховщиков в целях признания в составе расходов перестраховочных премий, постольку право на их учет в составе расходов при условии реальности операций перестрахования не зависит от соответствия перестраховщика рейтингу, рекомендованному Банком России как регулятором страховой деятельности. 

Отказ в учете перестраховочных премий в полном объеме, без учета страховой премии, которая была фактически уплачена компании Nox, размещение рисков в которой установлено самим Налоговым органом, нарушает право Общества на установление в результате налоговой проверки действительного размера налоговых обязательств.

Согласно ст. 32 НК РФ налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, который предполагает обеспечение реализации всех норм налогового законодательства — как обязывающих налогоплательщика, так и предоставляющих ему гарантии.

В силу п. 2 ст. 87 НК РФ целью налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах. А предметом таких проверок является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (ст. 88 и 89 НК РФ).

Из положений п. 1 ст. 3, п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 НК РФ также следует, что при вынесении решения по итогам налоговой проверки инспекцией должны быть определены реальные налоговые обязательства налогоплательщика, зафиксированы все факты неправильного исчисления налогов, повлёкшие за собой возникновение как недоимки, так и излишнего исчисления налога.

В Постановлении от 21.12.2018 № 47-П по жалобам ЗАО «Инкар», АО «Лизинговая компания «КАМАЗ» и АО «Новая перевозочная компания» Конституционный Суд РФ указал, что в силу конституционного требования о необходимости уплаты только законно установленных налогов и сборов во взаимосвязи с предписаниями ст. 15 и 18 Конституции РФ налоговую обязанность следует, среди прочего, понимать, как обязанность платить налоги в размере не большем, чем это установлено законом.

При этом и Конституционный Суд Р,  и Президиум ВАС РФ исходят из того, что задачей налогового контроля является объективное установление реального размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика. При этом в рамках налоговых проверок должен быть установлен действительный размер налоговой обязанности. Произвольно отказаться от исполнения этой обязанности налоговый орган не может. Учитывая преемственность названных правовых позиций, Верховный Суд РФ руководствуется аналогичными подходами. 

Таким образом, в ходе налоговой проверки налоговый орган обязан проверить правильность исчисления налогов и установить налоговые обязательства с учетом как занижения, так и завышения подлежащих уплате в бюджет сумм.

Согласно п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

По смыслу приведенной нормы с учетом толкования ВАС РФи Верховным Судом РФ, налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые во исполнение этих сделок финансово-хозяйственные операции.

Применительно к спорам о налоговой выгоде или о злоупотреблениях налоговыми правами это означает, что объем прав и обязанностей налогоплательщика должен определяться исходя из подлинного экономического содержания соответствующих операций.

Подтверждением этому является позиция СКЭС ВС РФ, которая в Определении от 06.03.2018 № 304-КГ17–8961 по делу ОАО «СУЭК-Кузбасс» пришла к следующему выводу: «… выявление необоснованной налоговой выгоды предполагает доначисление суммы налога, подлежащей уплате в бюджет таким образом, как если бы налогоплательщик (налоговый агент) не злоупотреблял правом, а не применение дополнительной санкции. … иной подход по существу означал бы применение к налогоплательщику меры юридической ответственности, не установленной законодательством, что недопустимо».

Этот подход также корреспондирует п. 3 ст. 3 НК РФ, закрепляющему общеправовой принцип обоснованности налогообложения, согласно которому налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

Следовательно, в случае претензий о необоснованности налоговой выгоды или о злоупотреблении налоговыми правами на налоговом органе лежит безусловная обязанность проверить правильность исчисления налогов и установить объективные налоговые обязательства налогоплательщика. Игнорирование данной обязанности означает злоупотребление налоговым органом своими правами.

Изложенные положения налогового законодательства, возлагающие на налоговый орган обязанность установить объективные налоговые обязательства налогоплательщика, не изменились с введением в действие ст. 54.1 НК РФ. Следовательно, ссылки налогового органа в Решении на ст. 54.1 НК РФ не исключают его обязанности установить действительные налоговые обязательства Общества при проверке правильности исчисления налогов.

Более того, суд учитывает, что в данном случае ссылка Налогового органа на ст. 54.1 НК РФ неправомерна, поскольку бесспорные доказательства умышленного искажения хозяйственных операций Обществом отсутствуют (отсутствуют основания для применения п. 1 ст. 54.1 НК РФ), в действиях Общества имеется деловая цель (отсутствуют основания для применения подп. 1 п. 2 ст. 54.1 НК РФ), сделки по размещению страховых рисков, заключенные с иностранными страховыми брокерами, ими же и были фактически исполнены (отсутствуют основания для применения подп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ).

Таким образом, Налоговый орган в Решении фактически ставит под сомнение не реальность заключенных Обществом сделок при посредничестве брокера EARBC и не правовую квалификацию соответствующей страховой премии, а обоснованность данных выплат в пользу компании Nox, не имеющей кредитного рейтинга, рекомендованного ЦБ РФ.

Собранные Налоговым органом доказательства свидетельствуют о фактическом размещении страховых рисков Общества у действующего лицензированного перестраховщика компании Nox.

При этом Налоговый орган отказывает Обществу в учете страховой премии, уплаченной через EARBC, в полном объеме.

Между тем, обязанность Налогового органа установить действительный размер налоговых обязательств предполагает, что налоговый орган в любом случае не вправе был исключать из расчета налоговой базы, по меньшей мере, сумму страховой премии, фактически перечисленной брокером в адрес компании Nox, осуществившей перестрахование, поскольку учет данной премии в составе расходов Общества соответствует ст. 294 НК РФ и ст. 252 НК РФ.

Отказ в учете перестраховочных премий в полном объеме, без учета страховой премии, полученной компанией Nox, нарушает право Общества на справедливое налогообложение и представляет собой злоупотребление со стороны налогового органа.

Оценив в совокупности доказательства, представленные сторонами в материалы дела, суд считает, что Налоговый орган фактически возлагает на Общество дополнительное налоговое бремя в связи с допущенными его контрагентом нарушениями гражданско-правового характера, что противоречит налоговому законодательству РФ и практике его применения.

В Решении Налоговый орган в качестве одного из доводов в пользу фиктивности операций по перестрахованию особо подчеркивает, что ненадлежащее исполнение брокером Общества своих обязательств по размещению риска на рынке перестрахования лишает Общество права получить страховое возмещение при наступлении страхового случая, что, в свою очередь, лишает Общество права на учет расходов в виде перестраховочной премии для целей налогообложения.

Данный довод Налогового органа противоречит положениям налогового законодательства РФ, которое не обусловливает право страховых компаний на учет перестраховочных премий фактом получения страхового возмещения от перестраховщика.

Так, во всех перестраховочных ковер-нотах, подписанных компанией Reunion AG и Обществом, предусмотрено положение, которым установлено, что применимым правом является право Российской Федерации (см. раздел «Arbitrationclause» или «LawandJurisdiction» ковер-нот, выданных Обществу).

Более того, аналогичная оговорка о применимом праве предусмотрена всеми ковер-нотами, выданными EARBC в адрес компании ReunionAG (см. раздел «Применимое право» переведенных на русский язык ковер-нот).

В силу ст. 310 ГК РФ страховой брокер должен исполнять обязательства надлежащим образом в соответствии с условиями такого обязательства, а в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства страховой брокер несет гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Согласно положениям ковер-нот, подписанным между страховым брокером (компанией ReunionAG) и Обществом, страховой брокер обязуется разместить соответствующий риск Общества у перестраховщиков.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 310 ГК РФ).

 В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

При этом в силу п. 2 той же статьи ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

 Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Таким образом, Общество, как сторона, надлежащим образом исполнившая свое обязательство по оплате перестраховочной премии в рамках отношений с брокером, становится по отношению к брокеру кредитором в случае, если выявляется факт нарушения последним своих обязательств по размещению рисков в перестрахование.

