Решение АС Челябинской области от 18.01.2008 № А76-24488/07

Арбитражный суд Челябинской области

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Челябинск Дело № А76-24488/2007-45-295/15

25 января 2008 года

Резолютивная часть решения объявлена 18.01.2008 г.

Решение изготовлено в полном объеме 25.01.2008 г.

Арбитражный суд Челябинской области в составе судьи И.В. Костылева  ,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ю.М.Кудрявцевой

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Индивидуального предпринимателя Борисенко Максима Анатольевича, г. Карталы Челябинской области

к МИФНС России № 4 по Челябинской области г. Карталы

о признании недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 № 41

при участии в заседании:

от заявителя  : Борисенко Максим Анатольевич – предприниматель (паспорт 75 01 № 100004, выд. Карталинский ГОВД Челябинской области 29.03.2002 г.); Жданова Елена Борисовна – представитель (по доверенности от 22.10.2007 г., паспорт 75 00 № 862165, выд. УВД Калининского района г. Челябинска 11.07.2001 г.)

от ответчика  : Васильева Александра Владимировна – специалист-эксперт (по доверенности б/н от 25.05.2007 г., удостоверение УР № 392955); Руденко Светлана Викторовна – заместитель начальника юридического отдела (по доверенности 15/117 от 10.01.2007 г., удостоверение УР № 392941)

УСТАНОВИЛ:

Борисенко Максим Анатольевич, (далее – Заявитель, предприниматель, налогоплательщик) зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 26.03.2003 г. администрацией г. Карталы (свидетельство серия 74 № 002383341, основной регистрационный номер 304740703400045), состоит на налоговом учете в МИФНС России № 4 по Челябинской области (л.д. 115).

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ИП Борисенко М.А. по вопросу исчисления, полноты и уплаты НДФЛ, ЕСН за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., НДС за период с 01.01.2004г. по 30.07.2007г. и ЕНВД за период с 01.01.2004г. по 30.06.2007г., о чем составлен акт проверки № 2529 от 06.09.2007г.

По результатам проверки вынесено решение № 41 от 28.09.2007г. (т.1 л.д.9-37) о привлечении ИП Борисенко М.А. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога по:

- НДФЛ за 2004-2006гг. в сумме 10 933 руб., 25 282 руб., 25 383 руб.;

- ЕСН за 2004-2006гг. в сумме 11 816, 99 руб., 19 447, 73 руб., 19 525, 87 руб.;

- НДС за 4 квартал 2005г., 1 квартал 2006г. в сумме 4798, 60 руб.;

- ЕНВД за 3 квартал 2006г., 4 квартал 2006г., 1 квартал 2007г. в сумме 940, 20 руб.;

по п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕСН за 2006г. в размере 17086, 93 руб.;

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за февраль 2006г. – 3 297 руб., и 14 287 руб.;

Кроме того, предложено уплатить недоимку по:

- НДФЛ за 2004-2006гг. в размере 54667 руб., 126410 руб., 126918 руб.;

- ЕСН за 2004-2006гг. в размере 59084,95 руб., 97 238,66 руб., 97629,37 руб.;

- НДС за 4 квартал 2005г. и 1 квартал 2006г. – в размере 23994 руб.;

- ЕНВД за 3 и 4 квартал 2006г., 1 квартал 2007г. в размере 4 701 руб.;

а также пени по:

- НДФЛ за 2004-2006гг. в сумме 16765, 99 руб., 19713,81 руб., 3331, 57 руб.;

- ЕСН за 2004-2006гг. в размере 18 172, 66 руб., 15 337,93 руб., 3 080,26 руб.;

- НДС за 4 квартал 2005г. и 1 квартал 2006г. в размере 5 315,38 руб.;

- ЕНВД за 3 квартал 2006г., 4 квартал 2006г., 1 квартал 2007г. в размере 406, 33 руб.

Всего начислено - 847778, 3 руб. ( в том числе налоги – 590642,98 руб., пени – 82123,33 руб., налоговые санкции – 175011,82 руб.).

ИП Борисенко Максим Анатольевич обратился с заявлением (т.1 л.д.2-6) о признании недействительным решения МР Инспекции ФНС России № 4 от 28.09.2007г. в части:

- предложения уплатить НДФЛ за 2004-2006 г.г. в сумме 307995 руб., начисление пени в сумме 39811,37 руб. и привлечение к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 61598,60 руб.;

- предложения уплатить ЕСН за 2004-2006 г.г. в сумме 253952,98 руб., начисление пени в размере 36590,25 руб., привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 50790,59 руб.;

- предложения уплатить НДС за декабрь 2005 г. в сумме 13003 руб., начисление пени в сумме 5315,38 руб., привлечение к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 2600 руб.;

- предложения уплатить НДС за февраль 2006 г. в сумме 10990 руб., привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 2198 руб.;

- привлечение к ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за февраль 2006г. в виде штрафа в сумме 17584 руб.

