НАЛОГИ И ПРАВО
НАЛОГОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КОММЕНТАРИИ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Налоговый кодекс
Минфин РФ

ФНС РФ

Кодексы РФ

Подборки

Популярные материалы

Решение АС Дальневосточного округа от 24.07.2008 № А51-2124/08

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

г.Владивосток, ул.Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

«24» июля 2008 года                                 Дело №   А51– 2124/2008 25-60

г.Владивосток

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи   Хвалько О.П.,

при ведении протокола судьей Хвалько О.П.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Мобильные Телесистемы»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю

о признании частично недействительным решения № 09/63-2 от 03.12.2007;

при участии в заседании:

от заявителя: представитель Полищук А.Н. по доверенности № 0862/08 от 27.06.08; представитель Журба И.Н. по доверенности № 0428/08 от 19.03.08г.;

от налогового органа: главный специалист Ворожбитова Ю.В. по доверенности № 10/7 от 09.01.08; главный специалист Смолякова М.П. по доверенности № 10/5н-3 от 23.01.08г.; представитель Ишкова Н.Е. по доверенности № 10/6 от 05.05.08;

установил:

         Закрытое акционерное общество «Примтелефон» (далее по тексту «налогоплательщик», «заявитель», «Общество») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным решения от 03.12.2007 №09/63-2 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее  по тексту «инспекция», «налоговый орган») о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки.

         При рассмотрении дела 10.07.2008 Общество заявило ходатайство о замене  стороны по делу с Закрытого акционерного общества «Примтелефон» на правопреемника Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» в связи  с  реорганизацией  в форме присоединения ЗАО «Примтелефон» к ОАО «МТС».

         В подтверждение заявленного ходатайства ЗАО «Примтелефон» представил суду свидетельство серии 77 № 010268822 о внесении МИФНС России № 46 по г.Москве 01.07.08  записи в ЕГРЮЛ  о прекращении деятельности ЗАО «Примтелефон», Изменения к Уставу ОАО «МТС» от 15.02.08, Свидетельство серии 77 № 010268823 о внесении МИФНС России № 46 по г.Москве  01.07.08 записи в ЕГРЮЛ о реорганизации ОАО «МТС», выписку  № 270/2008 из Протокола № 20 от 15.02.08 внеочередного общего собрания акционеров ОАО «МТС».

На основании ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд производит процессуальную замену заявителя ЗАО «Примтелефон» на его правопреемника ОАО «МТС».

Как следует из заявления и пояснений Общества, предприятие просит суд признать недействительным решение Инспекции в части начисления налога на прибыль в сумме 4.256.864,40руб., 4.237.587,54 руб. НДС, соответствующие начисления  пени и штрафов.

1.В обоснование требований о правомерности включения в состав расходов амортизационных начислений Общество указало, что  им соблюден порядок введения объектов связи в эксплуатацию и соответственно объекты приняты к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, а несоблюдение дополнительных условий ввода в эксплуатацию для сооружений связи в соответствии с Приказом Минсвязи России от 09.09.02 № 113 не влияет на налоговые последствия таких действий. Заявитель считает, что принятие на учет объектов связи как основных средств на основании актов приемки-передачи ОС-1, КС-14 является необходимым и достаточным подтверждением ввода объекта в эксплуатацию. Поскольку все рассматриваемые объекты имели разрешения на эксплуатацию сооружений связи, выданные Управлениями государственного надзора за связью и информацией РФ, имели как акты по форме КС-14 (КС-11 и иной форме), так и санитарно-эпидемиологические заключения о соответствии таких объектов санитарным правилам, заявитель полагает, что им выполнены все условия для начисления по указанным объектам  амортизации.

Налоговый орган, обосновывая свою позицию по данному эпизоду, пояснил, что заявитель в нарушение отраслевого законодательства ( Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утв. Приказом Минсвязи России от 09.09.02 № 113 и Федерального закона от 07.07.03 № 126-ФЗ «О связи»)  необоснованно принял к бухучету в качестве основных средств объекты связи, ввод в эксплуатацию которых не соответствует установленным требованиям, а именно: часть спорных объектов связи введена в эксплуатацию без получения на них Разрешений на эксплуатацию  сооружений связи (либо заключения выданы позже вода объекта в эксплуатацию), не по всем объектам представлены акты по форме КС-14 и санитарно-эпидемиологические заключения о соответствии этих объектов санитарным правилам. Кроме этого, представленные заявителем в суд акты КС-14 также не могут быть признаны основаниям ввода объекта в эксплуатацию, т.к. не все из них содержат подписи всех членов приемочной  комиссии (представителя СЭС).

2. Обосновывая правомерность  отнесения на затраты сумм за пользование радиочастотами в части базовых станций, которые в эксплуатацию еще не введены, либо  введены без Разрешений на эксплуатацию сооружений связи, заявитель указал, что это согласуется с положениями ст.252 НК РФ как экономически обоснованные и связанные с производственной деятельностью расходы, связанные с выделением необходимого для создания сети частотного ресурса.

Возражения налогового органа по указанному эпизоду основаны на выводах о нарушении налогоплательщиком требований ст. 252,253,257  НК РФ, поскольку налогоплательщиком включены в затраты  платежи за использование радиочастотного спектра, в том числе по ряду базовых станций, которые не введены в эксплуатацию, не стоят на счете 01 «Основные средства» (числятся на счете 08 «Вложения во внеоборотные активы») или введены в эксплуатацию позже даты выставления счетов за работы по обеспечению готовности радиочастотного ресурса.

В отношении начисления НДС по этому же основанию заявитель ссылается на соответствие предъявления налога к вычетам требованиям п.2 ст.171 и п.1 ст. 172 НК РФ с учетом того, что расходы правомерно отнесены предприятием на затраты.