При этом, исходя из приведенных выше норм ГК РФ об общих принципах полного возмещения убытков вследствие нарушения обязательств, Общество вправе претендовать: (а) на возмещение убытков, определяемых размером уплаченной в адрес брокера перестраховочной премии – если на момент выявления факта неисполнения обязательства страховой случай по договору перестрахования не наступил; либо (б) на возмещение убытков, определяемых суммой страхового возмещения, предусмотренного договором перестрахования, которое Общество не получило вследствие ненадлежащего исполнения брокером своих обязательств по размещению рисков в перестрахование, – если на момент выявления факта неисполнения обязательства страховой случай по договору перестрахования наступил.

Другими словами, в случае выявления Обществом факта неисполнения компанией ReunionAGобязательств по размещению переданных ей в перестрахование рисков Общество в любом случае имело бы право на возмещение своих убытков.

 При этом сумма возмещенных Обществу убытков подлежит учету в составе внереализационных доходов для целей налога на прибыль организаций (п. 3 ст. 250 НК РФ), что фактически приводит к нейтрализации налоговых последствий операций перестрахования в том случае, если брокер ненадлежащим образом исполнит свои обязательства.

Гражданско-правовой механизм возмещения убытков и установленный порядок налогообложения полученного возмещения призваны обеспечить защиту интересов бюджета в случае нарушения хозяйствующим субъектом своих обязательств, и потому даже фактически допущенные нарушения обязательств не требуют вмешательства налоговых органов в гражданско-правовые отношения.

В данном конкретном случае Налоговый орган только на основании предположения о возможности нарушения контрагентом Общества своих обязательств возлагает на Общество дополнительные налоговые обязательства. Такие действия Налогового органа противоречат как НК РФ, так и правовым позициям высших судебных инстанций, в том числе, Конституционного Суда РФ.

Таким образом, сам факт нарушения страховым брокером своих обязательств перед Обществом не может влиять на право Общества на учет перестраховочных премий для целей налогообложения.

Это обусловлено тем, что ни статья 252 НК РФ, устанавливающая общие принципы признания расходов для целей налогообложения, ни подп. 3 п. 2 ст. 294 НК РФ, прямо предусматривающий в составе расходов суммы страховых премий по рискам, переданным в перестрахование (по договорам с российскими и иностранными перестраховщиками и брокерами), не обусловливают право на учет таких расходов фактом наступления страхового случая и/или получения страхового возмещения по договору перестрахования.

Такая логика законодателя в полной мере отвечает специфике страховой деятельности, поскольку на момент размещения риска в перестрахование вероятность наступления страхового случая является непрогнозируемой для страховой компании, что и отражает рисковую суть страховой деятельности, при этом право на учет расходов на перестрахование прямо предусмотрено НК РФ в составе расходов страховой организации и никак не зависит от факта наступления страхового случая.

Правовая позиция о недопустимости возложения негативных налоговых последствий в результате нарушений гражданского законодательства в отсутствие прямого указания на такие последствия в НК РФ, выражена в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» и остается актуальной по сей день.

Так, в указанном Постановлении Пленум ВАС РФ констатировал, что «невыполнение налогоплательщиком при осуществлении хозяйственной деятельности тех или иных предписаний, установленных как публично-правовыми, так и гражданско-правовыми нормами (например, неполучение в необходимых случаях лицензии, иных разрешений или согласований; неосуществление регистрации договора и т.п.) влечет неблагоприятные для него налоговые последствия (например, невозможность использовать освобождение от налогообложения конкретных операций, применять налоговые вычеты, заявлять налог к возмещению из бюджета и др.) лишь в том случае, если это прямо предусмотрено положениями части второй Кодекса».

Налоговый орган, вменяя Обществу дополнительное налоговое обязательство в связи с неправомерным фактом замены брокером перестраховщика, то есть нарушением последним условий гражданско-правового договора, не учитывает следующих фактических обстоятельств.

Страховой брокер осуществляет управление размещенными рисками, в том числе, уполномочен осуществлять в интересах Общества урегулирование убытка при наступлении страхового случая.

Кроме того, в соответствии с условиями всех подписанных с EARBC ковер-нот отношения по ним регулируются российским правом.

В этой связи факт замены брокером перестраховщика мог быть не установлен Обществом даже при наступлении страхового случая, поскольку именно брокер «собирает» с перестраховщиков страховые суммы в соответствующей доле, и именно от брокера Общество фактически их получает.

Таким образом, при наступлении страхового случая и получении брокером возмещения от страховой компании Nox, которое подлежит включению в доходы для целей налога на прибыль, Общество, с высокой степенью вероятности, осталось бы в неведении относительно фактического перестраховщика.

Следуя логике Налогового органа, и в этой ситуации расходы на перестраховочную премию должны быть исключены из расчета налоговой базы при том, что основания для исключения из состава доходов фактически полученного страхового возмещения отсутствуют. Тем самым, расход, направленный на получение дохода и фактически приведший к доходу (получению страхового возмещения в рамках перестрахования), не учитывался бы при налогообложении.

 Подобный подход является нарушением принципа экономического основания налога, предусмотренным ст. 3 НК РФ, а также прямым нарушением ст. 252 НК РФ, в соответствии с которой в составе расходов учитываются все затраты, направленные на получение дохода.

Ссылка Общества об отсутствии прямых контактов с перестраховщиками даже при возникновении страхового случая подтверждается существующей практикой взаимодействия со всеми брокерами в сфере международного перестрахования. В частности, в материалы дела Обществом представлены доказательства (т. 6 л. 1-8), подтверждающие, что урегулирование убытка по договору перестрахования, заключенному через иностранного страхового брокера, осуществлен путем зачета прав требования по возмещению убытка против обязательства по уплате перестраховочной премии в пользу брокера.  

3. В материалы дела представлены исчерпывающие доказательства отсутствия умысла на искажение фактов хозяйственной жизни и наличия деловой цели в действиях Общества.

Так, при вынесении решения суд учитывает следующие обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела:

а) налоговый орган не приводит доказательств того, что Общество знало или должно было знать о замене перестраховщика, произведенного брокером без предварительного согласования (в случаях, когда такое согласование требуется по условиям ковер-нот) или без последующего уведомления Общества;

б) в ходе проверки не установлено взаимозависимости или подконтрольности Общества и брокеров или перестраховщиков - получателей денежных средств в виде перестраховочных премий;

в) Налоговый орган не ссылается на факт возврата денежных средств, перечисленных в адрес брокера, в распоряжение Общества или аффилированных с ним лиц.

В то же время, в Письме ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-7/16152@ «О применении норм Федерального закона от 18.07.2017 № 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации» указано: «Об умышленных действиях налогоплательщика могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, установленные факты осуществления транзитных операций между взаимозависимыми или аффилированными участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, в том числе через посредников, с использованием особых форм расчетов и сроков платежей, а также обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников хозяйственной деятельности и т.п.».

В Письме ФНС от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@ «О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации» указано: «При установлении обстоятельств, свидетельствующих, что основной целью заключения налогоплательщиком сделки (операции) являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а получение налоговой экономии, налоговые органы должны доказать, что такая сделка (операция) не имеет какого-либо разумного объяснения с позиции хозяйственной необходимости ее заключения и совершения, а имеет своей целью лишь уменьшение налоговых обязательств, и (или) является частью схемы, основной целью которой является уменьшение налоговых обязательств».

Ни одно из указанных обстоятельств Налоговым органом не установлено.

Между тем, в соответствии со сложившейся правоприменительной практикой, основанием для квалификации операций в качестве фиктивных служат только доказанные налоговым органом обстоятельства, однозначно свидетельствующие о наличии умысла налогоплательщика на получение налоговой экономии, о которой, в частности, могут свидетельствовать только факты взаимозависимости или подконтрольности получателя или распорядителя денежных средств налогоплательщику, которому вменяется подобное налоговое правонарушение, либо доказанные факты «обналичивания» денежных средств, учтенных налогоплательщиком при исчислении своих обязательств в качестве расходов или вычетов (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.02.2015 N Ф05-16809/2014 по делу N А40-167530/13, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.02.2016 N Ф01-13/2016 по делу N А82-2714/2015, Постановление ФАС Московского округа от 16.08.2013 по делу N А40-30039/12-90-142 и др.).

