Решение АС Челябинской области от 20.05.2009 № А76-6160/09

Арбитражный суд Челябинской области

454000, г. Челябинск, ул. Воровского, 2

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Челябинск

«27» мая  2009г. Дело № А76-6160/2009-45-87

Резолютивная часть решения объявлена 20 мая 2009г.

Полный текст решения изготовлен 27 мая 2009г.

Судья Арбитражного суда Челябинской области Костылев И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению

ООО «Бытовая техника-Магнитогорск», г. Магнитогорск Челябинской области

к Инспекции ФНС России по Правобережному району г.Магнитогорск Челябинской области

Третьи лица не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: ООО «Максимум», г.Магнитогорск, ООО «Мегаполис» г.Магнитогорск

о признании недействительным решения налогового органа от 11.01.2009г. № 11-97

при участии в заседании:

от заявителя:   ФИО2 – представителя по доверенности от 01.11.08г. б/н (паспорт <...> выдан 23.07.02г. УВД Центрального района г.Челябинска)

от ответчика:   ФИО3 – государственного налогового инспектора по доверенности от 13.12.2008г. б/н (удостоверение УР № 457464), ФИО4 – государственного налогового инспектора по доверенности от 17.04.09г. (удостоверение УР № 391247)

от УФНС:   ФИО5 – представителя по доверенности от 19.05.2009г. (удостоверение УР № 390356)

Представители от третьих лиц:    не явились, извещены (т.3 л.д.42-43)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Бытовая техника-Магнитогорск», г. Магнитогорск (далее – Заявитель, Общество, налогоплательщик) зарегистрировано в качестве юридического лица 23.03.2004 г. ИМНС РФ по Правобережному району г. Магнитогорска, состоит на налоговом учете у Ответчика (т.2 л.д. 147).

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Бытовая техника-Магнитогорск» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, о чем составлен акт проверки от 27.10.2008 г. № 11-97 (т.1 л.д.21-43) и вынесено решение от 11.01.2009 г. № 11-97 (т.1 л.д. 59-80), которым Обществу доначислен налог на прибыль, ЕСН, НДС и Общество привлечено к ответственности по п. 1 и п. 3 ст. 122 НК РФ за неуплату данных налогов.

ООО «Бытовая техника-Магнитогорск»обратилось с заявлением (т.1 л.д. 2-11) о признании недействительным решения Инспекции от 11.01.2009 г. № 11-97.

Заявитель в обоснование своих доводов указывает следующее:

1). Налог на прибыль.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2006-2007 г.г. в размере 8991707 руб. послужило, по мнению налоговой инспекции, неправомерное уменьшение налогооблагаемой базы на суммы, уплаченные ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» за оказанные услуги по предоставлению персонала, т.к. произведенные расходы не отвечают признакам, содержащимся в ст. 252 НК РФ.

Неправомерность действий налогоплательщика налоговая инспекция усматривает в следующем.

С 4 квартала 2005 года ООО «БТ-М» в связи с превышением величины предельного размера доходов, ограничивающих право организации на применение УСНО, использует общую систему налогообложения.

Предварительно за месяц до этого создаются две новые организации - ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис», которые в дальнейшем применяли УСНО.

30.09.2005 г. ООО «БТ-М» в порядке перевода в ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» увольняет основную часть своих работников, оставляя в штате только трех сотрудников. При этом отмечает инспекция, что осуществление ООО «БТ-М» розничной торговли бытовой техникой в двух крупных магазинах невозможно со штатом в 3 человека.

Отсюда сделан вывод, что был осуществлен формальный перевод работников без прерывания их трудовой деятельности и изменения рабочих мест, условий, характера выполняемой работы и административной подчиненности, в то время как фактические трудовые отношения ООО «БТ-М» и уволенных работников сохранились

С выводами налоговой инспекции о том, что в данном случае происходит экономия налога на прибыль и ООО «БТ-М» преследовало цель не уплаты налога на прибыль, налогоплательщик не согласен по следующим основаниям.

В 2006 г. и в 2007 г. ООО «БТ-М» отнесло на расходы суммы 14139933 руб. и 23262234 руб. соответственно, уплаченные ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» за оказанные услуги по предоставлению персонала.

На стр. 3 решения налоговая инспекция указывает, что заработная плата работникам ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» производилась за счет денежных средств ООО «БТ-М». В сумме, предъявленной к оплате, отражена вся начисленная заработная плата, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и страхование от несчастных случаев.

Таким образом, налоговая инспекция установила, что уплаченные в адрес ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» денежные средства расходовались на выплату заработной платы работникам этих организаций, страховые взносы в Пенсионный фонд РФ и страхование от несчастных случаев.