Налоговый орган считает, что в спорной ситуации  в соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ предъявление НДС к вычетам производится в полном объеме после принятия на учет основных средств. 

3. По вопросу принятия в состав расходов оплаты аренды нежилых помещений у ООО «Бриз Компании» заявитель сослался на ст. 252 НК РФ, указав, что расходы носили экономически обоснованный и подтвержденный первичными документами характер, что соответствует требованиям Закона «О бухгалтерском учете».

Инспекция считает, что налогоплательщиком допущено занижение налоговой базы при исчислении налога на прибыль на сумму затрат по оплате аренды нежилых помещений у ООО «БризКомпании», т.к. числящийся руководителем ООО «Бриз Компании» гр. Симон А.Ж. свою причастность к созданию и деятельности организации отрицает, почерковедческой экспертизой установлено, что подписи в первичных документах исполнены не им, соответственно, составленные от ООО «БризКомпани» документы являются недостоверными, не отражают действительную суть проводимых операций и не подтверждают отношения аренды помещения,  а оформленные поставщиком документы не подлежат принятию к бухучету. Наличие платежных документов о перечислении сумм само по себе не может являться  основанием признания затрат налоговыми расходами, поскольку не доказана их обоснованность и экономическая оправданность.

В отношении начисления НДС по этому же основанию заявитель ссылается на отсутствие полномочий для проверки достоверности указанных контрагентом данных и то, что не может нести ответственность за неисполнение налоговых обязательств третьими лицами.

Налоговый орган полагает, что счета-фактуры оформлены ненадлежащим образом, что является препятствием для предъявления на их основе НДС к вычетам.

4.Позиция заявителя в отношении необоснованности начисления НДС по услугам связи, оказанным иностранными операторами связи  (международного роуминга) основана на применении ст. 146,148 НК РФ и определении места реализации работ (оказания услуг). Заявитель считает, что поскольку полученные им услуги не подпадают под перечень услуг, указанных п.п.1-4 п.1 ст. 148 НК РФ, соответственно место оказания услуг определяется по общему правилу, установленному пп.5 п.1 ст. 148 НК РФ, т.е. по месту осуществления деятельности организации, которая выполняет работы (услуги). Поскольку место осуществления деятельности иностранных операторов является территория иностранных государств, местом реализации оказываемых ими услуг территория РФ являться не будет.

Возражения налогового органа основаны на том, что  услуги международного роуминга относятся к специфичному виду экономической деятельности, особенностью которой является то, что оператор, фактически оказавший услугу абоненту зарубежного оператора, имеет договорные отношения не с самим абонентом, а напрямую с его оператором. Инспекция поясняет, что российский оператор сотовой связи получает с клиентов денежные средства в качестве оплаты за оказанные услуги другими операторами, в т.ч. зарубежными, т.е., не оказывая услуг связи, российский оператор только участвует в расчетах за оказанные другими операторами услуги. Таким образом, любой оператор сотовой связи всегда фактически оказывает услугу по обеспечению доступа через свою зону прохождения сигнала и всегда является посредником при прохождении  сигнала, нужного его абоненту, через зоны доступа других операторов. Потребителем услуги является абонент российского оператора, а исполнителем (продавцом)- зарубежный оператор, в связи с чем    на основании п.п.4 п.1 ст. 148 НК РФ место оказания услуги определяется по месту нахождения покупателя, в связи с чем инспекция считает заявителя налоговым агентом, который в соответствии со ст. 161 НК РФ обязан исчислить, удержать у налогоплательщика и перечислить в бюджет соответствующую сумму налога.

Изготовление мотивированного решения в полном объеме откладывалось судом на основании п.2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

         Исследовав материалы дела, суд установил следующее:

         Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю проведена выездная налоговая проверка закрытого акционерного общества «Примтелефон» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе по налогу на прибыль за период с 01.01.2004 по 31.21.2005, по налогу на добавленную стоимость за период с 01.05.2004 по 31.12.2005, о чем составлен акт проверки  № 09/63 от 27.09.2007.

         По результатам рассмотрения материалов проверки, представленных налогоплательщиком возражений, вынесено решение № 09/63-2 от 03.12.2007 о привлечении ЗАО «Примтелефон» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

         При проверке инспекция установила, что Общество неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль амортизационные отчисления по объектам связи за 2004-2005гг. в сумме 5.274.137,54 руб.,  расходы по обеспечению постоянной эксплуатационной готовности выделяемого радиочастотного ресурса по базовым станциям, не введенным в эксплуатацию за 2004-2005 в сумме 12.074.546,52 руб., по оплате аренды имущества ООО «Бриз Компании» в 2005 на 388.250,84 руб., а также оплаты суточных сверх норм в 2005 в сумме 9000 руб.

         Указанные обстоятельства послужили причиной для исключения расходов в сумме 17.745.934,90 руб. из состава затрат за 2004-2005гг. и начисления налога на прибыль в сумме 4.259.024,40 руб., 260.989,51 руб. пени и 798.596,20 руб. штрафа.

  Кроме этого, инспекция установила необоснованное освобождение от исчисления НДС по оплате за оказание услуг международного роуминга, оказанные иностранными компаниями, за 2004-2005гг. в сумме 1.989.246,67 руб., неправомерное предъявление к вычетам 69.885,16 руб. НДС, уплаченного в составе стоимости услуг ООО «БризКомпании», неправомерное  предъявление  к возмещению 2.178.455,71 руб. НДС, оплаченного в составе расходов по обеспечению постоянной эксплуатационной готовности выделяемого радиочастотного ресурса по базовым станциям.