В ходе налоговой проверки Общества такие обстоятельства налоговым органом не установлены. Поэтому квалификация спорных операций в качестве фиктивных является необоснованной и противоречит ст. 54.1 НК РФ и правоприменительной практике по вопросам обоснованности налоговой выгоды.

При этом ссылка Налогового органа в объяснениях от 16.11.2020 на судебную практику в обоснование довода об отсутствии необходимости в доказывании такого рода фактов не состоятельна. Анализ упомянутых судебных актов, напротив, свидетельствует, что в рамках настоящего спора отсутствуют те обстоятельства, которые могут свидетельствовать о фиктивности спорных договоров перестрахования, заключенных Заявителем, поскольку доказательства умышленных действий Заявителя, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, Инспекцией не собраны.

Так, дела № А40-32095/09-76-143, А40-93187/10-13-424, А40-40756/11-20-176, А40-70378/10-111-352, А40-68921/11-20-291, A40-149432/2012-108-250 объединяет одно фактическое обстоятельство – стороной отношений в рамках договоров перестрахования во всех указанных спорах являлись компании (как брокеры, так и перестраховщики), которые входили в единую группу компаний, непосредственное руководство которыми осуществлялось неким физическим лицом, в отношении которого было возбуждено уголовное дело. При этом следствием в рамках расследования данного уголовного дела установлено, что указанное лицо вступало в сговор с руководителями сторонних организаций и осуществляло пособничество в уклонении от уплаты налогов в особо крупном размере. Во всех указанных делах доказаны факты обналичивания денежных средств, а также умысел перестрахователей на получение необоснованной налоговой выгоды посредством взаимодействия с организациями, контролируемыми лицом, оказывающим услуги по обналичиванию денежных средств.

Таким образом, в приведенных Инспекцией  делах вина налогоплательщика была признана судами доказанной на том основании, что в рамках расследования уголовного дела в отношении лица, контролирующего фирмы-однодневки, были установлены такие фактические обстоятельства, которые не только исключают проявление должной осмотрительности перестрахователями, но и подтверждают умышленную форму их вины.

В настоящем же споре ни одного такого доказательства налоговым органом не собрано: не установлено ни фактов взаимозависимости или подконтрольности контрагентов Обществу; ни фактов кругового движения перечисленных в оплату перестраховочных премий денежных средств;  ни их возврата в распоряжение лиц, каким-либо образом связанных или аффилированных с Обществом. Заявителем же доказано проявление должной осмотрительности при заключении договоров со страховыми брокерами ( Заявитель не знал, не предполагал и не должен был знать или предполагать, что эти лица допустят нарушения своих гражданско-правовых обязательств), при этом контрагенты имели определенную деловую репутацию не только на российском, но и на международном страховом рынке (перестрахование с их привлечением осуществлял не только Заявитель). Кроме того, Заявитель действовал в рамках поведения, ожидаемого от разумного участника хозяйственного оборота (в материалах дела имеются бесспорные доказательства соответствия поведения Заявителя обычаям делового оборота в сфере международного перестрахования с участием брокеров), что в соответствии с правовой позицией СКЭС ВС РФ, выраженной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.05.2020 № 307-ЭС19-27597 по делу № А42-7695/2017 свидетельствует о проявлении достаточной степени осмотрительности в гражданском обороте и исключает возложение на налогоплательщика негативных налоговых последствий. 

Выводы судов, приведенные в Решении Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-1730/2010 от 29.03.2010, не являются релевантными к обстоятельствам настоящего спора по следующим причинам.

В указанном деле судом было установлено, что договоры перестрахования были заключены через брокера, не имеющего полномочий, причем на условиях, которые исключали возникновение страхового случая, покрываемого условиями перестрахования. Так, в соответствии с условиями договоров перестрахования в указанном деле договоры перестрахования были заключены налогоплательщиком на таких условиях, при которых требования к перестрахователю объективно не могли возникнуть в связи с тем, что лимиты выплат по основному договору страхования налогоплательщика во всех случаях были ниже, чем согласованный приоритет по договору перестрахования. В этой связи при возникновении любого страхового случая страховая компания просто не могла понести расходов на выплату страхового возмещения в размере, достигающем приоритет по договору перестрахования, что является основанием для обращения требования о выплате к перестраховщику. Это обстоятельства со всей очевидностью свидетельствует об отсутствии деловой цели при заключении налогоплательщиком договоров перестрахования.

В настоящем деле подобные обстоятельства отсутствуют. Так, в материалы дела Заявителем представлены детальные объяснения принципов формирования перестраховочного портфеля Заявителя, из которых однозначно следует, что спорные договоры факультативного перестрахования никогда не заключались на условиях, заведомо исключающих вероятность наступления страхового случая. В частности, не имели места ситуации, при которых приоритет по договору перестрахования превышал бы лимиты по основному договору страхования, риски по которому передавались в факультативное страхование.

Выводы судов, приведенные в Определении ВАС РФ от 31.07.2012 № ВАС-10171/12 по делу № А40-113094/11-115-344, не являются релевантными к обстоятельствам настоящего спора между Заявителем и Инспекцией по следующим причинам.

В указанном выше  деле установлены не только бесспорные факты нереальности операций, но и не было доказано проявление налогоплательщиком должной осмотрительности. Так, контрагенты налогоплательщика не имели управленческого и технического персонала, были лишены лицензии на осуществление страховой деятельности либо вообще не числились в реестре страховщиков, при этом договоры перестрахования со стороны вышеуказанных организаций подписаны неустановленными лицами. Другими словами, в этом деле имели место «классические» обстоятельства совершения операций с фирмами-однодневками, при этом проявление должной осмотрительности при заключении с такими организациями налогоплательщиком не доказано.

4. Доказательства наличия деловой цели в заключении договоров перестрахования с иностранными брокерами.

Вывод о налоговой экономии в качестве основной цели хозяйственной операции не может быть сделан, если целью сделки является «конкретная разумная хозяйственная (деловая) цель», то есть если налогоплательщик реализует бизнес-решение, характерное для предпринимательского оборота, которое может быть обосновано с точки зрения предпринимательского риска, и совершено налогоплательщиком в своем интересе, а не в интересах иного лица (например, с целью его скрытого финансирования).

Таким образом, подтверждение реальности хозяйственной операции в совокупности с доказательствами наличия деловой цели в действиях Общества исключает применение п. 2 ст. 54.1 НК РФ и квалификацию заключенных сделок как преследующих единственную цель в виде налоговой выгоды.

В соответствии с п. 7 ст. 8 Закона РФ от 27.11.1992 №4015-1 «Об организации страхового дела в РФ» (далее – Закон об ОСД) деятельность иностранных страховых брокеров на территории РФ не допускается, за исключением осуществления посреднической деятельности в качестве страхового брокера по перестрахованию и случаев, предусмотренных законодательством РФ.

Таким образом, иностранный страховой брокер не может оказывать услуги по привлечению клиентов по прямым договорам страхования для иностранных и российских страховых компаний, а может быть только посредником по операциям перестрахования.

Брокерская деятельность как в российском законодательстве, так и в международной практике перестрахования характеризуется тем, что брокер может действовать от своего имени.

В соответствии с п. 6 ст. 8 Закона об ОСД страховые брокеры по перестрахованию осуществляют деятельность на основании договора об оказании услуг по совершению юридических и иных действий по заключению, изменению, расторжению и исполнению договоров перестрахования от своего имени или от имени перестрахователей или перестраховщиков, но всегда за их счет.

Действуя от своего имени, страховой брокер участвует в процессе ценообразования и в определении сумм перестраховочных премий, перечисляемых перестраховщикам.

Указанную позицию подтверждает и европейское законодательство в области страхования.

Согласно подпункту «а» части 4 статьи 4 Директивы Европейского Парламента и Совета Европы №2002/92 ЕС от 09.12.2002 «О страховом посредничестве» и статьи 10 Директивы № 2016/97 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О дистрибуции страховых услуг» денежные средства, уплаченные потребителем (перестрахователем) посреднику, рассматриваются как уплаченные страховой или перестраховочной организации. Такая норма представляет одну из мер по защите прав потребителей страховых (перестраховочных) услуг, связанных с перечислением денежных средств через страховых посредников.