Также Заявитель просит применить обстоятельства, смягчающие ответственность ИП Борисенко М.А.

Заявитель в обоснование своих доводов указывает следующее:

А).   Основанием для привлечения Заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 61598,60 руб. за неуплату НДФЛ за 2004-2006 г.г., доначисление НДФЛ за 2004-2006 г.г. в сумме 307995 руб. по пп.1-3 п.3.1 резолютивной части решения и начисление пени в размере 39811,37 руб. по пп. 1-3 п. 2 резолютивной части обжалуемого решения послужило, по мнению налогового органа, отсутствие у Предпринимателя раздельного учета доходов и расходов по двум видам деятельности: розничная торговля и оптовая торговля за пе­риод с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.

Заявитель считает п. 1.1. п. 2 и п. 3.1 решения налогового органа необоснованными и неза­конными, поскольку книга учета доходов и расходов Заявителем ведется, о чем свидетельствуют ссылки налогового органа на указанную книгу в решении. Какие-либо нарушения в порядке отражения хозяйственных операций не подтверждают отсутствие ведения раздельного учета у налогоплательщика. Книга учета доходов и расходов зарегистрирована в налоговом органе, прошита и пронумерована. Отражение в книге учета доходов и расходов данных более чем за один год также не противоречит утвержденному порядку ведения книги.

Ссылка налогового органа на данные Книги учета доходов и расходов Предпринимателя, осуществляющего розничную торговлю, утвержденного Приказом УФНС России № 4 по Челябинской области от 02.11.2001г. № 212 является, по мнению Заявителя, несостоятельной, так как данная книга была разработана в целях реализации Федерального закона «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» от 31.07.1998г. № 148-ФЗ и Закона Челябинской области от 17.10.2001 года № 38-ЗО «О внесении изменений и дополнений в Закон Челябинской области «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности», которые утратили силу с даты вступления в силу главы 26.3 НК РФ с 1 января 2003 года.

Заявитель считает, что Налоговый орган имел возможность проверить доходы и расходы по каждому из видов деятельности, так как все необходимые документы для проведения проверки были представлены Заявителем согласно требованию о предоставлении документов (т.1 л.д. 54).

Б).   Основанием для привлечения Заявителя к налоговой ответственности п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 50790,59 руб., начисление ЕСН за 2004-2006 г.г. в размере 253952,98 руб. по п.п. 5-7 п. 3.1. резолютивной части решения, начисление пени в размере 36590,25 руб. по пп. 4-6 п. 2 резолютивной части решения послужило, по мнению налогового органа, отсутствие раздельного учета доходов и расходов по двум видам деятельности: розничная торговля и оптовая торговля за пе­риод с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.

Доводы налогового органа в части доначисления ЕСН за период с 2004-2006гг. также вызваны отсутствием раздельного учета доходов и расходов в отношении каждого вида деятельности. Однако, по мнению Заявителя, это не соответствует действительности по вышеизложенным основаниям.

В).   Основанием для привлечения Заявителя к налоговой ответственности п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2600 руб., начисление НДС за декабрь 2005г. в размере 13003 руб. по пп. 9 п. 3.1. резолютивной части решения, начисление пени в размере 5315,38 руб. по пп. 7 п. 2 резолютивной части решения послужило, по мнению налогового органа, неправомерное применение налогоплательщиком ставки 18/118 при восстановлении НДС на момент проведения проверки по налогу на добавленную стоимость за пе­риод с 01.01.2004 г. по 30.07.2007 г.

Заявитель считает что правомерно применил ставку 18/118 при восстановлении налога на добавленную стоимость.

На основании ст. 145 НК РФ в 2005 году Заявитель был освобожден от уплаты НДС. Однако в 3 квартале 2005 года сумма выручки превысила установленный законом в этот период размер выручки – 1000000 руб. Превышение выручки произошло в декабре 2005 года, поэтому до окончания 4 квартала 2005 года Заявитель утратил право на освобождение от уплаты НДС.

В соответствии с п. 5 ст. 145 НК РФ в месяце, в котором имело место превышение, сумма налога на добавленную стоимость за этот месяц подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке. Заявитель считает, что восстановление суммы НДС с применением расчетной ставки 18/118 соответствует природе НДС как косвенного налога, уплачиваемого за счет средств, полученных от покупателей.

По мнению Заявителя, в соответствии с п. 4 ст. 164 НК РФ в случаях, когда в соответствии с НК РФ сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п. 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Г).   Основанием для привлечения Заявителя к налоговой ответственности п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2198 руб., начисление НДС за февраль 2006г. в размере 10990 руб. по пп. 9 п. 3.1. резолютивной части решения послужило, по мнению налогового органа, неправомерное применение налогоплательщиком освобождения от уплаты НДС.

Заявитель был освобожден от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, на основании ст. 145 НК РФ, уведомление об использовании права на освобождение обязанности налогоплательщика НДС с подтверждающими документами было представлено в налоговый орган 19.01.2006 г. (т.1 л.д. 53).

