Решение АС Челябинской области от 07.09.2007 № А76-5830/07

Арбитражный суд Челябинской области

454000, г. Челябинск, ул. Воровского, 2

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Челябинск Дело № А-76-5830/2007-35-177/47-363

7 сентября 2007 г.

Резолютивная часть решения объявлена 7 сентября 2007 г.

Полный текст решения изготовлен 7 сентября 2007 г.

Арбитражный суд Челябинской области в лице судьи Каюрова СБ.,

при ведении протокола помощником судьи Калиной И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО «Березовский песчаный карьер»,Челябинская область, Красноармейский район, пос.Октябрьский

к Межрайонной инспекция ФНС России №10по Челябинской области

о признании недействительным решения налогового органа № 380 от 12 марта 2007 г.

при участии в заседании:

от заявителя: Козаченко А.П., директор, п-т 7503 676193 выдан УВД Советского района г.Челябинска 12.09.03, Козаченко С.Ю., предст., дов. б/н от 10.06.07, п-т 7505 957302 выдан УВД Советского района г. Челябинска 21.02.07, Кроткова Г.И., адвокат, дов. б/н от 26.02.07, уд. № 403 от 26.02.03

от ответчика: Забродина А.В., и.о.нач.юр.отд., дов. № 217 от 09.01.07, уд. УР № 193902 от 05.02.07

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная ИФНС России № 10 по Челябинской области провела выездную налоговую проверку ООО «Березовский песчаный карьер», о чем составлен акт от 29.12.2007г. № 190. По результатам рассмотрения акта было вынесено решение № 380 от 12.03.2007г., выставлено требование №158 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 20 04.2007 г.

Налогоплательщик обратился в Арбитражный Суд Челябинской области с требованием о недействительными (с учетом уточнений):

Решения № 380 от 12 марта 2007 г. в части:

п. 1.5 в сумме 38483,62 руб.,

1.6-1.11,

1.13 (в сумме 24513,30 руб.),

1.14 (в сумме 22411,10 руб.),

1.15-1.20, п.2,

п.п. «а» п.3.1 в сумме 142149,14 руб.

п.п. «б» п.3.1 в сумме 323898,99 руб.

п.п. «в» п.3.1 в сумме 108095,22 руб.

п.3.3

3.5 - 3.7 решения

всего на сумму 617019,35 руб.

Требования №158 по состоянию на 20 апреля 2007г. в части:

п.4 п.22,

п.23 в сумме 22276 руб. п.24

п.25 в сумме 7489,02 руб. п.26

п.27 в сумме 59404 руб. п.28, п.29

п.30 в сумме 7422 руб. п.31-34

п.35 в сумме 63547 руб. всего в сумме 623457,35 руб.

В качестве оснований для удовлетворения требований ООО «Березовский песчаный карьер» приводит следующие доводы:

По налогу на прибыль:

Возражений по п.п. 1.1-1.4 обжалуемого решения не имеется (необжалуемая сумма по данным пунктам составляет - 16590,40 руб.)

1.5.   п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2004г. в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, увеличенной на 100% в соответствии с п.4 ст.114 НК РФ при наличии обстоятельств, установленных п.2 ст.112 НК РФ ((103312*20%) =20662,40руб.-20662,40руб.) 41324 руб.80коп.

В описательной части обжалуемого решения содержится описание трех правонарушений, изложенных в п.2 на стр. 1-2 решения налогового органа.

Незаконно привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа по п. п. «а», «б» п.2 мотивировочной части решения по следующим обстоятельствам.

- п.п. «а» п.2 мотивировочной части Решения ( 2 квартал 2004 г). Согласно счетам-фактурам, отраженным в книге продаж ЗАО «Монолит» приобрело в течение 2 кв.2004 г. продукции ООО «Березовский песчаный карьер» на сумму 79321 руб. (в том числе НДС 12099 руб.). ЗАО «Монолит» оплатило за приобретенную продукцию векселями 05.04.04 г. на сумму 45430 руб. и 15.06.04г. на сумму 45430 руб. Итого 90860 руб. (в том числе НДС).

Таким образом, авансовый платеж составил 11539 руб. (в том числе НДС). На данную сумму в 3 кв.2004 г. ЗАО «Монолит» приобрело продукцию ООО «Березовский песчаный карьер».