Таким образом, действия Общества по заключению договоров перестрахования с привлечением иностранных посредников в полной мере соответствуют правовому регулированию страховой деятельности как в России, так и за рубежом, то есть отражают обычные для предпринимательской деятельности Общества бизнес-операции, направленные на осуществление основного вида хозяйственное деятельности Общества – осуществление деятельности в области страхования.

При этом необходимость выхода Общества на зарубежные (международные) страховые рынке обусловлена следующими объективными причинами.

Акционерное общество «Российская Национальная Перестраховочная Компания» (далее – АО «РНПК») создано во исполнение Закона РФ № 363 от 03.07.2016 «О внесении изменений в Закон РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» решением своего единственного учредителя — Банка России, которому принадлежит 100% акций компании. АО «РНПК» была создана в 2016 г., а требование об обязательной цессии (передаче в перестрахование) в АО «РНПК» вступил в силу с 01.01.2017.

Однако, емкость российского страхового рынка ограничена, то есть реальная доступная перестраховочная емкость в России существенно ограничена.

При этом в соответствии с требованиями статьи 13 Закона РФ от 27.11.1992 № 4015-I «Об организации страхового дела в РФ» обязательная доля цессии (передачи рисков в перестрахование) в АО «РНПК» составляет 10% по каждому риску.

 Как пояснило Общество, выбор перестраховщиков основывается, в первую очередь, на их международных кредитных рейтингах, и, в целом, в список партнеров включаются только компании с адекватным рейтингом. Однако небольшое число компаний, не имеющих международного рейтинга, также могут поддерживать Общество с ограниченной долей рисков в тех случаях, когда есть необходимость в соблюдении принципа взаимности, либо когда размещение невозможно осуществить исключительно среди высокорейтинговых перестраховщиков.

На стр. 83-93 решения Налоговый орган приводит доводы, свидетельствующие, по его мнению, об отсутствии деловой цели в действиях Общества по заключению спорных договоров.

В частности, Инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

1) Общество не предоставило сведений по предварительным запросам котировок у перестраховщиков и брокеров по размерам перестраховочных премий, и внутренних котировок (предварительных актуарных расчетов), которые использовались при определении оптимальных размеров перестраховочных премий, что квалифицируется Инспекцией как не разумные действия, противоречащие деловой цели функционирования страховой компании;

2) Инспекция провела анализ условий пяти спорных договоров перестрахования, заключенных на базе эксцедента убытка, с точки зрения распределения оригинальной страховой премии между приоритетом и эксцедентом убытка, и пришла к выводу о том, что сделанное Обществом распределение существенно отклоняется в сторону завышения от распределения, смоделированного Инспекцией на основании теоретического подхода, известного в западной литературе как «треугольник Хайнриха»;

3) по переданным в перестрахование рискам не было выплат в пользу Общества со стороны перестраховщиков, в то время как по оригинальным договорам страхования Общество выплачивало возмещение убытков, что свидетельствует, по мнению Инспекции, о передаче в перестрахование менее рискованных объектов по сравнению с оставленными на собственном удержании.

Позиция Налогового органа, основанная на приведенных аргументах, является не состоятельной по следующим причинам.

Так, расчет величины перестраховочной премии, приведенный Налоговым органом в Решении, не обоснован.

Налоговый орган в обоснование фиктивности договоров перестрахования, заключенных с брокерами Reunion и EARBC, приводит в Решении расчет порядка сумм перестраховочных премий по договорам перестрахования на базе эксцедента убытка (стр. 89-93 Решения, т. 1, л. 54-143): № IGS-11-14 от 18.06.2014; № IGS-11-14-2015 от 18.06.2015; № 45102000121913/PD/BI/XL/ING от 29.07.2016; № IGS-03-15 от 02.12.2015;  № 1777/PDALL/XL/ING от 21.12.2016.

Расчет Налогового органа является результатом моделирования перестраховочных премий с учетом использования таблицы расчета доли премии, которая должна приходиться на нижние и верхние слои покрытия, от общей страховой премии.

Как было установлено в ходе судебного разбирательства, Налоговый орган, во-первых, исходил из некорректных данных о величине премии по оригинальным договорам страхования, а во-вторых, расчет основан лишь на небольшой части (одном из аспектов) расчета стоимости перестраховочной защиты, применяемом в практике страховщиков и перестраховщиков.

Так, на стр. 89-90 Решения Налоговый орган приводит следующие сведения о величине премии по оригинальным страховым полисам во взаимосвязи с величиной премий по договорам перестрахования, в том числе, по следующим оригинальному договору страхования № 451-021777/15:

В приведенной Налоговым органом таблице допущены ошибки в части размера страховой премии по оригинальному договору страхования. В действительности, данные о соотношении премий по оригинальному полису и по договору перестрахования должны быть следующие:

Это обусловлено тем, что согласно п. 7.2 дополнительного соглашения № 4 к договору страхования № 451-021777/15 от 27.11.15 (т. 22 л. 92) премия за период с 27.11.2015 по 26.11.2016 оплачивается первыми тремя платежами и составляет 206 276 047,00 руб., а премия на период с  27.11.2016  по 26.11.2017 оплачивается двумя платежами (4-ый и 5-ый платежи) и составляет 189 823 524,50 руб.; при этом договор перестрахования № 1777/PDALL/XL/ING  был расторгнут с 23/07/2017 года (т. 22 л. 93), в связи с чем в таблице приведены величины премий по оригинальному полису и по договору перестрахования за сопоставимый период – с 23.11.2016 по 23.07.2017, но с учетом расторжения договора перестрахования 23.07.2017.

Кроме того, моделирование возможной стоимости перестраховочной защиты, проведенное Налоговым органом, не соответствует практике оценки стоимости перестрахования. 

На практике оценка стоимости перестрахования (как и любая иная тарификация) складывается из следующих слагаемых: Стоимость перестрахования = Основная часть нетто ставки + Рисковая надбавка + Нагрузка для покрытия РВД (Расходов на ведение дела) и прибыли перестраховщика.

В Решении Налоговым органом приводится расчет лишь первой компоненты (основная часть нетто-ставки) и только одним способом, что не может являться основанием для выводов.

Обществом в материалы дела представлен подробный расчет, на основании которого проведена оценка стоимости перестраховочного портфеля по пяти договорам, в результате которого установлено, что предложенная перестраховщиками в рамках спорных договоров стоимость перестрахования по договорам IGS-11-14 от 18.06.2014, № IGS-11-14-2015 от 18.06.2015, № 45102000121913/PD/BI/XL/ING от 29.07.2016, № IGS-03-15 от 02.12.2015, № 1777/PDALL/XL/ING от 21.12.2016, которая составляет 775 921 894, 93 руб., находится в диапазоне возможных оценок стоимости с использованием реально применяемой на практике методики расчета стоимости перестраховочной защиты. 

Таким образом, выводы Налогового органа о явном завышении стоимости перестрахования для Общества (в 4 раза), не находят своего подтверждения.

На основании изложенного суд считает, что  доводы Налогового органа о фиктивности договоров перестрахования, основанные на приведенном в Решении расчете смоделированной стоимости перестрахования, не состоятельны, поскольку:

-  основаны на подходе, который не учитывает значительно влияющие на стоимость перестрахования компоненты (надбавки);

- эти доводы сводятся к оценке способов определения величины перестраховочной премии, и поэтому противоречат одному из основных принципов налогового контроля, запрещающего налоговым органам нарушать исключительную дискрецию налогоплательщика, единолично принимающего бизнес-решения и оценивающего эффективность и целесообразность таких решений.

При этом необходимо отметить, что Налоговый орган в обоснование отсутствия деловой цели приводит анализ ценообразования только по пяти договорам перестрахования.

Таким образом, по десяти другим договорам у Налогового органа отсутствуют какие-либо аргументы, обосновывающие вывод о том, что операции Общества по передаче рисков в перестрахование противоречат экономическим интересам Общества.