В силу п.1 ст. 255 НК РФ в расходы на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Суммы налогов относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией (ст. 264 НК РФ).

Поскольку заработная плата и налоги, начисляемые на заработную плату, в полном объеме относятся на расходы, следовательно, по мнению Заявителя, никакой экономии налога на прибыль не происходит.

2). ЕСН.

Основанием для доначисления ЕСН послужило, по мнению налоговой инспекции, получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем создания взаимозависимых организаций ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис», находящихся на упрощенной системе налогообложения.

Заявитель указывает, что в ходе проверки налоговая инспекция не учла следующие обстоятельства, влияющие на размер доначисленного ЕСН, пеней и штрафов.

ЕСН был начислен на основании ведомости начисления заработной платы ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис».

Так. в 2005 г. в налоговую базу по ЕСН были включены выплаты заработной платы 121 работнику, в 2006 г. - 264 работникам, в 2007 г. - 253 работникам.

При этом, как полагает Заявитель, не было учтено, что количество переведенных работников из ООО «БТ-М» в ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» составило всего 67 человек. У четырех из них после перевода сменилась должность: ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, что следует из приказов об увольнении и приеме на работу. Поэтому, по мнению Заявителя, утверждение о том, что у всех работников сохранилась прежняя должность, необоснованно.

Остальные работники никогда не состояли в трудовых отношениях с ООО «БТ-М». Подбор не переведенных из ООО «БТ-М» работников производился ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» самостоятельно, собственными силами путем подачи объявлений в газеты и на телевидение.

Заявитель полагает, что, поскольку нанятые ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» работники изначально состояли в трудовых отношениях с указанными организациями, следовательно, эти организации являлись работодателями и плательщиками налогов по отношению к своим работникам.

Кроме того, по мнению Заявителя, при расчете ЕСН налоговой инспекцией допущены ошибки, поскольку сумма налога должна быть уменьшена на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с п.2 ст.243 НК РФ.

3). Истечение срока давности привлечения к ответственности.

Заявитель полагает, что Инспекцией, при расчете налоговых санкций за неуплату ЕСН, не учтено, что срок исковой давности привлечения к налоговой ответственности за налоговые правонарушения, совершенные в 2005 г. на момент вынесения решения истек.

4). Формальные нарушения, допущенные налоговым органом.

29.12.2008 г. налогоплательщиком было получено уведомление № 11-23ВГ-23984, которым налоговая инспекция приглашала на рассмотрение акта и материалов выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, а также на принятие решения по результатам выездной налоговой проверки в кабинет начальника инспекции по Правобережному району г. Магнитогорска 11 января 2009 г. к 14 часам.

Между тем, по мнению Заявителя, результаты мероприятий дополнительного налогового контроля никак не были оформлены и не были вручены налогоплательщику, в связи с чем налогоплательщик не имел возможности представить свои возражения.

Заявитель указывает, что 11 января 2009 г. директор ООО «БТ-М» ФИО10 явился в налоговую инспекцию в назначенное время, где ему было вручено уже готовое решение № 11-97 от 11.01.2009 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

По мнению Заявителя, налоговым органом нарушены положения абз. 2 п. 2 ст. 101 НК РФ (лицо, в отношении которого проводилась выездная налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки), что в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Заявитель представил уточнение заявленных требований (т.3 л.д. 45), в соответствии с которым просит признать недействительным решение инспекции ФНС РФ по Правобережному району г. Магнитогорска Челябинской области от 11.01.2009 г. № 11-97 в части доначисления:

По налогу на прибыль за 2006-2007 годы:

недоимка - 7262148 руб.

пеня - 1663945 руб.,

штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ - 1452429 руб.

По ЕСН за 2005-2007 годы;

Недоимка в сумме 7139438,50 руб., в том числе:

ФБ-5878387,87 руб.

ФСС-611642,78 руб.

ФФОМС - 230258,20 руб.

ТФОМС-419149,65 руб.

Соответствующие пени

Штраф по п. 3 ст. 122 НК РФ в сумме 2820466,12 руб..

в том числе:

ФБ - 2359668,62 руб.

ФСС- 196357,14 руб.

ФФОМС - 93762,94 руб.

ТФОМС - 170677,42 руб.

Судом, в порядке ст. 49 НК РФ, уточнение заявленных требований принято.

В первоначальном заявлении в суд, Заявитель оспаривал решение Инспекции в полном объеме в связи с допущенным, по его мнению, Инспекцией нарушении положения абз. 2 п. 2 ст. 101 НК РФ.

В указанном уточнении заявленных требований Заявитель просит суд довод о несоблюдении налоговым органом положения абз. 2 п. 2 ст. 101 НК РФ не рассматривать.