         Не согласившись с выводами налогового органа, ЗАО «Примтелефон» обратилось в суд с заявлением о признании частично недействительным решения инспекции от 03.12.2007 г. № 09/63-2 как не соответствующего закону и нарушающего права и законные интересы налогоплательщика.

Выслушав доводы сторон, исследовав представленные сторонами документы и обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

Оценивая доводы сторон в отношении выводов налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы при исчислении налога на прибыль за 2004-2005гг. на 5.274.137,54 руб., суд считает требования заявителя обоснованными.

Основанием выводов налогового органа явилось то, что в соответствии со ст. 46 Закона РФ от 07.07.03 № 126-ФЗ «О связи», п.3.5,3.8,3.7 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утв. Приказом Минсвязи России от 09.09.02 ввод в эксплуатацию сооружений связи включает приемку сооружения приемочными комиссиями с оформлением акта приемки, выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружений связи.

Формы акта приемки законченного капительного строительством объекта (форма КС-11), акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14) утверждены Постановлением Госкомстата от 30.10.1997 № 71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве».

Пунктом 3 ст. 12 Закона РФ от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии  населения»  предусмотрено, что утверждение норм проектирования и проектной документации о планировке и застройке городских и сельских поселений, строительстве, реконструкции, техническом перевооружении, расширении объектов, ввод в эксплуатацию построенных и реконструированных объектов допускается при наличии санитарно-эпидемиологических заключений о соответствии таких объектов санитарным правилам.

Налоговый орган установил, что не по всем спорным объектам (базовым станциям, коммутаторам) предоставлены акты по форме КС-14 и санитарно-эпидемиологические заключения о соответствии таких объектов санитарным правилам.

Кроме этого, налоговый орган указал, что в ходе проверки по части базовых станций  (коммутаторов) не были представлены разрешения, либо разрешения получены позже ввода объектов в эксплуатацию

Указанные обстоятельства не позволяли налогоплательщику, по мнению инспекции,  вводить объекты основных средств в эксплуатацию и производить на основании п.23 ст. 259 НК РФ начисление амортизации.

Подробности пообъектно установленных налоговым органом недостатков, препятствующих принятию объектов связи к учету в качестве основных средств, отражены в  приобщенном в дело Приложении к отзыву № 10-04/1483 от 27.03.08.

Признавая позицию заявителя обоснованной, суд руководствуется следующим.

         Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

         Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

         К расходам, связанным  с производством и реализацией, отнесены суммы начисленной амортизации (п.п.3 п.2 ст.253 НК РФ).

Статьей 256 НК РФ определено, что амортизируемым имуществом признается имущество, результаты интеллектуальной деятельности, которые нахолодятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемое имущество признается имущество со сроком полезного использования  более 12  месяцев и первоначальной стоимостью  более 10000 рублей.

Исходя из абз.2 п.2. ст. 256 НК РФ начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект введен в эксплуатацию.

Пунктом 21 ПБУ 6/01 «Учет основных средств», утв. Приказом МФ РФ от 30.03.01 № 26н начисление амортизационных отчислений по объекту основных средств начинается с первого числа месяца, следующего за месяцем принятия этого объекта к бухгалтерскому учету.

Главой 25 Налогового кодекса  в состав амортизируемого имущества отнесены основные средства.

При этом критерием для отнесения недвижимого имущества к объектам налогообложения является их учет на балансе в качестве основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Порядок организации и ведения бухгалтерского учета основных средств организаций определяется Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина России от 29.07.98 N 34н, Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденным Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, Методическими указаниями по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденными Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н.

Согласно пункту 46 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации к основным средствам как совокупности материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг, либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, относятся, в частности, здания и сооружения.

В соответствии с пунктами 4, 5 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, пунктами 2, 3 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств при принятии к бухгалтерскому учету активов в качестве основных средств необходимо единовременное выполнение следующих условий: использования в производстве продукции при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации; использования в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; организацией не предполагается последующая перепродажа данных активов; способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Порядок отражения принятого имущества в бухгалтерском учете организации предусмотрен Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденным Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н. Согласно названному Плану счетов счет 01 "Основные средства" предназначен для обобщения информации о наличии и движении основных средств организации, находящихся в эксплуатации, запасе, на консервации, в аренде, доверительном управлении. Основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по счету 01 по первоначальной стоимости.

В пункте 38 Методических указаниях по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, установлено, что принятие основных средств к бухгалтерскому учету осуществляется на основании утвержденного руководителем организации акта (накладной) приемки-передачи основных средств, который составляется на каждый отдельный инвентарный объект.

Надлежащими документами, свидетельствующими о вводе объекта в эксплуатацию и принятии его на учет в качестве основного средства, будут являться как акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией типовой межотраслевой формы КС-14, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 30.10.97 N 71а, так и акт приемки-передачи здания по унифицированной форме N ОС-1а, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7.

Заявителем  частично в налоговый орган при проведении проверки, а также в полном объеме в материалы дела для  подтверждения  факта ввода в эксплуатацию объектов амортизируемого имущества  представлены акты приемки законченных строительством объектов приемочной комиссией, а также дополнительно по части объектов – акты приемки-передачи объектов основных средств по форме №ОС-1( по БС №15, БС №87-002 ввиду покупки данного объекта, БС-28, БС-19, БС-01), санитарно-эпидемиологические заключения на проектную документацию и для признания условий производства (не на все объекты имеется санитарно-эпидемиологические разрешения), разрешения на эксплуатацию ( часть из них выдана после ввода объектов в эксплуатацию).

С учетом того, что объекты связи приняты налогоплательщиком на основании первичных учетных документов (а именно актов приемки законченных строительством объектов приемочной комиссией №КС-14, а также актов приемки-передачи основных  средств №ОС-1, суд считает, что заявитель обоснованно принял спорные объекты к бухгалтерскому учету в качестве основных средств и, соответственно, начислил амортизационные начисления в соответствии с установленным порядком.