Согласно п. 1 ст. 145 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005г. № 119-ФЗ) Заявитель был освобожден от исполнения обязанностей плательщика НДС в течение 12 календарных месяцев с января 2006 года включительно.

В этой связи, Заявитель считает, что доначисление НДС за февраль 2006 года произведено налоговым органом неправомерно.

Д).   Основанием для привлечения Заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 17 584 руб. по пп. 13 п. 1 резолютивной части послужило непредставление налоговой декларации по НДС за февраль 2006 года.

Заявитель полагает, что в связи с тем, что он воспользовался освобождением от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой НДС на основании ст. 145 НК РФ, то и обязанность представлять в налоговый орган декларацию по НДС у него отсутствовала.

Е).   Заявитель просит суд учесть смягчающие ответственность обстоятельства, ссылаясь на нахождении на иждивении двух малолетних детей, возрастом 3 года и 8 лет, наличие крупной задолженности по кредитам с ежемесячной суммой к погашению в размере около 25000 руб., небольшой прибыльностью предпринимательской деятельности. Также Заявитель ссылается на несопоставимость размера начисленных штрафов с мерой ответственности.

Налоговый орган с требованиями Заявителя не согласен по основаниям, изложенным в отзыве (т.1 л.д. 131-144).

А).   Налоговый орган считает, что Предпринимателем, в нарушение п. 7 ст. 346.26 НК РФ раздельный учет по общей системе налогообложения и по ЕНВД не велся, в связи с чем расходы Инспекцией пропорционально распределены по видам деятельности исходя из общего объема доходов. В результате, по мнению Инспекции, завышены расходы по налогу на прибыль в 2004 г. в сумме 420510 руб., в 2005 г. в сумме 951974 руб., в 2006 г. в сумме 946294 руб., что повлекло доначисление Предпринимателю НДФЛ и ЕСН.

Б).   ИП Борисенко в проверяемом периоде с 01.04.2005 г. по 30.06.2007 г. использовал право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость по ст. 145 НК РФ. (уведомление № 837 от 20.04.2005г. со сроком действия до 01.04.2006 г.). В соответствии с п. 5 ст. 168 НК РФ при освобождении налогоплательщика в соответствии со ст. 145 НК РФ от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога», счета-фактуры покупателям ИП Борисенко М.А. выписывал без учета НДС. В декабре 2005 г. у заявителя сумма выручки от реализации товаров за три последовательных календарных месяца превысила один миллион рублей. В этом случае право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость утрачивается до окончания периода, т.е. до 01.04.2006 г.

Заявителем в декабре 2005 г. в счетах фактурах НДС покупателям не был предъявлен, т.е. счета-фактуры выставлены без учета НДС, но в декларации НДС выделен расчетным путем.

Налоговый орган указывает, что Предпринимателем всего оплачено, по выставленным счетам-фактурам, в декабре 2005г. без учета НДС в сумме 473586 руб. По данным налогоплательщика НДС выделен расчетным путем в сумме 72242руб. (473586x18/118), а следовало, по мнению инспекции, НДС предъявить дополнительно к цене реализуемых товаров в сумме 85245руб (473586x18%), в результате чего Предпринимателю доначислен НДС за декабрь 2005 г. в сумме 13003 руб.  (85245 - 72242).

В).   Фактическая выручка Предпринимателя от реализации товара согласно банковских документов и книги продаж составила за февраль 2006 г. - 292780 руб., НДС -52700 руб.

Сумма НДС по приобретенным материальным ресурсам и прочим расходам согласно книги покупок и счетов-фактур подлежит вычету в феврале 2006 г. в сумме 41709,бб руб.

Соответственно сумма НДС к уплате составляет 10990 руб.

Налогоплательщиком сумма указанная сумма налога на добавленную стоимость не уплачена, налоговые декларации по НДС за январь-март 2006 г. не представлялись, в связи с чем, налоговый орган полагает, что обоснованно доначислил Заявителю сумму НДС к уплате, привлек к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ и по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставлении декларации по НДС за февраль 2006 г.

1.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 № 41 в части:

· предложения уплатить НДФЛ за 2004-2006 г.г. в сумме 307995 руб., начисления пени в сумме 39811,37 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 61598,60 руб.;

· предложения уплатить ЕСН за 2004-2006 г.г. в сумме 253952,98 руб., начисления пени в размере 36590,25 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 50790,59 руб.,

подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям:

Как следует из материалов дела, Предприниматель осуществлял деятельность в результате которой получал доходы облагаемые по двум системам налогообложения: на общем режиме налогообложения (при безналичном расчете) и единый налог на вмененный доход (розничная торговля).

Розничная торговля производилась через магазины с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, что не оспаривается налоговым органом.

На основании п.п. 1 п. 2 ст. 346.26 НК РФ для данного вида деятельности Заявителем применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД).

Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вмененный доход предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемых единым налогом).

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с общим режимом налогообложения.

