Решение АС Чувашской Республики от 15.11.2007 № А79-9864/06

Резолютивная часть решения объявлена 15.11.2007

Полный текст решения изготовлен 10.12.2007

Арбитражный суд в составе:

судьи Кузьминой О.С.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кузьминой О.С.

рассмотрев в заседании суда дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "Новочебоксарский Интернет центр "Орион", Чувашская Республика, <...>

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новочебоксарску, Чувашская Республика, г. Новочебоксарск, ул. Солнечная, 1

о признании недействительным решения № 76 от 29.09.2006

при участии:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 10.01.2007

от налогового органа: вед. специалист-эксперт ФИО2 по доверенности № 3 от 09.01.2007

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Новочебоксарский Интернет центр "Орион" г. Новочебоксарск обратилось в суд с заявлением о признании полностью недействительным решения № 76 от 29.09.2006 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новочебоксарску, принятого по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки № 14-08/70 от 14.09.2006.

В ходе рассмотрения дела представители заявителя пояснили, что решение оспаривается в полном объеме по процессуальным основаниям – в связи с нарушением налоговым органом процедуры по привлечению к ответственности, нарушением срока проведения проверки. При наличии оснований, указанных в пункте 5 статьи 100 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик вправе представить в налоговый орган письменное объяснение с обоснованием мотивов отказа подписать акт, указать на его недостатки, письменные возражения по акту в целом или его отдельным положениям. Упомянутые выше объяснения и возражения могут быть представлены в налоговый орган не позднее двух недель со дня получения акта налоговой проверки (при этом двухнедельный срок исчисляется в рабочий днях согласно статье 6.1 Налогового Кодекса РФ), то есть последний день на подачу возражений истекает лишь 03.10.2006. Однако Инспекция по результатам рассмотрения материалов проверки выносит оспариваемое решение, следовательно оно было вынесено без рассмотрения заявления общества о выдаче копий документов, отраженных в акте проверки актов налоговых правонарушений, а также в нарушение сроков вынесения решения, предусмотренных налоговым законодательством. В связи с этим решение является полностью подлежащим отмене.

Кроме того, Инспекция нарушила нормы материального налогового права, заявитель не допускал нарушений, указанных в оспариваемом решении, а именно в пунктах 1, 3.2 описательной части решения и соответственно в резолютивной части решения – незаконны подпункт «а» пункта 1 о привлечении к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа за непредставление деклараций по ЕНВД, в том числе за 2 квартал 2004 года – штраф в размере 30835 руб. 73 коп., за 3 квартал 2004 года – штраф в размере 26981 руб. 27 коп., за 2 квартал 2005 года – штраф в размере 15881 руб. 70 коп., за 3 квартал 2005 года – штраф в размере 11911 руб. 27 коп., подпункт «б» пункта 1 в виде привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату единого налога на вмененный доход за 2,3 кварталы 2004-2005 годов штраф в размере 10433 руб. 19 коп., подпункт «б» пункта 2.1 по начислению единого налога на вмененный доход за 2,3 кварталы 2004-2005 годов в сумме 52165 руб. 94 коп., подпункт «в» пункта 2.1 по начислению пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 11914 руб. 33 коп., подпункт «г» пункта 1 привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 14591 руб. 40 коп., подпункт «в» пункта 2.1 начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 17302 руб. 20 коп., подпункт «д» пункта 1 в виде привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 1950 руб. за непредставление 39 документов.

Общество не исчисляло и не уплачивало в 2,3 кварталах 2004-2005 годов единый налог на вмененный доход по помещению летнего кафе, так как руководствовалось при этом соответствующим ответом Управления ФНС по Чувашской Республике, поскольку если у организации один из объектов общественного питания превышает ограничение в размере 150 кв.м, то по остальным объектам организация также не вправе перейти на уплату ЕНВД. Управление ФНС по Чувашской Республике является компетентным органом, который может давать разъяснения по вопросам налогообложения, поэтому обращение заявителя к нему правомерно, а ответ Управления  носит разъяснительный характер, исполняя его у заявителя возникают обстоятельства, исключающие налоговую ответственность.

Кроме того, заявитель не должен платить ЕНВД исходя из документов согласно которым размер арендуемого помещения, по которому Инспекция начислила ЕНВД, составляет более 150 кв.м: 1) договор № 76 от 30.05.2004 о передаче ОАО «Дом Быта «Орион» в аренду ООО «НИЦ «Орион» помещение общей полезной площадью 72,0 кв. м, расположенное по адресу: ул. Винокурова, 48 для летнего кафе, срок аренды с 30.05.2004 по 30.09.2004, приложения к договору аренды, Дополнительное соглашение от 31.05.2004 к договору № 76 от 30.05.2004, согласно которому  общая полезная площадь под летнее кафе предоставляется в размере 160 кв.м, 2) договор № 69 от 15.04.2005  аналогичный договору № 76 от 30.05.2004 под летнее кафе площадью 72,0 кв.м периодом действия с 15.04.2005 по 30.09.2005, приложение к нему, дополнительное соглашение от 18.04.2005 к договору № 69 от 15.04.2005, согласно которому общая полезная площадь под летнее кафе предоставляется в размере 160 кв.м. Предоставление данных документов не сначала судебного разбирательства поясняли  обстоятельством того, что они несвоевременно были найдены по вине главного бухгалтера. Поскольку фактически площадь под летнее кафе составляет 160 кв. м (более 150 кв.м), то общество не должно платить единый налог на вмененный доход и начисление его Инспекцией в ходе проверки не законно.