Суд установил, что в материалах дела имеется протокол вынесения решения от 11.01.2009 г. (т.3 л.д.21) в котором указано, за подписью директора ООО «БТ-М» – ФИО10, об ознакомлении налогоплательщика с материалами мер дополнительного налогового контроля, в связи с чем, нарушения ст. 101 НК РФ Инспекцией не допущены.

В уточненном заявлении в суд Заявитель не оспаривает доначисленный ЕСН, соответствующие пени и штраф в отношении 67 работников, задействованных по договорам аутсорсинга.

Список 67 работников и соответствующий расчет ЕСН приведены в приложениях №№ 1 и 2 к заявлению (т.1 л.д. 17, 18).

В отношении данных 67 работников Заявитель указывает, что они ранее работали в ООО «БТ-М» и в последствии были переведены в ООО «Мегаполис» и ООО «Максимум».

Оспариваемая сумма ЕСН (соответствующие пени и штраф) определена Заявителем в отношении работников, с которыми ООО «БТ-М» ранее не состояло в трудовых отношениях.

Налоговый орган с требованиями Заявителя не согласен по основаниям изложенным в отзыве (т.3 л.д. 5), а именно:

В ходе проверки установлено, что ООО «БТ-М» в течение 9 месяцев 2005г. находилось на упрощенной системе налогообложения (УСН), и не являлось плательщиком Единого социального налога. С 4 квартала 2005г. Общество использует обычную систему налогообложения.

31.08.2005г. зарегистрированы две новые организации: ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис», которые находятся на УСНО (доходы минус расходы).

01.09.2005г. ООО «БТ-М» (Заказчик) заключило договоры возмездного оказания услуг с ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» (Исполнители). Последние, согласно договорам, оказывают услуги по предоставлению персонала для выполнения определенных трудовых обязанностей, непосредственно связанных с деятельностью ООО «БТ-М».

У всех контрагентов совпадают юридические адреса: ул. Завенягина, 6-а, а также обслуживаются в одних и тех же учреждениях банка.

У Исполнителей один и тот же бухгалтер. Должностные лица Исполнителей являются работниками Заказчика. Исполнители не имеют имущества и основных средств, рабочие места их сотрудников находятся в помещениях ООО «БТ-М».

Уволенные из ООО «БТ-М» работники 01.10.2005г. приняты в ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» и с этой же даты предоставлены бывшему работодателю для выполнения прежних трудовых обязанностей. Как пояснили опрошенные работники - перевод был осуществлен по инициативе работодателя. Место работы, трудовые функции, уровень заработной платы не изменился.

Иной деятельностью, кроме предоставления персонала бывшему работодателю Исполнители не вели.

Вновь созданные организации являются финансово несостоятельными и зависимыми от ООО «БТ-М», собственные и оборотные средства отсутствуют, нет помещения для размещения сотрудников. Доходы их практически равны расходам.

Кадровый состав работников Исполнителей первоначально сформирован исключительно из бывших работников ООО «БТ-М», обе организации созданы за месяц до совершения операций по предоставлению персонала ООО «БТ-М». Увольнение и прием работников согласовывалось с директором ООО «БТ-М».

На основании анализа указанных фактов, налоговым органом сделан вывод, что увольнение работников из одной организации и прием в другую, происходил формально.

По мнению Инспекции, примененный ООО «БТ-М» механизм гражданско-правовым отношений создает ли видимость предоставления персонала сторонним организациям.

Указанные обстоятельства, как полагает налоговый орган, свидетельствуют о недобросовестном характере действий налогоплательщика, создании Обществом искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты в бюджет установленных законодательством налогов.

Получение Обществом необоснованной налоговой выгоды осуществлялось путем уменьшения налоговой базы по ЕСН и по налогу на прибыль, как необоснованное включение в состав расходов по оплате услуг, оказанных Исполнителями.

Исследовав представленные документы, заслушав представителей сторон, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании частично незаконным решения налогового органа подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО «БТ-М» по результатам которой составлен акт проверки от 27.10.2008 г. № 11-97 (т.1 л.д. 21-43) и вынесено решение от 11.01.2009 г. № 11-97 (т.1 л.д. 59-80).

Указанным решением Заявителю были доначислены:

- НДС за 1 кв. 2008 г. в размере 78916 руб.;

- Налог на прибыль за 2006-2007 г.г. в размере 7262148 руб.;

- ЕСН за 2005-2007 г.г. в размере 8659026,86 руб.;

- пени в сумме 162 руб. за неуплату НДС;

- пени в сумме 1663945 руб. за неуплату налога на прибыль;

- пени в сумме 2393125,29 руб. за неуплату ЕСН;

- штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 15783 руб. за неуплату НДС;

- штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1452429 руб. за неуплату налога на прибыль;

- штраф по п. 3 ст. 122 НК РФ в сумме 3410935,20 руб. за неуплату ЕСН.