Согласно ст. 207 НК РФ Предприниматель является также плательщиком налога на доходы физических лиц, в связи с реализацией товаров по безналичному расчету.

На основании п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

Согласно книги продаж (т.2 л.д. 43-65) в которой отражены все счета-фактуры по которым реализован товар по безналичному расчету, Предпринимателем за проверяемый период было реализовано товара по безналичному расчету на сумму 6760004,04 руб., в том числе: за 2004г. - 1421353 руб. за 2005г. – 3204958,44руб. за 2006г. – 2133692,60 руб.

Предпринимателем, в нарушение п.1 ст.248, п.1,2 ст.249 НК РФ в 2005 г. занижена сумма дохода за 2005г. в размере 20412,25 руб. в результате неправильного подсчета. В 2006 г. не включена в сумму дохода подлежащего налогообложению оплата по счету № 5676-/06 от 22.05.2006г. за оборудование в сумме 30000 руб. Всего занижение дохода составило 50412 руб.

Факт занижения дохода в рассматриваемой сумме, Заявителем не оспаривается.

В соответствии с п. 1 ст. 221 НК РФ при исчислении налоговой базы предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 221 НК РФ налогоплательщики реализуют право на получение профессионального налогового вычета путем подачи письменного заявления в налоговый орган.

ИП Борисенко М. А. подал заявление на профессиональные налоговые вычеты согласно произведенных расходов за 2004 г. - 03.05.2005г. вх. № 703, за 2005 г. - 10.03.2006г., за 2006г. -18.07.2007 г. вх. № 1015610 (т.2 л.д. 174).

Поскольку Предприниматель осуществлял деятельность по двум видам налогообложения, на ЕНВД и на общем режиме налогообложения, им должен осуществляться, в силу п. 7 ст. 346.26 НК РФ, раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Согласно п. 1 ст. 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с п. 2 ст. 210 НК РФ налогоплательщики, указанные в п. 1 ст. 227 НК РФ, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав расходов, учитываемых для целей обложения НДФЛ и ЕСН, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному гл. 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ.

В силу п. 3 ст. 237 и п. 5 ст. 244 НК РФ расчет ЕСН по итогам налогового периода производится индивидуальными предпринимателями исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, в том числе, в случае отсутствия у налогоплательщика раздельного учета, предусмотренного п. 7 ст. 346.26 НК РФ, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Таким образом, в отсутствие раздельного учета, доход, полученный от осуществления деятельности подпадающей под специальный и общий режимы налогообложения, подлежит уменьшению на суммы документально подтвержденных расходов, распределяемых пропорционально доле соответствующего дохода полученного от осуществления конкретного вида деятельности.

Из сказанного следует, что при уменьшении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН, произведенные предпринимателем налоговые вычеты должны быть оформлены оправдательными документами, свидетельствующими о произведенных расходах.

Согласно п.2 ст. 54 НК налогоплательщики - индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определенном Минфином РФ.

Пунктом 2 названной статьи установлено, что индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного приказом Минфина РФ и МНС РФ от 13.08.2002 г. № 86н/БГ-3-04/430, индивидуальные предприниматели ведут учет доходов и расходов и хозяйственных операций путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Книга учета является основным документом, в котором содержатся показатели, необходимые для исчисления налоговой базы по НДФЛ, и в хронологической последовательности на основе первичных документов отражаются результаты хозяйственной деятельности индивидуального предпринимателя за налоговый период, которым признается календарный год.

В ходе выездной налоговой проверки, Предпринимателем налоговому органу Книга учета доходов и расходов не представлялась.

Вместе с возражениями на акт проверки Заявителем представлена Инспекции Книга учета доходов и расходов за 2004-2006 г.г. (т.3 л.д. 1-32).

Исследовав представленную заявителем книгу учета доходов и расходов (далее – Книга учета), суд считает, что рассматриваемая Книга учета за 2004-2006 г. не отвечает предъявляемым к этому документу требованиям ни по форме, ни по содержанию, поскольку не дает представления ни о наименовании товара, ни о количестве товара, ни о полученных налогоплательщиком доходах и произведенных расходах по каждому виду деятельности, что в конечном итоге не позволяет установить правильность определения налоговой базы по налогу на доходы и подтвердить достоверность указанных в налоговой декларации сведений.

Судом установлено и не оспаривается Заявителем, что представленная в материалы дела книга учета за 2004-2006 г.г. не содержит ссылки на первичные документы, в подтверждение произведенных расходов на приобретение в последующем реализованных Заявителем товаров, учет материальных расходов позиционно и в количественном выражении по реализованным товарам в Книге учета не осуществлялся.

Таким образом, суд считает, что отсутствие у Заявителя раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, подтверждено материалами дела.

В то же время суд считает, что отсутствие раздельного учета, связанного с осуществлением Предпринимателем различных видов деятельности, само по себе, при наличии первичных бухгалтерских документов не является основанием для отказа учесть в расходах при исчислении НДФЛ и ЕСН соответствующие затраты.