Ссылки инспекции на неправомерность принятия на учет основных средств ввиду того, что акты по форме КС-14 не соответствуют установленным требованиям, т.к. в некоторых актах отсутствуют подписи представителя СЭС, суд отклоняет, поскольку считает, что проверка соответствия актов КС-14 установленным требованиям ( в т.ч. формирование состава приемочной комиссии и наличие подписей всех ее членов) относится к компетенции контролирующих и уполномоченных органов в сфере государственного надзора за связью и информатизацией, а не налоговых органов.

Кроме этого, суд считает непоследовательной позицию налогового органа, который признает отсутствие подписи представителя СЭС в акте КС-14 достаточным основанием для выводов о необоснованности начисления предприятием амортизации, при этом не корректирует и не уменьшает объем налоговых обязательств предприятия по иным обязательным платежам, в частности, по налогу на имущество.

Доводы налогового органа о необоснованном начислении амортизации при отсутствии у налогоплательщика разрешений на эксплуатацию,  санитарно-эпидемиологических заключений  на проектную документацию или санитарно-эпидемиологических заключений для признания условий производства, суд отклоняет, поскольку начисление амортизации ст. 259 НК РФ регулирует порядок  амортизационных отчислений без отсылки к отраслевому законодательству и установленный порядок  не связан для налогоплательщика с соблюдением специальных норм права, получением разрешений и заключений СЭС.

Установление приказом Минсвязи России от 09.09.02г. № 113, п.3 ст. 12 Закона РФ от 30.03.99 №52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»  дополнительных условий для проектирования, строительства и ввода в эксплуатацию сооружений связи в целях  реализации Федерального закона от 16.02.95г. № 15-ФЗ «О связи» и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов в сфере государственного надзора за связью и информатизацией не влечет изменения порядка принятия  объектов основных средств к бухгалтерскому учету и не влияет на налоговые последствия указанных действий.

Суд считает, что допущенные заявителем нарушения в области связи (использование имущества до получения разрешений, без заключений СЭС) не влияют на законность начисления амортизации по этому имуществу, тем более, что указанные нарушения не повлекли за собой каких-либо мер или санкций со стороны органов Госсвязьнадзора, суду не представлено также доказательств привлечения заявителя к административной ответственности по ст. 13.9 КоАП РФ.   

При таких обстоятельствах выводы налогового органа о завышении налогоплательщиком состава расходов на 5.274.137 руб. в 2004-2005гг. суд признает необоснованными.

При оценке доводов сторон о правомерности отнесения заявителем в состав затрат 12.074.546,52 руб. оплаты за пользование радиочастотами в части базовых станций, не введенных в эксплуатацию, суд признает требования заявителя обоснованными.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что  в 2004-2005 годах ЗАО «Примтелефон» перечисляло платежи на основании выставленных ФГУП РЦЧ г.Хабаровска счетов об оплате за пользование радиочастотами и платежи за обеспечение постоянной эксплуатационной готовности выделяемого радиочастотного спектра.

Порядок оплаты услуг за использование радиочастотного спектра предусмотрен Положением об оплате использования радиочастотного спектра в РФ, утв. Постановлением Правительства РФ от 06.08.98г. № 895.

Счета за работы по обеспечению постоянной эксплуатационной готовности выделенного радиочастотного ресурса (ежемесячно) выставляются согласно тарифам на услуги по управлению использованием радиочастотного спектра по договору от 01.04.01 № 0186/25 между ЗАО «Примтелефон» и ФГУП РЦЧ ДФО.

В счетах указывается информация о всех базовых станциях, на которые получены разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что часть из перечисленных базовых станций, оплата обеспечения постоянной эксплуатационной готовности выделенного радиочастотного ресурса по которым включена в счета на оплату,  в эксплуатацию не введены, на учете по сч. 01 «Основные средства» не состоят, числятся на сч. 08 «Вложения во внеоборотные активы», либо введены позже даты предъявления и оплаты счета по таким станциям.

Усмотрев в этом нарушение п.1 ст. 252, п.п.2 п.1 ст. 2563 НК РФ, инспекция пришла к выводу о необоснованности отнесения таких расходов в состав затрат,  уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Суд считает выводы инспекции ошибочными.

Как определено п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пункт 1 ст. 264 НК РФ предусматривает перечень расходов, связанных  с производством и реализацией.

Наличие п.49 (другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией) означает, что приведенный в указанном пункте перечень не является закрытым и налогоплательщик имеет право на учет любых расходов, если будет доказана их связь с производством и реализацией.

Таким образом, для применения данного подпункта должны быть соблюдены следующие условия: произведенные расходы должны быть связаны с производством и реализацией; соблюдаются ограничения о невозможности отнесения в затраты части расходов в силу прямого указания ст. 270 НК РФ; такие затраты учитываются при выполнении общих принципов принятия затрат (обоснованность, документальная подтвержденность и связь с деятельностью, направленной на получение дохода).

Статьей 22 Федерального закона РФ от 07.07.03 № 126-ФЗ «О связи»  установлен принцип платности использования радиочастотного спектра, а также принцип недопустимости бессрочного выделения полос радиочастот, присвоения радиочастот или радиочастотных каналов.

Согласно п.4 ст. 11 этого же закона для пользования радиочастотным спектром устанавливаются  разовая плата и ежегодная плата; порядок установления размеров платы, взимания такой платы, ее распределения и использования определяется Правительством РФ.

В проверяемом периоде плата за использование радиочастотного спектра взималась в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 02.06.98 № 552 «О введении платы за использование радиочастотного спектра», Постановлением Правительства РФ от 06.08.98 № 895 «Об утверждении Положения об оплате использования радиочастотного спектра в РФ».