Заявителем была подана в УФНС РФ по Челябинской области апелляционная жалоба на решение Инспекции № 11-97 (т.1 л.д. 91-98).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением ФНС РФ по Челябинской области принято решение от 23.01.2009 г. № 16-07/000118 (т.1 л.д. 99-108), которым решение ИФНС РФ по Правобережному району г. Магнитогорска изменено путем отмены в резолютивной части решения:

- в части доначисления недоимки по ЕСН в сумме 92770,11 руб.;

- в части начисления пени по в сумме 13533,95 руб. за неуплату ЕСН;

- в части привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 37108,04 руб. за неуплату ЕСН.

Основанием для изменения решения ИФНС РФ по Правобережному району г. Магнитогорска послужило то обстоятельство, что Инспекцией, при определении размера налоговой базы по ЕСН в отношении Заявителя, неправомерно включены выплаты в сумме 356808,06 руб., произведенные ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» в октябре, ноябре, декабре 2007 г. командированным в другие организации работникам. Данные выплаты командированным работникам не были учтены при определении стоимости оказанных ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» для ООО «БТ-М» услуг по предоставлению персонала.

В остальном, УФНС РФ по Челябинской области признано решение Инспекции обоснованным и правомерным.

Фактически, основанием для доначисления оспариваемых сумм налога на прибыль, ЕСН, соответствующих пени и штрафов послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

ООО «БТ-М» в течение 9 месяцев 2005г. находилось на упрощенной системе налогообложения (УСН), и не являлось плательщиком ЕСН. Начиная с 4 квартала 2005г. Заявитель, в связи с превышением величины предельного размера доходов, ограничивающей право организации на применение специального налогового режима, использует обычную систему налогообложения.

Как следует из решения Инспекции и не оспаривается Заявителем, 31.08.2005г. зарегистрированы две новые организации: ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис», которые находятся на УСНО (доходы минус расходы).

Должностные лица ООО «Мегаполис» и ООО «Максимум» являются/являлись работниками ООО «БТ-М».

ООО «БТ-М», ООО «Мегаполис», ООО «Максимум» расположены по одному адресу – <...>.

01.09.2005г. ООО «БТ-М» (Заказчик) заключило договоры возмездного оказания услуг с ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» (Исполнители). Последние, согласно договорам, оказывают услуги по предоставлению персонала для выполнения определенных трудовых обязанностей, непосредственно связанных с деятельностью ООО «БТ-М».

ООО «БТ-М» 30.09.2005 г. в порядке перевода во вновь созданные организации увольняет часть работников (в штате ООО «БТ-М» остается три работника – директор, заместитель директора, главный бухгалтер).

Уволенные из ООО «БТ-М» работники 01.10.2005 г. приняты в ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» (т.2 л.д. 25-96).

По указанным обстоятельствам спор между Заявителем и Ответчиком отсутствует.

Доначисленный ЕСН в отношении 67 работников, ранее работавших в ООО «БТ-М» и в последствии переведенных в ООО «Мегаполис» и ООО «Максимум» Заявитель не оспаривает.

1. Начисление ЕСН, соответствующих пени и штрафов.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 235 НК РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам.

Объектом налогообложения при этом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в п/п. 2 п. 1 ст. 235 НК РФ), а также по авторским договорам (п. 1 ст. 236 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем п/п. 1 п. 1 ст. 235 НК РФ, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога (п. 2 ст. 346.11 НК РФ).

Суд, в рассматриваемой ситуации, учитывая вышеприведенные обстоятельства, считает, что перевод работников Заявителя во вновь созданные организации – ООО «Мегаполис» и ООО «Максимум» носил формальный характер, поскольку трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности для этих работников не изменились.

Указанный вывод суда, а также правомерность доначисления Инспекцией ЕСН с выплат работникам, переведенных из ООО «БТ-М» в ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис», Заявителем не оспаривается.

Согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53, под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п. 3 постановления Пленума).

Из указанного следует, что хозяйственные операции, совершаемые налогоплательщиком, должны быть нацелены на достижение им в конечном итоге определенного экономического эффекта. При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если целью, преследуемой налогоплательщиком, является получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, то это является основанием для отказа налогоплательщику в признании обоснованности получения налоговой выгоды.

Данный подход Высшего Арбитражного Суда, также подтверждается определениями ВАС РФ от 19.10.2007 г. № 12639/07, от 10.01.2008 г. № 17357/07 и правовой позицией Конституционного Суда РФ.