Согласно пояснениям Заявителя, сделанным в ходе судебного разбирательства, в основном им осуществлялась предпринимательская деятельности, подпадающая под общий режим налогообложения, в связи с реализацией оргтехники бюджетным учреждениям, расположенным на территории Карталинского муниципального района, на основании заключенных муниципальных контрактов.

Определениями арбитражного суда от 22.11.2007 г. (т.3 л.д. 43), от 11.12.2007 г. (т.3 л.д. 53) и от 25.12.2007 г. (т.3 л.д. 70) Заявителю было предложено представить суду документы, свидетельствующие о факте осуществления расходов, связанных с оптовой реализацией товаров (подпадающие по общий режим налогообложения).

Заявителем указанные документы (договоры поставки и муниципальные контракты с приложенными спецификациями, договоры на приобретение товара, впоследствии реализованного по таким договорам и муниципальным контрактам, иные документы) в судебное заседание не представлены.

Согласно устным пояснением Заявителя, сделанным в ходе судебного заседания, такие документы за 2004-2005 г.г. у него отсутствуют, по 2006 г. документы, подтверждающие заявленные профессиональные вычеты в полном объеме отсутствуют.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Налогоплательщиком документально не доказан размер фактически понесенных затрат, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности по реализации продукции юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, подлежащей налогообложению в общем порядке.

На основании изложенного, суд считает, что при отсутствии у Заявителя раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с общим режимом налогообложения, а также в связи с отсутствием первичных документов, безусловно подтверждающих факт и размер понесенных расходов по каждому виду деятельности, налоговым органом правомерно распределены расходы Предпринимателя пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Налоговым органом в ходе проверки расходы приняты (материальные и прочие) пропорционально распределенные в зависимости от доходов, полученных от различных видов деятельности в общем объеме доходов, полученных от осуществления всех видов деятельности.

Согласно оспариваемому решению, расчет процента распределения расходов составил:

- в 2004 г. по ЕНВД – 30,54 %, по общему режиму налогообложения 69,46 %;

- в 2005 г. по ЕНВД – 30 %, по общему режиму налогообложения 70 %;

- в 2006 г. по ЕНВД – 54,18 %, по общему режиму налогообложения 45,82 %.

Суммарный доход Предпринимателя по общей системе налогообложения и по ЕНВД за проверяемый период составил: 2004 г. – 2046334,86 руб.(624981,86+1421353), 2005 г. – 4579285,59 руб. (1374727,15 + 3204558,44), 2006 г. – 4656804,41 руб. (2523111,41 + 2133692).

По результатам проверки, рассчитанные налоговым органом расходы по приобретению товара за проверяемый период по общему режиму налогообложения в процентном отношении составили 4027389,36 руб., в том числе:

2004г. – 922056,28 руб. (1327463,70 x 69,46%);

2005г. – 2147292,56 руб. (3067560,80 x 70%);

2006г. – 958040,52 руб. (2090878,50 x 45,82%)

Таким образом, Инспекцией установлено занижение налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль за 2004-2006 г.г. в общей сумме 2369190,51 руб.

Согласно ст. 224 НК РФ налоговая ставка установлена в размере 13%. На основании п. 1 ст. 225 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии с п. 2 ст. 210 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке, установленной п. 1 ст. 224 НК РФ, процентная доля налоговой базы

Соответственно, сумма налога на доходы физических лиц, исчисленная с указанной суммы излишне заявленных профессиональных вычетов за 2004-2006 г.г. составляет 307994 руб.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для исчисления единого социального налога признаются доходы от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль организаций.

В связи с указанными выше основаниями, неуплата Предпринимателем за 2004-2006 г.г. ЕСН составила в сумме 253952,98 руб.

Во исполнение определения арбитражного суда от 22.11.2007 г. (т.3 л.д. 43), налоговым органом представлен в материалы дела поэпизодный расчет доначисленного Предпринимателю НДФЛ, ЕСН (т.3 л.д. 47-48).

Заявитель в ходе судебного разбирательства пояснил, что налоговым органом порядок расчета сумм доначисленных налогов применен правильно и Заявителем не оспаривается, что отражено в протоколе судебного заседания (т. 3 л.д. 69 оборот). Порядок расчета пени Заявителем также не оспаривается. Заявителем оспаривается только правовые основания для осуществления пропорционального расчета расходов Предпринимателя по общему режиму налогообложения и по ЕНВД.

На основании изложенного, суд считает, что требования Заявителя о признании недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 № 41 в части предложения уплатить НДФЛ за 2004-2006 г.г. в сумме 307995 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 39811,37 руб., предложения уплатить ЕСН за 2004-2006 г.г. в сумме 253952,98 руб., начисления пени по ЕСН в размере 36590,25 руб. не подлежат удовлетворению.

Требования Заявителя о признании недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 № 41 в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 61598,60 руб. за неуплату НДФЛ и в сумме 50790,59 руб. за неуплату ЕСН, суд считает подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1, 4 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ, взыскание штрафа производится за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий, приведших к неуплате или неполной уплате налога.

