Арбитражный суд Чукотского автономного округа
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Анадырь Дело № А80-398/2012
07 февраля 2013 г.
Резолютивная часть решения суда оглашена 04.02.2013
В полном объеме решение суда изготовлено 07.02.2013
Арбитражный суд Чукотского автономного округа в составе судьи Марии Юрьевны Овчинниковой,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Платоновой В.В.,
рассматривает в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Анадырь-телеком» ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 689000, Чукотский автономный округ, <...>
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 689000, Чукотский автономный округ, <...>
об отмене постановления № 1107 от 26.11.2012 по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ,
при участии в судебном заседании:
от заявителя – представитель ФИО1 по доверенности от 25.12.2012,
от административного органа – представитель ФИО2 по доверенности от 18.06.2012 № 02-36/07537; представитель ФИО3 по доверенности от 29.01.2013 № 02-36/00714,
у с т а н о в и л:
03.12.2012 общество с ограниченной ответственностью «Анадырь-телеком» (далее – общество, ООО «Анадырь-телеком») обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу (далее – налоговый орган, инспекция, МИФНС № 1 по ЧАО, административный орган) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 26.11.2012 № 1107 о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Определением суда от 05.12.2012 заявление было принято к производству. Определением суда от 10.01.2013 дело назначено к судебному разбирательству на 29.01.2013.
Явка сторон в судебное заседание обеспечена.
С вышеуказанным постановлением общество не согласно по следующим основаниям:
- выездная проверка проведена в отсутствие уполномоченного представителя ООО «Анадырь-телеком», который не был уведомлен о ее проведении;
- акт проверки и протокол об административном правонарушении не содержит сведения о продолжительности проводимой проверки;
- при проведении проверки должностное лицо, ее проводившее самостоятельно приобрела услугу через терминал в виде оплаты и получила чек, что является проверочной закупкой, а значит, действия его попадают под Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности». При этом должностное лицо налогового органа не уполномочено на осуществление оперативно-розыскных мероприятий и полученный чек не может расцениваться как доказательство, подтверждающее событие административного правонарушения;
- допущенные вышеперечисленные нарушения при проведении проверки являются основанием для признания доказательств недопустимыми, что влечет за собой отмену оспариваемого постановления административного органа;
- платежный терминал используется обществом только для внесения платежей за доступ пользователей к сети «Интернет», и заявитель не использует его для оказания посреднических услуг, следовательно, к данным услугам Федеральный закон № 103-ФЗ не применим.
Налоговым органом представлен письменный отзыв, в котором он настаивает на законности проведенной проверки, наличии доказательств, подтверждающих факт совершения административного правонарушения и правомерности привлечения общества к административной ответственности и соблюдении процедуры привлечения.
Представителем заявителя заявлено ходатайство о взыскании с инспекции судебных расходов, понесенных обществом в связи с оплатой услуг представителя в настоящем деле в сумме 26450 руб.
В судебном заседании определением суда от 29.01.2013 объявлен перерыв в связи с необходимостью ознакомления налогового органа с дополнительно представленными документами, подтверждающими судебные расходы, и оно продолжено 04.02.2013.
В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в заявлении, дополнении к заявлению, отзыве, дополнении к отзыву.
Как следует из материалов дела, ООО «Анадырь-телеком» является юридическим лицом, зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 26.03.2012 Межрайонной ИФНС № 1 по Чукотскому автономному округу за основным государственным регистрационным номером <***>.
На основании поручения от 02.10.2012 № 37 должностным лицом налогового органа с 02.10.2012 по 02.11.2012 проведена проверка магазинов, торговых точек, касс предприятий, платежных терминалов, мест оказания услуг и транспортных средств г. Анадырь по вопросам соблюдения обществом законодательства Российской Федерации в области финансового контроля - применения контрольно-кассовой техники.