Указание в Акте налоговой проверки, что вексель от 5.04.2004 г. не отражен в главной книге является неверным, так как и в главной книге и журнале-ордере данная операция отражена и учтена при налогообложении. В Книге продаж данная сумма и не могла быть отражена, так как в ней отражается фактическая продажа, но не оплата.

- п.п. «б» п.2 мотивировочной части Решения ( 3 квартал 2004 г.).

В обжалуемом решении указано на неотражение в учете налогоплательщика авансового платежа от ОАО «ЧЗТО» на сумму 700 руб. (в том числе НДС 107руб).

Налоговым органом не проведен анализ учетной политики организации в части определения метода начисления налога на прибыль. В случае отсутствия данных об учетной политике организации применяется метод начисления. В связи с тем, что отгрузка произведена 4 октября 2004 г., данная операция была отражена в 4 кв.2004 г., то подтверждается данными главной книги, ведомости №5, книги продаж. Таким образом , данная сумма вошла в состав налогооблагаемой базы 2004 г.

В обжалуемом решении указано на неотражение в учете налогоплательщика авансового платежа от ООО «СУТЭЦ-Механизация» по приходно-кассовому ордеру №8 от 12.08.2004 г. на сумму 50000 руб. ( в том числе НДС - 7627 руб.).

Согласно книги продаж налогоплательщика отгрузка продукции данному покупателю производилась следующим образом: 30.09.2004 г. отпущено продукции на 13440 руб.(с НДС), что отражено при налогообложении за 3 кв.2004 г., следующие отгрузки на оставшуюся сумму были произведены в 4 квартале 2004 г.

В обжалуемом решении указано на неотражение в учете налогоплательщика платежа от ФГУП «Завод пластмасс» по пл. поручению № 352 от 03.09.2004 г.

Так как выше было указано, что налогоплательщик при исчислении налога на прибыль применяет метод начисления, то сумма в размере 36581 руб. (с НДС) вошла в налогооблагаемую базу 1 кв.2004 г. и сумма в размере 3939 руб. вошла в налогооблагаемую базу 3 кв. 2004 г., что отражено в Книге продаж и в ведомости №5.

Возражений по п.п. «в» п.2 мотивировочной части решения не имеется.

То есть, привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 2842 руб. (расчет: 59212 (налогооблагаемая база) х24%=14210,88(размер налога) х20%=2842,18 руб.) законно

Незаконно привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 38482,62 руб. ( расчет: 41324,8-2842,18=38482,62).

Необоснован вывод, что документами налогоплательщика не подтверждены затраты по авансовому отчету Данниковой С.Ю. в размере 2093 руб. Авансовый отчет имеется у налогоплательщика (оплата за внесение изменений в лицензию по с/ф №121 от 2.11.2004 г. оплата произведена через УФК по Челябинской области , ИМНС РФ по Красноармейскому району Челябинской области в Министерство промышленности и природных ресурсов Челябинской области) , учтен при налогообложении, был предоставлен в ходе налоговой проверки.

По налогу на добычу полезных ископаемых

1.6.   п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату в бюджет налога на добычу полезных ископаемых в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога 1687руб.80коп.

в том числе: за февраль 2004г. (82руб.*20%) - 16,40руб.,

март 2004г. (3780руб.*20%) - 756руб.,

апрель 2004г.(4577руб.*20%) - 915,40руб.

так как отсутствует занижение налогооблагаемой базы

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со ст.68 АПК_РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Документы, полученные налоговым органом по встречной проверке от ООО «Горный инжиниринговый центр» не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, так как указанные документы были получены в ходе проверки, от организации не являющей экспертной и не имеющей соответствующей лицензии.

Кроме того, просим суд обратить внимание на следующее обстоятельство. При доначислении НДПИ за 2004, 2005 г. налоговый орган при определении объема добытого песка берет данные маркшейдерской организации, так как они превышают данные, указанные в декларации.

Но, при доначислении НДПИ за 2006 год налоговый орган уже принимает данные налогоплательщика (6436 м3), так как они превышают данные маркшейдерской организации (2810 м3).

Таким образом, налоговый орган выбирает наиболее выгодную позицию для доначисления налога, не указывая при этом на норму права, которая позволяла бы произвольно менять метод исчисления налога.

Таким образом считаем, что налоговым органом неправомерно произведено доначисление НДПИ, пеней по данному налогу и наложен штраф .