Так, в Определении Конституционного Суда РФ от 08.06.2004 г. № 226-О сказано, что сделки, совершенные без намерения создать реальные хозяйственные последствия, а лишь с целью уклонения от уплаты налогов, являются ничтожными в силу своей антисоциальности. В Определении от 08.04.2004 г. № 168-О Конституционный суд указал на недопустимость использования инструментов гражданско-правовых отношений для создания схем незаконного обогащения за счет бюджетных средств.

Как следует из материалов дела, какая-либо экономическая целесообразность заключения Заявителем договоров аутсорсинга с ООО «Мегаполис» и ООО «Максимум», помимо получения экономического эффекта в связи с отсутствием необходимости уплачивать ЕСН, в данном случае отсутствует.

Соответствующее экономическое обоснование, из которого следовало бы, что налоговая выгода не является исключительным мотивом применения договоров аутсорсинга при деятельности Заявителя, не представлено.

Довод Заявителя о том, что ООО «Мегаполис» и ООО «Максимум» самостоятельно заключали трудовые договоры с работниками, ранее не состоявшими в трудовых отношениях с ООО «БТ-М» и довод об увеличении численности работников, задействованных по договорам аутсорсинга (в 2005 г. – 121 работник, в 2006 г. – 264 работник, в 2007 г. – 253 работник) судом не принимается в качестве основания для признания оспариваемой части решения недействительным, поскольку целью договорных отношений между ООО «БТ-М» и ООО «Мегаполис», ООО «Максимум» по предоставлению услуг персонала, как следует из фактических обстоятельств, являлось получение возможности для Заявителя освобождения от уплаты ЕСН.

Документы, в подтверждение факта наличия иной деловой цели заключения договоров аутсорсинга, Заявителем не представлены.

Факт увеличения объема производства Заявителя и соответствующее увеличение количества необходимых работников не влияет на существо правоотношений между Заявителем и ООО «Максимум», ООО «Мегаполис», а именно – использование работников организаций, освобожденных от уплаты ЕСН.

В октябре, ноябре, декабре 2007 г. ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» произведены выплаты в сумме 356808,06 руб. своим работникам, командированным в ООО «Карат», ООО «Нарцисс», ООО «Новосиб» (т.3 л.д. 29).

Суд считает, что указанные факты командирования работников не свидетельствует о том, что ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» фактически осуществляли работы для других организаций.

Как указано в решении Инспекции № 11-97 и не оспаривается Заявителем, ООО «БТ-М», ООО «Карат», ООО «Нарцисс», ООО «Новосиб» имеют одного и того же учредителя – ООО «Корпоративный центр «Союз», в служебных заданиях для направления в командировку указано «обучение сотрудников», «открытие магазина».

При таких обстоятельствах, суд считает, что не представляется возможным сделать вывод о том, что целью деятельности ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» было предоставление персонала не только для ООО «БТ-М», но и для иных организаций.

Для расчета налоговой базы Инспекцией использован фонд оплаты труда работников ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис», задействованных непосредственно при реализации договоров по предоставлению персонала ООО «БТ-М».

Согласно расчетам Инспекции сумма доначисленного Заявителю ЕСН (с учетом решения УФНС РФ по Челябинской области) в 2005 г. составила 192448,75 руб., в 2006 г. – 3965178,11 руб., в 2007 г. – 4408629,89 руб., всего сумма доначисленного ЕСН за 2005-2007 г.г. составила 8566256,75 руб.

Заявителем правильность примененного Инспекцией арифметического порядка при определении налоговой базы по ЕСН и при исчислении доначисленного ЕСН не оспаривается.

Как следует из материалов дела, и Инспекция данное обстоятельство не отрицает, организации, с которыми ООО «БТ-М» заключило договоры аутсорсинга (аутсорсеры), исчисляли и перечисляли страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с выплат работникам, осуществляемых из средств, поступивших от Заявителя за оказанные услуги по упомянутым договорам.

Инспекцией факт уплаты ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с выплат работникам в полном объеме не оспаривается и отражено в оспариваемом решении (т.1 л.д. 76).

В соответствии с п. 2 ст. 243 НК РФ, сумма единого социального налога, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет).

То обстоятельство, что страховые взносы на обязательное пенсионное страхование исчислялись и перечислялись не ООО «БТ-М», а организациями-аутсорсерами, в рассматриваемом случае значения не имеет, поскольку, как судом установлено, объектом обложения единым социальным налогом явились выплаты, произведенные Заявителем через эти организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 НК РФ, с особенностями, предусмотренными пунктом 3 указанной статьи.

Соответственно, Инспекция при исчислении единого социального налога должна была применить налоговый вычет в сумме страховых взносов, начисленных с выплат, произведенных Заявителем через организации-аутсорсеры.