Материалами дела установлен факт занижения Предпринимателем налогооблагаемой базы для исчисления НДФЛ и ЕСН.

Таким образом, решение налогового органа в части взыскания налоговой санкции в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ нормативно обосновано, факт занижения налоговой базы подтвержден материалами дела.

Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом и учитываются при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 НК РФ. При этом в силу подп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, не является исчерпывающим.

На основании п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению.

Предприниматель в своем заявлении просит суд учесть смягчающие ответственность обстоятельства, а именно:

- нахождение на иждивении двух малолетних детей, возрастом 3 года и 8 лет, что подтверждается копиями свидетельств о рождении (т.1 л.д. 61, 62);

- наличие крупной задолженности по кредитам с ежемесячной суммой к погашению в размере около 25000 руб.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, наличие у Заявителя на иждивении двух малолетних детей, суд считает возможным снизить указанный в решении от 28.09.2007 № 41 размер штрафа в сумме 61598,60 руб. за неуплату НДФЛ и в сумме 50790,59 руб. за неуплату ЕСН в три раза до суммы 20532,86 руб. за неуплату НДФЛ и до суммы 16930,20 руб. за неуплату ЕСН.

Соответственно, решение налогового органа от 28.09.2007 № 41 подлежит признанию недействительным в части взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 41065,74 руб. за неуплату НДФЛ, взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 33860,39 руб. за неуплату ЕСН;

2.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 № 41 в части предложения уплатить НДС за декабрь 2005 г. в сумме 13003 руб., начисления пени в сумме 5315,38 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 2600 руб., подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям:

Как следует из материалов дела, Предприниматель в проверяемом периоде с 01.04.2005 г. использовал право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость по ст. 145 НК РФ (уведомление вх. № 837 от 20.04.2005г. со сроком действия до 01.04.2006г.).

В соответствии с п. 5 ст. 168 НК РФ при освобождении налогоплательщика в соответствии со ст. 145 НК РФ от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога.

В декабре 2005 г. у Заявителя сумма выручки от реализации товаров за три последовательных календарных месяца превысила один миллион рублей.

Согласно п. 5 ст. 145 НК РФ (в ред., действовавшей до 2006 г.), если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила один миллион рублей, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.

Сумма налога за месяц, в котором имело место указанное выше превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров и (или) подакцизного минерального сырья, подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке.

Факт превышения у Заявителя в декабре 2005 г. выручки от реализации товаров свыше 1000000 руб. и факт утраты в декабре 2005 г. права на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС, Заявителем не оспаривается и прямо отражен непосредственно в заявлении о признании недействительным решения налогового органа.

Заявителем в декабре 2005 г. в счетах-фактурах НДС покупателям не был предъявлен, т.е. счета-фактуры были выставлены без учета НДС.

Всего оплачено, по выставленным счетам-фактурам, согласно банковских документов (т.2 л.д. 118-155) в декабре 2005 г. без учета НДС в сумме 473586 руб. По данным налогоплательщика НДС выделен расчетным путем из указанной суммы в размере 72242 руб. (473586 x 18/118), т.е. НДС Предпринимателем не был начислен на сумму реализации, а исчислен с суммы реализации.

Размер выручки, полученной налогоплательщиком в декабре 2005 г., Заявителем не оспаривается. Заявителем оспаривается только примененный налоговым органом метод определения суммы НДС, подлежащей восстановлению, а именно, Предприниматель считает, что необходимо при восстановлении НДС в порядке п. 5 ст. 145 НК РФ применить ставку 18/118, а не исчислять НДС на сумму, полученной от реализации товара.

Порядок исчисления суммы НДС установлен п. 1 ст. 166 НК РФ, согласно которому исчисление суммы налога на добавленную стоимость производится по установленным ставкам в размере процентов (в данном случае в размере 18%) от стоимости реализуемых товаров (работ, услуг).

Таким образом, в рассматриваемой ситуации, суд считает, что НДС необходимо предъявить дополнительно к цене реализуемых товаров в сумме 85245 руб., (473586 x 18%), из чего следует, что налоговый орган правомерно исчислил при восстановлении сумму НДС, подлежащую Предпринимателем к уплате в установленном п. 1 ст. 166 НК РФ порядке.

Аналогичная позиция, в отношении порядка восстановления суммы НДС, изложена в Письме Минфина России от 29.05.2001 г. № 04-03-11/89.

Довод Заявителя со ссылкой на п. 4 ст. 164 НК РФ суд считает в данном случае не обоснованным, поскольку указанной нормой регламентируется порядок определения налоговой ставки при получении денежных средств, предусмотренных статьей 162 НК РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с НК РФ сумма налога должна определяться расчетным методом.