При проведении проверки установлено, что ООО «Анадырь-телеком» использует принадлежащий ему платежный терминал, установленный в магазине «Маяк» по адресу: 689000, <...>, с нарушениями требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», а именно: в составе платежного терминала отсутствует контрольно-кассовая техника.
В ходе проверки должностным лицом инспекции составлены: акт от 31.10.2012 № 71-А проверки соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее по тексту - акт от 31.10.2012 № 71-А), протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 31.10.2012 № 71 и протокол от 06.11.2012 № 71-ОК об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 КоАП.
Постановлением о назначении административного наказания от 26.11.2012 № 1107 общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП, в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.
Общество, не согласившись с вышеуказанным постановлением, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.
В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.
В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.
В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.
Согласно статье 1.6. КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность.
Частью 2 статьи 14.5. КоАП РФ установлено, что неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.
Субъектом названного административного правонарушения являются граждане, должностные лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица.
С субъективной стороны данное правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.
Объектом данного правонарушения является установленный порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.
Объективная сторона данного правонарушения выражается в действии или бездействии, состоящем в продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.
В силу требований пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ) налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона; осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей; проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков; налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.
Согласно части 1 статьи 28.3 КоАП, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.
Частью 4 статьи 28.3 КоАП РФ перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях, в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.
В соответствии с Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@, в инспекциях Федеральной налоговой службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, межрайонного уровня соответствующие протоколы уполномочены составлять руководитель инспекции, заместитель руководителя инспекции, начальник отдела, заместитель начальника отдела, главный государственный налоговый инспектор, старший государственный налоговый инспектор, государственный налоговый инспектор, а также должностные лица, уполномоченные проводить мероприятия по контролю.
Протокол об административном правонарушении от 06.11.2012 № 71-ОК составлен специалистом 1 разряда отдела выездных проверок Межрайонной ИФНС № 1 по Чукотскому АО – должностным лицом, уполномоченным проводить мероприятия по контролю.
Согласно части 1 статьи 23.5. КоАП РФ налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе частью 2 статьи 14.5 настоящего Кодекса.
Пунктом 3 части 2 статьи 23.5. КоАП РФ предусмотрено, что рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области налогов и сборов, в городах, районах.
Постановление по делу об административном правонарушении от 26.11.2012 № 1107 вынесено начальником Межрайонной ИФНС России № 1 по Чукотскому АО.
Из изложенного следует, что протокол составлен, дело рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено компетентными должностными лицами административного органа, в рамках предоставленных им полномочий.
Статьей 1 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ определено, что:
- под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы;
- наличные денежные расчеты - произведенные с использованием средств наличного платежа расчеты за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги;
- фискальная память - комплекс программно-аппаратных средств в составе контрольно-кассовой техники, обеспечивающих некорректируемую ежесуточную (ежесменную) регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение итоговой информации, необходимой для полного учета наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, осуществляемых с применением контрольно-кассовой техники, в целях правильного исчисления налогов;
- фискальный режим - режим функционирования контрольно-кассовой техники, обеспечивающий регистрацию фискальных данных в фискальной памяти;
- фискальные данные - фиксируемая на контрольной ленте и в фискальной памяти информация о наличных денежных расчетах и (или) расчетах с использованием платежных карт;
- платежный терминал - устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).
В соответствии с пунктом 1.1. статьи 4 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом должна:
- быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата;
- быть исправна, опломбирована в установленном порядке;
- иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени;
- обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде;
- эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом;
- передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат;
- иметь паспорт установленного образца.
Согласно пункту 2 статьи 5 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций), применяющие платежный терминал обязаны, в том числе использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала; осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом.
Федеральный закон от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее - Закон от 03.06.2009 № 103-ФЗ) регулирует отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг).
