Решение АС Челябинской области от 08.08.2011 № А76-5090/11

Арбитражный суд Челябинской области

454000, г.Челябинск, ул.Воровского, 2

тел. (351)265-78-24, факс (351)266-72-10

E-mail: arsud@chel.surnet.ru, http:www.chel.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Челябинск

08 августа 2011 года Дело №А76-5090/2011

Резолютивная часть решения объявлена 08.08.2011г.

Решение в полном объеме изготовлено 08.08.2011г.

Судья Арбитражного суда Челябинской области  Попова Т.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Путиловой Ю.В. рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Руслада» г.Челябинск

к ИФНС России по Центральному району г.Челябинска

о признании недействительным решения № 1/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.01.2011.

при участии в заседании:

от заявителя: Марамзин В.Л. – представитель по доверенности от 10.05.2011, паспорт; Ярина И.П. – представитель по доверенности от 01.06.2011, паспорт;

от ответчика: Юнацкая М.Е. – главный специалист-эксперт по доверенности от 11.01.2011, удостоверение, Кильюнец В.С. - старший государственный налоговый инспектор по доверенности от 18.02.2011 №05-10/005052, удостоверение.

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Руслада» г.Челябинск (далее по тексту - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России по Центральному району г.Челябинска (далее по тексту – ответчик, налоговая инспекция) № 1/12 от 11.01.2011 в части доначисленного транспортного налога в сумме 9659,75 руб., в части доначисленного налога на добавленную стоимость в сумме 5096403,51 руб., в части доначисленного налога на прибыль (федеральный бюджет) в сумме 2176698,67, налога на прибыль (территориальный бюджет) в сумме 5860342,57 руб., в части доначисленного налога на имущество в сумме 69514 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ неполная уплата транспортного налога в результате неправомерного исчисления в сумме 1931,95 руб., неполная уплата налога на добавленную стоимость в результате неправомерного исчисления в сумме 600114,67 руб., неполная уплата налога на прибыль в федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы в сумме 435339,73 руб., неполная уплата налога на прибыль в территориальный бюджет в результате занижения налоговой базы в сумме 1172068,51 руб., неполная уплата налога на имущество в результате занижения налоговой базы в сумме 13902,80 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в сумме 84800 руб., пени по транспортному налогу в сумме 733,47 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1186743,68 руб., пени по налогу на прибыль (ФБ) в сумме 658230,29 руб., пени по налогу на прибыль (ТБ) в сумме 1738319,06 руб., пени по налогу на имущество в сумме 3151,02 руб.

В обоснование заявленных требований общество ссылается, что решение ИФНС по Центральному району г. Челябинска не соответствует нормам п. 8 ст. 101 НК РФ, согласно которым, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Инспекция должна изложить факты совершения налогового правонарушения, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В нарушение норм п. 8 ст. 101 НК РФ, в решении 1/12 инспекция ссылается на «документы» являющиеся доказательством налогового правонарушения, которые оформлены с нарушением законодательства РФ, в частности Постановления Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 03.03.2003 года № 65-ст «О принятии и введении в действие государственного стандарта РФ» и Федерального закона № 129-ФЗ от 29.07.1998г. «О бухгалтерском учете». Считает что, они не могут быть основанием для доказательства факта совершения налогового правонарушения и доначисления налога на ДС и прибыль заявителю, по следующим основаниям:

- по встречной проверке согласно ст. 93.1 НК РФ контрагенты ИП Голова Л.В., Перминова Е.А. и ИП Кузьмина Н.С. предоставили товарные чеки и расходные накладные, в которых отсутствуют подписи продавца и покупателя или представителя покупателя, у заявителя отсутствует доверенность, а так же в документах нет ссылки на договор. Цены товаров в товарных чеках и расходных накладных перечеркнуты, исправления надлежащим образом не заверены (нет подписи лица производившего исправления и не проставлена печать), нет чеков ККТ.

Доначисление налогов ООО «Руслада» производится инспекцией на основании выписки из книги доходов и расходов ИП Перминовой Е.А., ИП Голова Л.В. и ИП Кузьминой Н.С. По данным инспекции, книга является документальным доказательством совершения нарушения ООО «Руслада».

ИП Перминова Е.А. представила договор купли-продажи продовольственных товаров от 20.05.2008года № 508-Р. В указанном договоре отсутствуют наименование (номенклатура), количество и согласование цены товаров, а в товарных чеках отсутствуют ссылки на данный договор, общество считает , что данные документы не могут являться доказательством того, что отгрузка производилась по договору поставки.

- по встречной проверке контрагент ООО ТК «Семерочка» предоставило товарные чеки и расходные накладные, в которых отсутствуют подписи продавца и покупателя или представителя покупателя, у представителя отсутствует доверенность, а так же в документах нет ссылки на договор.

ООО ТК «Семерочка» представило копию договора купли-продажи продовольственных товаров, в котором номер и дата не читаемы, плохо читаемый текст пункт 1.1 предусматривает составление заявок, заявки не предоставлялись. В договоре отсутствуют наименование (номенклатура), количество и согласование цены товаров, что в соответствии с ГК РФ свидетельствует что, договор не заключен, а в товарных чеках отсутствуют ссылки на данный договор, общество считает, что данный факт не может являться доказательством что, отгрузка производилась по договору поставки.

- по встречной проверке контрагент «Увельское сельпо» предоставило товарные чеки и расходные накладные, в которых отсутствуют подписи продавца и покупателя или представителя покупателя, у представителя отсутствует доверенность, а так же в документах нет ссылки на договор. В договоре отсутствуют наименование (номенклатура), количество и согласование цены товаров, что в соответствии с ГК РФ свидетельствует о том, что договор не заключен.

- по встречной проверке контрагент ООО «Жемчужина» предоставило товарные чеки и расходные накладные, в которых отсутствуют подписи продавца и покупателя или представителя покупателя, у представителя отсутствует доверенность, а так же в документах нет ссылки на договор. В договоре отсутствуют наименование (номенклатура), количество и согласование цены товаров, что в соответствии с ГК РФ свидетельствует о том, что, договор не заключен. Доначисления налогов ООО «Руслада» инспекцией производится на основании данных бухгалтерского учета ООО «Жемчужина», а именно карточки бухгалтерского учета по счету 41 «Товары». По данным инспекции она является документальным доказательством совершения нарушения ООО «Руслада».

Заявитель считает, что предоставленные договоры не позволяют определить номенклатуру, ассортимент и количество подлежащего передаче товара, следовательно существенные условия договора не согласованы, таким образом данные договоры согласно п. 2 статьи 465 ГК РФ считаются не заключенными. Предоставленные контрагентами товарные чеки, расходные накладные не имеют обязательных реквизитов, следовательно, не являются документом в соответствии с законодательством РФ. Лица получавшие товар от вышеперечисленных контрагентов, не имели доверенностей, следовательно не являлись их законными представителями.

Таким образом, считает общество, предоставленные ответчиком документы, полученные в соответствии со ст. 93.1 НК РФ по встречным проверкам не могут являться доказательством совершения налогового правонарушения.

Инспекция в нарушение главы 25 НК РФ при доначислении налога на прибыль по вышеуказанным покупателям не уменьшила доходы налогоплательщика на сумму расходов, связанных с получением этого дохода (расходы на приобретение реализуемого товара), при доначислении НДС не учла положения п. 6 ст. 168 НК РФ.

Также заявитель ссылается на то, что инспекция использовала при вынесении решения доказательства, полученные с нарушением НК РФ (п. 4 ст. 101 НК РФ) и не учла доначисленные в ходе проверки при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, налога на имущество, транспортный налог (ст. 270 НК РФ).

Ответчиком в решении, по мнению заявителя, необоснованно сделан вывод о невозможности отнесения внереализационных расходов в виде банковских процентов по видам деятельности, проценты, подлежащие распределению между видами деятельности, инспекция распределила пропорционально стоимости реализованных товаров оптом в общей стоимости товаров, на основании документов, предоставленных обществом, (копии кредитных договоров, оборотно-сальдовых ведомостей по сч. 60, 66.1), которые не содержат сведений, необходимых для составления таблиц №№46, 47. Следовательно, полагает, сведения для включения в указанные таблицы инспекцией могли быть внесены только на основании информации, полученной ответчиком из программы 1С Бухгалтерия, что подтверждено ответчиком в судебном заседании.

Заявитель считает, что использование данной информации, полученной с нарушением федерального закона не допускается (п.3 ст. 64 АПК РФ).

Кроме того по его мнению ответчиком не предоставлено документа, свидетельствующего о факте и дате запроса в ГУВД по Челябинской области, и акта приема-передачи материального носителя программы 1С Бухгалтерии. Не предоставлен материальный носитель, на котором ГУВД по Челябинской области передало программу ответчику.

Датой составления протокола осмотра б/н программы 1С Бухгалтерия является - 29.10.2010, датой составления справки об окончании налоговой проверки - 03.09.2010г. Заявитель считает, что налоговые органы нарушили нормы ст.ст.92, 101 НК РФ, следовательно ссылки налогового органа на данные 1С Бухгалтерии по его мнению, не являются доказательством налогового правонарушения, поскольку неизвестно, что на материальном носителе программа 1 С Бухгалтерия содержится информация именно об ООО «Руслада», регистры не подписаны и не заверены, в соответствии с действующим законодательством РФ, руководителем, главным бухгалтером заявителя. Ответчик не предоставил данный документ для ознакомления в ходе рассмотрения материалов выездной проверки и в ходе судебного разбирательства.

Также, считает, что ответчик нарушил нормы установленные п.п. 1 п. 7 ст. 101, п.п. 1 п. 8 ст. 101.4 НК РФ, согласно которых основанием для привлечения к ответственности является решение о привлечении к налоговой ответственности, которое выносится только по результатам камеральной или выездной налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля (ст. 100.1 НК РФ).

Программа была получена в рамках оперативно-розыскных мероприятий, которые не являются мероприятиями налогового контроля, следовательно их результаты не могут рассматриваться при рассмотрении дел о налоговых правонарушениях, в связи с чем, вывод ответчика о невозможности отнесения внереализационных расходов в виде банковских процентов по видам деятельности и распределении пропорционально стоимости реализованных товаров оптом в общей стоимости товаров является необоснованным.

Так же ссылается на то, что инспекцией нарушено право налогоплательщика на участие в процессе рассмотрения материалов, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, и права на представление объяснений по результатам проведения таких дополнительных мероприятий, что является существенным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и безусловным основанием для отмены решения налогового органа в соответствии с абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ.

Общество считает, что выводы налогового органа о неправомерности применения ЕНВД по операциям с ИП Перминова Е.Л., ООО ТК «Семерочка», «Увельское сельпо», ООО «Жемчужина», ИП Кузьмина Н.С., ИП Голова Л.В., не соответствуют действительным фактам совершения хозяйственных операций, основаны на предположениях и необоснованных выводах инспекции по следующим обстоятельствам:

- ИП Перминова Е.Л., ООО ТК «Семерочка», «Увельское сельпо», в соответствии со ст. 93.1 НК РФ предоставили договоры, которые не позволяют определить номенклатуру, ассортимент, количество подлежащего передаче товара, и таким образом данные договоры не считаются заключенными. Кроме того заявки по предоставленным договорам не составлялись, в товарных чеках по которым отпускался товар отсутствуют ссылки на данные договоры, акты сверки между контрагентами не подписывались, следовательно продажа по товарным чекам, не относится к оптовой торговле и не связана с предоставленными договорами.