Ни Федеральный закон «О связи», ни указанные постановления Правительства № 552, 895 не связывают момент регистрации радиоэлектронного средства и получения соответствующего свидетельства с моментом возникновения обязательств по внесению платы за использование радиочастотного спектра.

Более того,  пп.4 ч.1 ст. 2 Закона «О связи» дано определение понятия «использования радиочастотного спектра», под которым понимается обладание разрешением на пользование и (или)  фактическое пользование полосой радиочастот, радиочастотным каналом или радиочастотой для оказания  услуг электросвязи  и других не запрещенных законами и иными нормативными актами целей.

Из п.п.2 этой же части ст. 2, п.1 ст. 24  указанного закона следует, что  под выделением полосы радиочастот понимается разрешение в письменной форме на использование конкретной полосы радиочастот.

Пользователем радиочастотным спектром признается лицо, которому выделена полоса радиочастот либо присвоены (назначены) радиочастота или радиочастотный канал ( п.п.15 ч.1 ст.2 Закона «О связи»).

Согласно п.1 постановления Правительства РФ от 02.07.98 № 552, п.5 Положения об оплате использовании радиочастотного спектра в РФ, утв. Постановлением Правительства РФ от06.08.98г. №895, обязанность по внесению соответствующих платежей возлагается на организации, использующие радиочастотные спектры.

Из изложенного следует, что обязанность по внесению платежей за  использование радиочастотного спектра ( в т.ч. платежей по обеспечению постоянной эксплуатационной готовности выделенного радиочастотного ресурса) обусловлена самим фактом наличия (обладания) разрешения на пользование  и не поставлена в зависимость от фактической работы конкретных   радиоэлектронных средств.

Таким образом, понесенные заявителем расходы отвечают признаку обоснованности и экономической оправданности.

Факт документального подтверждения произведенных расходов налоговым органом не оспариваются.

В отношении рассматриваемых расходов суд также признает их произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, поскольку  данные расходы обусловлены осуществляемой организацией деятельности в целом.

То обстоятельство, что конкретно те станции, которые еще не введены в эксплуатацию и не участвовали на момент оплаты в деятельности заявителя по получению дохода, препятствием к отнесению расходов в состав затрат не являются, поскольку по смыслу  п.1 ст.252 НК РФ такое условие налоговым законодательством не предусмотрено.

Указанная норма предполагает причастность понесенных расходов к направленности деятельности предприятия на получение дохода в целом.

С учетом установленного  ст. 272,318 НК РФ порядка формирования и учета расходов при методе начисления, следует признать, что налогоплательщик правильно отнес понесенные расходы в состав затрат в периоде совершения соответствующих расходных операций.

При таких обстоятельствах суд признает необоснованными выводы налогового органа о неправомерном уменьшении налогоплательщиком налоговой базы при исчислении налога на прибыль в 2004-2005гг. на 21.074.546,52 руб.

Налоговым органом отказано предприятию в предъявлении в состав налоговых вычетов 2.178.455,71 руб. НДС по операциям по обеспечению постоянной эксплуатационной готовности выделяемого радиочастотного ресурса по базовым станциям, не введенным в эксплуатации.

В акте, решении обстоятельства и правовые основания неправомерности предъявления 2.178.455,71 руб. НДС  налоговым органом не изложены, кроме ссылки на пункт решения (акта), содержащий выводы по налогу на прибыль.

В судебном заседании представители инспекции также затруднились изложить мотивированные выводы в рассматриваемой части.

В решении, отказывая налогоплательщику в вычетах по НДС, инспекция сослалась на неправомерность списания в затраты расходов по обеспечению постоянной эксплуатационной готовности выделяемого радиочастотного ресурса по базовым станциям.

 Суд доводы инспекции отклоняет, поскольку  гл.21 НК РФ устанавливает самостоятельные требования  для предъявления НДС к вычетам и не устанавливает зависимости между  предъявлением уплаченного НДС к вычетам и правомерностью отнесения расходов на затраты.

В отзыве на заявление и в судебном заседании налоговый орган сослался на то, что заявителем нарушены требования   п.1 ст. 172 НК РФ, в соответствии с которой вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию РФ основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п.2,4 ст. 171 НК РФ, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов.

Инспекция указала, что поскольку базовые станции в эксплуатацию не введены, на счете 01 «Основные средства» не числятся, соответственно, НДС предъявлен к вычетам неправомерно.

Позиция инспекции является ошибочной, поскольку в данном случае спорный НДС является составляющим оплаты за пользование радиочастотами и  не является налогом, уплаченным в составе стоимости основного средства (либо таможенных платежей при ввозе на таможенную территорию РФ), в связи с чем отсутствует необходимость выполнения условия принятия его на учет.

Поскольку  иных оснований отказа в предъявлении НДС к вычетам налоговым органом не заявлено, а условия предъявления налога к вычетам в соответствии с п.1,2 ст. 171, п.1 ст. 172,169 НК РФ не нарушены, суд требования заявителя по вычетам в сумме 2.178.455,71 руб. НДС удовлетворяет.

По обоснованности отнесения заявителем в состав затрат 388.25,84 руб. оплаты в адрес ООО «БрихКомпани» аренды помещения суд полагает выводы налогового органа в отношении налога на прибыль неправомерными, а в части необоснованного возмещения налога на добавленную стоимость соответствующими налоговому законодательству.

Налоговый орган исключил из состава затрат за 2005год  388.250,84 руб., оплаченных по с/ф № ВО2015 от 08.02.05, № ВО1015 от 31.01.05, выставленных ООО «БризКомпании» за аренду помещения за январь, февраль 2005г. по договору  аренды № 003/05 от 01.01.05г.