В соответствии со статьей 2 Закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ под поставщиком понимается юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, получающие денежные средства плательщика за реализуемые товары (выполняемые работы, оказываемые услуги) в соответствии с настоящим Федеральным законом; под плательщиком - физическое лицо, осуществляющее внесение платежному агенту денежных средств в целях исполнения денежных обязательств физического лица перед поставщиком; платежным агентом - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент; платежным терминалом - устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента.
Согласно пункту 12 статьи 4 Закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.
Пунктами 1 и 2 статьи 5 Закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ предусмотрено, что прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.
Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты:
1) наименование документа - кассовый чек;
2) наименование оплаченного товара (работ, услуг);
3) общую сумму принятых денежных средств;
4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания;
5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники;
6) адрес места приема денежных средств;
7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика;
8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.
В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме:
1) предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 настоящего Федерального закона;
2) прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;
3) прием денежных средств, вносимых плательщиками;
4) печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.
Из статьи 8 Закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ следует, что после 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, не допускается.
ООО «Анадырь-телеком» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ за отсутствие в платежном терминале контрольно-кассовой техники.
Статьей 26.1 КоАП РФ определено, что в целях установления состава правонарушения необходимо установить наличие четырех элементов: объект правонарушения, объективную сторону правонарушения, субъект правонарушения, субъективную сторону правонарушения.
В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, в том числе протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом.
Согласно части 1 статьи 64, статьям 67 и 68 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств, полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.
В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 64 АПК РФ, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
В соответствии с частями 1 и 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
В качестве доказательств по делу, на основании которых было вынесено оспариваемое постановление налоговым органом представлены: поручение от 02.10.2012 № 37, акт от 31.10.2012 № 71-А, объяснения к акту проверки от 31.10.2012 № 71, протокол осмотра от 31.10.2012 № 71, копия чека – номер 197, протокол об административном правонарушении от 06.11.2012 № 71-ОК, определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 07.11.2012, доверенность от 11.10.2012 исх. № 68 сотрудника общества, в присутствии которого составлен протокол об административном правонарушении.
Представленные документы не могут быть приняты судом в качестве доказательств, подтверждающих факт совершения обществом административного правонарушения, и свидетельствуют о неправомерности привлечения налоговым органом общества к административной ответственности исходя из следующего.
Поручение от 02.10.2012 № 37 не является доказательством вмененного предпринимателю правонарушения, поскольку поручение подтверждает лишь полномочия должностного лица на проведение проверки.
Протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 31.10.2012 № 71 не может являться доказательством в административном производстве, так как не соответствует требованиям, предъявляемым КоАП РФ к составлению данных актов.
В соответствии с частью 1 статьи 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, изъятие вещей и документов.
В соответствии с положениями статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ, в присутствии их представителей и двух понятых (п.п. 1, 2 статьи 27.8 КоАП РФ).
Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, который подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. Копия протокола вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю (п.п. 4, 6 статьи 27.8 КоАП РФ).
Как следует из протокола осмотра, осмотр произведен в отсутствие законного представителя, либо иного представителя общества. В акте осмотра отсутствуют сведения о юридическом лице, которому принадлежат осмотренные помещения и находящиеся там вещи и документы подвергнутые осмотру, адрес юридического лица, ИНН, сведения о руководителе (законном представителе) юридического лица или ином лице, присутствовавшем при осмотре, вид, количество, иные идентификационные признаки осмотренных вещей. В протоколе отсутствует информация о разъяснении понятым их прав и обязанностей согласно статье 25.7 КоАП РФ.
Допущенные нарушения при составлении протокола осмотра делают его недопустимым доказательством, которое не может использоваться для установления объективной стороны вменяемого правонарушения.
В ходе проверки административным органом был составлен акт от 31.10.2012 № 71-А, который не содержит сведений о покупателе услуг (ФИО), а также информации об изъятии чека № 197 от 31.10.2012 и приобщении его к материалам административного дела.
Статьей 27.10 КоАП РФ установлен порядок изъятия вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров и документов, согласно которому изъятие осуществляется лицами, указанными в статьях 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.