Во время протокола допроса предпринимателя ФИО3 Инспекция не разъясняла ему права и не разъясняла по какому поводу он приглашен в налоговый орган для дачи показаний, в связи с каким правонарушением. В своих требованиях о предоставлении документов, выставляемых в ходе выездной налоговой проверки как ООО «НИЦ «Орион», так и его контрагентам налоговый орган не указывал, что истребует данные документы, при этом все истребуемые по требованию документы в налоговый орган обществом представлялись, в том числе и дополнительные соглашения от 31.05.2004 к договору № 76 от 30.05.2004, дополнительное соглашение от 18.04.2005 к договору № 69 от 15.04.2005, обратное Инспекция не доказывает, поскольку в ином случае за непредставление данных дополнительных соглашений возможно наложение штрафа по статье 126 Налогового Кодекса РФ, что со стороны налогового органа не последовало, поэтому у Инспекции в ходе проверки отсутствовали претензии  в связи с непредставлением данных документов.

Заключение экспертов по проверке названных дополнительных соглашений не дало никаких результатов, поскольку не опровергло и не подтвердило позиций сторон, поэтому оно не должно расцениваться как доказательство по делу. Подписываться к каждому ответу в заключении должны были оба эксперта, что отсутствует.

Инспекция необоснованно базирует свои выводы о начислении налога на доходы физических лиц в связи с эпизодом по сокрытию выдачи заработной платы только на показаниях работников ФИО4 и ФИО5 Не ясна методика выявления сокрытой заработной платы, в решении не указано предприятие, на показателях которого произведен анализ сравнительных данных. Сама методика доначисления налога на доходы исходя из расчета показателей по аналогичным организациям за 2003 год неправильная, так как показатели по другим предприятиям не сопоставимы, должен  быть указан не только вид деятельности, но сведения о выручке, численности персонала, администрации, служащих, то есть среднесписочная численность, так как один ресторан может вести учет с помощью  вычислительной техники и один главный бухгалтер и один кассир в силах производить обслуживание всех работников, выручка здесь может быть больше и, следовательно, коэффициент доходов будет ниже, чем у другого предприятия в котором штата работников больше из-за технологии ведения учета, производства (низкое производство), но выручка может быть меньше. Эти разницы влияют у Инспекции на сумму доходов физических лиц, что неправомерно, не обязательно вся выручка (большая) идет на заработную плату, в Трудовом Кодексе РФ нет связи между заработной платой и выручкой. В представленных расчетах не усматривается количество работников на аналогичных предприятиях, средний доход работников не ясен и выручка у них между собой разная. Но выручка в расчете Инспекции влияет на коэффициенты, поэтому выручка и среднесписочная численность работников должны быть сопоставимы с ООО «НИЦ «Орион».

Касательно спора о сокрытой заработной плате общество также проверяли органы прокуратуры, нарушений не установлено.

Размер штрафа по статье 126 Налогового кодекса РФ неправомерен, поскольку он начислен в связи с непредставлением документов по требованию № 123 от 04.09.2006, но срок проверки уже истек и поэтому заявитель не должен был их представлять. В требовании отсутствует количество 39 документов из которых мог быть исчислен штраф.

Представители Инспекции федеральной налоговой службы по г. Чебоксары заявление не признали в полном объеме по доводам, изложенным в отзывах и письменных пояснениях (том 1 л.д.76-79, 83-85, том 3 л.д.49, 79-80, том 4 л.д.19, том 4).

Пояснили, что процессуальные нарушения при проведении проверки, оформлении ее материалов и привлечения к ответственности со стороны налогового органа отсутствуют. Проверяющий инспектор находилась только 6 дней на предприятии, а не 2 месяца, следовательно, требование № 123 от 04.09.2006 было выставлено не за пределами двухмесячного срока проведения проверки.

Считает начисление единого налога на вмененный доход по объекту - летнее кафе - законным и обоснованным. Ответ Управления ФНС по Чувашской Республике не освобождает общество для исчисления и уплаты ЕНВД по объекту площадью не более 150 кв. м, данный ответ, подписанный заместителем руководителя не подпадает под указания пункта 3 статьи 111 Налогового кодекса РФ и кроме того, ответ дан обществу относительно другого объекта, не относящегося к данному делу. Разъяснения заявителю были даны не руководителем (его заместителем) Инспекции ФНС по г. Новочебоксарску и не уполномоченными лицами Министерства финансов РФ либо Федеральной налоговой службы. 

Кроме того, указала, что дополнительно представленные заявителем в ходе рассмотрения дела документы: дополнительное соглашение от 31.05.2004 к договору № 76 от 30.05.2004 между ОАО «Дом  быта «Орион» и ООО «НИЦ «Орион», дополнительное соглашение от 18.04.2005 к договору № 69 от 15.04.2005 между ОАО «Дом быта «Орион» и индивидуальным предпринимателем Думилиным В.Н. Инспекция считает ненадлежащими доказательствами, которые не могут быть приняты во внимание. Фактически ОАО «Дом быта «Орион» письмом от 29 ноября 2006 № 246 в адрес Инспекции сообщило, что согласно договора № 76 от 30.05.2004 ООО «НИЦ «Орион» был предоставлен участок земли, выложенный плиткой площадью 72 кв.м., расположенный перед Домом быта под летнее кафе. Следовательно, в ОАО «Дом быта «Орион» (у арендодателя) по состоянию на 29 ноября 2006 года отсутствовало дополнительное соглашение. На требование Инспекции от 23.06.2006 № 13-11/35/1 о предоставлении договора аренды и коммунальные услуги производственного помещения для использования под летнее кафе на 2005 год с приложениями, ОАО «Дом быта «Орион» был представлен договор № 69 от 15.04.2005 между ОАО «Дом быта «Орион» и индивидуальным предпринимателем Думилиным В.Н.

В соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации любые дополнительные соглашения к гражданско-правовым договорам являются неотъемлемой частью указанных договоров и составляются в количестве экземпляров соответствующих количеству сторон договора. Однако, ни ООО «НИЦ «Орион» (субарендатор), ни ОАО «Дом быта «Орион» (арендодатель), ни предпринимателем Думилиным В.Н. (арендатор) дополнительное соглашение от 18 апреля 2005 к договору № 69 от 15.04.2005 в Инспекцию ФНС по г. Новочебоксарску не было представлено. Также, на сегодняшний день ОАО «Дом быта «Орион» письмом от 12.01.2007 № 014 признает наличие дополнительного соглашения от 31 мая 2004 к договору № 76 от 30.05.2004 и не подтверждает существование какого-либо дополнительного соглашения к договору от 2005 года.

Исходя из протокола допроса свидетеля № 4 от 22 июня 2006 - предпринимателя ФИО3 он пояснил налоговому органу, что согласно договора аренды № 69 от 15.04.2005 взял в аренду место под летнее кафе площадью 72 кв.м., расположенное по адресу в <...>, которое в связи с ненадобностью передал по устному договору ООО «НИЦ «Орион». Плата за аренду производилась по такой же цене, что и «Дом быта «Орион» предоставлял ему, без какой-либо материальной выгоды, аренда предоставлялась с мая 2005 года. Следовательно, на лицо несоответствие обстоятельств дела представленному дополнительному соглашению от 18 апреля 2005 года, то есть предприниматель ФИО3 также не сообщает о наличии какого-либо дополнительного соглашения, а наоборот поясняет, что передача летнего кафе площадью 72 кв.м. произошла только в мае 2005 года, что также подтверждается и первичными документами (поступлением в кассу по приходно-кассовому ордеру № 512 от 30.05.2005 и т.д.).

Кроме того, при заключении дополнительного соглашения от 18.04.2005 абсолютно отсутствует логика действий, так, 15 апреля 2005 года заключается основной двусторонний договор № 69 между ОАО «Дом быта «Орион» и индивидуальным предпринимателем Думилиным В.Н., а уже 18 апреля 2005 составляется дополнительное соглашение с участием третьей стороны ООО «НИЦ «Орион», в то же время предприниматель ФИО3 поясняет, что передача летнего кафе ООО «НИЦ «Орион» состоялась лишь в мае.

При увеличении площади сдаваемой в аренду под летнее кафе, размер арендной платы не был увеличен, то есть договорами на аренду и коммунальные услуги производственного помещения в пункте 5 «арендная плата и порядок расчетов» не предусмотрено увеличение размера арендной платы в случае увеличения размера полезной площади арендуемого помещения, дополнительные соглашения к основным договорам также не содержат такого условия. Следовательно, можно сделать выводы об отсутствии дополнительных соглашений в 2004, 2005 годах и отсутствии экономической целесообразности (выгоды) со стороны ОАО «Дом быта «Орион» при сдаче площади более чем в два раза больше чем первоначальная площадь и без увеличения арендной платы.

Согласно абзацу 8 пункта 7.2 договора от 15.04.05 № 69 и договора от 30.05.2004 арендатор обязуется не осуществлять без письменного согласия арендодателя и органов Госпожарнадзора перестройку и перепланировку арендуемого помещения. Увеличение площади летнего кафе до 160 кв.м. предполагает его непосредственную перестройку, однако ООО «НИЦ «Орион» и предприниматель ФИО3 не представляли такого согласия со стороны ОАО «Дом быта «Орион» и органов Госпожарнадзора.

Результаты экспертизы по поводу дополнительного соглашения к 2004 году не возникли, в связи с невозможностью дачи ответов на вопросы, но даны результаты по дополнительному соглашению за 2005 год. Экспертиза косвенно подтверждает выводы Инспекции, поскольку вывод за 2005 год можно применить к 2004 году, поскольку оба соглашения были представлены заявителем в суд совместно.

Относительно выявления факта выдачи заработной платы без оформления соответствующих документов, что привело к занижению налога на доходы физических лиц, пояснила, что проверка проведена и налог доначислен не только на показаниях свидетелей, но также и на сравнительном анализе по аналогичному предприятию, который и подтвердил в цифрах наличие сокрытия. Согласно сведениям о доходах физических лиц ООО «НИЦ «Орион» за 2004-2005 годы, составленным во время проверки по документам, представленным предприятием, сведениям о величине прожиточного минимума населения Чувашской Республики можно также сделать анализ о сокрытии заработной платы. Официальная заработная плата на предприятии меньше, чем указанная величина,  что подтверждает о выдаче неофициальной заработной платы. Эти сведения, а также показания свидетелей в полной мере подтверждают ее выдачу, в связи с чем доначисление налога на доходы по методике с учетом данных по аналогичным предприятиям является законным и обоснованным.

Документы, которые представил заявитель по поводу заработной платы из Прокуратуры не относятся к делу, поскольку органы прокуратуры  проверяют одни факты, а налоговый орган – другие (вопросы исчисления налогов), возможно даже и периоды проверок не совпадают.

Штраф по статье 126 Налогового кодекса РФ исчислен исходя из минимума. Поскольку документы по требованию № 123 от 04.09.2006 представлены не были, то за основу был взят один документ (или ведомость начисления заработной платы или расходные кассовые ордера), умножено на 39 документов (по минимуму),  поскольку какой-либо из документов должен быть на предприятии каждый месяц.

На основании изложенного, просила в удовлетворении заявления отказать.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «НИЦ «Орион» г. Новочебоксарск зарегистрировано постановлением Администрации г. Новочебоксарска от 08.08.2000.

В соответствии с действующим законодательством ООО «НИЦ «Орион» является плательщиком налогов и сборов, установленных законодательствоми обязано вести учет своих доходов и расходов, представлять в налоговый орган соответствующие отчеты и декларации по налогам и сборам и уплачивать налоги в установленные законом сроки.