Данный вывод также подтверждается правовой позицией ВАС РФ, выраженной в постановлении Президиума от 25.02.2009 г. № 12418/08.

Размер страховых взносов на ОПС в выплат работникам ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис», задействованных при реализации договоров аутсорсинга, Инспекцией указан на стр. 17 оспариваемого решения (т.1 л.д. 75) и составляет (с учетом решения УФНС РФ по Челябинской области):

- в 2005 г. – 103626,25 руб.,

- в 2006 г. – 2135277,91 руб.,

- в 2007 г. – 2374377,68 руб.

Инспекцией представлен в материалы дела расчет общей суммы ЕСН с учетом уплаты страховых взносов ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» (т.3 л.д. 47). Сумма ЕСН составила 3952974,91 руб.

Инспекцией составлен расчет ЕСН с учетом уплаты страховых взносов на ОПС по каждому налоговому периоду (т.3 л.д. 48). Заявитель с правильностью указанного расчета согласен, о чем свидетельствует надпись, учиненная представителем Заявителя на указанном расчете. С учетом страховых взносов на ОПС, сумма ЕСН составляет:

- 2005 г. – 88822,50 руб. (192448,75 – 103626,25),

- 2006 г. – 1829900,20 руб. (3965178,11 – 2135277,91),

- 2007 г. – 2034252,21 руб. (4408629,89 – 2374377,68).

Таким образом, на основании вышеизложенного, следует, что Инспекцией неправомерно начислен Заявителю ЕСН за 2005 г. в сумме 103626,25 руб., ЕСН за 2006 г. в сумме 2135277,91 руб. руб., ЕСН за 2007 г. в сумме 2374377,68 руб., а также соответствующие пени, начисленные на данные суммы.

Инспекцией Заявитель привлечен к налоговой ответственности за неуплату ЕСН в виде штрафа по п. 3 ст. 122 НК РФ в общей сумме 3373827,16 руб. (с учетом решения УФНС РФ по Челябинской области).

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность. Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий, желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (п. 2 ст. 110 НК РФ).

Согласно п. 3 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, совершенная умышленно, влечет взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Суд полагает, что квалификация допущенного налогоплательщиком нарушения по п. 3 ст. 122 НК РФ произведена налоговым органом обоснованно, поскольку действия Общества по заключению договоров аутсорсинга имели целью производить выплату заработной платы работникам через организации, которые освобождены от уплаты ЕСН

В результате Общество сознательно занизило облагаемую базу по ЕСН, что привело к неуплате налога.

В то же время, налоговым органом Заявитель привлечен к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2005 г.

Сумма штрафа составила 76979,50 руб. (192448,75 х 40%).

В соответствии с п. 1 ст. 113 НК РФ, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

В соответствии со ст. 240 НК РФ налоговым периодом по ЕСН признается календарный год.

Решение Инспекции № 11-97 вынесено 11.01.2009 г.

Таким образом, со следующего дня после окончания налогового периода по ЕСН за 2005 г. (01.01.2006 г.) до даты вынесения оспариваемого решения (11.01.2009 г.) срок давности привлечения к налоговой ответственности (три года) истек, в связи с чем Инспекция неправомерно привлекла Заявителя к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2005 г. в виде штрафа в сумме 76979,50 руб.

Поскольку судом установлено, что Инспекцией неправомерно доначислен Заявителю ЕСН за 2006 г. в сумме 2135277,91 руб., за 2007 г. 2374377,68 руб., Общество неправомерно привлечено к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1880841,74 руб. за неуплату ЕСН за 2005, 2006, 2007 г.г.

Расчет суммы штрафа произведен судом следующим образом:

· за 2005 г. с суммы доначисленного ЕСН 192448,75 руб. у Инспекции отсутствовали правовые основания для привлечения Заявителя к налоговой ответственности в связи с истечением срока давности. Штраф за 2005 г. составил 76979,50 руб. (192448,75 х 40%),

· за 2006 г. с суммы доначисленного ЕСН 2135277,91 руб. у Инспекции отсутствовали правовые основания для привлечения Заявителя к налоговой ответственности. Штраф за 2006 г. составил 854111,16 руб. (2135277,91 х 40%),

· за 2007 г. с суммы доначисленного ЕСН 2374377,68 руб. у Инспекции отсутствовали правовые основания для привлечения Заявителя к налоговой ответственности. Штраф за 2007 г. составил 949751,07 руб. (2374377,68 х 40%).

На основании вышеизложенного требования Заявителя о признании недействительным решение Инспекции ФНС России по Правобережному району г.Магнитогорска Челябинской области от 11.01.2009г. № 11-97 подлежат удовлетворению в части:

· Предложения уплатить ЕСН за 2005 г. в сумме 103626,25 руб.