В силу частей 5, 6 и 8 статьи 27.10 Кодекса об изъятии вещей и документов составляется протокол, в котором указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов. Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.
Протокол об изъятии вещей и документов, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения (чека № 197 от 31.10.2012), в порядке статей 27.1, 27.10 КоАП РФ должностным лицом административного органа не составлялся. Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.
В акте проверки от 31.10.2012 № 71-А не зафиксирован номер платежного терминала, не отражено, кто является поставщиком услуг.
Согласно объяснениям представителя налогового органа, данным в судебном заседании, во время проверки в качестве покупателя выступил понятой по ее просьбе. При этом, из представленных документов невозможно установить, что покупателем являлось иное лицо, а не специалист 1 разряда ОВП МИФНС № 1 по ЧАО.
Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».
Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.
Статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ) определено, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.
В силу закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.
Указанная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.
Учитывая изложенное и основываясь на представленных доказательствах, суд пришел к выводу о том, что налоговым органом в отношении ООО «Анадырь-телеком» фактически была организована и проведена проверочная закупка, что не входит в его компетенцию при осуществлении проверок соблюдения закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ.
При таких условиях, документы, составленные по результатам проверочной закупки, осуществленной должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона и подтверждающие событие правонарушения.
Акт от 31.10.2012 № 71-А составлен должностным лицом административного органа без участия законного представителя (либо представителя) общества, что подтверждается отсутствием в акте фамилии, имени, отчества присутствующего представителя, отметкой в акте о его получении представителем общества 01.11.2012 и его подписью. Законный представитель общества с актом ознакомлен не был. Указанное обстоятельство инспекцией не оспаривается.
Доказательств своевременного и надлежащего извещения руководителя общества о проведении проверки и составлении акта проверки административным органом не представлено.
Представленная в материалы дела доверенность от 11.10.2012 № 68 на лицо, расписавшееся в акте проверки, не подтверждает его полномочия на участие в проверке, дачу пояснений от имени общества.
Поскольку представитель не извещен о проверке, акт составлен в отсутствие его представителя, что лишило законного представителя общества давать пояснения, делать замечания в ходе проведения проверки, то акт проверки, составленный инспекцией в одностороннем порядке, не может являться допустимым доказательством по делу.
Совокупность установленных выше нарушений, допущенных при проведении проверки и оформлении акта проверки, является основанием для непринятия судом акта от 31.10.2012 № 71-А в качестве доказательства, подтверждающего совершение обществом административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 06.11.2012 № 71-ОК.
Квитанция (чек) № 197 от 31.10.2012, в связи с отсутствием в акте и протоколе об административном правонарушении информации об ее передаче либо об ее изъятии в качестве предмета административного правонарушения и приобщении к материалам административного производства, также не принимается в качестве допустимого доказательства.
Имеющиеся в материалах дела объяснения кассира ООО «Анадырь-телеком» от 31.10.2012 не отвечают принципам допустимости и относимости, поскольку в них отсутствует указание на вид документа, выданного терминалом, номер терминала в котором произведена оплата услуг, и фактически какие-либо пояснения по существу отсутствуют.
При этом, Федеральная налоговая службы письмом от 08.06.2007 № ШТ-6-06/458@ направила в территориальные налоговые органы формы процессуальных документов, применяемых при проведении данного вида проверок, указав на то, что налоговые органы могут изменять форму процессуальных документов, но соблюдать процедуры, предусмотренные КоАП РФ.
В соответствии с частями 3 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Протокол об административном правонарушении от 06.11.2012 № 71-ОК, как основанный на недопустимых доказательствах, также не является надлежащим доказательством факта совершения обществом административного правонарушения.
При указанных обстоятельствах арбитражный суд полагает, что административным органом не доказано наличие в действиях ООО «Анадырь-телеком» объективной стороны правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.
Кроме этого, судом установлено, что административным органом нарушена процедура привлечения ООО «Анадырь-телеком» к административной ответственности.
Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, в том числе составление протокола об административном правонарушении в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.
В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статей 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.
Согласно пункту 24 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановления от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в постановление Пленума от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.
Согласно статье 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители, которыми являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.
В силу части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ административный орган вправе составить протокол об административном правонарушении в отсутствие законного представителя юридического лица только в том случае, если последний надлежащим образом извещен о времени и месте данного процессуального действия.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.
Судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен в присутствии ФИО4, которая не является законным представителем общества, поскольку руководителем общества является ФИО5 Доверенность, указанная в протоколе об административном правонарушении не предоставляет ФИО4 права участвовать в административных делах, при этом доказательств уведомления законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, в материалы дела не представлено.
В судебном заседании представитель налогового органа просил суд приобщить к материалам дела копии телеграммы и уведомления о ее вручении в качестве доказательства надлежащего уведомления законного представителя. Из представленных документов следует, что телеграмма направлена по адресу: 107014, <...>.
Пояснения представителя о том, что надлежащее извещение законного представителя о месте и времени составления протокола, подтверждается направленной в адрес генерального директора телеграммой и уведомлением о получении телеграммы ФИО5, не принимаются судом, в связи с тем, что согласно выписки из ЕГРЮЛ от 10.12.2012 № 09-14-1/1293 место нахождения общества: 689000 <...> дополнительного адреса фактического местонахождения в выписке не отражено. Законность направления уведомления по иному адресу, должна подтверждаться документально. Доказательств, что общество, получает корреспонденцию по какому-либо иному адресу в материалы дела не представлено, равно как и доказательств, что извещение направлено именно по месту жительства его руководителя.
Довод представителя налогового органа о том, что законный представитель извещался по телефону, не состоятелен, поскольку документально не подтвержден (телефонограмма отсутствует в материалах административного производства).
Оценив в совокупности представленные доказательства извещения законного представителя ООО «Анадырь-телеком» о времени и месте составления административного протокола, суд пришел к выводу о недоказанности налоговым органом данного факта, что является процессуальным нарушением, которое существенно ограничило права общества на защиту.
Принимая во внимание изложенное, суд полагает, что основания для привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствовали, постановление о назначении административного наказания от 26.11.2012 № 1107 является незаконным.
При указанных обстоятельствах, требования заявителя подлежат удовлетворению.
Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.
Разрешая заявленное ходатайство о взыскании с налогового органа судебных расходов в сумме 26450 руб. судом установлено следующее.
Заявлено требование о взыскании с Межрайонной ИФНС № 1 по Чукотскому АО суммы судебных расходов, выплаченных обществом представителю за участие в деле А80-398/2012.
Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу в письменном отзыве, поддержанном представителем в судебном заседании, с требованием не согласилась. Полагает, что расходы являются чрезмерными, превышающими разумные пределы, в связи с тем, что данная категория дел не является сложной, проведено небольшое количество судебных заседаний, а также то, что по административным правонарушениям, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 14.5 имеется доступная единообразная судебная практика по аналогичным делам. Считает разумной сумму расходов по оплате услуг представителя в размере 8725 руб., исходя из следующего расчета:
- 1725 руб. – ознакомление с материалами дела, согласно пункту 1.2 соглашения об оказании юридической помощи № 28 от 25.12.2012;
- 7000 руб. - участие в судебных заседаниях, исходя из расценок адвокатских услуг, утвержденных Постановлением № 2 Совета Адвокатской палаты Чукотского автономного округа.
Рассмотрев ходатайство, суд считает, что заявленные судебные расходы по настоящему делу подлежат полному удовлетворению в связи со следующим.
В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.
Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
Согласно части 2 указанной статьи расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются судом с другого лица, участвующего в деле в разумных пределах.
К судебным издержкам относятся лишь те расходы, которые непосредственно связаны с рассмотрением дела и фактически понесены лицом, участвующим в деле.