Тем не менее, Налоговый орган необоснованно распространяет свой вывод об отсутствии деловой цели при передаче рисков в перестрахование на все пятнадцать спорных договоров, основываясь на анализе лишь пяти договоров.  

Суд находит несостоятельным вывод Инспекции о том, отсутствие запроса котировок и собственных расчетов, и рассмотрение Обществом предложения единственного брокера, неразумно и противоречит деловой цели функционирования страховой компании.

Допрошенный сотрудник Общества ФИО14 представлял в ходе налоговой проверки переписку с брокерами в обоснование принятие решения о смене брокера ReunionAG на брокера EARBC (т. 6 л. 9-10). Представленная переписка подтверждает не только реальность осуществления брокерами деятельности и реальность хозяйственных отношений Общества с ними, но и опровергает доводы налогового органа о том, что Общество не запрашивало котировки и не проводило оценку их экономической привлекательности перед заключением договоров перестрахования.

Кроме того, у Общества, как субъекта страхового рынка РФ, нет обязанности размещать риски в перестрахование на конкурсной основе, т.е. всегда собирать несколько предложений перестраховщиков и выбирать самое дешевое по стоимости предложение. Тем более, страховые компании не обязаны привлекать к размещению рисков на конкурсной основе двух и более брокеров.

Большая часть перестраховочных размещений, осуществляемых СПАО «Ингосстрах» с привлечением брокеров, являются размещениями с привлечением одного единственного брокера. Так, из 386 сделок исходящего перестрахования, заключенных СПАО «Ингосстрах» в 2019 году, 168 сделок являются брокерскими, из которых 95% сделок заключены с привлечением одного единственного брокера и 5% - с привлечением нескольких (т. 6 л. 11-15).

Вывод о неразумности привлечения одного брокера не обоснован и в отношении размещения облигаторного договора перестрахования катастрофических рисков.

Так, в материалы дела представлена котировка портфеля, полученная от брокера АОН Бенфилд в 2013 году для наихудшего/консервативного сценария развития событий, выбранного Обществом по причине высокой степени риска скрытой кумуляции в портфеле, а также риска недооценки PML в отношении крупнейших договоров страхования, расположенных в регионах с наибольшей степенью подверженности катастрофическим убыткам. Стоимость портфеля по оценке брокера АОН Бенфилд составила 8,9 млн. долл. США, в то время как фактическая стоимость размещения портфеля через брокера Reunion AG не превысила 8,5 млн. дол. США (т. 6 л. 16-23). В Пояснениях от 16.09.2020 Инспекция ссылается на то, что указанная котировка не является предварительной котировкой, а является «отчетом». Это утверждение не состоятельно, поскольку данный документ представляет собой доказательство предварительной оценки Обществом рисков, планируемых к размещению на перестраховочном рынке, для целей последующего выбора наиболее адекватного предложения брокера. 

Таким образом, Общество при оценке предложения конкретного брокера ориентировалось, в том числе, на котировку, полученную от другого брокера.

Довод Налогового органа о том, что Общество передавало в перестрахование менее рискованные объекты по сравнению с оставленными на собственном удержании, суд отклоняет как не подтвержденное доказательствами и не соответствующее фактическим обстоятельствам.

Так, Инспекция  в пояснениях от 16.09.2020 перечисляет суммы выплаченных Обществом возмещений и со ссылкой на отсутствие возмещений со стороны перестраховщиков по спорным договорам приходит к выводу об отсутствии деловой цели в действиях Общества, обосновывая тем самым фиктивность договоров перестрахования.

Как следует из представленных Заявителем доказательств, в действительности отсутствие факта предъявления перестраховщикам по спорным ковер-нотам и получения от них возмещения обусловлено не уровнем риска по переданным в перестрахование убыткам, а реализуемой Обществом стратегией организации перестраховочной защиты своего портфеля, которая, во-первых, остается на усмотрении налогоплательщика и не может быть объектом контроля и (или) коррекции со стороны налоговых органов, а во-вторых, обеспечивает достаточный уровень перестраховочной защиты, поскольку состоит не только из факультативного перестрахования, к которому относятся спорные договоры, но и облигаторного перестрахования.

Так, Общество представило в материалы дела сводную таблицу по видам перестрахования рисков (т. 22 л. 95), убытки по которым были покрыты оригинальными договорами страхования, в соответствии с которыми убытки по произошедшим страховым событиям были возмещены Обществом страхователям: № 451-020019/14 со страховой суммой 30 687 869 147 руб., по которому убыток № 0511-00296-14 был урегулирован Обществом в сумме 54 816 213, 71 руб.; № 411-027748/13 со страховой суммой 430 554 590 764 руб., по которому три следующих убытка были урегулированы Обществом: № 0511-00537-14 на сумму 153 018 807, 94 руб.; № 0511-00432-14 на сумму 214 547 994, 07 руб.; № 0511-00509-15 на сумму 21 343 525, 79 руб.

Именно эти страховые случаи, по которым Общество произвело урегулирование убытков в пользу страхователей, но не получило возмещения от перестраховщиков по спорным ковер-нотам, приведены Налоговым органом в качестве подтверждения фиктивности договоров перестрахования, заключенных с привлечением брокеров ReunionAG и EARBC на стр. 9 Пояснений от 16.09.20 (т. 20 л. 5-13).

По мнению Налогового органа, отсутствие возмещения со стороны перестраховщиков по урегулированным со страхователями убытков свидетельствует о том, что условия договоров перестрахования в части лимитов ответственности были согласованы таким образом, чтобы исключить факты урегулирования убытков с перестраховщиками.

Суд, оценив представленные доказательства, признает доводы Налогового органа несостоятельными.

Так, Заявитель в рамках оригинального страхового полиса принял страховые риски по договорам № 451-020019/14 и № 411-027748/13 с различными лимитами ответственности в отношении различных объектов. При этом указанные страховые риски в целях обеспечения финансовой устойчивости Общество не может оставить на собственном удержании в полном объеме, в связи с чем возникла необходимость в приобретении перестраховочной защиты.

Перестраховочная защита, в свою очередь, делится на облигаторное и факультативное перестрахование. При этом страховая компания оставляет на собственном удержании определенный объем страхового риска, величина которого определяется общепринятым подходом, который принят и в Обществе.

Облигаторное перестрахование – это форма перестраховочной защиты, которая приобретается Обществом один раз в определенный период и покрывает риски в определенных лимитах и/или по определенным объектам при условии превышения объема собственного удержания. И только в случае превышения лимитов по облигаторному перестрахованию либо при возникновении страхового случая, не покрытого облигаторным перестрахованием, возникают основания для возмещения убытков со стороны перестраховщиков по факультативному перестрахованию. Как правило, факультативное страхование нацелено на перестрахование так называемых катастрофических рисков, которые, во-первых, невозможно оставлять на собственном удержании в силу потенциальной величины убытка в случае его возникновения при таких высоких лимитах ответственности по основному договору, а во-вторых, нерационально передавать в облигаторное перестрахование в силу специфики объектов и высоких тарифных ставок на перестрахование таких рисков.

Анализ таблицы показывает, что применительно ко всем четырем страховым случаям, которые Налоговый орган приводит в качестве подтверждения фиктивности договоров перестрахования, отсутствие фактов их предъявления перестраховщикам в рамках спорных договоров перестрахования свидетельствует лишь о том, что не возникли основания для вступления в силу факультативного страхования. Это обусловлено тем, что произошедшие убытки либо покрывались за счет облигаторного перестрахования, либо оставались в пределах лимита ответственности Общества, оставшегося на собственном удержании Общества. Однако, этот факт не свидетельствует о фиктивности договоров в рамках факультативного перестрахования – как величина перестраховочных премий, так и установленные лимиты ответственности перестраховщиков по облигаторному перестрахованию, сверх которых вступает в силу факультативная защита, в полной мере соответствуют рыночным условиям перестрахования.

Другими словами, Инспекция, делая вывод о фиктивности факультативного перестрахования по основанию отсутствия фактов предъявления убытков перестраховщикам, не учитывает общую стратегию Общества по организации перестраховочной защиты рисков, которая имеет несколько уровней, каждый из которых вступает в силу при наступлении определенных условий.