1.7.   п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в результате занижения налоговой базы в мае, июле, сентябре, октябре, декабре 2004 года в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, увеличенной на 100% в соответствии с п.4 ст.114 НК РФ при наличии обстоятельств, установленных п.2 ст. 112 НК РФ, в сумме 5831руб.20коп

в том числе май 2004г. (3143руб.*20%=628,60руб.-»-628,60руб.) -257,20руб.

июль 2004г. (1245руб.*20%= 249руб. + 249руб.) - 498,00руб

сентябрь 2004г. (6751руб.*20%=1350,20руб.+ 1350,20руб.) - 2700,40руб.

октябрь 2004г. (3362руб.*20%=672,40рубч-672,40руб.) - 1344,80руб.

декабрь 2004г.(77руб.*20%=15,40руб.-5,40руб.) 30,80руб.

( по основаниям , приведенным по предыдущему пункту)

1.8  . п. ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в результате занижения налоговой базы в марте 2005г. в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, увеличенной на 100% в соответствии с п.4 ст. 114 НК РФ при наличии обстоятельств, установленных п.2 ст. 112 НК РФ - размер штрафа увеличивается на 100%, в сумме ((570руб.+*20%)=114руб.+ 114руб.) - 228руб.00коп.

По основаниям , приведенным по в п. 1.6

1.9  . п. ст.122 НК РФ за неуплату в бюджет налога на добычу полезных ископаемых в результате занижения налоговой базы в марте 2005г. в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога за июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2005г. в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы ((2765+3544+7942+4612+9687+6321 +6642=41513 руб. *20%) - 8302руб.60коп

По основаниям, приведенным в п. 1.6

1.10.   п. ст.122 НК РФ за неуплату в бюджет налога на добычу полезных ископаемых в результате занижения налоговой базы за 8 месяцев 2006г в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога 573руб.00коп., в том числе:

за февраль (173 руб.*20%)-34руб.60коп.

май (625 руб. *20%) -125руб.00коп.

июнь (320 руб. *20%) - 64руб.00коп.

июль (1313 руб.*20%) -262руб.60коп.

август(434 руб.*20%) - 86руб.80коп.

По основаниям, приведенным в п. 1.6

1.11.  статьей 126 НК РФ за непредставление документов по требованию в установленные сроки, в виде штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ (50руб.*44шт.) в сумме 2200руб.00коп

(В адрес налогоплательщика был направлен запрос о предоставлении данных маркшейдерских замеров. В связи с тем, что маркшейдерские замеры налогоплательщиком не производились и Налоговый Кодекс РФ не возлагает на налогоплательщика обязанности производить замеры, запрос исполнению не подлежал).

1.13.   п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДПИ за март, апрель месяцы 2004г. в течение более 180 дней в виде штрафа в размере 30% суммы налога, подлежащей уплате на основе этих деклараций, и 10% суммы налога, подлежащей уплате на основе этих деклараций, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-дня, в сумме 24613руб.30коп

Расчет суммы штрафа налоговым органом произведен неверно по следующим обстоятельствам.

Согласно п. 1 ст.119 Налогового Кодекса РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

30% суммы налога исчислены из маркшейдерских замеров, которые налогоплательщик считает недопустимыми доказательствами в силу ст.68 АПК РФ, что указано выше.

В связи с тем, что в указанный период отгрузка продукции не производилась, считаем, что возможно привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 Налогового Кодекса в размере 100 руб.

1.14  . п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на добычу полезных ископаемых декларации за сентябрь, октябрь, ноябрь 2005г. в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации в виде штрафа в размере 30% суммы налога, подлежащей уплате на основе этих деклараций, и 10% суммы налога, подлежащей уплате на основе этих деклараций, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-го дня, в сумме 22511 руб. 10 коп.

По основаниям, указанным по п. 1.13 считаем, что по данному пункту возможно привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 100 руб.

1.15.  ст. 123 части первой НК РФ с учетом п.2 ст. 112, п.4 ст. 114 НК РФ за неправомерное не перечисление в бюджет НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 12.03.2004г. по 11.03.2005г. в виде штрафа в размере 20 % увеличенного на 100 %, от суммы подлежащей перечислению, в сумме 6330 руб. 80 коп.

Считаем данный пункт решения незаконным по следующим обстоятельствам.