Как следует из материалов дела, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Новочебоксарску с 25.04.2006 по 11.09.2006 провела выездную налоговую проверку ООО «НИЦ «Орион» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, по налогу на доходы физических лиц за период с 18.04.2003 по 31.03.2006., результаты проверки оформлены актом.

Установив, что Возражения на акт проверки в срок, установленный пунктом 5 статьи 100 Налогового Кодекса РФ от общества не представлены, начальником Инспекции ФНС по г. Новочебоксарску принято решение № 76 от 29.09.2006 о привлечении ООО «НИЦ «Орион» к налоговый ответственности.

Не согласившись с решением как принятым в нарушение статей 100, 101 Налогового Кодекса РФ общество обратилось в суд с заявлением о признании его полностью недействительным.

Кроме того, заявитель не согласен с выводами Инспекции о начислении ему  единого налога на вмененный доход за 2,3 кварталы 2004-2005 годов в сумме 52165 руб. 94 коп., соответствующих ему пени и налоговых санкций по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122  Налогового Кодекса РФ, штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ в размере 14591 руб. 40 коп. и начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 18001 руб. 22 коп. по эпизоду сокрытой заработной платы, штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в размере 1950 руб. за непредставление 39 документов.

Допрошенная судом в качестве свидетеля работник ООО «НИЦ «Орион» ФИО6 показала, что пришла работать в ООО «НИЦ «Орион» в 2004 году, летом 2004 года принята на должность продавца-кассира, в декабре 2005 года переведена на должность старшего кассира с обязанностью товароведа, с октября 2006 года является бухгалтером-кассиром. Обязанности продавца-кассира – продажа продукции, пробитие по кассе, обязанности кассира – пробитие по кассе при входе. Заработная плата в ООО «НИЦ «Орион» выдавалась по расчетно-кассовым ордерам и платежным ведомостям. От руководителя, главного бухгалтера или иных лиц  денежные средства без бухгалтерских документов не получала. Денежные средства не выдавались работникам предприятия без оформления документов. Вызывались в налоговый орган г. Новочебоксарска  в качестве свидетеля по поводу выдачи неофициальной заработной платы, домой пришло письмо о вызове в налоговый орган, пришла одна и отвечала на заданные вопросы. Давала в Инспекции свидетельские показания, которые аналогичны данным в судебном заседании. Протокол допроса свидетеля вел госналогинспектор ФИО7, протокол ею подписывался. С ФИО4 сталкивалась по работе, она была главным бухгалтером. Размер ее заработной платы составил в  2004 году – 800 руб., в 2005 году – 800 руб., это был основной доход.

Допрошенный судом в качестве свидетеля ФИО8 показал, что в настоящее время работает в должности заместителя директора по коммерции. Пояснил, что ему известно о проведенной выездной налоговой проверке. В 2004, 2005 годах также замещал должность заместителя директора по коммерции. При выдаче заработной платы работникам ООО «НИЦ «Орион» оформляются соответствующие документы, либо ведомости, либо расходно-кассовые ордера. Все денежные средства выдаются руководителем общества только по расходно-кассовым ордерам либо по ведомости.

Проанализировав имеющиеся материалы дела, суд приходит к выводу, что заявление подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Налогового Кодекса РФ по результатам выездной налоговой проверки не позднее двух месяцев после составления справки о проведенной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, подписываемый этими лицами и руководителем проверяемой организации либо его представителями.

Акт налоговой проверки вручается руководителю организации-налогоплательщика (его представителю) под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения налогоплательщиком или его представителем в силу указаний пункта 4 статьи 100 Налогового Кодекса РФ.

Согласно пункту 5 названной нормы налогоплательщик вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в двухнедельный срок со дня получения акта проверки представить в налоговый орган письменное объяснение мотивов отказа подписать акт или возражение по акту в целом или по отдельным его положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменному объяснению (возражению) или в согласованный срок передать налоговому органу документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность возражений или мотивы неподписание акта проверки.

Из указанного следует, что в двухнедельный срок со дня получения акта проверки письменные возражения налогоплательщика должны находиться непосредственно в налоговом органе.

В силу пункта 6 статьи 100 Налогового Кодекса РФ по истечении срока, указанного в пункте 5 статьи 100 Налогового Кодекса РФ, в течение не более 14 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт налоговой проверки, а также документы и материалы представленные налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового Кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований данной статьи о порядке принятия решения по акту проверки может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В статье 6.1 Налогового Кодекса РФ установлено, что срок, исчисляемый неделями, истекает в последний день недели. При этом неделей признается период времени, состоящий из пяти рабочих дней, следующих подряд. Следовательно, применительно к пункту 5 статьи 100 Налогового Кодекса РФ этот срок заканчивается по истечение десяти рабочих дней, следующих подряд со дня, следующего за днем вручения акта проверки.

Представленные в дело документы свидетельствуют, что акт проверки № 14-08/70 от 14.09.2006 получен заявителем 14.09.2006, что также подтверждается его письмами в налоговые органы, следовательно, последний день для представления в налоговый орган возражений по акту проверки  - 28.09.2006. Общество не представило доказательства направления в Инспекцию к указанной дате своих возражений таким образом, чтобы 28.09.2006 возражения находились в налоговом органе. Поэтому отклоняется довод заявителя о том, что последним днем для представления возражений является 03.10.2006.

В связи с непредставлением возражений в установленный срок начальником Инспекции с соблюдением требований пункта 6 статьи 100 Налогового Кодекса РФ рассмотрен акт налоговой проверки и принято оспариваемое решение от 29.09.2006.

На основании изложенного, отсутствуют основания для признания решения налогового органа незаконным, поскольку процедура привлечения к ответственности не нарушена.

Кроме того, в пункте 6 статьи 101 Налогового Кодекса РФ законодатель отмечает о возможности отмены решения налогового органа при несоблюдении положений статьи 101 Налогового кодекса РФ, а не об обязательности его отмены при названных обстоятельствах (в редакции применительно к спорному периоду).

В пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 разъяснено, что по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

В данном случае суд должен оценить характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.  В частности, при оценке судом соблюдения налоговым органом требований к содержанию решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренных в пункте 3 статьи 101 Налогового Кодекса РФ, необходимо иметь в виду, что в таком решении непременно должен быть обозначен его предмет, то есть суть и признаки налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику, со ссылкой на соответствующую статью главы 16 Кодекса.

Доводы заявителя об отсутствии обязанности по уплате единого налога на вмененный доход за 2,3 кварталы 2004, 2005 годов судом отклоняются, начисление его Инспекцией произведено законно.

Согласно оспариваемому решению налог начислен в связи с тем, что заявитель фактически использовал во 2, 3 кварталах 2004, 2005 годов в предпринимательской деятельности площадь под летнее кафе в размере 72 кв.м по договору № 76 от 30.05.2004 и по устному соглашению в целях договора аренды № 69 от 15.04.2005.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового Кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно данной норме система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации, в том числе оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров (в редакции применительно к спорному периоду).

В силу пункта 7 статьи 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Анализ статьи 346.26 Налогового кодекса РФ  позволяет сделать вывод, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, в том числе оказание услуг общественного питания через организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги и сборы в соответствии с общим режимом налогообложения.

При этом, положения главы 26.3 Налогового Кодекса РФ не устанавливают ограничений в применении указанной системы налогообложения и общего (или иного) режима налогообложения в отношении налогоплательщиков, осуществляющих общественное питание, в случае превышения установленных подпунктами 4 и 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса ограничений по одному из объектов организации торговли или общественного питания, Кодекс содержит лишь положения согласно которым налогоплательщик должен уплачивать ЕНВД, если площадь торгового зала по каждому объекту не более 150 квадратных метров.

Термин "по каждому объекту" означает, что торговую площадь, с которой нужно платить ЕНВД, надо считать по каждому объекту общественного питания, то есть в случае наличия у налогоплательщика объекта общественного питания с площадью до 150 кв.м. он должен исчислять и платить по нему ЕНВД, по остальным площадям большего размера налогоплательщик применяет другие налоговые режимы.

Поскольку пунктом 1 статьи 346.26 Налогового Кодекса РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством о налогах и сборах, то при осуществлении налогоплательщиком вида предпринимательской деятельности – оказание услуг общественного питания через залы обслуживания посетителей площадью не более 150 кв.м не препятствовало  ООО «НИЦ «Орион» перейти на единый налог на вмененный доход по этому объекту общественного питания (летнее кафе площадью 72 кв.м) даже при наличии, а равно и отсутствии другого объекта общественного питания с залом обслуживания посетителей более 150 кв.м, облагаемого налогами по общеустановленной системе налогообложения исходя из того, что данный объект (летнее кафе) площадью менее 150 кв. м подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход в силу закона.

Оценив представленные заявителем в ходе рассмотрения дела документы – дополнительное соглашение от 31.05.2004 к договору № 76 от 30.05.2004 между ОАО «Дом  быта «Орион» и ООО «НИЦ «Орион», дополнительное соглашение от 18.04.2005 к договору № 69 от 15.04.2005 между ОАО «Дом быта «Орион» и индивидуальным предпринимателем Думилиным В.Н., суд считает не доказанным отсутствие у заявителя обязанности по уплате во 2, 3 кварталах 2004, 2005 годов единого налога на вмененный доход по летнему кафе.

  Согласно пункту 1 статьи  82 Арбитражного процессуального кодекса РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Применительно к спорном вопросам в части срока давности изготовления дополнительного соглашения от 31 мая 2004 года к договору № 76 от 30.05.2004 между ОАО «Дом быта «Орион» и ООО «НИЦ «Орион» и дополнительного соглашения от 18 апреля 2005 года к договору № 69 от 15.04.2005 между ОАО «Дом быта «Орион» и индивидуальным предпринимателем Думилиным В.Н судом в связи с ходатайством Инспекции ФНС по г. Чебоксары назначена экспертиза, по результатам проведения которой составлено заключение эксперта № 359 от 07.07.2007.

В силу главы 7 Арбитражного процессуального Кодекса РФ выводы, содержащиеся в заключение экспертов носят доказательственное значение для настоящего дела.

Согласно выводам экспертов подпись от имени ФИО3 и оттиски печати «Дом Быта «Орион» и «Орион» в дополнительном соглашении к договору № 69, датированному от 15.04.2005 выполнены вероятно в 2006 году, то есть в пределах до одного года (на момент начала исследования – март 2007 года), в отношении дополнительного соглашения, датированного от 31.05.2004 к договору № 76 от 30.05.2004 между ОАО «Дом быта «Орион» и ООО «НИЦ «Орион» заключение экспертов не содержит выводы в связи с невозможностью по причине отсутствия методик для исследования.  

Согласно материалам дела ОАО «Дом быта «Орион» письмом от 29.11.2006 № 246 в адрес Инспекции ФНС по г. Новочебоксарску сообщило, что согласно договора № 76 от 30.05.2004 ООО «НИЦ «Орион» был предоставлен участок земли, выложенный плиткой площадью 72 кв.м., расположенный перед Домом быта под летнее кафе. Следовательно, у арендодателя (ОАО «Дом быта «Орион») по состоянию на 29.11.2006 отсутствовали сведения о наличии каких-либо дополнительных соглашений, увеличивающих площадь до 160 кв.м. в 2004 и в 2005 годах, так как арендодатель упоминает только об 72 кв.м.