Таким образом расчетный метод применяется для того, чтобы рассчитать размер НДС в составе суммы, уплаченной покупателем за поставленный товар

В рассматриваемой ситуации, в цене товаров (работ, услуг), реализованных налогоплательщиком, применявшим освобождение от НДС, суммы НДС как таковой нет, так как налог на добавленную стоимость покупателями товара не уплачивался.

Об этом указывает непосредственно положения п. 5 ст. 145 НК РФ, в котором прямо указано, что «сумма налога за месяц, в котором имело место указанное выше превышение подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке». Порядок исчисления налога установлен в ст. 166 НК РФ, согласно которой сумма НДС определяется как произведение налоговой базы и ставки налога.

Пункт 4 ст. 164 НК РФ прямо указывает случаи, когда сумма НДС должна определяться расчетным методом, а также содержит ссылки на иные случаи, когда в соответствии с НК РФ сумма НДС должна определяться в соответствии с расчетным методом. Такие случаи установлены в п. 4 ст. 158, п. 7 ст. 166 НК РФ.

В пункте 5 ст. 145 НК РФ не указано на то, что при восстановлении сумма НДС должна определяться расчетным методом, а сделана ссылка на установленный порядок исчисления НДС, т.е. п. 1 ст. 166 НК РФ.

Соответственно, у налогоплательщика, потерявшего право на освобождение задним числом, нет оснований для выделения суммы НДС расчетным методом, а необходимо начислить НДС в установленном порядке на сумму реализации, которая в данном случае является налоговой базой для исчисления НДС.

В результате неправильного исчисления Заявителем суммы НДС при его восстановлении, налоговым органом правомерно доначислен Предпринимателю НДС за декабрь 2005 г. в сумме 13003 руб. (85245 - 72242).

Порядок начисления пени Заявителем не оспаривается.

В связи с вышеизложенным, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 № 41 в части предложения уплатить НДС за декабрь 2005 г. в сумме 13003 руб., начисления пени в сумме 5315,38 руб. не подлежащим удовлетворению.

Требования Заявителя о признании недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 № 41 в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 2600 руб. за неуплату НДС за декабрь 2005 г., суд считает подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Материалами дела установлен факт неуплаты Предпринимателем НДС за декабрь 2005 г. в сумме 13003 руб.

Таким образом, решение налогового органа в части взыскания налоговой санкции в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ нормативно обосновано.

Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом и учитываются при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 НК РФ. При этом в силу подп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, не является исчерпывающим.

На основании п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению.

Предприниматель в своем заявлении просит суд учесть смягчающие ответственность обстоятельства, а именно:

- нахождение на иждивении двух малолетних детей, возрастом 3 года и 8 лет, что подтверждается копиями свидетельств о рождении (т.1 л.д. 61, 62);

- наличие крупной задолженности по кредитам с ежемесячной суммой к погашению в размере около 25000 руб.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, наличие у Заявителя на иждивении двух малолетних детей, суд считает возможным снизить указанный в решении от 28.09.2007 № 41 размер штрафа в сумме 2600 руб. за неуплату НДС за декабрь 2005 г. в три раза до суммы 866,67 руб.

Соответственно, решение налогового органа от 28.09.2007 № 41 подлежит признанию недействительным в части взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1733,33 руб. за неуплату НДС за декабрь 2005 г.

3.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 № 41 в части предложения уплатить НДС за февраль 2006 г. в сумме 10990 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 2198 руб. и к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за февраль 2006 г., подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям:

Как следует из материалов дела, Предприниматель в проверяемом периоде с 01.04.2005 г. использовал право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость по ст. 145 НК РФ. (уведомление вх. № 837 от 20.04.2005г. со сроком действия до 01.04.2006 г.).

В декабре 2005 г. у Заявителя сумма выручки от реализации товаров за три последовательных календарных месяца превысила один миллион рублей. В этом случае право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость утрачивается.

Факт превышения у Заявителя в декабре 2005 г. выручки от реализации товаров свыше 1000000 руб. и факт утраты в декабре 2005 г. права на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС, Заявителем не оспаривается.

Согласно п. 5 ст. 145 НК РФ (в ред., действовавшей до 2006 г.), если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила один миллион рублей, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.

В связи с утратой в декабре 2005 г. Предпринимателем права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, им направлено 19.01.2006 г. в налоговый орган новое уведомление об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС (т.1 л.д. 53), полученное Инспекцией 19.01.2006 г. за вх. № 97.

Налоговый орган посчитал, что Предприниматель не имеет правовых оснований для использования права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, поскольку Предприниматель ранее направлял в Инспекцию аналогичное уведомление вх. № 837 от 20.04.2005 г. со сроком действия до 01.04.2006 г.

Суд считает, что выводы налогового органа об отсутствии у Заявителя права на освобождение обязанностей налогоплательщика НДС в феврале 2006 г. основаны на законе, вследствие чего в феврале 2006 г. Предприниматель обязан был уплачивать в бюджет НДС, в связи со следующим.