Налоговым органом в основу начисления НДФЛ и ЕСН положены свидетельские показания сотрудников ООО «Березовский песчаный карьер», что считаем не соответствующим действующему законодательству.

Согласно ст. Налогового Кодекса РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц (далее в настоящей главе - налогоплательщики) признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

При этом ст.223 Налогового Кодекса РФ определена дата получения дохода.

Из свидетельских показаний невозможно определить ни дату получения дохода, ни фактический размер (с учетом уральского коэффициента), ни характер получения дохода (заработная плата, иное вознаграждение и т.д.), но самое основное - источник получения дохода.

Как следует из обжалуемого решения , все средства, полученные ООО «Березовский песчаный карьер» отражены в его бухгалтерском учете. Налоговой проверкой не обнаружено расходов, не подтвержденного бухгалтерскими документами, тем более в том объеме, что указано в Акте проверки, якобы выданном сотрудникам в виде оплаты труда.

Таким образом, следует вывод, что источником доходов физических лиц никак не может быть ООО «Березовский песчаный карьер», а следовательно, общество не может являться налоговым агентом по НДФЛ и ЕСН по показаниям свидетелей.

1.16.  ст. 123 части первой НК РФ за неправомерное не перечисление в бюджет НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2004 г. по 11.03.2005 г. и с 12.03.2005 г. по 28.09.2006 г. в виде штрафа в размере 20% от суммы подлежащей перечислению в сумме 6991 руб. 52 коп.

Основания незаконности привлечения ответственности приведены в п. 1.15

1.17  . п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган налоговым агентом сведений о доходах Абдулина Р.Ш. за 2003-2004 гг. в количестве 2 шт. (2 шт.* 50 руб.) 100 руб.00 коп.

Основания незаконности привлечения ответственности приведены в п. 1.15

1.18.   п. 1 ст. 122 части первой НК РФ с учетом п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ за неуплату ЕСН в результате занижения налоговой базы за период с 12.03.2004 г. по 11.03.2005 г. в виде штрафа в размере 20 %, увеличенного на 100 %, от неуплаченной суммы 30528 руб., в сумме -12211 руб. 20 коп.

Основания незаконности привлечения ответственности приведены в п. 1.15

1.19.   п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату ЕСН в результате занижения налоговой базы за период с 12.03.2005 г. по 31.12.2005 г. в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы 36430 руб. в сумме 7286руб.00коп.

Основания незаконности привлечения ответственности приведены в п. 1.15

1.20.   п. 2 ст. 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений о налогоплательщике, выразившееся в предоставлении документов с заведомо недостоверными сведениями (сведения о доходах и НДФЛ физического лица Козаченко А.П.), в виде штрафа в размере 5000 руб.00 коп.

2.   Привлечь ООО «Березовский песчаный карьер» к ответственности, предусмотренной ст. 27 Федерального закона № 167-ФЗ за неполную уплату сумм страховых взносов за 2003-2005 гг. в результате занижения базы для начисления страховых взносов в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм страховых взносов в сумме 6208руб. 80 коп.

в том числе всего за 2004 г. - 2401 руб., в т. ч. на страховую часть - 2224,60руб. (11123 руб.*20%), на накопительную-176,40 руб. (882руб.*20%);

всего за 2005 г. - 3807,80руб., в т.ч. на страховую часть - 3104, 20 руб. (15521 руб. *20%), на накопительную - 703,60 руб. (3518 руб. * 20 %).

Основания незаконности привлечения ответственности приведены в п. 1.15

3.5  . Предоставить уточненные сведения о доходах физических лиц и НДФЛ за 2003-2005гг.

Налоговый орган с требованиями Заявителя не согласен по основаниям, изложенным в отзыве и в дополнении к нему, указывая в частности на следующее:

1.Налог на прибыль

В ходе проверки налога на прибыль за 2004 год сравнивались между собой данные, указанные налогоплательщиком в налоговых декларациях представленные в инспекцию с книгой продаж, в которой налогоплательщик отражает все свои доходы и ведет ее по первичным документам. В ходе проверки были выявлены расхождения на сумму 254194 руб., которая была доначислена налогоплательщику (таб. № 1 на стр. 2 решения.). Также были сопоставлены между собой книга продаж, с ведомостями 5 с и 16с регистрами бух. учета, в которых отражается оплата за товары и услуги заносятся сведения с первичных документов и первичные бухгалтерские документы (касса, банковские документы) было установлено, что во 2, 3 кварталах 2004 года сведения с первичных документов не занесены в книгу продаж и ведомости 5 с и 16 с Данная разница по первичным документам была доначислена. В 4 кв. первичные документы и сведения 5 с и 16 с не соответствовали книги продаж, В связи с этим была доначислена разница в сумме 174178 руб. (таб № 2 на стр. 2 решения). Общий доход при проверки от реализации составил 1455400 руб. (174178(таб.№ 1 )+254194(таб. №2)).