Согласно договора ООО «БризКомпании» (Арендодатель) предоставляет ЗАО «Примтелефон» (Арендатор) во временное владение и пользование нежилое помещение по адресу г.Владивосток, ул.Снеговая, 13.

Оплата за предоставленное помещение за январь, февраль произведена ЗАО «Примтелефон» платежами через ОАО СКБ «Приморье» от 31.01.05, 07.02.05 в общей сумме 388.250,84 руб. ( без НДС).

Поскольку  в ходе проверки установлено, что ООО «БризКомпани» по адресу регистрации не располагается, гр.Симон А.Ж., числящийся  руководителем организации, причастность к ее созданию и деятельности отрицает, экспертизой установлена несопоставимость подписей Симон А.Ж. и подписей от его имени в документа арендодателя, налоговый орган признал, что первичные учетные документы ООО «БризКомпани» являются недостоверными и не могут быть основанием для отнесения  понесенных расходов в состав затрат, уменьшающих налоговую базу при исчислении налога на прибыль.

С учетом исследованных судом обстоятельств, порядка исполнения сторонами договора и способа оплаты по нему, произведенные заявителем расходы суд признает отвечающими требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: они произведены в рамках производственной деятельности предприятия, направленной на получение прибыли, являются экономически оправданными и обоснованными, фактическая оплата сомнения не вызывает.

Доводы налогового органа о том, что ООО «БризКомпани» не является субъектом гражданских правоотношений, не может нести гражданских прав и обязанностей, поскольку налоговую и бухгалтерскую отчетность не сдает, единственный учредитель и руководитель предприятия Симон А.Ж. свою причастность к  созданию и ведению финансово-хозяйственной деятельности данного предприятия, судом отклоняются.

В соответствии со ст. 49 ГК РФ  правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации.

Согласно п.2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо прекратившим существование после внесения об этом записи в ЕГРЮЛ (п. 8 ст. 63 ГК РФ, п. 6 ст. 22 Закона N 129-ФЗ).

С момента исключения из ЕГРЮЛ организация, в том числе и недействующая, утрачивает свою правоспособность и не может быть участником предпринимательской деятельности.

ООО «БризКомпани» является зарегистрированным юридическим лицом в установленном Федеральным законом от 08.02.01 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» порядке, государственная регистрация данного предприятия произведена 23.12.03 ИМНС РФ по Ленинскому крану г. Владивостока, данные о его регистрации внесены в Единый государственный реестр юридических лиц.

Таким образом, суд не может согласиться с тем, что ООО «БризКомпани» является несуществующим  юридическим лицом, не обладающим гражданскими правами и обязанностями.

Неисполнение ООО «БризКомпани» должным образом обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате обязательных платежей, представлению налоговой и бухгалтерской отчетности, может служить поводом для начисления и взыскания налогов с ООО «БризКомпани», но не может признаваться мотивом отказа в признании факта приобретения у этого лица услуги по аренде и проведения с ним расчетов в безналичном порядке.

Материалами дела подтверждено фактическое использование арендованного имущества в производственной деятельности заявителя.

В дело представлены доказательства того, что заявитель использовал арендованный у ООО «БризКомпани» склад по ул. Снеговой,13, в г.Владивостоке, для сохранности серверного оборудования и оборудования связи.

Оборудование завезено на склад в январе и феврале 2005 года, что подтверждают заявка на экспедирование груза от 20.01.05г., акт приема-передачи выполненных работ по сортировке груза на складе, грузовым операциям ООО «Ай-Ти-Эс Владивосток» от 21.01.05г., счет-фактура от 21.01.05г. № В-501020 ООО «Ай-Ти-Эс Владивосток», заявка на экспедирование груза от 04.02.05г., акт приема-передачи выполненных работ от 15.02.05г. с той же компанией, с/ф № 502021 от 15.02.05г.

ООО «Ай-Ти-Эс Владивосток» представлена справка № 23 от 25.03.08, подтверждающая, что работы по грузовым операциям на основании заявок ЗАО «Примтелефон» проводились по адресу г.Владивосток, ул.Снеговая,13.

Таким образом, суд считает, что инспекция исключила стоимость оплаты аренды помещения в сумме 388.250,84 руб. по договору с ООО «БризКомапни» из расходов в целях исчисления налога на прибыль за 2005 год.

Документы поставщика ООО «БризКомпани», оформленные в момент совершения операций, содержали все необходимые реквизиты и соответствовали требованиям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», а налогоплательщику в 2005 году не могло быть известно об обстоятельствах, выявленных в ходе налогового контроля в 2007 году.

Суд, удовлетворяя заявленные Обществом требования, исходит также из положений постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53, полагая, что доказательств неосновательного получения налогоплательщиком налоговой выгоды по налогу на прибыль инспекция не представила.

Налоговый орган ссылается на то, что получение заявителем налоговой выгоды не может быть признано обоснованным, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Указанный довод инспекции отклоняется, поскольку доказательств такого утверждения инспекция суду не представила, в ходе рассмотрения дела суд установил, что сделка с ООО «БризКомпани» носила единичный характер, период исполнения сделки непродолжителен (2 месяца), способ проведения расчетов не вызывает сомнений.

В части признания незаконным отказ инспекции в предъявлении к вычетам 69.885,16 руб. НДС, уплаченного в составе сумм по исполнению рассматриваемой сделки, суд считает требования заявителя неправомерными.

Статьи 171,172 НК РФ содержат условия и перечень документов, необходимых для подтверждения права на вычет сумм НДС, уплаченных поставщикам товаров (услуг).

Основанием для предъявления сумм налога к вычетам является счет-фактура, составленная и предъявленная продавцом товара (работы, услуги) в соответствии с положениями ст.169 НК РФ при приобретении налогоплательщиком товара и документов, подтверждающих фактическую уплату суммы налога.