При этом во всех рассмотренных случаях вступало в силу облигаторное перестрахование, кроме убытка № 0511-00509-15, который остался на собственном удержании Общества в связи с тем, что факультативно были перестрахованы только объекты ЛЭП и ГТЭС на 100% (как объекты инфраструктуры, страховые случаи по которым могут привести к катастрофическим убыткам), а указанный убыток произошел по объекту «Оборудование» и при этом не превысил размера собственного удержания Общества по облигаторной защите в рамках основной программы. 

Кроме того, вывод о перестраховании менее рискованных объектов по сравнению с оставленными на собственном удержании сделан на основании четырех убытков, произошедших по двум договорам страхования (451-020019/14 (ОАО «Автодизель») и 411-027748/13 (ПАО «Иркутскэнерго»)). Рассматриваемое количество договоров незначительное, при этом период короткий, как следствие, выборку нельзя считать репрезентативной для того, чтобы признать утверждение значимым. Более того, утверждать, что один объект является более рисковым лишь потому, что убытки по нему происходят чаще, чем по второму, неверно. При таком подходе не учитывается размер (тяжесть) возможных событий.

Как пояснил Заявитель, при принятии решения о перестраховании того или иного риска/объекта в своей повседневной деятельности Общество также руководствуется внутренними регламентами/ распоряжениями в отношении размера максимального собственного удержания для целей обеспечения платежеспособности и финансовой устойчивости Общества.

Так, максимальное собственное удержание Компании в отсутствии облигаторного покрытия в разные периоды по внутренним оценкам не может превышать 1,3 млрд. руб., а при ее наличии – соответствует размеру приоритета облигатора. Как следствие, в случае неперестрахования рисков клиентов ОАО «Автодизель», ПАО «Иркутскэнерго», а также всех иных рисков/договоров, рассматриваемых в Решении, Общество при реализации неблагоприятных сценариев, приведших к многомиллиардным убыткам по указанным рискам, подвергло бы себя значительному риску потери финансовой стабильности и достаточности капитала.

При выборе собственного удержания по облигаторным договорам перестрахования Общество придерживается общепринятого подхода, который основан на следующих принципах:

-портфель без перестрахования в случае возникновения крупных убытков может повлечь неприемлемые на коротком периоде времени негативные результаты;

-для защиты портфеля от таких убытков существуют два основных инструмента — рисковый капитал и перестраховочная защита;

- рисковый капитал определяется как объем средств, необходимых для покрытия отрицательного финансового результата страховой компании в случае негативного сценария, который может наступить с заранее определенной частотой (например, 1 раз в 10 лет, или 1 раз в 50 лет, или 1 раз в 100 лет и т.д.). В рассматриваемой модели использовалась частота 2,8%, что соответствует рейтингу BBB- в модели S&P;

- перестраховочная защита сглаживает негативные результаты перестрахователя, уменьшая потребность в рисковом капитале, однако стоимость перестраховочной защиты складывается из средней величины возмещения за достаточно длительный период времени и нагрузки, которая закладывается перестраховщиком, для покрытия собственных издержек и, в конечном счете, задействования перестраховочных емкостей (капитала перестраховщиков);

- в случае увеличения объема собственного удержания средний финансовый результат увеличивается (из-за указанной нагрузки), при этом наихудшие сценарии финансового результата, как правило, ухудшаются. Из-за этого страховой компании требуется больше рискового капитала, чтобы покрыть убытки от возможной реализации таких сценариев;

- при полном отказе от перестраховочной защиты (теоретический экстремальный сценарий) средний финансовый результат страховой компании будет наилучшим, однако в этой ситуации ей необходим больший рисковый капитал, т.к. в случае негативного сценария компания может оказаться неплатежеспособной, если ее рискового капитала окажется недостаточно.

Собственное удержание по тому или иному договору перестрахования определяется одним или несколькими из следующих параметров: приоритет по непропорциональному договору; размер одной линии по договору эксцедента сумм; доля размещения (в %) договора (для пропорциональных договоров) или лейеров (для непропорционального договора).

Также Заявитель пояснил, что при выборе собственных удержаний Общество руководствуется следующими правилами:

- поднимает собственное удержание (вплоть до отказа от перестраховочной защиты), тем самым увеличивая свой средний результат в первую очередь там, где нагрузка перестраховщиков максимальна;

- при принятии решений об увеличении удержаний следит за тем, чтобы это не привело к неплатежеспособности компании в случае наступления неблагоприятных сценариев (в том числе, в терминах выполнения показателя по марже платежеспособности).

Определение размера собственного удержания на основании приведенных принципов способствует финансовой стабильности Общества и направлено на обеспечение максимально возможного финансового результата.

По рассматриваемым в Решении рискам Общество не делало распределения: стоимость перестрахования была определена перестраховщиками согласно их котировкам, на основании анализа которых Общество пришло к выводу об их приемлемости. При этом перестраховщики осуществляют котировки на базе собственной оценки стоимости 100% риска, так как считают тарифы, используемые на российском рынке, не только по имущественным рискам, но и по другим видам страхования, значительно недооцененными.

В материалы дела представлена так же факультативная котировка по риску БоГЭС (т. 6 л. 26), которая наглядно показывает разницу в оценке стоимости одной и той же емкости российскими и западными перестраховщиками: так, стоимость леера RUB 34.95 млрд. руб. сверх оригинальных франшиз у западного перестраховщика Scor составила 98 млн. руб. и у ВСК – 53,5 млн. руб. Аналогичная картина наблюдается и в котировке риска Евросибэнерго, в рамках которой стоимость одних и тех же слоев отличается даже среди западных перестраховщиков с высокими рейтингами финансовой устойчивости. Это подтверждает тот факт, что каждый перестраховщик производит собственную независимую оценку стоимости 100% риска и руководствуется приемлемыми для себя методиками/оценками при определении стоимости перестрахования (т. 6, л. 27-127).

Таким образом, Общество представило исчерпывающие объяснения и доказательства наличия в своих действиях разумных, экономически оправданных оснований, что в совокупности с иными доказательствами опровергает вывод Инспекции о фиктивности операций перестрахования.

Суд считает ошибочной позицию Инспекции, в соответствии с которой замена брокером перестраховщика является основанием для применения п. 2 ст. 54.1 НК РФ.

Налоговый орган в Решении в обоснование правомерности применения п. 2 ст. 54.1 НК РФ ссылается на то, что сделки перестрахования, заключенные через брокера EARBC, были исполнены не тем лицом, которому обязательство по исполнению сделки передано по договору или закону (стр. 95 Решения). Кроме того, Инспекция на стр. 69 Решения отмечает, что в силу отсутствия уведомления со стороны брокера о замене перестраховщика, договоры перестрахования фактически не изменялись. По мнению Инспекции, это утверждение обосновывает правомерность применения п. 2 ст. 54.1 НК РФ как основания для отказа в признании Обществом расходов на выплату перестраховочных премий. Однако налоговый орган не учитывает, что сделки перестрахования были заключены с иностранным страховым брокером и им же исполнены, то есть страховые риски Общества размещены в перестрахование иностранным страховым брокером, являющимся стороной договора, заключенного Обществом (ковер-ноты между Обществом и брокером EARBC).

Другими словами, исполнение в данном случае состоялось со стороны брокера.

При этом факт самовольной замены им перестраховщика может квалифицироваться как нарушение условий ковер-ноты со стороны брокера, однако не является злоупотреблением со стороны Общества и подконтрольных ему лиц, на пресечение которых и направлены ограничения, предусмотренные подп. 2 ст. 54.1 НК РФ.

Таким образом, исполнение по сделкам с компанией EARBC, расходы по которой оспариваются Налоговым органом, осуществлено именно тем контрагентом, который является стороной договора, заключенного Обществом.

При этом в отношении сделок, заключенных с компанией ReunionAG, налоговый орган в обоснование применения п. 2 ст. 54.1 НК РФ не ссылается на факт исполнения сделки не тем лицом, которому оно передано по закону или договору – в тексте Решения отсутствует квалификация фактических обстоятельств, послуживших основанием для применения п. 2 ст. 54.1 НК РФ в отношении сделок с компанией ReunionAG.