1455400 руб. это сумма доначисленная из разницы налоговых деклараций с книгой продаж и разницей первичных документов с книгой продаж.

Расхождение с налогоплательщиком составили 428372 руб. (таб. 2 стр. 5 решения).

За 2006 год количество добытого песка, которое указывает налогоплательщик в налоговых декларациях не ставится налоговым органом под сомнения и берутся за основу при исчисления налога, а не данные маркшейдерских замеров по следующей причине маркшейдерские замеры проведены только на тех участках карьера, на которые у организации имеются лицензии на добычу песка. Из объяснения руководителя организации видно, что в 2006 году организация осуществляла добычу песка не только на тех участках, на которых получена лицензия, но и безлицензионную добычу песка

За 2006 года приказом № 112/2 от 16.01.2006г. была установлена отпускная цена на строительный песок с 16.01.2006г. за 1 м3 -150 руб. данная цена была принята за основу при расчете налога, в ходе выездной налоговой проверки.

27.02.2007г. и 09.03.2007г. ООО «Березовский песчаный карьер» представлены возражения в части разногласий по применению цены 150 руб. за 1 м3 песка добытого в 2006г. приняты, так как организацией при представлении возражений не представлены подтверждающие документы по расчету цен, указанных в налоговых декларациях, то налоговым органом произведен перерасчет налога по средней цене, отраженной в «Реестре счетов фактур на реализацию песка по ООО «Березовский песчаный карьер» за 8 месяцев 2006 года. - приложение к акту проверки № 80 стр. 1111-1120, а так же произведен перерасчет налоговой санкции и пени (таблица на стр.27 решения)

Проверка проведена на основании первичных бухгалтерских документов и регистров бухгалтерского учета, поскольку регистры налогового учета, подтверждающие правильность расчета налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщиком представлены не были.

Регистры имеют доказательную силу при использовании их показателей при внесении в налоговую отчетность.

Согласно ст. 10 Закона «О бухгалтерском учете» №129 ФЗ от 21.11.1996г., регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации содержащейся в принятых к учету первичных документах.

Для проверки правильности отражения доходов и расходов в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 год в ходе проверки использован метод сопоставления данных налоговой декларации с данными главной книги, данных главной книги с данными рабочих ведомостей, данных рабочих ведомостей с данными первичных документов.

1.1. При определении доходов за 2004г. по «кассовому методу» налоговым органом было проверено:

а) соответствие данных налоговой декларации с данными главной книги. Данные соответствуют друг другу (приложение к акту проверки № 39 стр.868, приложение к акту проверки №41 стр.874).

б) соответствие данных главной книги с данными книги продаж, которая составлена на основании ведомостей 16с, 5с (как отмечает сам налогоплательщик). Копии главной книги и книги продаж в приложениях к акту проверки № 41 на стр.874, № 42 на стр.879,885-888. Данные не соответствуют друг другу. Расхождения отражены в таблице № 1 стр.9 акта выездной проверки № 190 от 12.03.2007г.

в) соответствие данных книги продаж с данными ведомостей 16с,5с, которые составлены на основании первичных бухгалтерских документов. Данные книги продаж и ведомостей 16с, 5с за 1,2,3 кварталы 2004г. соответствуют друг другу (приложение к акту проверки № 42 стр.879,885-888; приложение к акту проверки № 44 стр.924-928,934,935). За 4 кв.2004г. данные книги продаж не соответствуют ведомостям 16с,5с (приложение к акту проверки № 42 стр.888, приложение к акту проверки № 46 стр..949,950.951). Данные отражены в таблице № 2 графе 2,3 стр.9 акта.

г) соответствие данных ведомостей 16с, 5с с данными представленных первичных бухгалтерских документов (платежных поручений, кассовых приходных ордеров, актов приема-передачи векселей). Установленные расхождения отражены в графе 3,4 таблицы № 2 на стр.9 акта.