Ссылается на то, что Налоговый кодекс РФ не устанавливает для организаций, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью), в связи с чем, периодичность приобретения товара по его мнению не является основанием предполагать, что данные отгрузки являются оптовыми.

С учетом вышеизложенного считает ООО «Руслада» правомерно относило выручку от данных реализаций к розничной торговле облагаемой ЕНВД.

Общество не согласно с выводами налогового органа, в части не правомерного принятия в расходы по налогу на прибыль расходов по процентам по кредитным договорам.

При проведении налоговой проверки налогоплательщиком были предоставлены приказы по учетной политике, предусматривающие порядок ведения раздельного учета при наличии вида деятельности на ЕНВД и ОСН (общей системе налогооблажения).

Расходы, которые конкретно относились к ОСН принимались обществом к вычету при формировании налоговой базы по налогу на прибыль, к таким в частности относятся проценты по кредитам, о чем свидетельствуют реестры поставщиков, товары которых ООО «Руслада» оплачивала кредитными денежными средствами. Предоставление данных реестров выполнялось по требованию банков, в которых были получены кредитные средства, в книге покупок указаны все счета-фактуры от поставщиков по предоставленным реестрам, которые были в полном объеме приняты обществом к вычету и приобретенные товары отражены в бухгалтерском учете по счету 41, субсчету «оптовая торговля». Указанные документы были предоставлены в инспекцию, и по его мнению не исследованы.

Считает, раздельный учет по учетной политике общества, бухгалтерский учет, книга покупок и предоставленные реестры банков в которых, были получены кредитные средства, является доказательством неправомерного отнесения инспекцией процентов к расходам подлежащим распределению между ЕНВД и ОСН.

Общество не согласно с решением инспекции, по поводу того, что общество не правомерно приняло в расходы по налогу на прибыль расходы по комиссионному вознаграждению ИП Шибановой А.В. в сумме 84 318,90руб., и доначислению налога на прибыль по данному эпизоду.

ООО «Руслада» был заключен договор комиссии с ИП Шибановой А.В. на продажу товара от 01.06.2004г. № 01-РШ. Инспекции предоставлены отчеты комиссионера, счета-фактуры, накладные на реализацию товара по договору комиссии и бухгалтерские регистры по счету 62 где отражена реализация комиссионного товара на сумму 433 962 129,47руб. Расчеты проводились с участием комиссионера только в безналичной форме, то есть через расчетный счет ИП Шибановой А.В. в ОАО Сбербанк Челябинском ОСБ № 8597, что не отрицается инспекцией.

Расходы в виде комиссионного вознаграждения по реализации товаров являются экономически обоснованными документально, подтвержденными и связанными с получением дохода по статье 252 НК РФ и правомерно учитываются в расходах.

Считает, оспариваемое решение также противоречит нормам статьи 126 НК РФ, по начислению штрафа за не предоставление документов в размере 84 800 руб., в связи с тем, что счета-фактуры и накладные по данным операциям не выписывались и не предоставлялись покупателям. Товар реализовывался по товарным чекам и чекам ККМ контрагентам ИП Голова Л.В., ИП Перминова Е.А., «Увельское сельпо», ООО «Жемчужина», OOО ТК «Семерочка», ИП Кузьмина Н.С. полученными инспекцией по встречной проверке по ст. 93.1 НК РФ.

Общество не согласно с выводами налоговых органов, по поводу того, что является недобросовестным, в том числе и по тому что дало объяснение по неправильному предоставлению, счетов-фактур по ИП Голова Л.В., по ИП Перминовой Е.А., по «Увельскому сельпо », так как во время проверки они были распечатаны из программы, которая позволяет на основании документа «Товарный чек» формировать любые отчеты, и документы исходя из правил бухгалтерского учета не зависимо от налогового режима используемого на предприятии, ЕНВД, ОСН.

Общество выписывает товарные чеки, предусмотренные для розничной купли-продажи, товарные чеки выписываются в одном экземпляре, без сохранения копий и регистрации в каких-либо журналах. Форма товарного чека не содержится в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. В связи с этим налогоплательщик вправе самостоятельно утверждать форму товарного чека и на данные операции счета-фактуры накладные ТОРГ-12 не составлялись так как эти операции относятся по его мнению к ЕНВД.

С учетом изложенного, считает что инспекция неправомерно привлекла его к ответственности по статье 126 НК РФ за не предоставление не существующих документов.

Налоговая инспекция возражает по заявленным требованиям, представила отзыв по делу от 06.05.2011 №05-04/014607 и письменные пояснения, считает решение в оспариваемой части принято законно и обоснованно, основания для его отмены отсутствуют (л.д. 45-51, т.д. 6, л.д. 91-93 т.д. 18, л.д. 95 т.д. 74).

Считает, что факт предоставления контрагентами товарных чеков и расходных накладных с печатью ООО «Руслада» подтверждает факт реализации товаров, указанных в документах. Помимо товарных чеков и расходных накладных контрагентами представлены кассовые чеки, подтверждающие оплату за приобретенные у ООО «Руслада» товары. ООО «Руслада» в подтверждение реализации импортных товаров по требованию инспекции представило счета-фактуры за 2008г. без подписей руководителя, главного бухгалтера или уполномоченных лиц, что также является несоблюдением требований, предусмотренных к оформлению счетов-фактур, однако это не помешало обществу включить данные счета-фактуры в книгу продаж за 2008г., данные обстоятельства подтверждают реализацию товаров контрагентам по данным счетам-фактурам. Инспекция указывает на то, что отсутствие в документах (товарных чеках и расходных накладных) всех реквизитов, свидетельствует лишь о том, что при реализации товаров ООО «Руслада» оформляло документы ненадлежащимобразом.

Считает, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки собрана полная доказательственная база, однозначно свидетельствующая о недобросовестности налогоплательщика, занижающего налоговую базу по НДС путем частичного отражения сумм доходов в рамках ЕНВД, а не ОСН.

Указывает на то, что налогоплательщиком не приведено доказательств того, что регистры бухгалтерского учета, сформированные налоговым органом из электронной базы "1С: Бухгалтерия" при проведении ее осмотра, содержат недостоверные сведения вследствие некорректной загрузки программного продукта. Осмотр электронной базы "1С: Бухгалтерия" общества с ограниченной ответственностью «Руслада» производился с использованием программного продукта, предоставленного ИФНС России по Центральному району г.Челябинска на основании договора о безвозмездном предоставлении услуг соответствующим субъектом предпринимательства, осуществляющим оказание услуг в области информационных технологий.

Сотрудники ГУВД, проводившие выемку электронной базы данных "1С: Бухгалтерия" ООО «Руслада», были включены в состав проверяющей группы в рамках выездной налоговой проверки согласно решению о внесении изменений от 10.06.2010 № 10.

Считает, осмотр электронных документов, содержащихся на оптическом диске и изготовление с них копий на бумажном носителе произведен налоговым органом правомерно, с соблюдением норм ст. 92 НК РФ.

Непредставление налоговым органом к акту проверки лицензионного договора или копии неисключительной лицензии связано с тем, что договорные отношения между инспекцией и лицом, оказывающим соответствующие услуги не обязаны быть предоставлены налоговым органом проверяемому лицу, тем более, что ООО «Руслада» в возражениях не предоставлено никакой информации, подтверждающей некорректную загрузку программного продукта при его осмотре.

Налоговый орган указывает на то, что в соответствии с договором об оказании услуг №21 от 10.03.2010г. ООО «Сегал» (исполнитель), действуя в интересах ИФНС России по Центральному району г.Челябинска (Заказчик), обязуется оказать услуги по установке лицензионных программ «1С:Предприятие» (версия 7.7) и «1С:Предприятие» (версия 8.0); осуществлять ежеквартальное обновление лицензионных программ, перечисленных выше. Сомнение в наличии лицензионных программ ООО «Руслада» указало только в возражениях на акт выездной налоговой проверки, следовательно, инспекция никаким образом не могла предположить о необходимости представления указанного договора, не относящегося к деятельности проверяемой организации вместе с актом. Однако, при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки копия данного договора была вручена представителю заявителя. Следовательно, считает довод налогоплательщика о нарушении указанными действиями прав налогоплательщика не состоятелен.

Не согласна инспекция и с иными доводами заявителя, ссылается на основания, изложенные в указанном отзыве и письменных пояснениях.

Заявитель в качестве нарушений, ссылается на то, что был лишен возможности ознакомится с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля. Данный довод не соответствует действительности, считает инспекция в силу следующего:

С целью извещения налогоплательщика о времени и месте ознакомления его с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, а также о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, в адрес ООО «Руслада» посредством телефонной связи направлена телефонограмма № 250 от 21.12.2010г. о явке в налоговый орган (в связи с неявкой налогоплательщика извещения были направлены по почте). Для ознакомления с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, руководитель организации (его представитель) в назначенное время 31.12.2010 в 10 час. 00 мин. не явился, в связи, с чем копии материалов по дополнительным мероприятиям налогового контроля были направлены ему по почте. Таким образом, считает ответчик налоговым органом обязанность предоставления всех материалов дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, проверяемому налогоплательщику для ознакомления, установленная абзацем 2 п. 2 ст. 101 НК РФ исполнена.

Копии документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, направлены в адрес ООО «Руслада» по почте -31.12.2010г.

В указанное в извещении №12-11/150/1 от 21.12.2010г. время (в 16.00 час. 11.01.2011г.) в присутствии представителя ООО «Руслада» - Гапичева А.А. рассмотрены дополнительные мероприятия налогового контроля, о чем составлен протокол. Дополнительных доводов (документов) в ходе рассмотрения материалов дела включая дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщиком (Гапичев А.А. по доверенности №30/10 от 14.12.2010г.) не представлено, что зафиксировано в вышеуказанном протоколе.

В ходе судебного разбирательства заявитель представил письменное ходатайство об уточнении заявленных требований от 10.05.2011 (т.д. 18 л.д. 67), просит признать незаконным и отменить решение инспекции в части: доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 5096403,51 руб., соответствующих пени 1186743,68 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа 600114,67 руб., доначисленного налога на прибыль в сумме 5860342,57 руб., соответствующих пени 2396549,35 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа 1607408,24 руб., доначисленного налога на имущество в сумме 66118 руб., соответствующих пени в сумме 2834,17 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа 13223,60 руб., к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа 84800 руб.,

В порядке ст. 49 АПК РФ уточненные требования приняты судом.

Сторонами представлены также письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон участвующих в деле, суд

УСТАНОВИЛ:

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании решений, вынесенных Заместителем начальника ИФНС России по Центральному району г. Челябинска от 05.05.2010г. №64, от 07.05.2010г. № 8, от 10.06.2010г. № 10; решения заместителя руководителя Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области № 22 от 17.06.2010г. о продлении срока проведения выездной налоговой проверки проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Руслада» (ИНН 7449032297/КПП 745301001), включая обособленные подразделения ООО «Руслада», по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога на вмененный доход, налога на добавленную стоимость, акцизов, водного налога, налога на прибыль, налога на имущество организации, транспортного налога, ЕСН, земельного налога, налога на добычу полезных ископаемых, прочих налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, НДФЛ за период с 01.01.2007 по 04.05.2010, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», полноты оприходования выручки с применением ККТ за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, согласно программы проверки, по результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 83 от 02.11.2010 и вынесено решение № 1/12 от 11.01.2011.