При этом пунктами 5,6 этой статьи установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах и являющихся исключительным основанием, предоставляющим право предъявить такие счета-фактуры в качестве основания для возмещения указанных в них сумм налога.

Согласно пункту 2 ст.169 НК РФ, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю  продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, для признания обоснованности применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) необходимо соблюдение одновременно следующих условий: товар принят к учету, товар оплачен, на приобретение товара составлена счет-фактура, которая соответствует предъявляемым к ней требованиям, товар приобретен для осуществления признаваемых объектом налогообложения операций либо для перепродажи.

Вместе с тем, представление всех необходимых подтверждающих документов при соблюдении установленных налоговым законодательством требований рассматривается как доказательство соблюдения условий, установленных ст.ст.171,172,169 НК РФ, поэтому они должны достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Требование достоверности содержащейся в документах информации установлено также и при определении основных принципов бухгалтерского учета, которая обозначена как  формирование полной и достоверной информации о деятельности организации (  п.3 ст.1 Федерального закона РФ от 21.11.96г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Аналогичное условие соответствия действительности содержания  первичных учетных документов как оправдательных документов  закреплено в ст. 9 этого же закона, а также в п.12 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утв. Приказом МФ от 29.07.98г. №34н.

Кроме этого, согласно п.2.2 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утв. МФ СССР от 29.07.83г. №105 первичные учетные документы должны содержать достоверные данные и создаваться своевременно в момент совершения операции.

При рассмотрении настоящего дела судом установлено, что  представленные предприятием документы не содержат полной и достоверной информации относительно правильности оформления счетов-фактур ООО «БризКомпани».

Налог на добавленную стоимость в сумме 69.885,16руб. предъявлен к вычету на основании счетов-фактур №ВО2015 от 08.02.05 и № ВО1015 от 31.01.05.

Согласно счетам-фактурам адресом предприятия значится г.Владивосток, ул.Луцкого,21, руководителем организации, подписавшим счета-фактуры, Симон А.Ж.

ИФНС по Ленинскому району г.Владивостока справкой налоговой проверки от 05.05.06 сообщает, что данное предприятие налоговую отчетность не представляет с момента регистрации, направленное по адресу регистрации требование вернулось без исполнения.

На основании статей 31, 92 Кодекса инспекция провела осмотр здания  по ул. Луцкого, 21 г.Владивостока, по результатам которого оформлен протокол обследования помещения от 04.05.2006, которым установлено, что по данному адресу ООО «БризКомпани»  не находится.

Актом обследования от 02.11.04г. МИФНС России по Ленинскому району с пояснениями представителя КГУП «Госнедвижимость» установлено, что по ул.Луцкого,21 ООО «БризКомпани» помещения не арендовало и не арендует.

Из Единого государственного реестра юридических лиц следует, что руководителем ООО «БризКомпани» является Симон Андрей Жоржович, проживающий в г.Владивосток по ул.Сахалинской, 35-5.

Возможность указания в документах поставщика  иных чем в учредительных документах данных руководителя по причине его смены судом не признается, поскольку все изменения в учредительные документы (в т.ч. данные по месту нахождения организации, ее обособленных подразделений, данные уполномоченного действовать от имени организации лица) подлежат регистрации в соответствии со ст. 83 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 5,18 Федерального закона №129-ФЗ от 08.08.01г. «О государственной регистрации юридических лиц».

Изменения в регистрационные данные ООО «БризКомпани» в отношении руководителя предприятия и места нахождения налогоплательщика с момента регистрации не вносились.

Из опроса Симон А.Ж., проведенного сотрудником ОРЧ-1 УНП УВД Приморского края 07.08.06г. следует, что Симон А.Ж. свою причастность к учреждению, деятельности и руководству  ООО «БризКомпани» отрицает, сообщил о факте кражи паспорта.

Из справки эксперта от 15.06.2007 № 1747 Экспертно-криминалистического центра Управления внутренних дел Приморского края установлено, что подписи Симон А.Ж. и исполненные от его имени подписи в счетах-фактурах, договоре аренды несопоставимы, т.к. имеют отличные друг от друга транскрипции.

Заявителем не были представлены сведения, опровергающие указанные обстоятельства, или какие-либо данные о фактическом месте нахождения ООО «БризКомпани» и его руководителя.

Согласно позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 08.04.2004 N 169-О, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога налогоплательщик вправе принять к вычету только те суммы налога, которые им фактически уплачены поставщикам.

В Определении от 04.11.2004 N 324-О Конституционный Суд Российской Федерации также отмечает, что праву на возмещение из бюджета НДС корреспондирует обязанность по уплате данного налога в бюджет в денежной форме, следовательно, отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением данной обязанности. Тем самым обеспечиваются условия движения для эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению, потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюджета.

Из содержания изложенных норм следует двусторонняя природа процесса возмещения НДС. Таким образом, споры, связанные с возмещением НДС, предусматривают установление того факта, сформировался ли в бюджете источник для возмещения указанного налога.

При этом в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации в гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора. Однако согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск, соответственно, при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, поскольку последствия выбора недобросовестного контрагента по сделке относятся на этих субъектов.

При изложенных обстоятельствах следует, что источник возмещения из бюджета НДС, уплаченного заявителем в адрес ООО «БризКомпани» отсутствует, что, с учетом недостоверности содержащихся  в представленных документах данных, суд считает препятствием для предъявления заявителем НДС в состав налоговых вычетов.

Налогоплательщик в 2004-2005 годах заявил освобождение от уплаты НДС при оплате за оказанные услуги международного роуминга.