Доказательства, подтверждающие факт несения расходов по оплате услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения судебных расходов (статья 65 АПК РФ).
Другая сторона вправе заявить о чрезмерности требуемой суммы и обосновать разумный размер понесенных заявителем расходов (разъяснения, содержащиеся в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 декабря 2007 г. № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах»).
Из материалов дела следует, что между ООО «Анадырь-телеком» и адвокатом НОУ «Юридическая консультация города Анадырь Адвокатской палаты Чукотского автономного округа» ФИО1 заключено соглашение № 28 об оказании юридической помощи от 25.12.2012.
Согласно пункту 1.2 договора Исполнитель обязуется ознакомиться с материалами административных производств и организовать сбор необходимых документов на стадии подготовки дела к судебному разбирательству по одному административному материалу; подготовить обращение в суд по одному административному материалу или отзыв; представлять интересы доверителя в суде по двум административным материалам.
Согласно пункту 3 договора стоимость услуг по договору составляет 29 900 руб., которая может быть увеличена в соответствии с пунктом 1.2.4 настоящего договора.
Оплата оказанных услуг на сумму 26450 руб. подтверждается платежным поручением № 199 от 22.01.2013
Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 г. №82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.
Материалами дела подтверждается то, что:
- представитель общества 16.01.2013 знакомился с материалами дела, что в соответствии с соглашением составляет сумму 3450 руб.
- участвовал в 3 судебных заседаниях, что в соответствии с условиями соглашения составляет 34500 руб.;
- 14.01.2013 представил суду письменные мотивированные обоснованные дополнения к заявлению об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, что в соответствии с условиями соглашения составило сумму 5750 руб.
Общая сумма расходов по соглашению составила 43700 руб.
Фактические расходы общества согласно платежному поручению № 199 от 22.01.2013 составили сумму 26450 руб.
В дополнении к ходатайству представитель общества заявил, что указанные в соглашении расценки намного ниже расценок, утвержденных Постановлением № 2 Совета Адвокатской палаты Чукотского автономного округа, и, учитывая то, что стороной по делу является федеральный орган исполнительной власти, они и были согласованы и фактически понесены в заявленной к взысканию сумме.
При определении разумности предъявленных к взысканию расходов по оплате услуг представителя суд принимает во внимание характер рассматриваемого спора, максимальный размер штрафа, который может быть назначен по административному делу, представленные письменные дополнения к заявлению, участие представителя в трех судебных заседаниях, его активную позицию, направленную на отстаивание интересов общества; продолжительность рассмотрения и сложность дела; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; размеры оплаты услуг адвокатов при представлении интересов доверителя в арбитражном судопроизводстве (от 60000 руб.); возражения Межрайонной ИФНС № 1 по Чукотскому АО.
Учитывая изложенное, суд находит обоснованным и документально подтвержденным ходатайство о возмещении расходов в общей сумме 26450 руб. за услуги представительства.
С учетом изложенного, требование ООО «Анадырь-телеком» о взыскании с Межрайонной ИФНС № 1 по Чукотскому АО судебных расходов подлежит удовлетворению в разумных пределах в полном объеме.
Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Чукотского автономного округа
РЕШИЛ:
заявление общества с ограниченной ответственностью «Анадырь-телеком» удовлетворить.
Признать незаконным и отменить постановление № 1107 от 26.11.2012 по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Чукотскому автономному округу, ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 689000, Чукотский автономный округ, <...> в пользу общества с ограниченной ответственностью «Анадырь-телеком», зарегистрированного 26.03.2012, ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 689000, <...> судебные расходы по делу № А80-398/2012 в сумме 26450 (двадцать шесть тысяч четыреста пятьдесят) рублей.
Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.
Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд в порядке части 5.1 статьи 211 АПК РФ, а также в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в порядке, предусмотренном частью 2 статьи 181, статьей 276, частью 4 статьи 288 АПК РФ.
Судья М.Ю. Овчинникова