Проверка начата 05.05.2010, окончена 03.09.2010, о чем составлена справка о проведенной проверке, дата вручения справки 03.09.2010.

ООО «Руслада» зарегистрировано Постановлением главы Администрации г. Челябинска № ЧЛ 16861 от 23.10.2000 и поставлено на учет в ИФНС России по Ленинскому району г.Челябинска, в связи с изменением местонахождения с 07.02.2008г. организация состоит на учете в ИФНС России по Центральному району г. Челябинска.

Форма собственности - частная собственность.

Организационно-правовая форма - общество с ограниченной ответственностью.

Должностными лицами ООО «Руслада» в проверяемом периоде являлись:

Руководитель - Митягин Александр Викторович, ИНН745109687392. Назначен на занимаемую должность с 23.03.2007г., приказ №2, дата рождения 29.07.1968г., зарегистрирован по адресу г. Челябинск, ул. Блюхера, 59-17, паспорт серии 7501, №053407, выдан 12 апреля 2002г., УВД Советского района г. Челябинска.

Главный бухгалтер - Пожилова Елена Сергеевна, ИНН744807895922. Назначена на занимаемую должность с 07.06.2007 приказ №182, дата рождения 19.08.1972г.-, зарегистрирована по адресу г. Челябинск, ул. Солнечная, 28-60, паспорт серии 7502,\ №61636,выдан 09 июля 2002г., УВД Курчатовского района г. Челябинска.

Местонахождение организации: г.Челябинск, ул. Рубежная, 17-А. Данные помещения арендуются в соответствии с договором аренды №10/08-Р от 22.07.2008г. у ИП Розкина Евгения Овсеевича. Площадь арендуемого помещения 9,38 кв.м. Согласно дополнения №1 от 01.04.2009г. к договору аренды №10/08-Р от 22.07.2008г. с 01.04.2009г. площадь занимаемого нежилого помещения составляет 5,63 кв.м.

ООО «Руслада» имеет в своем составе следующие обособленные подразделения по адресам:

- г. Челябинск, Троицкий тракт, 52, В, ИНН 7449032297 КПП 745145001;

- Челябинская область, г. Коркино, ул. 30 лет ВЛКСМ, 181, ИНН 7449032297, КПП 741232001.

Бухгалтерский учет ведется централизованно в соответствии с требованиями Закона РФ от 21.11.96г. № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

ООО «Руслада» не осуществляло деятельность, подлежащую обязательному лицензированию.

Информация о счетах ООО «Руслада» в Челябинском ОСБ N 8597, в Челябинском филиале ОАО АКБ "РОСБАНК", в филиале ОАО "УРАЛСИБ" в г.Челябинске ОАО "ЧЕЛИНДБАНК", представленная в ИФНС России по Центральному району г. Челябинска, соответствует сведениям госреестра. В ходе проверки наличия иных счетов у организации не установлено.

Согласно Устава основными видами деятельности организации являются: производство пищевых продуктов и напитков; производство прочих пищевых продуктов; оптовая и розничная торговля продуктами питания и другие.

Фактически в проверяемом периоде организация осуществляла оптовую и розничную торговлю продовольственными товарами.

Настоящая выездная налоговая проверка проведена сплошным методом проверки доставленных документов за проверяемый период:

- уставные и учредительные документы; приказы (за исключением приказа о принятии учетной политики за 2009г.); главные книги; книги покупок и продаж; журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур; журналы-ордера; первичные банковские документы; первичные кассовые документы; договора, счета-фактуры, накладные; акты выполненных работ, оказанных услуг; авансовые отчеты; ведомости начисления заработной платы; табели учета рабочего времени; налоговые карточки, сведения о доходах физических лиц; индивидуальные карточки, учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм исчисленных ЕСН; документы, подтверждающие право на налоговые вычеты.

Учетная политика организации определена для целей ведения бухгалтерского и налогового учета приказом № б/н от 31.12.2006г. Согласно данного приказа доходы и расходы в 2007-2008гг. для целей налогообложения прибыли определяются по методу начисления, в 2007-2008 гг. для целей налогообложения налога на добавленную стоимость -метод «по отгрузке».

Начисление амортизации линейным способом.

Постановка бухгалтерского учета в организации соответствует принятой учетной политике.

Уставный капитал на момент проверки сформирован в полном объеме. Учредители - физические лица.

Бухгалтерский учет организован по журнально-ордерной системе счетоводства, согласно Закона РФ "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.96г.

Заявитель не согласившись с принятым решением обжаловал его в апелляционном порядке в УФНС России по Челябинской области.

Решением УФНС России по Челябинской области от 21.03.2011 решение ИФНС России по Центральному району г.Челябинска от 11.01.2011 №1/12 изменено путем отмены резолютивной части решения подпункта 5 пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на имущество в сумме 679,20 руб.; подпункта 5 пункта 2 в части начисления пени за неуплату налога на имущество в сумме 316,85 руб., подпункта 5 пункта 3.1 в части предложения уплатить недоимку по налогу на имущество организаций в сумме 3396 руб.

В остальной части апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением УФНС России по Челябинской области от 21.03.2011 заявитель обжаловал его в Минфин России (ФНС России).

Решением от 16.05.2011 №СА-4-9/7784@ жалоба заявителя оставлена без удовлетворения (т.д. 18 л.д. 69-78).

Налогоплательщик, не согласившись с решениями налоговых органов, обратился с заявлением в арбитражный суд Челябинской области в порядке ст. 198 АПК РФ.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов; незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ходе проверки инспекцией установлено, что ООО «Руслада» в 2007, 2008 годах реализовывало товар (продукты питания), выставляя товарные чеки, расходные накладные, кассовые чеки организациям ООО ТК «Семерочка», «Увельское сельпо» и ООО «Жемчужина», индивидуальным предпринимателям ИП Голова Л.В., ИП Перминовой Е.А., ИП Кузьминой Н.С. Доход, полученный обществом от данных контрагентов, был отнесен обществом к розничной торговле с исчислением ЕНВД.

В рамках выездной налоговой проверки установлено, что договоры купли-продажи товаров, заключенные между обществом и ООО ТК «Семерочка», «Увельское сельпо», ИП Перминовой Е.А., являются договорами поставки (договоры носят постоянный характер, сроки их действия согласованы сторонами и оговорены в указанных документах). Поставка товара ООО ТК «Семерочка», «Увельское сельпо» и ООО «Жемчужина», ИП Голова Л.В, ИП Перминовой Е.А., ИП Кузьминой Н.С. осуществлялась поставщиком (обществом) неоднократно на протяжении трёх лет, на основании выставляемых обществом на каждую поставляемую партию накладных.

Заключение заявителем договоров поставки с ООО ТК «Семерочка»., «Увельское сельпо» и ООО «Жемчужина», ИП Голова Л.В., ИП Перминовой Е.А., ИП Кузьминой Н.С., выставление налогоплательщиком в их адрес товарных (расходных) накладных подтверждаются результатами встречных проверок в отношении указанных покупателей, кроме того, в рамках встречных проверок покупателями представлены документы, подтверждающие оприходование товара на счёте 60 «Расчёты с поставщиками и покупателями», счёте 10 «Материалы», а также представлена информация, что оспариваемый товар использовался для предпринимательской деятельности ООО ТК «Семерочка», «Увельское сельпо», ООО «Жемчужина». ИП Голова Л.В, ИП Перминовой Е.А., ИП Кузьминой Н.С.

ИП Голова Ларисой Владимировной (ИНН 741500819242) в соответствии с требованием налогового органа, представлены документы, подтверждающие факт приобретения товаров у ООО «Руслада»  для дальнейшей перепродажи (исх. № 12-19/2/16764дсп от 23.08.2010г.).

В соответствии с данными федеральной базы данных «Федеральные информационные ресурсы, сопровождаемые МРИ ЦОТ», ИП Голова Л.В. (ИНН 741500819242) зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в ИФНС России по городу Миассу Челябинской области - 17.12.1999г.

Основным видом деятельности ИП Голова Л. В. является «Розничная торговля мукой и макаронными изделиями». Дополнительными видами деятельности являются: розничная торговля крупами, сахаром, солью.

При анализе товарных чеков инспекцией установлено, что в адрес ИП Голова Л. В. реализовывались товары, в том числе импортные товары, приобретенные у ЗАО «Житомирские ласощи» (Украина), НДС по которым ООО «Руслада» ранее был принят к вычету.

Товарные чеки, представленные индивидуальным предпринимателем, содержат информацию о наименовании, количестве и цене реализуемого в адрес ИП Голова Л.В. товара.

По требованию налогового органа (исх. №12-1173879/1 от 17.06.2010г.) ООО «Руслада» представлены счета-фактуры, подтверждающие реализацию импортных товаров в адрес ИП Голова Л. В.

ИП Перминовой Еленой Андреевной (ИНН 741701694473), в соответствии с требованием налогового органа, представлены документы, подтверждающие факт приобретения товаров у ООО «Руслада» для дальнейшей перепродажи.

При анализе товарных чеков и расходных накладных инспекцией установлено, что в адрес ИП Перминовой Е.А. реализовывались, в том числе импортные товары, приобретенные у ЗАО «Житомирские ласощи» (Украина), НДС по которым ООО «Руслада» ранее был принят к вычету.

Оплата по вышеуказанным товарным чекам и расходным накладным произведена наличными денежными средствами, что подтверждается кассовыми чеками, представленными Перминовой Е.А.

Кроме первичных документов ИП Перминовой Е.А. был представлен договор купли-продажи продовольственных товаров №508-Р от 20.05.2008г., чем подтверждается, считает инспекция, факт реализации товаров оптом. Из письма ИП Перминовой Е.А. следует, что договор поставки (купли-продажи) заключенный с ООО «Руслада» за 2007г. утерян.

В пояснительной записке ИП Перминова Е.А. указала, что весь товар приобретался у ООО «Руслада» для осуществления предпринимательской деятельности, так как основным видом деятельности является оптовая торговля кондитерскими изделиями. Кроме того, ИП Перминова Е.А. указала, что приобретала весь товар в оптовом магазине за наличный расчет, поэтому к кассовым чекам прилагались товарные чеки и расходные накладные, счета-фактуры не выдавались.

Во исполнение требования налогового органа о представлении документов ООО «Руслада» представлены счета-фактуры, подтверждающие реализацию импортных товаров в адрес ИП Перминовой Е.А.

ООО ТК «Семерочка» (НИН 7449036132), в соответствии с требованием налогового органа, представлены документы, подтверждающие факт приобретения товаров у ООО «Руслада» для дальнейшей перепродажи.

Представлен договор № б/н от 21.01.2008г.. ведомость по контрагенту ООО «Руслада», а также товарные чеки и товарные накладные за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.

Согласно представленных первичных документов (товарные чеки и расходные накладные) установлено инспекцией, что товар отгружался с бокса № 173 и стоимость отгруженных товаров на сумму 2834045,04 руб. не отражена в налоговой базе по НДС.