Инспекция начислила заявителю 1.989.246,67 руб. НДС, признав ЗАО «Примтелефон» налоговым агентом в соответствии со ст. 161 НК РФ и установив, что заявителем не включены в налоговую базу услуги международного роуминга, оказанные абонентам заявителя иностранными компаниями.

Рассматривая требования заявителя и возражения инспекции в этой части, суд считает позицию налогоплательщика обоснованной.

ЗАО «Примтелефон» в рамках  исполнения договоров о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи предоставляло абонентам услуги международного роуминга- возможность пользования услугами подвижной связи при нахождении абонента за пределами РФ.

Предоставление такой услуги обусловлено заключенными договорами с иностранными организациями связи – операторами подвижной радиотелефонной связи.

Согласно условиям договоров  иностранные операторы обязаны предоставлять услуги связи  абонентам заявителя при их нахождении в зоне обслуживания сети связи иностранного оператора, а ЗАО «Примтелефон» обязуется производить расчеты с иностранными операторами  по установленным тарифам за фактически состоявшиеся телефонные соединения абонентов заявителя в сети иностранного оператора.

На основании установленных тарифов и состоявшихся соединений иностранным оператором формируется счет, предъявляемый к оплате заявителю.

В качестве примера услуг роуминга заявитель в материалы дела представил Соглашение о Международном роуминге в стандарте GSM между ЗАО «Примтелефон» и компанией «GOLDENTELЕKOM» (Украина), счета на оплату, ваучеры счетов к оплате.

Таким образом, из содержания договоров следует, что  при предоставлении абонентам ЗАО «Примтелефон» доступа к услугам связи в сети иностранного оператора, заявитель выступает покупателем, а иностранный оператор связи – исполнителем.

Пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Место реализации  работ (услуг) определяется по правилам ст. 148 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации оговорены обстоятельства, когда территория Российской Федерации признается местом реализации работ (услуг).

Услуга по оказанию иностранным оператором международного роуминга не отвечает условиям п.1 ст. 148 НК РФ для признания  местом ее оказания территории РФ.

Налоговый орган полагает, что местом реализации услуг международного роуминга является территория РФ на основании п.п.4 п.1 ст. 148 НК РФ по месту нахождения покупателя.

Позицию инспекции суд считает ошибочной.

При применении данной нормы налоговый орган не учитывает, что область ее применения ограничена приведенным в п.п.4 п.1 ст.148 НК РФ перечнем, на что прямо указано в абз. 2 этого подпункта.

Суд считает необоснованным распространение налоговым органом на оказываемые заявителю услуги роуминга положений абз. 4 п.п.4 п.1 ст. 148 НК РФ, по которому к услугам по обработке информации относятся услуги по осуществлению сбора и обобщению, систематизации информационных массивов и предоставлению в распоряжение пользователя результатов обработки этой информации.

Суд считает, что услуги международного роуминга относятся к услугам связи, а не сбору и обработке информации.

Предоставляемые иностранным оператором заявителю сведения о конкретных абонентах, которым предоставлена услуга роуминга, данные о длительности и стоимости оказанных услуг и т.д. следует отнести к формированию и учету объема оказанных услуг роуминга, что не меняет характер собственно оказанной услуги.

Таким образом, п.п.4 п.1 ст. 148 НК РФ применению в данном случае не подлежит.

Пункт 2 ст. 148 НК РФ содержит условия признания местом осуществления деятельности организации (индивидуального предпринимателя), выполняющего работы (оказывающего услуги), не предусмотренные п.п.1-4 п.1 этой же статьи.

В рассматриваемой ситуации местом реализации услуги роуминга территория РФ по правилам п.2 ст. 148 НК РФ признана быть не может ввиду несоответствия предусмотренным в данном пункте условиям, т.к. иностранный оператор связи фактически на территории РФ не присутствует, доказательств того, что согласно учредительным документам местом нахождения (управления) организации, постоянно действующего исполнительного органа организации (постоянного представительства) является Российская Федерация, налоговым органом не представлено.

Таким образом, местом реализации услуг международного роуминга  иностранным оператором связи, оказываемых ЗАО «Примтелефон», территория Российской Федерации не является.

В соответствии со статьей 161 НК РФ российские организации обязаны выступать в качестве налогового агента и, соответственно, исчислять, удерживать и уплачивать в бюджет НДС в случае выплаты денежных средств иностранным лицам за приобретенные у них товары, работы или услуги, местом реализации которых признается территория Российской Федерации.

Учитывая изложенное, ЗАО «Примтелефон», приобретающий услуги, местом реализации которых не признается территория Российской Федерации, налоговым агентом по НДС не признается и, следовательно, исчислять и удерживать этот налог при перечислении денежных средств иностранным хозяйствующим субъектам не должен.

Поскольку правомерность начисления пени и штрафных санкций по налогу на прибыль и НДС зависит от обоснованности выводов инспекции в отношении самих обязательных платежей, приходящиеся на признанными незаконными суммы налогов начисления пени и санкций признаются судом не соответствующими ст.ст. 57,75,108,114,122 НК РФ.

В связи с удовлетворением требований заявителя не в полном объёме и на основании ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплаченная заявителем при обращении в суд государственная  пошлина возврату не подлежит.

Руководствуясь статьями 48, 110, 167, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд

                                         Р Е Ш И Л

Произвести процессуальную замену заявителя Закрытое акционерное общество «Примтелефон» на Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы».

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю № 09/63-2 от 3 декабря 2007 года в части начисления налога на прибыль в сумме 4256864,40 руб., соответствующие этой сумме пени, штраф в сумме 798596,20 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 4167702,40 руб., соответствующие этой сумме НДС пени, штраф в сумме 833540,50 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Судья                                                                          О.П. Хвалько.