На основании выявленных расхождений между первичными документами с регистрами бухгалтерского учета за 2004г. и установлено занижение доходов.

1.2. Документов, подтверждающих, правильность определения доходов по данным налогоплательщика в ходе рассмотрения возражений не представлено.

1.3. В акте налоговой проверки по всем нарушениям по налогу на прибыль за 2004г. есть ссылка на номер и страницу приложения.

2. Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)

2.1.Согласно п. 1 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и перечислить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 Налогового кодекса.

Указанные в статье 226 Налогового кодекса РФ российские организации, именуются в гл. 23 «Налог на доходы физических лиц» Налогового кодекса РФ налоговыми агентами.

Согласно статье 24 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты налоги .2. В силу ст. ст. 236, 237, 243 Налогового кодекса РФ и ст. ст. 56, 57 Трудового кодекса РФ одними из документов, отражающих размер заработной платы работников -физических лиц, а также размер иных выплат и удержания с них, являются трудовой договор и индивидуальные карточки учета.

Главным бухгалтером Общества Даниковой С. Ю. в письменной форме заявлено, что трудовые договора с работниками в письменной форме не заключались.

На основании штатных расписаний и ведомостей начисления заработной платы за 3-2006г. (приложения к акту № 104, стр.1126-1232;№ 106, стр.1239-1283 ) установлено, начисление заработной платы в бухгалтерском учете осуществлялось согласно оклада, расчета отработанного времени с учетом уральского коэффициента. Помимо «перечисленных оплат никаких дополнительных оплат, в частности премий надбавок, доплат за работу в вечернее время и в праздничные дни, за внеплановые работы, не производились. Какие либо системы поощрения и стимулирования работников в обществе отсутствуют.

2.3. По бухгалтерским документам, ведомостям начисления заработной платы ООО «Березовский песчаный карьер» установлено, что заработная плата, начисленная в 2003 году составила - 305077руб., в 2004г.- 55005руб., в 2005г. - 115926руб., за 8 месяцев 2006г. -65480руб. (приложения к акту № 105, 106, стр.1233-1283).

По табелям учета рабочего времени (приложение к акту №108, стр.1309-1338) среднесписочная численность работников предприятия составила: в 2003г. - 7 человек, в 2004г. - 6 человек, в 2005г. - 7 человек, за 8 месяцев 2006г. - 6 человек.

2.4. Налоговым органом произведен расчет среднемесячной заработной платы за каждый налоговый период в проверяемом периоде. Расчет отражен в приложении к акту № 109 на стр.1339 к акту проверки. Средняя заработная плата в ООО «Березовский песчаный карьер» в 1-ом полугодии 2003г. составила 4539,38руб. на 1 человека; во 2-ом полугодии 2003г. - 922руб., в 2004-2006гг. - 764 -1380руб. Средняя заработная плата во 2-м полугодии 2003г. и в 2004-2006гг. в несколько раз ниже (2,0 - 3,4) величины прожиточного минимума, установленного постановлениями Правительства РФ, постановлениями Губернатора Челябинской области в 2003-2006гг. (приложение к акту № 109, стр. 1339).

2.5. В соответствии с пунктом 7 статьи 31 НК РФ работники Инспекции при проведении выездной налоговой проверки определили суммы налога НДФЛ подлежащих внесению налогоплательщиком в бюджет, расчетным путем. Расчеты были произведены на основании документов предоставленных для проверки и документов (протоколов допроса свидетелей) полученных в соответствии со статьями 82 и 90 НК РФ.

Работниками Инспекции опрошены в качестве свидетелей 15 физических лиц и 15 из них дали показания, что заработную плату в 2003-2006гг. выдавали не своевременно, частями, по несколько раз в месяц. Заработная плата выдавалась по ведомостям и расходным кассовым ордерам. Со слов опрошенных заработную плату выдавала главный бухгалтер «Светлана Юрьевна» на территории карьера в рабочем вагончике.

Из протоколов опросов следует, что размер заработной платы, получаемой работниками, превышал размер заработной платы, отраженной в бухгалтерском учете и налоговой отчетности ООО «Березовский песчаный карьер».

Налоговым агентом учет объектов налогообложения ведется с нарушением установленного порядка. ООО «Березовский песчаный карьер» отражает в бухгалтерском учете заработную плату значительно ниже, чем фактически выплаченную.