При сопоставлении первичных документов, представленных в рамках ст.93.1 НК РФ ООО ТК «Семерочка», с книгами продаж за 2007-2008гг. ООО «Руслада» инспекцией установлено, что стоимость товаров в размере 2834045,04 руб., реализованных по товарным чекам и оплаченным наличными денежными средствами, организацией не учтена в налоговой базе по НДС.

Согласно информационного письма, полученного от ООО ТК «Семерочка», товары у ООО «Руслада» приобретались для розничной торговли.

В ходе выездной налоговой проверки проверяющими налогового органа проведен допрос товароведа ООО ТК «Семерочка», Будовской Светланы Ильиничны в результате которого установлено, что взаимоотношения с ООО «Руслада» (в частности, при закупке товара в павильон) осуществлялись следующим образом: «Ею направлялась устная заявка по телефону на кондитерские изделия. Представитель ООО «Руслада», заявку Будовской С.И., тут же набивала в компьютер (не кладя трубку) и сообщала примерную стоимость заказа. При этом при оформлении заказа представителю ООО «Руслада» было известно, что заказ оформляется на ООО ТК «Семерочка». После того как заявка ООО ТК «Семерочка» была принята, мы собственным транспортом забирали заказанный товар в ООО «Руслада» и оплачивали товар наличными денежными средствами.»

В ходе допроса бухгалтера ООО ТК «Семерочка», Степановой Марины Юрьевны установлено, что в случае если оплата за товар производилась наличными денежными средствами, доставка осуществлялась транспортом ООО ТК «Семерочка». При финансово-хозяйственных взаимоотношениях между ООО «Руслада» и ООО ТК «Семерочка», последнему предоставлялись следующие документы: счета-фактуры, товарные накладные, расходные накладные, товарные и кассовые чеки. Во всех вышеуказанных документах (кроме кассовых чеков) составленных от имени ООО «Руслада» указывались реквизиты покупателя -ООО ТК «Семерочка».

Таким образом, считает инспекция представителям ООО «Руслада» было известно, что товар ООО ТК «Семерочка» приобретался для дальнейшей реализации в магазине и павильоне.

Согласно договора купли-продажи продовольственных товаров №119-Р от 15.02.2007г. ООО «Руслада» (продавец) передает в собственность покупателю «Увельское сельпо потребительское общество» продукты питания (товар), наименование, количество и ассортимент которого определяется в соответствии с заявкой покупателя. Местонахождение товара: г.Челябинск. Троицкий тракт, д.52-В. Покупатель производит оплату в размере 100% от стоимости полученного товара в день его приемки путем внесения денежных средств в кассу продавца.

В рамках выездной налоговой проверки были представлены договора купли-продажи, которые по мнению инспекции являются подтверждением реализации ООО «Руслада» в адрес «Увельское сельпо потребительское общество» товаров (продуктов питания) оптом.

Согласно письма «Увельское сельпо потребительское общество» №б/н от 06.08.2010г. установлено, что товар приобретался в ООО «Руслада» (боксы №173, №183. ангар) в период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г. для предпринимательской деятельности, что подтверждается карточкой бухгалтерского счета 60.1 «Поставщики» (весь товар, приобретенный у ООО «Руслада» оприходован на счете 41.2 «Товары»).

Стоимость товара реализованного в период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г. в налоговой базе для исчисления НДС организацией не учитывался, что подтверждается данными первичных документов (товарные чеки, расходные накладные), представленных «Увельское сельпо потребительское общество» и книгами продаж за 2007-2008г. ООО «Руслада».

Оплата за приобретенные в 2007г. товары осуществлялась наличными денежными средствами, что подтверждается товарными чеками, при том, что до даты первой по счету сделки (04.06.2008г.) оплата по которой осуществлялась безналичным путем между ООО «Руслада» (поставщик) и «Увельское сельпо потребительское общество» (покупатель) было заключено 20 (двадцать) договоров купли-продажи продовольственных товаров. Это по мнению инспекции подтверждает оптовый характер продаж за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.

Индивидуальным предпринимателем Кузьминой Натальей Сергеевной ИНН 450101832135, по требованию налогового органа представлены документы (расходные накладные и товарные чеки), подтверждающие приобретение у ООО «Руслада» кондитерских изделий.

Дополнительно (к сопроводительному письму исх.№13-24-01/1140 от 04.08.2010г.) ИП Кузьмина Н.С. сообщает, что товар ею приобретался для дальнейшей реализации его через розничную сеть.

Из сопроводительного письма следует, что ИП Кузьмина Н.С. счетами-фактурами составленными от имени ООО «Руслада» не располагает, так как в ее адрес они не выписывались.

В ходе выемки инспекцией изъяты документы на бумажном носителе, составленные от имени ООО «Руслада», подтверждающие реализацию товаров в адрес ИП Кузьминой Н.С. в том числе расходная накладная №РН-Р013036 от 04.04.2007г на сумму 132546,17 руб., расходные накладные №РН-Р013036 от 04.04.2007г на сумму 138093.79 руб.. №РН-Р029038 от 24.07.2007г на сумму 171932,56 руб.. на сумму 171133,30 руб.. №Рк-Р031003 от 09.08.2007г. на сумму 92403,02 руб., №РН-Р030096 от 31.07.2007г. на сумму 143274.31 руб.. №РН-Р024215 от 19.06.2007г.. №РН-Р024007 от 19.06.2007г. на сумму 126742,44 руб..

Копии вторых экземпляров расходных-накладных представлены ИП Кузьминой Н.С. по требованию инспекции, что отражено в таблице № 20 акта проверки.

Таким образом, считает инспекция ООО «Руслада» при реализации товаров в розницу оформляло два экземпляра расходных накладных, один из которых выдавался покупателю, второй хранился в ООО «Руслада», но при этом налоговому органу данные документы не представлены.

ООО «Жемчужина» (ИНН 7413001190), в соответствии с требованием налогового органа, представлены документы, подтверждающие факт приобретения товаров у ООО «Руслада» для дальнейшей перепродажи.

Приобретение товаров в 2007-2008гг. отражалось ООО «Жемчужина» по бухгалтерскому счету 41 «Товары», что подтверждается карточкой счета 41 «Товары».

В сопроводительном письме направленном в инспекцию с документами ООО «Жемчужина» указало, что кондитерские изделия, приобретенные у ООО «Руслада» использованы для последующей перепродажи.

В кассовых чеках за 2008г. указаны реквизиты, подтверждающие, что товар приобретался в боксе №183, КПП 7451320003. ЭКЛЗ 3255257215. ЭКЛЗ 3298120777. -заводской номер К КМ - 225247.

В товарных чеках №РН-Х093357 от 10.12.2009г. и №РН-Х093400 от 10.12.2009г. стоит штамп ООО «Руслада» с отметкой «Оплачено Руслада скд.».

ООО «Руслада», в том числе представлены счета-фактуры, подтверждающие реализацию импортных товаров в адрес покупателя - ООО «Жемчужина» (в оптовой торговле), распечатанные из электронной базы данных: счет-фактура № РН-Р031107 от 07.08.2007г. на сумму 20218.94 руб., счет-фактура № РН-Р031ЮЗ от 07.08.2007г. на сумму 25654.51 руб.

По требованию инспекции ООО «Жемчужина» представило товарные чеки с теми же реквизитами, суммами, что и вышеуказанные счета-фактуры. Данный факт, считает инспекция свидетельствует о недобросовестности ООО «Руслада».

Кроме того, в изъятых в ходе выемки документов на бумажных носителях имеется расходная накладная №РН-Р013114 от 03.04.2007г на сумму 53089,01 руб., составленная от имени ООО «Руслада» в адрес ООО «Жемчужина». Товарный чек с теми же реквизитами был представлен ООО «Жемчужина» по требованию инспекции.

Вышеуказанные обстоятельства, считает инспекция свидетельствуют о том, что ООО «Руслада» имело в электронном виде данные (реквизиты покупателя, суммы по документу), подтверждающие реализацию товаров в адрес ООО «Жемчужина», а ООО «Жемчужина» являлось контрагентом налогоплательщика, периодически приобретающего товары.

Поступление выручки от реализации товаров в розницу (ЕНВД) через кассовые аппараты в 2007-2008, установленные в боксах, ООО «Руслада» отражается бухгалтерской проводкой Дебет 50 «Касса» / Кредит 90.1.2 «Выручка от реализации (ЕНВД)», а поступление наличной выручки от реализации товаров оптом, отражается бухгалтерскими проводками Дебет 50 «Касса» / Кредит 62 «Покупатели и заказчики», затем проводкой Дебет 62 «Покупатели и заказчики» / Кредит 90.1.1 «Выручка от реализации (ЕНВД)» - в случае оплаты товаров покупателями наличными денежными средствами, а при оплате товаров безналичным путем - реализация товаров оптом отражается бухгалтерской проводкой Дебет 62 «Покупатели и заказчики» / Кредит 90.1.1 «Выручка от реализации (ОСНО)», что подтверждается регистрами бухгалтерского учета за 2007-2008гг.

Таким образом, инспекция в ходе проверки установила, что в 2007-2008гг. покупатели по виду деятельности «оптовая торговля», которые производили оплату за приобретенные товары, как наличным, так и безналичным путем отражены по бухгалтерскому счету 62 «Покупатели и заказчики».

При осмотре копии бухгалтерской программы «1С: Бухгалтерия» инспекцией установлено, что реализация товаров в адрес покупателей (ООО ТК «Семерочка», ИП Кузьмина Н.С., ИП Перминова Е.А., ООО «Жемчужина», «Увельское сельпо потребительское общество» и ИП Голова Л.В. ), оплата за которые произведена наличными денежными средствами, не отражена в бухгалтерском и налоговом учете.

Данный факт подтверждается представленными ООО «Руслада» по требованию оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками».

Учитывая, что ООО «Руслада» в 2007-2008гг. в выручке от реализации кондитерских изделий через боксы, магазины и павильоны в адрес покупателей: ООО ТК «Семерочка», ИП Кузьмина Н.С., ИП Перминова Е.А., ООО «Жемчужина», «Увельское сельпо потребительское общество» и ИП Голова Л.В., приобретающих для осуществления собственной предпринимательской деятельности не отражало в бухгалтерских регистрах по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», соответственно налоговая база по НДС для исчисления НДС организацией занижена.

Кроме товарных чеков и расходных накладных контрагентами-покупателями представлены регистры налогового учета (выписка из книги учета доходов и расходов, карточки счетов).

Исследовав имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, учитывая доводы сторон, арбитражный суд приходит к следующим выводам по вышеуказанному эпизоду.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения данными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

К видам деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) отнесены розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничная торговля, осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Основные понятия, используемые для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, приведены в статье 346.27 НК РФ.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" внесены изменения в статью 346.27 НК РФ, вступившие в силу с 01.01.2006, которыми, в частности, уточнено определение розничной торговли. В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей с 01.01.2006) под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

То есть законодатель признал розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации продажу товаров по договорам розничной купли-продажи независимо от формы расчетов. Кроме того, к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

В статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) определено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В статье 506 ГК РФ дано определение договора поставки, согласно которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей обложения единым налогом на вмененный доход, является цель дальнейшего использования приобретенных покупателем товаров. При розничной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками – продавцами на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что договоры купли-продажи товаров, заключенные между ООО «Руслада» и шестью вышеуказанными контрагентами, по своей сути являются договорами поставки, так как носят постоянный характер, сроки их действия согласованы сторонами и оговорены в указанных документах. В договорах, определены реализуемые товары (их количество, ассортимент в соответствии с заявками), сроки поставки, порядок и форма расчетов. Соответственно, доводы заявителя об отсутствии в заключенных им договорах номенклатуры, ассортимента и количества подлежащего передаче товара не соответствуют действительности. Поставка реализуемых товаров (продукты питания) осуществлялась обществом в адрес указанных покупателей неоднократно, на протяжении трех лет, на основании выставляемых на каждую поставляемую партию расходных (товарных) накладных.