Согласно п. 5 ст. 145 НК, если в течение периода, в котором индивидуальные предприниматели используют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила один миллион рублей (с 2006 г. – два миллиона руб.), налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.

Поскольку период освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика на основании уведомления от 20.04.2005 г. вх. № 837 истекает 01.04.2006 г., соответственно, в силу прямого указания п. 5 ст. 145 НК РФ, Предприниматель утрачивает право на освобождение до 01.04.2006 г.

Довод Заявителя о том, что им 19.01.2006 г. было подано новое соответствующее уведомление, судом отклоняется как не соответствующий НК РФ, где прямо указан период утраты права на освобождение по основаниям, изложенным в ст. 145 НК РФ.

Фактическая выручка Предпринимателя от реализации товара согласно банковских документов и книги продаж составила за февраль 2006 г. - 292780 руб., НДС -52700 руб.

Сумма НДС по приобретенным материальным ресурсам и прочим расходам согласно книги покупок и счетов-фактур подлежит вычету в феврале 2006 г. в сумме 41709 руб.

Соответственно сумма НДС к уплате составляет 10990 руб. как разница между суммой НДС к уплате 52700 руб. и суммой налоговых вычетов в размере 41709 руб.

Примененный налоговым органом порядок расчета суммы НДС за февраль 2006 г., Заявителем не оспаривается, в бюджет НДС не уплачен, налоговая декларация по НДС за февраль 2006 г. не представлялась. Заявителем оспаривается только обоснованность начисления Инспекцией НДС и штрафа по п. 1 ст. 122 и п. 2 ст. 119 НК РФ, поскольку Предприниматель считает, что был освобожден от обязанностей налогоплательщика НДС.

В связи с вышеизложенным, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 № 41 в части предложения уплатить НДС за февраль 2006 г. в сумме 10990 руб. не подлежащим удовлетворению.

Требования Заявителя о признании недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 № 41 в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 2198 руб. за неуплату НДС за февраль 2006 г., по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 17584 руб. суд считает подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Материалами дела установлен факт неуплаты Предпринимателем НДС за февраль 2006 г. в сумме 10990 руб. и факт непредставления в налоговый орган налоговой декларации по НДС за февраль 2006 г.

Срок непредставления декларации 180 дней, 12 полных и 1 неполный месяц. Сумма подлежащая к уплате на основе данной декларации составляет 10990 руб. Санкция рассчитана следующим образом:

10990 х 30% = 3297 руб.

10990 х 10% х 13 месяцев = 14287 руб.

Итого, штраф в сумме 17584 руб.

Таким образом, решение налогового органа в части взыскания налоговой санкции в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ и п. 2 ст. 119 НК РФ нормативно обосновано.

Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом и учитываются при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 НК РФ. При этом в силу подп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, не является исчерпывающим.

На основании п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению.

Предприниматель в своем заявлении просит суд учесть смягчающие ответственность обстоятельства, а именно:

- нахождение на иждивении двух малолетних детей, возрастом 3 года и 8 лет, что подтверждается копиями свидетельств о рождении (т.1 л.д. 61, 62);

- наличие крупной задолженности по кредитам с ежемесячной суммой к погашению в размере около 25000 руб.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, наличие у Заявителя на иждивении двух малолетних детей, учитывая принцип соразмерности и справедливости наказания, суд считает возможным снизить указанный в решении от 28.09.2007 № 41 размер штрафа в сумме 2198 руб. за неуплату НДС за февраль 2006 г. в три раза до суммы 732,67 руб., размер штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 17584 руб. за непредставление декларации по НДС за февраль 2006 г. в четыре раза до суммы 4396 руб.

Соответственно, решение налогового органа от 28.09.2007 № 41 подлежит признанию недействительным в части взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1465,33 руб. за неуплату НДС за февраль 2006 г. и в части взыскания штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 13188 за непредставление налоговой декларации по НДС за февраль 2006 г.

В соответствии с п.1 ст.102 АПК РФ заявителем при подаче заявления уплачена госпошлина в сумме 1100 руб. по квитанции СБ 8544/0218 от 23.10.2007 г. Согласно п.1 ст.110 АПК РФ в случае, если требования удовлетворены частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь ст. ст. 102, 110, 167-170, 216 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Требование Индивидуального предпринимателя Борисенко Максима Анатольевича, г. Карталы Челябинской области удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции ФНС России № 4 по Челябинской области в части:

- взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 41065,74 руб. за неуплату НДФЛ;

- взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 33860,39 руб. за неуплату ЕСН;

- взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 3198,66 руб. за неуплату НДС;

- взыскания штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 13188 за непредставление налоговой декларации по НДС за февраль 2006 г.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

2. Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС России № 4 по Челябинской области в пользу Индивидуального предпринимателя Борисенко Максима Анатольевича, г. Карталы Челябинской области расходы по государственной пошлине в размере 122,64 руб., уплаченных по квитанции от 23.10.2007 г. № СБ 8544/0218.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Судья И.В. Костылев