Согласно ст. 10 Гражданского кодекса РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Действия ООО «Березовский песчаный карьер» как налогового агента не соответствуют требованиям добросовестного и разумного осуществления прав. В связи, с чем действия ООО «Березовский песчаный карьер», носящие недобросовестный характер и направленные на уклонение от перечисления налога, налоговый орган считает злоупотреблением правом в форме недобросовестного исполнения обязанностей по удержанию и перечислению налога.

Совокупность обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе выездной проверки подтверждает факт недобросовестности ООО «Березовский песчаный карьер».

На основании проведенного опроса и табелей учета рабочего времени налоговым органом на вышеуказанных свидетелей заполнены налоговые карточки по учету доходов и НДФЛ за 2003-2006гг. по форме, утвержденной приказами МНС РФ № БГ-3-04/686 от 02.12.2002г. и № БГ-3-04/583 от 31.10.2003г, с целью определения общей и налогооблагаемой суммы дохода, фактически полученного ими в проверяемом периоде и расчета сумм НДФЛ, не исчисленного, не удержанного и не перечисленного налоговым агентом (приложение к акту № 111, стр. 1416-1438).

По опрошенным физическим лицам сведены данные налогового агента и налогового органа, рассчитана сумма неучтенного дохода и сумма недобора по НДФЛ (приложение к акту № 112, стр.1439).

Сумма недобора составила: за 2003г -5313руб., 2004г. -11229руб., 2005г. 19056руб., 8 месяцев 2006г. - 13483руб., итого 49081руб.

2.6. В 2003г. не исчислен, не удержан и не перечислен налог на доходы физических лиц с доходов (1097руб.) Кокшарова С. А.- 143руб. (1097руб.* 13%) В налоговую базу налогоплательщика не включены оплаченные работодателем телефонные переговоры в сумме 634,27руб. (приложение № 51,52,53, стр.967-972), а также расходы по авансовому отчету без подтверждающих документов (приложение к акту № 54, стр.974).

В 2003г. не исчислен, не удержан и не перечислен налог на доходы физических лиц с доходов (2028руб.) Даниковой С. Ю.- 264руб. (2028руб.* 13%). В налоговую базу налогоплательщика не включены оплаченные работодателем расходы за проезд в общественном транспорте в сумме 240 руб. (приложение к акту № 48 стр.961), а также расходы по авансовому отчету без подтверждающих документов (приложение к акту № 55, стр.975 ).

В 2004г. не исчислен, не удержан и не перечислен налог на доходы физических лиц с доходов (2093 руб.) Даниковой С. Ю.- 272 руб. (2093 руб.* 13%). В налоговую базу налогоплательщика не включены оплаченные работодателем расходы по авансовому отчету без подтверждающих документов (приложение к акту № 56, стр.976-979).

Факты не включения доходов в налоговые базы физических лиц установлены по налоговым карточкам учета доходов и НДФЛ за 2003-2004г.(приложение к акту № 107, стр. 1284-1287).

Итого по проверке сумма недобора составила: за 2003г -5720руб., 2004г. 11501руб., 2005г. - 19056руб., 8 месяцев 2006г. - 13483руб., итого: 49 760 руб.

Единый социальный налог

В нарушение статьи 237 НК РФ налогоплательщиком занижена налоговая база для исчисления ЕСН на сумму начисленных выплат Козаченко А. П. в размере 2215руб. Нарушение установлено при сверке показателей, исчисленных налогоплательщиком в формах индивидуального учета по всем физическим лицам за 2005 год, в пользу которых производились начисления по трудовым договорам, в целом с показателями форм отчетности по ЕСН и страховым взносам на ОПС за 2005 год, а также при сверке суммы начисленных выплат и иных вознаграждений, отраженных налогоплательщиком в формах индивидуального учета по физическому лицу Козаченко А. П. с суммами доходов, отраженных ООО «Березовский песчаный карьер» в Справке о доходах физических лиц (приложение к акту № 115,116, стр. 1444-1448 ).

- В результате занижения налоговой базы за 2005г. не исчислен и не уплачен в бюджет налог в сумме 576руб.

При проведении опросов физических лиц (работников организации) в качестве свидетелей (приложение к акту №110,стр.1340-1415) установлено, что ООО «Березовский песчаный карьер» отражает в бухгалтерском учете заработную плату значительно ниже, чем фактически начисленную и выплаченную.