Из материалов дела следует, что спорный товар приобретенный ООО ТК «Семерочка», «Увельское сельпо», ООО «Жемчужина», ИП Голова Л.В., ИП Перминовой Е.А., ИП Кузьминой Н.С. использовался для перепродажи, то есть осуществления предпринимательской деятельности.

Доводы заявителя на отсутствие в некоторых товарных чеках, товарных накладных на приобретение товаров подписей продавца и покупателей, ссылок на заключенные договоры, отсутствие у представителей контрагентов доверенностей на приобретение товара, несоставление письменных заявок по договорам, отсутствие актов сверок, суд считает не опровергают факт приобретения ООО ТК «Семерочка», «Увельское сельпо», ООО «Жемчужина», ИП Голова Л.В, ИП Перминовой Е.А., ИП Кузьминой Н.С. спорного товара у общества, поскольку на указанных документах имеется оттиск печати ООО «Руслада» и расчеты за приобретенный у заявителя товар производились указанными покупателями в полном объеме наличными денежными средствами, в связи с чем необходимость в проведении сверок взаимных расчетов между покупателями и поставщиком отсутствовала, кроме того не представлены доказательства наличия розничных покупателей по оплате реализованного обществом товара, передачи безвозмездного спорного товара либо его утраты.

Довод заявителя о том, что изъятые документы не могут являться допустимым доказательством совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, поскольку выемка документов, произведенная на основании постановления инспекции от 22.06.2010 № 20, признана решением Арбитражного суда Челябинской области от 24.11.2010 №А76-17130/20140-39-453 неправомерной, не принимается судом, так как документы, изъятые по постановлению инспекции от 22.06.2010 №20, не относятся к спорным сделкам и не использовались в качестве основания для доначисления налогов. Документы, подтверждающие реализацию товара в режиме оптовой торговли, получены инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля непосредственно у указанных контрагентов.

В ходе судебного разбирательства заявитель представил письменные пояснения с данными отраженными в таблице 3.3, считает, налоговая инспекция проводя коррекцию (переводя выручку с ЕНВД на деятельность облагаемую ОСНО) налоговых баз по НДС и налогу на прибыль неправомерно не учла при определении налогооблагаемой базы по НДС положения п. 6 ст. 168 НК РФ согласно которой, общество реализуя товар, включало в розничные цены НДС, при этом не выделяя его на чеках и других документах покупателю. Используя данные таблицы 23 оспариваемого решения (стр. 53) удельный вес общей доначисленной базы по НДС определил налоговую базу по НДС исходя из ставки 10% и 18% (данные граф 3 и 4 таблицы 3.3).

Налоговой инспекцией арифметический расчет был проверен, замечаний не представлено.

Учитывая доводы заявителя суд приходит к выводу.

Согласно п. 1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В стоимости товаров, реализуемых в розницу (облагаемых ЕНВД)" НДС не выделяется и покупателю в смысле главы 21 НК РФ не предъявляется, а просто увеличивает цену товара.

Таким образом, суд считает налоговым органом правомерно установлены обстоятельства по оптовой реализации товара.

Переводя выручку от полученных вышеуказанных покупателей, налоговая инспекция, не учла приведенные в п.6 ст. 168 НК РФ положения, в связи с чем суд считает, что НДС необходимо было исчислить в сумме 4399218,99 руб., соответствующие пени 1020599,56 руб. и штраф 516098,62 руб.

По вышеуказанным контрагентам, считает инспекция в нарушение ст. 249, п.1, 2 ст. 346.28 НК РФ в 2007-2008 годах ООО «Руслада» занизило выручку от реализации товаров в связи с неправомерным отражением выручки товаров, реализованных покупателям для осуществления предпринимательской деятельности, в выручке облагаемой ЕНВД, что повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль = на сумму 28771969,44 руб. (данные по выручке указаны в таблицах 24-36 решения).

Согласно п. 10 ст. 274 НК РФ, налогоплательщики, применяющие специальные налоговые режимы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

В связи с отнесением инспекцией части выручки переведенной с деятельности облагаемой ЕНВД на деятельность, облагаемую ОСНО, расходы, связанные с производством и реализацией вышеуказанных товаров должны уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

С целью определить сумму вышеуказанных расходов, в адрес ООО «Руслада» инспекцией были выставлены требования о представлении документов исх. № 12-11/3879/7 от 05.08.2010г. (получил по доверенности Гапичев А.А. 26.08.2010г.), исх. № 21-11/3879/8 от 01.09.2010г. (направлена телефонограмма, направлено по почте 02.09.2010г., что подтверждается кассовым чеком Почты России от 02.09.2010г.).

Заявитель не представил в инспекцию сведения о сумме расходов, в связи с чем инспекция полностью посчитала, что вышеуказанная выручка в сумме 28771969,44 руб. является занижением налогооблагаемой базы по налогу на прибыль доначислив налог в размере 6905272,67 руб. с указанной выручки.

Заявитель в ходе судебного разбирательства, представил товарные отчеты, составленные на основании данных налоговой инспекции, выявленных по встречным проверкам по 6-ти покупателям и на основании первичных учетных документов, подтверждающих приобретение товара, посчитал неучтенную инспекцией сумму расходов, которая составила 21503083,06 руб. (в том числе ООО ТК «Семерочка» 2036415,04 руб.+ ИП Кузьмина Н.С. 13791874,21 руб. + ИП Голова Л.В 342528,21 руб., ИП Перминова Е.А. 3702595,57 руб. + ООО «Жемчужина» 469489,57 руб. + «Увельское сельпо» 1160180,46 руб.) данные отражены в таблице 3.3 решения («Расчет суммы налога на прибыль без НДС т.д. 74 л.д. 77).

Судом было предложено инспекции проверить указанные суммы расходов.

Налоговая инспекция с арифметикой по расчету не спорит, замечаний не представила, не согласна, что отчеты по приобретенным товарам достоверно подтверждают расходы на его приобретение, поскольку общество также в розничной торговле (через боксы) реализовало указанным покупателям импортный товар, входной НДС по которым учло в налоговых декларациях в качестве налоговых вычетов за 2007, 2008 год, что свидетельствует, по ее мнению о том, что затраты на приобретение и входной НДС по товарам, реализованным в розницу по спорным документам учтены налогоплательщиком по общей системе налогообложения.

Заявитель не согласен с позицией налогового органа, представил документы подтверждающие, что указанный товар приобретался у российских перепродавцов, кондитерских фабрик ООО «Рошен», ООО ТД «Сладкий Конди», ранее закупивших этот товар по импорту, в товарных чеках и накладных заявитель указывал производителя товара, поскольку при его реализации покупателю выдавался вместе с вышеуказанными документами и сертификат соответствия, о чем свидетельствуют полученные ответчиком по встречной проверке документы.

В силу ст. 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (ч. 2 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценка доказательств осуществляется судом с учетом требований, установленных ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд приходит к выводу, что налоговым органом неправомерно, в нарушение главы 25 НК РФ при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не учтены расходы на приобретение реализованного товара покупателям, выявленным по встречным проверкам, в связи с чем суд считает налог на прибыль необходимо было исчислить в размере 688720,15 руб. (ООО ТК «Семерочка 89450,76 руб. + ИП Кузьмина Н.С. 433926,12 руб. + ИП Голова Л.В 13485,20 руб., ИП Перминова Е.А. 91705,41 руб. + ООО «Жемчужина» 23273,78руб. + «Увельское сельпо» 36878,88 руб.).

Доводы заявителя об исключении из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль товарных чеков, по которым отсутствуют чеки ККМ не принимается судом, поскольку заявитель согласно учетной политике при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль использует метод начисления.

В ходе проверки инспекция пришла к выводу о нарушении ст. 252 НК РФ в 2007-2008гг. ООО «Руслада» по эпизоду, связанному с договором комиссии на продажу товара №01-РШ от 01.06.2004, заключенного между ИП Шабановой А.В. и ООО «Руслада» и неправомерном включении в состав расходов, суммы комиссионного вознаграждения в размере 84318,90 руб.

Как следует из материалов дела, между ООО «Руслада» и ИП Шабановой А.В. заключен договор комиссии на продажу товара от 01.06.2004 №01-РШ, в соответствии с которым ООО «Руслада» (комитент) поручает, а ИП Шибанова А.В, (комиссионер) принимает на себя обязанность за вознаграждение совершать от своего имени, но в интересах и за счет ООО «Руслада» сделки по реализации передаваемых ему комитентом кондитерских изделий.

Реализация в адрес ИП Шибановой А.В. по бухгалтерскому счету 62 отражена обществом в размере 433962129,47 руб. (таблица 37 решения).

Отчеты по продажам от имени ИП Шибановой А.В. ею не подписаны, что по мнению инспекции свидетельствуют о их формальном составлении. Данные обстоятельства подтверждены представленной Челябинским ОСБ №8597 копией доверенности от 20.05.2004, согласно которой правом представлять интересы ИП Шибановой А.В. во всех учреждениях, закупать и реализовывать продукцию, получать деньги за реализованную продукцию, а также правом распоряжаться расчетными счетами индивидуального предпринимателя обладает Карташова Л.А., которая, согласно сведениям налогового органа, является работником ООО «Руслада»;

- свидетель Карташова Л.А. в ходе допроса пояснила, что с июня 2000 года по 2008 год она работала главным бухгалтером ООО «Руслада». Шибанова А.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя по её инициативе с целью перевода части покупателей ООО «Руслада» и их выручки на указанного индивидуального предпринимателя. За представление своих паспортных данных Шибанова А.В. получала от Карташовой Л.А. ежемесячно денежные средства в размере 5 000 руб. Оформлением документов, составленных от имени ООО «Руслада» в адрес ИП Шибановой А.В., а также первичных документов на реализацию ИП Шибановой А.В. товаров в адрес покупателей занимался руководитель ООО «Руслада» Митягин А.В. Налоговую отчетность, отчеты комиссионера по готовым документам от имени ИП Шибановой А.В. составляла лично Карташова Л.А.;

- свидетель Шибанова А.В. в ходе допроса подтвердила показания Карташовой Л. А. и указала, что предпринимательской деятельностью никогда не занималась и не подписывала никаких финансово-хозяйственных документов (в том числе договоры комиссии, купли-продажи с ООО «Руслада» и иными организациями). Все документы, поступившие в её адрес, Шибанова А.В. передавала представителям ООО «Руслада» (фамилии она не знает) по адресу: город Челябинск, Троицкий Тракт, 52В, кто фактически распоряжается расчетным счетом ИП Шибановой А.В. свидетелю не известно.