· Предложения уплатить пени, начисленные на недоимку по единому социальному налогу за 2005 г. в сумме 103626,25 руб.;

· Предложения уплатить ЕСН за 2006 г. в сумме 2135277,91 руб. руб.

· Предложения уплатить пени, начисленные на недоимку по единому социальному налогу за 2006 г. в сумме 2135277,91 руб.;

· Предложения уплатить ЕСН за 2007 г. в сумме 2374377,68 руб. руб.

· Предложения уплатить пени, начисленные на недоимку по единому социальному налогу за 2007 г. в сумме 2374377,68 руб.;

· Привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1880841,74   руб. за неуплату ЕСН за 2005, 2006, 2007 г.г.

2. Начисление налога на прибыль, соответствующих пени и штрафов.

Основанием для доначисления Заявителю налога на прибыль, соответствующих пени и штрафов послужил вывод о необоснованности произведенных затрат Заявителем своим контрагентам – аутсорсерам (ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис»).

Налоговым органом доначислен заявителю налог на прибыль за 2006-2007 г.г. в сумме 7262148 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1663945 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1452429 руб.

Как следует из решения Инспекции № 11-97 и не оспаривается Заявителем, в 2006 г. и в 2007 г. ООО «БТ-М» отнесло на расходы суммы 14139933 руб. и 23262234 руб. соответственно, уплаченные ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» за оказанные услуги по предоставлению персонала.

На стр. 3 решения № 11-97 налоговая инспекция указывает, что заработная плата работникам ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» производилась за счет денежных средств ООО «БТ-М». В сумме, предъявленной к оплате, отражена вся начисленная заработная плата, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и страхование от несчастных случаев.

Таким образом, налоговая инспекция установила, что уплаченные в адрес ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» денежные средства расходовались на выплату заработной платы работникам этих организаций, страховые взносы в Пенсионный фонд РФ и страхование от несчастных случаев.

18.11.2008 г. налогоплательщиком были представлены уточненные декларации по налогу на прибыль за 2006 г. и 2007 г. (т.2 л.д. 106-112, 115-122) с исключением из расходной части сумм, уплаченных ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» за услуги по предоставлению персонала, и включением в затраты расходов по оплате труда и начисленный налоговой инспекцией ЕСН на фонд оплаты труда, что следует из пояснений Заявителя к уточненным декларациям (т.2 л.д. 113, 123).

Из представленных уточненных деклараций и пояснительных записок к ним видно, что затратная часть ООО «БТ-М» возросла за счет ЕСН, компенсаций за неиспользованный отпуск.

2006 год.

1. Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации (стр.030 стр. 3), уменьшены на стоимость услуг организаций - аутсорсеров в размере 14139933 руб.

2. Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации (стр.030 стр. 3), увеличены на сумму заработной платы 15481804 руб. (в том числе компенсации за неиспользованный отпуск - 134055 руб.), единый социальный налог - 3965178 руб. взносы в ФСС от несчастных случаев - 30696 руб.

Таким образом, убыток за 2006 год составил 14955545 руб. вместо 9617800 руб. (по сравнению с первоначальной декларацией за 2006 г. – т. 2 л.д. 100-104).

2007 год.

1. Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации (стр.030 стр. 3), уменьшены на стоимость услуг организаций- аутсорсеров в размере 23262234 руб.

2. Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации (стр.030 стр. 3), увеличены на сумму заработной платы 18028939 руб. (в том числе компенсации за неиспользованный отпуск - 241947 руб.), единый социальный налог - 4501400 руб. взносы в ФСС от несчастных случаев - 35574 руб.

Таким образом, прибыль за 2007 год составила 11703753 руб., Сумма убытка за 2006 год, уменьшающего налоговую базу - 11703753 руб., налоговая база для исчисления налога - 0 руб.

В первоначально представленной декларации прибыль с учетом убытка за 2006 год составила 1389632 руб.

Налоговым органом были учтены уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2006 и 2007 г.г. в части увеличения доходов Заявителя, но, при этом, расходы Заявителя на заработную плату работников аутсорсинговых организаций и соответствующих налогов и страховых взносов не были приняты.

Налоговым органом представлен расчет налога на прибыль за 2006-2007 г.г. исходя из условия, если бы работники ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» работали непосредственно у Заявителя (т.3 л.д. 29).

В соответствии с данным расчетом, при вышеуказанном условии, у Заявителя отсутствует налоговая база по налогу на прибыль за 2006 и 2007 г.г.