Соответственно, основания для применения налоговым органом подп. 2 п. 1 ст. 54.1 НК РФ отсутствуют как в отношении сделок перестрахования, заключенных с привлечением компании ReunionAG, так и в отношении сделок перестрахования, заключенных с привлечением компании EARBC.

5. Доначисление Обществу налога у источника по операциям с иностранными брокерами неправомерно.

Доначисление налога у источника обусловлено единственным обстоятельством – квалификацией операций с иностранными брокерами в качестве фиктивных.

Однако, представленные в материалы дела доказательства, оцененные судом в их совокупности, не позволяют квалифицировать операции Общества как фиктивные. В этой связи переквалификация налоговым органом сумм, уплаченных в адрес страховых брокеров перестраховочных премий в пассивные доходы, облагаемые по ставке 20% у источника выплаты в России, является необоснованной и противоречит доказательствам, собранным самим налоговым органом.

Фактически имели место выплаты премий по перестрахованию, которые согласно абз. 2 п. 2 ст. 309 НК РФ не признаются доходами от источников в РФ (и соответственно, не подлежат обложению налогом у источника выплаты).

II. По эпизоду, связанному с обоснованностью учета убытка от списания безнадежных долгов в составе внереализационных расходов по налогу на прибыль организаций.

В соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в виде сумм безнадежных долгов. Условия признания сумм долгов перед налогоплательщиком безнадежными определены п. 2 ст. 266 НК РФ.

Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются долги, невозможность взыскания которых подтверждена постановлением судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства, вынесенным в порядке, установленном Федеральным законом от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – ФЗ «Об исполнительном производстве»), в случае возврата взыскателю исполнительного документа по следующим основаниям: невозможно установить место нахождения должника, его имущества либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах, во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях; у должника отсутствует имущество, на которое может быть обращено взыскание, и все принятые судебным приставом-исполнителем допустимые законом меры по отысканию его имущества оказались безрезультатными.

В отношении следующих сумм задолженностей, указанных в Решении (стр. 161), Обществом было принято решение об их списании в качестве безнадежных долгов на основании сведений об окончании исполнительного производства, размещенных на сайте Федеральной Службы судебных приставов, и впоследствии подтвержденных полученным по запросу Общества постановлением судебного пристава-исполнителя:

1) суммы задолженности ООО «РЕНОВАЦИЯ» (субрагационно-регрессное дело № 0521-00105-10). Исполнительное производство № 15099/13/04/78 от 18.02.2013 окончено 03.03.2015 на основании п. 3 ч. 1 ст. 46 ФЗ «Об исполнительном производстве», что на момент списания задолженности было подтверждено официальной информацией с сайта ФССП РФ (т. 6 л. 124).

Кроме того, в материалы дела представлено Постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа взыскателю от 03.03.2015 (т. 22 л. 132).

Данное постановление подтверждает факт окончания исполнительного производства на основании подп. 3 ч. 1 ст. 46 ФЗ «Об исполнительном производстве» и, как следствие, доказывает правомерность действий Общества по списанию безнадежной задолженности в убытки для целей налога на прибыль.

Сумма списанной безнадежной задолженности по ООО «РЕНОВАЦИЯ» составила 8 685 367,56 руб., а сумма доначисленного Инспекцией налога на прибыль – 1 737 073,51 руб. (т. 13, л. 20-25).

2) суммы задолженности ФИО15 (субрагационно-регрессное дело № 71-119872/05). Исполнительное производство № 6991/10/05/72 от 14.03.2010 окончено 25.09.2015 на основании п. 3 ч. 1 ст. 46 ФЗ «Об исполнительном производстве», что на момент списания задолженности было подтверждено официальной информацией с сайта ФССП РФ (т. 6 л. 125-126, т. 22 л. 133).

Кроме того, Обществом было получено служебное письмо Районного отдела судебных приставов Центрального административного округа г. Тюмени от 28.02.2018 № 72005/18/1319607, подтверждающее окончание исполнительного производства (т. 22 л. 134).

Указанные документы подтверждают окончание исполнительного производства на основании подп. 3 ч. 1 ст. 46 ФЗ «Об исполнительном производстве» и, как следствие, доказывают правомерность действий Общества по списанию безнадежной задолженности в убытки для целей налога на прибыль.

Сумма списанной безнадежной задолженности по ФИО15 составила 1 392 881,36 руб., а сумма доначисленного Инспекцией налога на прибыль – 278 576,27 руб. (т. 13, л. 20-25). 

Суд считает, что сведения официального интернет-сайта Федеральной службы судебных приставов (ФССП) о завершении исполнительного производства судебным приставом-исполнителем являются информацией из официального, общедоступного источника информации о деятельности ФССП (п.1.1 Положения об официальном интернет-сайте Федеральной службы судебных приставов, утв. Приказом ФССП России от 14.11.2017 № 541). В соответствии с Порядком организации работы по обеспечению доступа к информации о деятельности ФССП России, утв. Приказом МЮ РФ ФССП № 180 от 20.03.2015, информация о деятельности ФССП России (ее территориальных органов) в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» размещается на официальном интернет-сайте ФССП России (www.fssprus.ru).

Согласно ст. 6.1 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» ФССП создает и ведет, в том числе в электронном виде, банк данных, содержащий сведения, необходимые для осуществления задач по принудительному исполнению судебных актов, актов других органов и должностных лиц.

Порядок формирования и ведения банка данных определяется главным судебным приставом РФ. Сведения о об окончании исполнительного производства по основаниям, предусмотренным п. 6, 7 ч. 1 ст. 47 Закона, являются общедоступными и отражаются в банке данных.

В силу прямого указания п. 2 ст. 266 НК РФ дебиторская задолженность, в отношении которой судебным приставом-исполнителем вынесено постановление об окончании исполнительного производства на основании п. 3, 4 ч. 1 ст. 46 ФЗ «Об исполнительном производстве», признается безнадежной для целей налогообложения прибыли.

Правомерность позиции Общества подтверждается правоприменительной практикой, в том числе, Письмами Минфина России от 06.03.2013 № 03-03-06/1/6752, от 15.08.2012 № 03-03-06/1/410, от 13.12.2011 № 03-03-06/2/195 и др.; а также Определением ВАС РФ от 07.03.2008 № 2727/08 по делу № А60-3260/2007-С6; Постановлением ФАС Поволжского округа от 01.08.2013 по делу № А55-31424/2012; Постановлением ФАС Московского округа от 25.05.2012 по делу № А40-89370/11-115-283; Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 22.03.2013 по делу № А27-9618/2012 и др.

Кроме того, Инспекция имела возможность подтвердить информацию о завершении исполнительных производств № 15099/13/04/78 от 18.02.2013 в отношении ООО «Реновация» и № 6991/10/05/72 от 14.03.2010 в отношении ФИО15, в том числе посредством получения необходимых сведений из соответствующих отделов ФССП.

При этом возможность представления документов в суд допускается сложившейся правоприменительной практикой, в том числе на уровне высших судебных инстанций – Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и ВАС РФ.

Как следует из п. 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57, представление в суд документов, не раскрытых в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора, допускается даже в отсутствие объективных препятствий. При этом отсутствие объективных препятствий к своевременному представлению документов, не раскрытых в ходе досудебного разрешения налогового спора, может влиять лишь на распределение судебных расходов между сторонами дела.

 Также на основании п. 3.3 Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 № 267-О «…часть 4 статьи 200 АПК Российской Федерации - в силу приведенных правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в сохраняющих свою силу решениях, - предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.».

Признание долгов безнадежными в связи с истечением срока на предъявление исполнительного листа к исполнению.

Суд также считает правомерным списание в качестве безнадежных следующих сумм задолженностей в связи с истечением срока предъявления исполнительного листа к исполнению, который согласно п. 3 ст. 21 ФЗ «Об исполнительном производстве» равен трём годам с даты вступления решения суда в законную силу:

3) сумма задолженности ФИО7 (субрагационно-регрессное дело № 71-223888/09).