Заявитель оспаривая доначисление суммы налога на прибыль 20236,54 руб., соответствующих пени 5991,38 руб. и применения ответственности по данному эпизоду в виде штрафа в сумме 4018,52 руб. ссылается на документальную подтвержденность и экономическую обоснованность указанных расходов.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд приходит к следующему выводу.

Законодательство о налогах и сборах РФ исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности – достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, а также иных обстоятельствах, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Инспекция в ходе проверки, установила обстоятельства позволяющие усомнится в добросовестности общества, общество используя документы Шибановой А.В. (паспорт) зарегистрировало за денежное вознаграждение в качестве индивидуального предпринимателя, формально (мнимо) заключило договор комиссии, использовав его в целях уменьшения налоговых обязательств перед бюджетом и получения необоснованной налоговой выгоды.

В связи с вышеизложенным, суд считает правомерно инспекцией принято оспариваемое решение в части доначисленного налога на прибыль в сумме 20236,54 руб., соответствующих пени 5991,38 руб., штраф 4018,52 руб.

Заявитель оспаривает решение от 22.03.2011 №1/12 в части доначисленного налоговой инспекцией налога на имущество в размере 66118 руб. (стр. 103-105 решения), ссылаясь в обоснование своих доводов на п. 1 ст. 374 НК РФ, п.4 ПБУ, утвержденное Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 №26н, ст.ст. 1,8 ФЗ «О бухгалтерском учете» от 30.03.2001 №26н, ст. 650 ГК РФ, п.10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой», считает, что договор аренды является состоявшимся только при наличии факта передачи объекта аренды от арендодателя арендатору по акту передачи, который был составлен 02.08.2008. Кроме того условиями п. 4.1 договора от 09.01.2008 №01-РК предусмотрено, что датой заключения договора является дата акта приема-передачи, то есть фактической передачи объекта аренды во временное владение и пользование.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом при анализе представленных на проверку отчетов по основным средствам за 2008 год налоговой декларации по налогу на имущество за 2008 год установлено, что начиная с августа 2008 ООО «Руслада» при определении налоговой базы для целей налогообложения по налогу на имущество не учитывало стоимость здания кондитерского цеха (административно-бытовое помещение), проходной, газопровода, газовой котельной, расположенных по адресу: г. Челябинск. Троицкий тракт. 18А. Данные объекты были введены в эксплуатацию.

Согласно данным бухгалтерского учета ООО «Руслада», вышеуказанное имущество в период с января по июль 2008г. числило как объекты капитального строительства, и учитывало на счете 08.3 «Вложение во внеоборотные активы» (строительство объектов ОС), что и являлось для налогоплательщика определяющим для не включения данных объектов в налоговую базу по налогу на имущество, в указанный период.

Однако инспекция установила, что начиная с марта 2008 никаких вложений по объектам строительства, таких как проходная и кондитерский цех не производилось, по объекту строительства газопровода вложения не производились с февраля 2008г., а стоимость газовой котельной, сформированная на январь 2008г., равнялась стоимости указанной в июле 2008г., при вводе данного имущества в эксплуатацию. Также инспекция установила, что фактически вышеуказанные объекты ООО «Руслада» использовались в предпринимательской деятельности, что по ее мнению подтверждается договором аренды данного имущества, заключенным в январе 2008г. с ООО "Колос-Плюс", и выставлением арендатору счетов на оплату электроэнергии, газа, водоотведения, Т/Э в горячей воде, юридический адрес арендатора указан по адресу г. Челябинск. Троицкий тракт. 18А.

Таким образом, считает инспекция, что объекты недвижимого имущества, не введенные ООО «Руслада» в эксплуатацию в качестве основных средств, но по которым завершено строительство, использовались налогоплательщиком в предпринимательской деятельности. Учитывая, что данное имущество, ООО «Руслада», использовало длительно, оно приносило доход (выручку) с начала 2008г., и не предполагалось перепродавать, следует, считает инспекция, что оно отвечало всем признакам основного средства и соответственно приносило экономическую выгоду. Следовательно, стоимость указанного имущества должна была быть по ее мнению включена в состав налогооблагаемой базы по налогу на имущество.

В связи с чем, неполная уплата налога на имущество за 2008г. составила 66118.00 руб.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в силу ст. 71 АПК РФ суд приходит к следующим выводам по данному эпизоду.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 НК РФ объектом налогообложения для Российских организаций по налогу на имущество организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе организации в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Согласно пункту 4 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного приказом Минфина России от 30.03.2001 № 26н (далее - ПБУ 6/0 Г), при принятии к бухгалтерскому учету активов в качестве основных средств необходимо единовременное выполнение следующих условий: объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование; объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта: объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

В силу позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.04.2008 №16078/07, обязанность по уплате налога на имущество организаций возникает у налогоплательщика с начала использования объекта в деятельности предприятия.

Выводы инспекции об использовании обществом имущества неправомерны и не принимаются судом, поскольку как подтверждают материалы дела здание было передано во временное владение и пользование арендатору по акту передачи только 02.08.2008 несмотря на то, что договор аренды был подписан с ООО «Колос плюс» 09.01.2008.

По выставленным счетам-фактурам на оплату электроэнергии, газа, теплоэнергии оплата не производилась, о чем свидетельствует переписка между ООО «Колос Плюс» с заявителем (т.д. 18 л.д. 94-97), поскольку здание арендатором не использовалось.

Общество как арендодатель исполнило свои обязательства по передаче объекта только с 01.08.2008, тогда когда объект готов был к эксплуатации и произведены все процедуры согласования с контролирующими органами, последним из которых являлось выдавшее разрешение ОАО «Челябинскгоргаз» на подачу газа.

О чем свидетельствуют также представленные документы: инвентарная карточка учета объекта основных средств №00000403 от 02.08.2008; карточка счета 08,3 за период 01.01.2008 по 30.08.3008; свидетельство о государственной регистрации права серии 74АА №716067.

Кроме того согласно п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 №66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой», договор аренды является состоявшимся только при наличии факта передачи объекта арендатору по акту передачи.

С учетом изложенного, суд считает неправомерно налоговой инспекцией принято решение в части доначисленного налога на имущество в сумме 66118 руб., соответствующих пени в сумме 2834,17 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 13223,60 руб.

В ходе налоговой проверки налоговая инспекция пришла к выводу о нарушении обществом пп.2 ст. 265 НК РФ, неправомерном включении в состав внереализационных расходов начисленных процентов по долговым обязательствам (кредитным договорам).

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ, при расчете налога на прибыль расходы в виде процентов по долговым обязательствам включаются в состав внереализационных расходов. При этом расходами для целей налогообложения такие проценты признаются по особым правилам, которые прописаны в ст. 269 НК РФ.

В абз. 1 п. 1 ст. 269 НК РФ указано на то, что в целях гл. 25 НК РФ под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены им для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В соответствии с пунктами 9, 10 ст. 274 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к деятельности, переведенной на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. При этом организации обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности. Расходы организаций, осуществляющих деятельность, подлежащую обложению единым налогом на вмененный доход, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от такой деятельности в общем доходе организации по всем видам деятельности.

В ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде ООО «Руслада» уплачивались проценты по кредитным договорам, заключенным для осуществления своей финансово-хозяйственной деятельности (пополнения внеоборотных и оборотных средств общества, приобретения оборудования) и осуществлялись расчетно-кассовые операции по открытым в банках расчетным счетам, в связи с чем ООО «Руслада» несло расходы по оплате услуг банков и все указанные проценты учитывало в качестве внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль.

При анализе расчетных счетов ООО «Руслада», открытых в АКБ Сбербанк РФ, ООО «БАНК УРАЛСИБ», ОАО АКБ «РОСБАНК», а также регистров бухгалтерского учета, установлено, что в 2007-2008гг. ООО «Руслада» получило в качестве кредитов 411230267,12 руб., в том числе в 2007г. – 226424,683,61 руб., в 2008, в 2008-185805583,31 руб.

В таблице 41 решения представлены полученные заявителем в 2007-2008гг. кредиты в размере кредитных договоров (оборотно-сальдавая ведомость по бухгалтерскому счету 66.1 «Краткосрочные кредиты»).

Анализируя также движение средств по расчетным счетам инспекция пришла к выводу, что заемные денежные средства направлялись в том числе на приобретение товаров, с целью их дальнейшей перепродажи как в оптовой, так и в розничной торговле, подпадающих под общий режим налогообложения и ЕНВД.

Как указывалось ранее, все товары (кондитерские изделия), приобретенные ООО «Руслада» у поставщиков учитывались при их приобретении на счете 41 «Товары на складах». В случае реализации товаров в розничной торговле, их перемещение с общего склада на розничный склад отражалось бухгалтерской проводкой Дебет 41.2 «Товары в розничной торговле» / Кредит 41.1 «Товары на складах».

Таким образом, считает инспекция при приобретении товаров в 2007-2008гг., у налогоплательщика изначально отсутствовал раздельный учет товаров. Раздельный учет товаров возникает у ООО «Руслада», только после того, как налогоплательщик определяет какой товар и в каком количестве будет реализован через розничную сеть.

При анализе товарных потоков установлено, что товар ежедневно реализовывался как при осуществлении деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения, так и облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Так в январе 2007г. ООО «Руслада» реализовало товаров на общую сумму 88834593,14 руб. в том числе оптом – 70163714,86 руб. (с НДС), в розницу - 18670878,28 руб.

В 2007-2008гг. на основании приходно-кассовых ордеров, выручка от реализации, полученная при реализации товаров через боксы №183, №173, №208 в розницу, ежедневно сдавалась кассирами ООО «Руслада» в кассу и в дальнейшем передавалась инкассации (с сопроводительными ведомостями) с целью дальнейшего зачисления на расчетные счета, открытые ООО «Руслада» в Челябинском ОСБ №8597, ОАО «УРАЛСИБ»).

В таблице № 44 решения отражены начисленные в 2007-2008гг. проценты в сумме 9915377,14 руб. по кредитным договорам с АКБ Сбербанк РФ, ОАО «Банк УРАЛСИБ», ОАО АКБ «РОСБАНК».

В соответствии с п.1 ст. 269 НК РФ, расходами и признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях. Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения.

При этом существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

При отсутствии долговых обязательств перед российскими организациями, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом (включая проценты и суммовые разницы по обязательствам, выраженным в условных денежных единицах по установленному соглашением сторон курсу условных денежных единиц), принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза, - при оформлении долгового обязательства в рублях.

Таким образом, при определении процентов по долговым обязательствам, принимаемых к вычету, используется один из двух способов расчета предельной величины расходов, предусмотренных п. 1 ст. 269 НК РФ.

Первый заключается в определении среднего уровня процентов, второй предусматривает использование ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной на коэффициент по долговым обязательствам в рублях.

Налогоплательщик вправе закрепить в учетной политике в целях налогообложения налогом на прибыль порядок учета предельной величины процентов, признаваемых расходом, исходя из среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце). В случае закрепления вышеуказанного порядка порядок учета предельной величины процентов, признаваемых расходом, исходя из ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной на коэффициент, может применяться только при отсутствии долговых обязательств перед российскими организациями, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях. Это правило применяется и в случае, когда у налогоплательщика отсутствуют долговые обязательства, выданные в том же квартале на сопоставимых условиях, перед российскими организациями при наличии таких обязательств перед иностранными организациями.