На требование Инспекции ФНС по г. Новочебоксарску от 23.06.2006 № 13-11/35/1 о предоставлении договора аренды и на коммунальные услуги производственного помещения для использования под летнее кафе на 2005 год с приложениями, ОАО «Дом быта «Орион» был представлен договор № 69 от 15.04.2005 между ОАО «Дом быта «Орион» и индивидуальным предпринимателем Думилиным В.Н. Каких-либо иных договоров и соглашений, увеличивающих площадь до 160 кв.м. представлено не было, упоминания о них отсутствуют.

В соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации любые дополнительные соглашения к гражданско-правовым договорам являются неотъемлемой частью указанных договоров и составляются в количестве экземпляров соответствующих количеству сторон договора. Однако, ни ООО «НИЦ «Орион» (субарендатор), ни ОАО «Дом быта «Орион» (арендодатель), ни предпринимателем Думилиным В.Н. (арендатор) дополнительное соглашение от 18.04.2005 к договору № 69 от 15.04.2005 в Инспекцию ФНС по г. Новочебоксарску не было представлено.

Исходя из протокола допроса свидетеля № 4 от 22 июня 2006 - предпринимателя ФИО3 следует его пояснение налоговому органу, согласно которому он по договору аренды № 69 от 15.04.2005 взял у ОАО «Дом быта «Орион» в аренду место под летнее кафе площадью 72 кв.м., расположенное по адресу в <...>, которое в связи с ненадобностью передал по устному договору ООО «НИЦ «Орион». Плата за аренду производилась по такой же цене, что и «Дом быта «Орион» предоставлял ему, без какой-либо материальной выгоды, аренда предоставлялась с мая 2005 года. Таким образом, предприниматель ФИО3 также не сообщает о наличии какого-либо дополнительного соглашения, а наоборот поясняет, что передача летнего кафе площадью 72 кв.м. произошла только в мае 2005 года, что также подтверждается и первичными документами (поступлением в кассу по приходно-кассовому ордеру № 512 от 30.05.2005).

Кроме того, между доказательствами имеется несоответствие, так 15.04.2005 заключается основной двусторонний договор № 69 между ОАО «Дом быта «Орион» и индивидуальным предпринимателем Думилиным В.Н., а уже 18.04.2005 составляется дополнительное соглашение с участием третьей стороны (ООО «НИЦ «Орион»), в то же время предприниматель ФИО3 поясняет, что передача летнего кафе ООО «НИЦ «Орион» состоялась лишь в мае.

Фактически при увеличении площади сдаваемой в аренду под летнее кафе с 72 кв.м до 160 кв.м  размер арендной платы не был увеличен, что свидетельствует об отсутствии экономической целесообразности (выгоды) со стороны ОАО «Дом быта «Орион» при сдаче площади более чем в два раза больше чем первоначальная площадь и без увеличения арендной платы.

Указанные дополнительные соглашения не были представлены Инспекции в ходе проверки, в суд они представлены заявителем по истечении нескольких судебных заседаний, в связи с чем заявитель изменил свою позицию оспаривания ЕНВД,  первоначально заявляя об отсутствии оснований для его уплаты в виду письменных разъяснений со стороны Управления ФНС по Чувашской Республике, а после представления дополнительных соглашений, увеличивающих площадь – в виду превышения размера площади более 150 кв.м.

Доказательства всех фактических обстоятельств арбитражный суд в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ оценивает по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективом и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд, анализируя указанные обстоятельства, а также заключение эксперта о вероятности изготовления дополнительного соглашения к договору № 69 от 15.04.2005 в 2006 году - в их взаимосвязи и совокупности, считает, что данные обстоятельства не подтверждают использование заявителем во 2, 3 кварталах 2004, 2005 годов площадь под летнее кафе в размере 160 кв.м.

При таких обстоятельствах начисление заявителю единого налога на вмененный доход за 2,3 кварталы 2004-2005 годов в сумме 52165 руб. 94 коп. является законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора (пункт 3 статьи 75 Кодекса).

В связи с обязанностью уплачивать ЕНВД, начисление по нему пени в сумме 11914 руб. 33 коп. является законным.

При этом суд считает незаконным привлечение общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ и начисление ему в оспариваемом решении налоговых санкций по данным нормам, поскольку принимает доводы заявителя о наличии исключающих ответственность обстоятельств.

Налоговым правонарушениям и ответственности за их совершение посвящен раздел VIНалогового Кодекса РФ. Перечень видов налоговых правонарушений содержится  в главе 16 Кодекса, в том числе к ним относится непредставление налоговой декларации (статья 119), неуплата или неполная уплата сумм налога (статья 122).

Согласно пункту 2 статьи 109 Налогового Кодекса РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Как следует из подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового Кодекса РФ, выполнение налогоплательщиком или налоговым агентом письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующих документов этих органов, которые по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, вне зависимости от даты издания этих документов), является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, при наличии которого согласно пункту 2 той же статьи лицо не подлежит привлечению к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 21 Налогового Кодекса РФ  налогоплательщики имеют право получать по месту своего учета от налоговых органов бесплатную информацию (в том числе в письменной форме) о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц, а также получать формы налоговой отчетности и разъяснения о порядке их заполнения;

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 32 Налогового Кодекса РФ налоговые органы обязаны бесплатно информировать (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц, а также предоставлять формы налоговой отчетности и разъяснять порядок их заполнения;

При применении нормы подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового Кодекса РФ,  не имеет значения, адресовано ли разъяснение непосредственно налогоплательщику, являющемуся участником спора, или неопределенному кругу лиц. Не являясь актами законодательства о налогах и сборах, обязательными для применения налогоплательщиками, эти документы позволяют представлять позицию перечисленных органов и определенным образом ориентируют налогоплательщиков в отношении правильности исчисления и уплаты налогов. В связи с этим исполнение налогоплательщиком разъяснений, не соответствующих законодательству о налогах и сборах, будет признаваться обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения только в тот период, пока налогоплательщик не получил разъяснения, соответствующие законодательству о налогах и сборах.