На основании вынесенного заочного решения Одинцовского городского суда Московской области № 2-4576/10 от 18.06.2010 (т. 6 л. 127) Обществом получен исполнительный лист № ВС 020857556 (т. 6 л. 128), в котором отсутствовали данные о дате рождения должника, в связи с чем исполнительный лист не может быть предъявлен к исполнению (подп. 5 п. 1 ст. 13 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»). В связи с истечением трехлетнего срока для предъявления к исполнению исполнительного листа в 2015 г. принято решение о списании дебиторской задолженности как безнадежной.

4) сумма задолженности ОАО «Муниципальная транспортная компания «Мосавтотранс» (субрагационно-регрессное дело № 182-171-778341/09).

На основании вынесенного решения Арбитражного суда Удмуртской республики от 07.04.2010 по делу № А71-16607/2009Г33 (т. 7 л. 1-3) Обществом получен исполнительный лист № АС 002343538 от 28.05.2010, который впоследствии был утрачен, что подтверждается заявлением о выдаче дубликата исполнительного листа от 30.12.2015 (т. 74) и определением Арбитражного суда Удмуртской республики от 01.03.2016 (т. 7 л. 5-6).

Однако, в связи с тем, что срок предъявления исполнительного листа равен трём годам с даты вступления решения суда в законную силу, предъявление исполнительного листа к исполнению было невозможно, что дает основание для включения суммы задолженности в состав убытков для целей налогообложения в качестве безнадежного долга.

5) сумма задолженности ФИО8 (субрагационно-регрессное дело № 71-21688/07).

На основании решения Бутырского районного суда г. Москвы по делу №2-3843/09 Общество получило 22.12.2009 исполнительный лист № ВС 005004425 (т. 7 л. 7), в котором отсутствуют данные о дате рождения должника, в связи с чем исполнительный лист не может быть предъявлен к исполнению (подп. 5 п. 1 ст. 13 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»). При взаимодействии с судом в части внесения исправлений, исполнительный лист был утрачен. На момент списания дебиторской задолженности в 2015 г. трехлетний срок для предъявления исполнительного листа к исполнению истек.

6) сумма задолженности ФИО9 (субрагационно-регрессное дело № 71-187010/08).

На основании решения Нагатинского районного суда г. Москвы от 14.07.2010 по делу № 2-4844/10 (т. 7 л. 8) Общество получило исполнительный лист № ВС 049068453, который впоследствии был утрачен. На момент списания дебиторской задолженности в 2015 г. было принято решение о том, что задолженность безнадежная в связи с истечением трехлетнего срока на предъявления исполнительного листа к исполнению.

7) сумма задолженности ФИО10 (субрагационно-регрессное дело № 178-124-289668/06).

20.10.2009 в отношении ФИО10 вынесено решение Коминтерновского районного суда г. Воронежа суда от 20.10.2009 № 2-1029/09, которое вступило в силу 31.10.2009.

Исполнительный лист № ВС 012270094 от 11.05.2010 (т. 7 л. 9) получен Обществом 15.06.2011, впоследствии был направлен по почте РФ в ФССП по Воронежской области и был утрачен при пересылке, что подтверждается отсутствием данных о возбужденном исполнительном производстве в Обществе и на сайте ФССП РФ. Денежные средства не поступали в Общество на протяжении четырех лет.

В 2015 г. Обществом принято решение о списании дебиторской задолженности в связи с истечением трехлетнего срока для предъявления исполнительного листа к исполнению, а также в связи с невозможностью получения дубликата исполнительного листа на 2015 г. (п. 2 ст. 430 ГПК РФ).

8) суммы задолженности ФИО11 (субрагационно-регрессное дело № 71-250929/08).

На основании вынесенного решения суда по делу № 2-3485/10 Обществом получен исполнительный лист № ВС012229474 от 19.01.2011 (т. 7 л. 10).

Однако, Обществом был пропущен трехлетний срок предъявления исполнительного листа к исполнению, в связи с чем было принято решение о списании дебиторской задолженности как безнадежной.

Таким образом, вышеперечисленные суммы задолженностей были правомерно и обоснованно признаны Обществом безнадежными долгами, списаны и учтены в качестве убытка в составе внереализационных расходов по налогу на прибыль организаций, поскольку в связи с истечением срока для предъявления исполнительного листа к исполнению отсутствовала реальная возможность для взыскания соответствующих сумм задолженностей.

По своей природе списание безнадежной к взысканию задолженности в состав расходов является способом корректировки доходов, ранее отраженных в налоговом учете, но фактически не полученных налогоплательщиком, что имеет своей целью обеспечить взимание налога исходя из реально сложившегося финансового результата деятельности.

В связи с этим само по себе непринятие налогоплательщиком мер по взысканию задолженности не означает, что данные расходы не отвечают критериям, установленным п. 1 ст. 252 НК РФ, равно как не свидетельствует и о том, что действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой экономии (Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2018 № 305-КГ17-14988 по делу № А41-17865/2016).

Кроме того, предъявление исполнительного листа к исполнению – право, реализуемое взыскателем, считающим данное действие целесообразным. Исходя из указанных обстоятельств и своего хозяйственного опыта Общество сделало правомерный вывод о нереальности взыскания, ввиду истечения трехлетнего срока на предъявление исполнительного листа к исполнению.

Правомерность позиции заявителя по данному эпизоду подтверждается многочисленной и единообразной судебной практикой, сложившейся во всех округах РФ ( Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.04.2016 N Ф04-799/2016 по делу N А27-12070/2015, Постановление ФАС Московского округа от 14.09.2012 по делу N А40-85915/11-91-367, Постановление ФАС Московского округа от 11.05.2012 по делу N А41-31161/10, Постановление ФАС Московского округа от 28.12.2011 по делу N А40-46789/11-20-195 (Определением ВАС РФ от 09.10.2012 N ВАС-5055/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), Постановление ФАС Московского округа от 15.12.2010 N КА-А40/15446-10 по делу N А40-176099/09-112-1443, Постановление ФАС Московского округа от 28.09.2010 N КА-А40/10953-10 по делу N А40-172860/09-76-1264 (Определением ВАС РФ от 11.01.2011 N ВАС-17419/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), Постановление ФАС Центрального округа от 14.10.2011 по делу N А35-10553/2010, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.09.2011 по делу N А45-44/2011, Постановление ФАС Московского округа от 26.07.2012 по делу N А40-67788/11-140-297, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.02.2013 по делу N А21-4165/2012, Постановление ФАС Московского округа от 25.05.2012 по делу N А40-89370/11-115-283, Постановление ФАС Московского округа от 27.09.2011 по делу N А40-792/11-91-4, Постановление ФАС Московского округа от 28.12.2011 по делу N А40-46789/11-20-195 и др.), которую Налоговый орган безосновательно игнорирует.

С учетом вышеизложенного суд пришел к выводу, что заявленное страховым публичным акционерным обществом "Ингосстрах" требование законно и обоснованно и подлежит удовлетворению в полном объеме.

Расходы по оплате государственной пошлины согласно ст.110 АПК РФ относятся на Инспекцию.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-171, 177, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленное  страховым публичным акционерным обществом "Ингосстрах" требование удовлетворить: признать недействительным вынесенное  Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 решениеот 15.07.2019 №03-38/14.3-89 о привлечении к  налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:  доначисления налогов по эпизоду перестрахования с привлечением иностранных брокеров: налог на прибыль в сумме 115 620 574 руб. - за 2014 год, в сумме 157 379 409 руб. – за 2015 год, а также выявления переплаты по налогу на прибыль за 2016 год в сумме 59 533 204 руб. в связи с пересчетом страховых резервов; налог на доходы иностранных организаций за 2014-2016 годы, подлежащий удержанию у источника выплаты, в сумме 354 650 660руб.;  доначисления налога на прибыль в результате отказа в учете убытков от списания безнадежных долгов за 2015 год в сумме 4 133 299 руб.; начисления соответствующих сумм пеней и штрафа.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 в пользу страхового публичного акционерного общества "Ингосстрах" 3000руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления  в суд.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

 СУДЬЯ                                                                                          О.Ю. Суставова