С учетом того, что представленных ООО «Руслада» документов (копий кредитных договоров с приложениями, копий договоров об открытии кредитной линии и оборотно-сальдовых ведомостей по счету 66.1 за 2007г., 2008г., 2009г.) для подтверждения правомерности начисления процентов по банковским кредитам инспекции было недостаточно, не установлен порядок расчета предельных расходов в виде процентов по договорам кредита, а также предельный размер процентов, принимаемых в качестве расходов при налогообложении налогом на прибыль.

При сопоставлении начисленных и уплаченных банковских процентов по кредитным договорам (анализ счета 66.2 по субконто) и документами (лицевые счета и ведомости заемщика в разрезе договоров), представленными учреждениями банков, с которыми заключены вышеуказанные договоры, расхождений не установлено.

В Приказе об учетной политике на 2007-2008гг. от 31.12.2006г. в Методологическом разделе 2.2.2.1. «Учет доходов и расходов для целей налогообложения налогом на прибыль» отсутствует методика распределения расходов в виде начисленных процентов по долговым обязательствам. При этом, как указывалось ранее, издержки обращения, подлежащие распределению, учитываемые на счете 44.1.3 распределялись в 2007-2008гг. ООО «Руслада» между видами деятельности согласно стоимости отгруженных товаров ежемесячно, что отражается проводками Д 44.1.1 / К 44.1.3 и Д44.1.2 / К 44.1.3 (коэффициент распределения отражен в таблице №9 настоящего акта), соответственно, считает инспекция, в связи с невозможностью отнесения внереализационных расходов в виде банковских процентов по видам деятельности, проценты, подлежащие распределению между видами деятельности подлежат распределению пропорционально стоимости реализованных товаров оптом в общей стоимости товаров.

Распределение расходов между видами деятельности (ОСНО, ЕНВД) согласно рассчитанного коэффициента распределения отражено инспекцией в таблице 47 решения.

Заявитель не согласен с выводами налоговой инспекции по данному эпизоду, поскольку данные в таблицах 46, 47 решения, были сформированы на основании информации полученной ответчиком из программы 1С Бухгалтерия, что было подтверждено ответчиком в ходе судебного разбирательства.

Заявитель, считает использование этой информации (из программы 1С Бухгалтерия) недопустимо, поскольку регистры не подписаны и не заверены в соответствии с законодательством РФ руководителем и главным бухгалтером общества и программа была получена в рамках оперативно-розыскных мероприятий, которые не являются мероприятиями налогового контроля, а следовательно их результаты не могут рассматриваться при рассмотрении дел о налоговых правонарушениях (ст. 11 Закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Исследовав представленные в материалы дела документы и оценив доводы сторон в порядке ст. 71 АПК РФ, суд приходит к следующему выводу по данному эпизоду.

Согласно приказа об учетной политике в обществе утвержден порядок раздельного учета расходов, которые относятся к ОСН и ЕНВД. Поставщики у которых ООО «Руслада» приобретала товары и оплачивала кредитными денежными средствами отражены в реестрах поставщиков, а также в книге покупок, в которой указаны все счета-фактуры от указанных в реестрах поставщиков.

Товары отражены в бухгалтерском учете по счету 41 субсчету оптовая торговля, все вышеуказанные документы были представлены в налоговую инспекцию на проверку и фактически подтверждают, что общество продукцию приобретенную на заемные средства реализовало через опт и соответственно правомерно учитывало начисленные проценты по кредитам в расходах по ОСНО.

Кому был реализован товар отражено в книге продаж (отчете по продажам) отчеты по продажам были представлены на проверку, приобретенный на заемные средства товар реализовывался оптом, что также подтверждают отчеты.

Заявитель оспаривает законность принятого решения в части штрафа, предъявленного и начисленного налоговой инспекцией в сумме 84800 руб. по п. 1 ст. 126 НК РФ, ссылаясь на то, что в требовании от 17.06.2010 исх. №12-11/3879/1 не указаны реквизиты и другие индивидуализирующие признаки конкретных запрашиваемых документов, инспекция определила сумму штрафа расчетным путем, несмотря на то, что фактически по выписанным счетам-фактурам оформлялось несколько товарных накладных.

Исследовав представленные доказательства суд приходит к следующим выводам по оспариваемому эпизоду.

Пунктом 12 статьи 89 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщика обеспечить должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомится с связанными с исчислением и уплатой налогов.

Согласно этому же пункту статьи 89 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В случае необходимости налоговый орган вправе ознакомиться с подлинниками документов.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

Обязанность налогоплательщиков представлять налоговым органам и их должностным лицам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы служит обеспечению исполнения каждым конституционной обязанности по уплате налогов, согласуется с принципом равенства всех перед законом и не может рассматриваться как необоснованная либо ухудшающая положение налогоплательщиков (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 февраля 1996 года N 5-0 по жалобе Независимого территориального профсоюза работников различных форм собственности "Урал", от 5 июля 2005 года N 301-О по жалобе гражданина Н.В. Кукушина).

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации подпункт 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающий право налоговых органов требовать у налогоплательщика документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а также абзац первый пункта 1 статьи 93 данного Кодекса, конкретизирующий это право применительно к выездной налоговой проверке, направлены на создание необходимых условий для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля и, следовательно, нацелены на обеспечение исполнения налогоплательщиками конституционной обязанности по уплате налогов.

Из изложенного следует, что истребование документов в ходе выездной налоговой проверки, в том числе в виде копий предусмотрено статьей 93 НК РФ и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы заявителя.

Налоговый кодекс Российской Федерации не называет характеристики документов и (или) сведений, подлежащих представлению в налоговые органы, допуская формулировки "документы, необходимые для исчисления и уплаты налога (п. 6 ст. 23 НК РФ), "необходимые для проверки документы" (п. 1 ст. 93 НК РФ).

Следовательно, перечень документов, которые налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика, является открытым.

Равным образом, поскольку налогоплательщик в силу специфики своей деятельности использует различные формы и виды документов и регистров бухгалтерского (налогового) учета, именно он определяет, какие документы следует представить по требованию налогового органа.

Направляя одновременно с назначением выездной проверки требование с указанием примерного перечня документов, которые следует представить, налоговый орган предоставляет налогоплательщику информацию о том, по какой тематике будет проводиться проверка, какие вопросы будут исследованы в ее ходе.

По требованию налогового органа были представлены заявителем счета-фактуры за 2008, которые пронумерованы и прошнурованы в сшивках, что отражено в таблице 50 решения.

Товарные накладные по указанным счетам-фактурам не были представлены для проверки в налоговую инспекцию. Указанные счета-фактуры 1693 штуки отражены в книге продаж.

В ходе судебного заседания заявитель признал факт нарушения, считает, что количество товарных накладных, соответствующих счетам-фактурам оформлено больше.

В отношении документов в количестве 3 штук налоговая инспекция не смогла пояснить суду в ходе судебного разбирательства какие конкретно документы, по каким расчетам, регистрам не представлены на проверку, в оспариваемом решении в нарушение п. 8 ст. 101 также не приведены указанные обстоятельства.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что факт нарушения имел место, согласно представленным счетам-фактурам на проверку, книге покупок и продаж заявитель должен был представить товарные накладные поименованные в требовании в налоговую инспекцию, которые имелись у налогоплательщика, инспекция неправомерно определила сумму штрафа руководствуясь количеством фактически представленных заявителем счетов-фактур.

Суд считает оспариваемое решение принято неправомерно в части взыскания штрафа в сумме 150 руб. (3 документах50).

Суд при принятии решения по данной позиции применил положения п. 4 ст. 112 НК РФ.

В качестве смягчающих ответственность обстоятельств суд признает то обстоятельство, что был запрошен значительный объем документов, сумма штрафа рассчитана неверно, ответственность должна быть соразмерна последствиям правонарушения, в связи с чем суд посчитал возможным снизить размер штрафа до 69850 руб.

По результатам проверки установлена неполная уплата налога на имущество в результате занижения налоговой базы в 2006 году в сумме 61118 руб., неполная уплата транспортного налога 9656,75 руб., заявитель считает, что налоговая инспекция неправильно применила положения статей 252, 264 НК РФ не учла как уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль доначисленные по вышеуказанным налогам суммы.

Доводы заявителя принимаются судом по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях налогообложения для российских организаций считаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Кодекса).

Согласно пункту 2 статьи 253 Кодекса расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации, прочие расходы.

Суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией (подпункт 1 пункта 1 статьи 264 Кодекса).

Датой осуществления таких расходов признается дата начисления налогов (сборов) (подпункт 1 пункта 7 статьи 272 Кодекса).

Налог на имущество организаций и транспортный налог не относятся к исключениям, указанным в статье 270 Кодекса.

Материалами дела установлено и налоговым органом не оспаривается, что инспекция в ходе выездной налоговой проверки не включила в состав расходов при исчислении налога на прибыль суммы начисленных за 2008 налог на имущество в размере 61118 руб. и транспортный налог 9659,75 руб. и на эту сумму она должна была скорректировать налоговую базу по налогу на прибыль.

Довод налогового органа о том, что общество вправе самостоятельно включить доначисленные суммы налогов в расходы, сделать перерасчет налоговой базы и суммы налога на прибыль и внести изменения в декларацию по налогу на прибыль, не принимается судом поскольку доначисленная инспекцией по результатам проверки сумма по налогу на прибыль должна соответствовать действительным налоговым

обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений главы 25 Кодекса.

С учетом изложенного суд считает, неправомерно налоговой инспекцией принято решение в части доначисленного налога на прибыль в сумме 18186,66 руб., пени 4793,09 руб. штрафа в сумме 3214,81 руб.

Суд исходит из принципа единообразия судебной практики в Российской Федерации.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС Волго-вятского округа от 06.06.2008г. по делу №А76-436/2008-26, определении ВАС РФ от 02.10.2008г. №12349/2008г., Постановление ФАС Уральского округа от 06.07.2009г. по делу №>А76-23955/2008-37-738/38.

Заявитель оспаривая решение от 22.03.2011 №1/12 ссылается на то, что общество было лишено возможности до вынесения решения (п. 7 ст. 101 НК РФ) знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, а именно договора об оказании услуг от 10.03.2010 №21. Кроме того заявитель был не согласен с рядом выводов изложенных в протоколе о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля б/н от 11.01.2011, в связи с чем им были в налоговую инспекцию представлены возражения на протокол 17.01.2011. Ссылаясь на п.1 ст. 101 НК РФ заявитель считает, что данные возражения должны быть рассмотрены и по результатам их рассмотрения принято решение, полагает, что инспекцией нарушены его права на участие в процессе рассмотрения материалов, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, и права на представление объяснений по результатам проведения таких дополнительных мероприятий, что по его мнению является нарушением процедуры принятия решения.

ООО «Руслада» также считает неправомерным использование инспекцией, как одним из доказательств совершения налогового правонарушения, данных программы 1С Бухгалтерия, поскольку программа была изъята в рамках доследственных мероприятий.

Налоговый орган полагает, что право на представление возражений по результатам проведенных мероприятий налогоплательщику было предоставлено, порядок рассмотрения материалов проверки инспекцией не нарушен. Налоговый орган указывает, что выводы, изложенные в оспариваемом решении, основаны на доказательствах, полученных им в ходе выездной налоговой проверки, при этом документы, полученные в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не повлияли на изменение позиции налогового органа, а лишь дополнили ее в качестве косвенных доказательств.