Таким образом, к разъяснениям, о которых упоминает подпункт 3 пункта 1 статьи 111 Налогового Кодекса РФ, следует также относить письменные разъяснения руководителей налоговых органов, данных на поставленные налогоплательщиком вопросы. По указанному основанию письменный ответ Управления Федеральной налоговой службы по Чувашской Республике от 30.04.2004 (том 1 л.д.70-71) является обстоятельством, исключающим вину ООО «НИЦ «Орион» в совершении налогового правонарушения в виде неуплаты единого налога на вмененный доход. Начиная с даты письма, относящейся ко 2 кварталу 2004 года заявитель правомерно считал отсутствующей у себя обязанности по исчислению и уплате единого налога на вмененный доход по объектам, не превышающим 150 кв.м, в том числе и по летнему кафе площадью 72 кв.м, поскольку Управление в письме указывает, что заявитель не вправе перейти на уплату ЕНВД по виду деятельности – оказание услуг общественного питания ни по одному объекту, где осуществляется такая деятельность. Ссылка на кафе «У Фонтана» не исключает распространение письма на другие объекты, в том числе и на спорное летнее кафе, поскольку в письме указано о невозможности перехода ни по одному объекту. Поскольку у заявителя таких объектов несколько, в том числе и летнее кафе, поэтому он правомерно распространил ответ Управления на все объекты, в том числе на летнее кафе.

Обстоятельство дачи такого разъяснения Управлением ФНС по Чувашской Республике, а не Инспекцией ФНС по г. Новочебоксарску не противоречит положениям подпункта 4 пункта 1 статьи 32 Налогового Кодекса РФ. ООО «НИЦ «Орион» в части разъяснения уплаты ЕНВД обратилось в вышестоящий налоговый орган, а не по месту не учета (в Инспекцию ФНС по г. Чебоксары, Межрайонные Инспекции ФНС № 1 – 8 по Чувашской Республике). Управление ФНС по Чувашской Республике является вышестоящим налоговым органом для всех Инспекций на территории Чувашской Республики, а не отдельной Инспекцией, в которой заявитель не состоит на учете, поэтому обращение заявителя в вышестоящий налоговый орган не противоречит подпункту 4 пункта 1 статьи 32 Налогового Кодекса РФ.

По указанным основаниям отклоняются доводы налогового органа об отсутствии применительно к данному спору обстоятельств, исключающих налоговую ответственность по пункту 3 статьи 111 Налогового Кодекса РФ.

Следовательно, оспариваемое решение является недействительным в части привлечения общества с ограниченной ответственностью «НИЦ «Орион» к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового Кодекса РФ за непредставление деклараций по единому налогу на вмененный доход в виде штрафа, в том числе за 2 квартал 2004 года штрафа в размере 30835 руб. 73 коп., за 3 квартал 2004 года штрафа в размере 26981 руб. 27 коп., за 2 квартал 2005 года штрафа в размере 15881 руб. 70 коп., за 3 квартал 2005 года штрафа в размере 11911 руб. 27 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 10433 руб. 19 коп.

Выводы налогового органа, изложенные в пункте 3.2 описательной части решения в связи с чем заявитель привлечен к налоговой ответственности по статье 123 Налогового Кодекса РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 14591 руб. 40 коп., ему начислены к уплате пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 17302 руб. 20 коп., а также предложено удержать из доходов физических лиц и перечислить в бюджет сумму недобора по налогу на доходы физических лиц в сумме 72957 руб. и сообщить в налоговый орган в течение месяца о факте удержания, суд считает не доказанными, в связи с чем у заявителя отсутствует обязанность по уплате указанных сумм.

Согласно оспариваемому решению факты выплаты в ООО «НИЦ «Орион»  неофициальной заработной платы установлены налоговым органом только на основании показаний двух свидетелей – ФИО4 и ФИО5, которые на момент проверки не работали на данном предприятии.

При этом налоговый орган опрашивал в качестве свидетелей и других работников ООО «НИЦ «Орион», что подтверждается истребованным судом у налогового органа протоколом допроса № 12 от 18.08.2006 свидетеля ФИО9 (том 3 л.д. 121). Показания названного свидетеля, данные налоговому органу  в ходе выездной налоговой проверки  опровергают показания свидетелей, на основании которых принято оспариваемое решение. При этом показания свидетеля ФИО9 отсутствуют в тексте оспариваемого решения налогового органа.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального Кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются, в том числе показания свидетелей.

Судом опрошены в ходе рассмотрения дела свидетели ФИО9 и ФИО8, перечисленные Инспекцией в оспариваемом решении, их показания не соответствуют показаниям ФИО4 и ФИО5

Решение налогового органа должно основываться на документально подтвержденных фактах налоговых правонарушений, выявленных в ходе проверки в силу указаний пункта 2 статьи 100 и пункта 3 статьи 101 Налогового Кодекса РФ.

Какие-либо иные обстоятельства подтверждения совершенного правонарушения не изложены в оспариваемом решении в связи с отсутствием иных доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Налогового кодекса РФ порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главами 14, 15 настоящего Кодекса.

Порядок проведения выездной налоговой проверки и все действия налогового органа, связанные с ее проведением, в том числе и выемка документов, предусмотрены в статьях 89, 90, 93, 94 и 99 Кодекса. Документы заявителя не изымались и не изучались.

Показания свидетелей ФИО4 и ФИО5 являются единственными доказательствами совершенного правонарушения, причем показания свидетелей частично по своему усмотрению были положены налоговым органом в основу установленного правонарушения.

Поскольку налоговый орган не представил других доказательств осуществления обществом неучтенных денежных выплат своим работникам, кроме объяснений этих работников, которые, как выяснилось в суде,   содержат противоречивые сведения о фактах выплаты спорных доходов, то выводы Инспекции о не удержании и не перечислении заявителем в бюджет НДФЛ в размере 72957 руб. за 2004-2005 годы является не доказанным.