Как судом установлено, по основаниям, изложенным в п. 1 мотивировочной части настоящего Решения суда, совершенные ООО «БТ-М» действия по заключению договоров аутсорсинга преследовали цель, направленную на уклонение от уплаты единого социального налога.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Поскольку судом установлено, что целью заключения договоров аутсорсинга с ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» являлось уклонение от уплаты единого социального налога, соответственно, заключение таких договоров об оказании услуг по предоставлению персонала, в силу п. 1 ст. 252 НК РФ, не отвечает признакам экономической оправданности.

В тоже время, налоговым органом, при доначисления налога на прибыль, в оправданные расходы не были приняты все расходы Заявителя, осуществленные по рассматриваемым договорам аутсорсинга.

В данном случае суд считает, что поскольку цель заключения таких договоров являлось уклонение Заявителя от уплаты ЕСН с выплаченной заработной платы работникам, задействованным в договорах об оказании услуг по предоставлению персонала ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис», расходы Заявителя, произведенные в размере выплаченной работникам организаций-аусорсеров заработной платы и соответствующий такой сумме единый социальный налог, являются обоснованными и документально подтвержденными.

Арифметическая правильность произведенных налоговым органом расчетов Заявителем не оспаривается.

Факт участия работников ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» в производственной деятельности (в интересах) ООО «БТ-М» налоговым органом подтверждается.

Факт реальной уплаты Заявителем цены договоров аутсорсинга, сторонами по делу не оспаривается.

Факт выплаты заработной платы работникам ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» за счет денежных средств, переданных в оплату договоров аутсорсинга, Инспекцией утверждается как основание для доначисления Заявителю ЕСН.

Довод о необоснованном завышении заработной платы работников ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис» налоговым органом не заявлялся.

При таких условиях, затраты Заявителя, в размере выплаченной в 2006-2007 г.г. заработной платы работникам ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис», произведены в соответствии с условиями, предусмотренными п. 1 ст. 252 НК РФ.

В связи с вышеизложенным, суд считает, что налоговым органом, при исчислении доначисленного налога на прибыль, необоснованно были исключены затраты Заявителя в размере выплаченной заработной платы работникам ООО «Максимум» и ООО «Мегаполис», а также сумма доначисленного Заявителю ЕСН.

С учетом данных затрат, в соответствии с расчетом Инспекции, у Заявителя налоговая база по налогу на прибыль за 2006-2007 г.г. отсутствовала.

При таких условиях, требования Заявителя о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Правобережному району г.Магнитогорска Челябинской области от 11.01.2009г. № 11-97 подлежит удовлетворению в части:

· Предложения уплатить налог на прибыль в сумме 7262148 руб.,

· Привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1452429 руб. за неуплату налога на прибыль,

· Предложения уплатить пени в сумме 1663945 руб., начисленных на недоимку по налогу на прибыль.

В соответствии с п.1 ст.102 АПК РФ заявителем при подаче заявления уплачена госпошлина в сумме 2000 руб. по платежному поручению от 19.02.2009г. № 632 и в сумме 1000 руб. по платежному поручению от 19.02.2009г. № 631. Согласно п.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст.ст. 49, 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Требования Общества с ограниченной ответственностью «Бытовая техника-Магнитогорск», г. Магнитогорск Челябинской области удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по Правобережному району г.Магнитогорска Челябинской области от 11.01.2009г. № 11-97 в части:

· Предложения уплатить налог на прибыль в сумме 7262148 руб.:

· Привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1452429 руб. за неуплату налога на прибыль;

· Предложения уплатить пени в сумме 1663945 руб., начисленных на недоимку по налогу на прибыль;

· Предложения уплатить ЕСН за 2005 г. в сумме 103626,25 руб.

· Предложения уплатить пени, начисленные на недоимку по единому социальному налогу за 2005 г. в сумме 103626,25 руб.;

· Предложения уплатить ЕСН за 2006 г. в сумме 2135277,91 руб. руб.

· Предложения уплатить пени, начисленные на недоимку по единому социальному налогу за 2006 г. в сумме 2135277,91 руб.;

· Предложения уплатить ЕСН за 2007 г. в сумме 2374377,68 руб. руб.

· Предложения уплатить пени, начисленные на недоимку по единому социальному налогу за 2007 г. в сумме 2374377,68 руб.;

· Привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1880841,74 руб. за неуплату ЕСН за 2005, 2006, 2007 г.г.

2. Взыскать с Инспекции ФНС России по Правобережному району г.Магнитогорска Челябинской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Бытовая техника-Магнитогорск», г. Магнитогорск Челябинской области расходы по госпошлине в сумме 2000 руб., уплаченные по платежному поручению от 19.02.2009г. № 632 и в сумме 1000 руб., уплаченные по платежному поручению от 19.02.2009г. № 631.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на Интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http:18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья И.В. Костылев