В силу подп. 7, 10, 15 п. 1 ст. 21 Кодекса налогоплательщики имеют право: представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по актам проведенных налоговых проверок: требовать от должностных лиц налоговых органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков; на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Абзацем 2 п. 2 ст. 101 Кодекса определено, что лицо, в отношении которого проводилась выездная налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки.

Исходя из системного толкования п. 1. 6, 7 ст. 101 Кодекса процедура рассмотрения материалов налоговой проверки включает в себя также и рассмотрение материалов, полученных налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела, ООО «Руслада» извещением о времени и месте ознакомления с материалами дополнительных мероприятий от 12.12.2010 №12-11/150 было приглашено в инспекцию для ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля на 31.12.2010. Данное извещение направлено инспекцией 22.12.2010 заказным письмом по адресу общества, сведения о котором содержатся в Едином государственном реестре юридических лиц: город Челябинск, улица Рубежная. 17А. и почтовому адресу налогоплательщика: город Чебаркуль, Троицкий тракт, 52В. о чем свидетельствует квитанция почты от 22.12.2010 № 17452.

ООО «Руслада» в назначенное время в налоговый орган не явилось, в связи с чем, документы, полученные по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, 31.12.2010 письмом инспекции от 31.12.2010 № 12-11/055722 направлены были в адрес заявителя (город Челябинск, улица Рубежная, 17А.), о чем свидетельствует оттиск почтового штемпеля от 31.12.2010.

Кроме того, заявитель был приглашен в налоговый орган на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля на 11.01.2011. о чем свидетельствует извещение инспекции о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 21.12.2010 № 12-11/150/1, направленное 22.12.2010 заказным письмом в адрес ООО «Руслада» (квитанция почты от 22.12.2010 №17453).

Факт ознакомления и повторного получения документов по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля подтверждается подписью уполномоченного представителя налогоплательщика Гапичева А.А. в протоколе об ознакомлении проверяемого лица с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля от 11.01.2011.

Кроме того, в процессе рассмотрения материалов, полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля. Заявитель дополнительных доводов, либо документов не представил, о чем инспекцией составлен протокол рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля от 11.01.2011. Ходатайства об отложении рассмотрения материалов проверки, о выделении дополнительного времени для ознакомления с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля с целью представления возражений налогоплательщиком не заявлено.

Таким образом, суд считает, обществу было обеспечено право на участие в рассмотрении материалов проверки, в том числе полученных в результате мероприятий налогового контроля и на представление возражений.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 11.01.2011 №1/12, которое вручено 18.01.2011 уполномоченному представителю налогоплательщика Гапичеву А.А., действующему по доверенности.

ООО «Руслада» 17.01.2011, то есть после вынесения инспекцией оспариваемого решения, представлены в инспекцию письменные возражения на протокол по результатам рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Письмом от 26.01.2011 №12-11/002109, направленным 28.01.2011 в адрес ООО «Руслада» инспекция сообщила о том, что данные возражения представлены после вынесения решения по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и нормами НК РФ предусмотрено право налогоплательщика на обжалование ненормативных актов налогового органа в соответствии со статьями 137, 138, 139 НК РФ. Кроме того, в письме инспекции от 26.01.2011 №12-11/002109 налогоплательщику были даны пояснения по фактам, указанным заявителем в пунктах 1. 2 возражений от 17.01.2011.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что доводы общества о нарушении налоговой инспекцией статьи 101 НК РФ не основаны на представленных в материалы дела доказательствах, поскольку рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоялось 11.01.2011 при участии полномочных представителей ООО «Руслада», которые не возражали против рассмотрения материалов проверки в связи с необходимостью дополнительной подготовки возражений на материалы, полученные налоговой инспекцией в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Суд исходит из принципа единообразия судебной практики, арбитражными судами данная позиция изложена в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 20.04.2011 по делу №А27-9400/2010, оставлено в силе определение ВАС РФ от 07.07.2011 №ВАС-8536/11 по делу №А27-9400/2010, ФАС Северо-Кавказкого округа от 10.05.2011 по делу №А53-10315/2010, ФАС Поволжского округа от 15.02.2011 по делу №А65-3795/2010, ФАС Дальневосточного округа от 11.04.2011 №Ф03-8474/2011 по делу №А73-4216/2010.

Доводы заявителя о том, что он в процессе материалов выездной налоговой проверки не ознакомлен с договором об оказании услуг от 10.03.2010 №21, не обоснован, так как данный договор не явился основанием для доначисления налогов по решению инспекции от 11.01.2011 №1/12, поскольку предметом договора об оказании услуг от 10.03.2010 № 21, заключенного между инспекцией (заказчик) и ООО «Сегал» (исполнитель), является оказание заказчику услуг по установке лицензионных программ «1С:Предприятие» (версия 7.7) и «1С:Предприятие» (версия 8.0). осуществление ежеквартального обновления лицензионных программ. Следовательно, данное обстоятельство не привело к принятию налоговым органом неправомерного решения.

Доводы заявителя о неправомерном использовании данных программы 1С Бухгалтерия, поскольку она получена в рамках оперативно-розыскных мероприятий не принимаются судом поскольку, согласно пункту 4 статьи 30, пункту 3 статьи 82 НК РФ, статье 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и пунктам 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной совместным приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 22.01.2004 N 76; АС-3-06/37, при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной совместным приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 22.01.2004 N 76; АС-3-06/37, в случае если сотрудники органа внутренних дел привлекаются к проведению ранее начавшейся выездной (повторной выездной) налоговой проверки, руководителем (заместителем руководителя) налогового органа выносится решение о внесении дополнений в принятое решение (постановление) о проведении данной проверки, предусматривающее соответствующее изменение состава проверяющей группы.

Как подтверждают материалы дела согласно решения о внесении изменений от 10.06.2010 № 10 налогового органа сотрудниками УНП ГУВД были включены в состав проверяющих.

Кроме того согласно п. 3. ст. 82 НК РФ, налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел и следственные органы в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

На основании п.3 ст.92 НК РФ. осмотр оптического диска производился в присутствии понятых. При этом были соблюдены все требования, предусмотренные налоговым законодательством к составлению протокола (ст.99 НК РФ).

Учитывая, что при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. В адрес ООО «Руслада» было направлено извещение, в котором указано, что в соответствии с правом предусмотренным ст. 92 НК РФ 29 октября 2010 г. в 10 час.00 мин. в здании инспекции по адресу: г. Челябинск, ул. Сони Кривой. 47А. каб. № 45. должностными лицами налогового органа, проводящими выездную проверку будет производиться осмотр электронной базы документов (1С: Бухгалтерия), полученной по запросу налогового органа от УНII ГУВД Челябинской области. В назначенное время налогоплательщик не явился, предоставленным правом не воспользовался.

Кроме того, налогоплательщиком не приведено доказательств того, что регистры бухгалтерского учета, сформированные налоговым органом из электронной базы "1С: Бухгалтерия" при проведении ее осмотра, содержат недостоверные сведения вследствие некорректной загрузки программного продукта. Осмотр электронной базы "1С: Бухгалтерия" общества с ограниченной ответственностью «Руслада» производился с использованием программного продукта, предоставленного МФНС России по Центральному району г.Челябинска на основании договора о безвозмездном предоставлении услуг соответствующим субъектом предпринимательства, осуществляющим оказание услуг в области информационных технологий.

В силу пункта 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, указанный в пункте 1 статьи 112 НК РФ, не является исчерпывающим, так как согласно подпункту 3 пункта 1 данной статьи смягчающими могут быть признаны и иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть приняты таковыми.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2.2 Постановления от 14.07.2003 № 12-П, при рассмотрении дел с участием административных органов необходимо исследовать по существу фактические обстоятельства, а не ограничиваться только установлением формальных условий применения нормы. Данная правовая позиция имеет общий характер и касается любых правоприменителей. Любая санкция должна применяться с учетом ряда принципов: виновность и противоправность деяния, соразмерность наказания, презумпция невиновности.

Принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.12.2008 № 1069-О-О).

При вынесении оспариваемого решения наличие смягчающих ответственность обстоятельств налоговым органом устанавливалось, что следует из текста оспариваемого решения. Из-за отсутствия таких обстоятельств, налоговый орган не применил смягчающие ответственность обстоятельства и не снизил размер предусмотренных законом санкций.

При этом необходимо учитывать следующее.

В пункте 19 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более, чем в два раза.

Даже при отсутствии ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств суд обязан дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и применить иные смягчающие ответственность обстоятельства даже в том случае, если налоговый орган частично применил положения статьи 112 НК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2010 № 3299/10).

В рамках конкретного дела арбитражный суд принимает решение на основании закона и личных суждений об исследованных доказательствах с учетом правил оценки, установленных статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом в качестве смягчающих во внимание могут быть приняты любые обстоятельства, которые могут быть оценены в качестве таковых по усмотрению суда, перечень таких обстоятельств является открытым и может быть дополнен судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Рассматривая возможность уменьшения размера налоговой санкции, а также степень ее уменьшения, арбитражный суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд вправе проверять соразмерность примененной меры ответственности, и с учетом установленных в судебном порядке обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, вправе уменьшить установленный налоговым органом размер налоговой санкции.

При этом степень снижения размера санкции при применении смягчающих ответственность обстоятельств определяется соразмерностью исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения, а не дифференцируется в зависимости от присужденной заявителю компенсации денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам по делу.

Суд, учитывая изложенные обстоятельства считает необходимым применить положения ст.ст. 112, 114 НК РФ снизить размер штрафных санкций по налогу на ДС до 116098,62 руб., по налогу на прибыль на 50000 руб., учитывая, что правонарушение совершено впервые, заявитель не учел изменившиеся положения действующего законодательства по применению ЕНВД при реализации товара в розничной торговле, ему предстоит выплатить значительные суммы по доначисленным налогам, что существенно повлияет на финансово-хозяйственную деятельность общества.

Кроме того меры налогового воздействия должны иметь не только карательный, но и воспитательный характер, в связи с чем, сам факт привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, исходя из резюмируемой на законодательном уровне добросовестности налогоплательщика с учетом смягчающих обстоятельств, позволит в последующем избежать нарушений со стороны заявителя.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

Вместе с тем исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение от 22.03.2011 № 1/12 ИФНС России по Центральному району г.Челябинска в части доначисленного налога на добавленную стоимость в сумме 697 184,52 руб., соответствующих пени 166 144,12 руб., штрафа 484 016,05 руб., в части доначисленного налога на прибыль в сумме 7 346 271,10 руб., соответствующих пени 2 192 178,62 руб., штрафа 1519130 руб., налога на имущество в сумме 66 118 руб., соответствующих пени 2 834,17 руб., штрафа 13 223,60 руб., штрафа по п.1 ст. 126 НК РФ в сумме 70 000 руб.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с ИФНС России по Центральному району г.Челябинска в пользу общества с ограниченной ответственностью «Руслада» г.Челябинск судебные расходы по оплате госпошлины в сумме 4 000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить соответственно на Интернет – сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.ru.

Судья Т.В. Попова