Из текста на странице 9 оспариваемого решения следует, что поскольку Инспекция посчитала доказанным факт выплаты в ООО «НИЦ «Орион» заработной платы, но возможности на основании бухгалтерских документов исчислить налог у Инспекции не было, в связи с чем в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового Кодекса РФ сумма налога определена исходя из использования информации об организации, а также об аналогичных организациях.  

Налоговый орган при этом нормативно не доказал правомерность подтверждения нарушения в связи с определением коэффициента выручки на предприятии к доходам работников. По указанным основаниям принимаются доводы заявителя о необоснованности методики, показатели по другим предприятиям не сопоставимы, должен учитываться не только вид деятельности, но сведения о выручке, численности персонала, администрации, служащих, то есть среднесписочная численность, средний доход работников, отсутствует анализ взаимосвязи между выручкой и доходами работников, поскольку не весь объем  выручки направляется на выплату заработной платы.

В части начисления штрафа по статье 126 Налогового Кодекса РФ в размере 1950 руб. заявление подлежит удовлетворению.

В силу пункта 1 статьи 93 Налогового Кодекса РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок. Непредставление в установленный срок истребуемых налоговым органом документов и (или) иных сведений, необходимых для осуществления налогового контроля влечет привлечение к налоговой ответственности по статье 126 Кодекса Налогового кодекса РФ.

Учитывая негативные последствия для налогоплательщика в виде привлечения к ответственности по названной норме, требование о предоставлении документов не должно иметь неясности и неточности в его содержании, оно должно конкретизировать какие документы истребуются, за какие налоговые периоды и полностью ориентировать налогоплательщика на предмет представления (определенные документы). При этом исходя из  буквального толкования данной нормы, налоговый орган обязан указать точное наименование и количество запрашиваемых документов, поскольку размер штрафа исчисляется из определенного, конкретного количества не представленных документов.

При этом ответственность за указанное правонарушение может быть применена только в том случае, если документы 1) запрашивались налоговым органом 2) запрошенные документы фактически имелись у налогоплательщика на момент направления требования, но не были им представлены.

Таким образом, для применения ответственности за правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 126 Налогового Кодекса РФ необходимо, чтобы в требовании инспекции были указаны конкретные документы, находящиеся у налогоплательщика и их количество, поскольку размер штрафа определяется из количества документов, что является значимым для наложения штрафа. Инспекция в решении не доказала, что все истребуемые документы на предприятии имелись по причине обязательной выдачи ежемесячно заработной платы.

Согласно пункту 6 статьи 108 Налогового кодекса РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Содержание требования N 123 от 04.09.2006 не позволяет определить количество истребованных Инспекцией в порядке статьи 93 Налогового кодекса РФ документов.

Положения статьи 126 Налогового Кодекса РФ не допускают привлечения к ответственности за непредставление документов, количество которых определяется расчетным путем при не установлении четкого количества.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Состав судебных расходов определен в статье 101 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, он состоит из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Исходя из частичного удовлетворения заявленных требований государственная пошлина на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежит взысканию со сторон пропорционально, при этом суд учитывает, что налоговый орган не освобожден от уплаты госпошлины по данной категории дел.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального Кодекса РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Поскольку экспертиза назначалась в целях, подтверждающих или опровергающих основания для начисление ЕНВД, результаты которой учтены судом при рассмотрении дела и приняты в качестве доказательств, то судебные издержки Инспекции ФНС по г. Новочебоксарску в этой части подлежат отнесению на ООО «НИЦ «Орион». В связи с этим заявитель  в силу пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального Кодекса РФ обязан возместить налоговому органу понесенные судебные издержки в виде выплаты эксперту в размере 19548 руб. Факт оплаты подтверждается счетом-фактурой № 359 от 07.07.2007, платежным поручением № 459 от 13.11.2007.

Руководствуясь статьями 106, 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявление удовлетворить частично.

Признать недействительным решение № 76 от 29.09.2006 Инспекции федеральной налоговой службы по г. Новочебоксарску в части привлечения общества с ограниченной ответственностью «НИЦ «Орион», ИНН <***>, расположенного в <...> к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового Кодекса РФ за непредставление деклараций по единому налогу на вмененный доход, в том числе за 2 квартал 2004 года штрафа в размере 30835 руб. 73 коп., за 3 квартал 2004 года штрафа в размере 26981 руб. 27 коп., за 2 квартал 2005 года штрафа в размере 15881 руб. 70 коп., за 3 квартал 2005 года штрафа в размере 11911 руб. 27 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 10433 руб. 19 коп., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового Кодекса РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 14591 руб. 40 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового Кодекса РФ за непредставление в установленный срок документов в виде штрафа в размере 1950 руб., в части начисления обществу с ограниченной ответственностью «НИЦ «Орион» к уплате пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 17302 руб. 20 коп., в части предложения обществу с ограниченной ответственностью «НИЦ «Орион» удержать из доходов физических лиц и перечислить в бюджет сумму недобора по налогу на доходы физических лиц, а также сообщить в ИФНС по г. Новочебоксарску в течение месяца о факте удержания - в отношении суммы  72957 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «НИЦ «Орион», ИНН <***>, расположенного в <...>, в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 736 руб. 50 коп.

Взыскать с Инспекции федеральной налоговой службы по г. Новочебоксарску в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2263 руб. 50 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «НИЦ «Орион», ИНН <***>, расположенного в <...>, в пользу Инспекции федеральной налоговой службы по г. Новочебоксарску судебные издержки в размере 19548 руб. за оплату экспертизы.

Меры по обеспечению заявления, принятые судом определением от 03.11.2006 оставить без изменения до вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                 О.С. Кузьмина