Согласно ст. 10 Гражданского кодекса РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому

липу, а также злоупотребление правом в иных формах. Действия ООО «Березовский песчаный карьер» как налогоплательщика не соответствуют требованиям добросовестного и разумного осуществления прав. В связи, с чем действия ООО «Березовский песчаный карьер», носящие недобросовестный характер и направленные на уклонение от перечисления налога, налоговый орган считает злоупотреблением правом в форме недобросовестного исполнения обязанностей по уплате налога.

Факт недобросовестности ООО «Березовский песчаный карьер» подтверждается совокупностью обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе выездной проверки (описание в разделе НДФЛ Решения № 380 от 12.03.2007г).

Данные действия ООО «Березовский песчаный карьер» повлекли за собой занижение налоговой базы для исчисления ЕСН, а также неуплату единого социального налога.

По разделам НДФЛ, ЕСН акта выездной налоговой проверки организацией представлены возражения.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом был проанализирован уровень заработной платы, сложившийся на ООО «Березовский песчаный карьер» в 2003-2006гг. Анализ отражен в приложении № 109 стр.1339 акта проверки . Из проведенного анализа налоговым органом сделаны выводы о том, что общество отражает в бухгалтерском учете заработную плату значительно ниже, чем фактически начисленную и выплаченную. Коэффициент превышения составил от 2,0 до 3,4. Кроме того, размер заработной платы в первом полугодии 2003г. в 11 раз превышает заработную плату, начисленную в ООО «Березовский песчаный карьер» в последующих периодах.

В ходе мероприятий налогового контроля на основании ст. 82, 90 НК РФ, получены показания физических лиц в качестве свидетелей, которые позволили сделать вывод о недобросовестности ООО «Березовский песчаный карьер» по формированию налоговой базы, а, следовательно, и об отсутствии достоверного учета объектов налогообложения.

Налоговый орган вправе использовать доказательства, полученные в любой из форм налогового контроля, которые определены в пункте 1 статьи 82 Налогового кодекса. К таким формам контроля налоговое законодательство относит: налоговые проверки, получение объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов, плательщиков сборов, проверку данных учета и отчетности, осмотр помещений и территорий, используемых для извлечения дохода, а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом. В качестве недобросовестности ООО «Березовский песчаный карьер» налоговым органом представлены объяснения ряда работников ООО «Березовский песчаный карьер», являющихся налогоплательщиками НДФЛ (приложение к акту проверки № 110 стр. 1340-1410). В силу пункта 1 статьи 82 Налогового кодекса данные объяснения относятся к письменным доказательствам.

Согласно ст. 90 Налогового кодекса РФ в качестве свидетеля для дачи показаний налоговый орган на стадии контроля вправе вызвать любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля оформляются протоколом, который является доказательством при вынесении налоговым органом решения по результатам налоговой проверки.

Допрос свидетелей производило лицо, включенное в состав проверяющих решением начальника налогового органа. Таким образом, как объяснения, так и протоколы допроса свидетелей являются допустимыми доказательствами по налоговому спору и получены в полном соответствии с нормами Налогового кодекса РФ.

Все свидетели показали, что заработная плата выдавалась ежемесячно на территории карьера в рабочем вагончике главным бухгалтером «Светланой Юрьевной». За полученную заработную плату расписывались в ведомостях либо расходных кассовых ордерах. Все свидетели показали, что учет отгрузки песка велся диспетчером «Ниной Петровной», «мамой главного бухгалтера ООО «Березовский песчаный карьер», кроме того, она выписывала талоны на отгрузку песка за деньги, за наличный расчет осуществлялась заправка экскаватора и бульдозера дизельным топливом. Рабочее место диспетчера находилось в рабочем вагончике на территории карьера. По представленным для проверки документам не установлено наличие должности диспетчера и физического лица с именем и отчеством «Нина Петровна». В учете ООО «Березовский песчаный карьер» отсутствуют операции по реализации песка за наличный расчет.

Полученные доказательства свидетельствуют о недостоверности учета объектов налогообложения как по ЕСН, так и по НДФЛ, что послужило основанием для определения налогов расчетным путем, поскольку объекты налогообложения ЕСН и НДФЛ идентичны.

Поэтому, доначисление единого социального налога в сумме 80682 руб. и налога на доходы физических лиц в сумме 49081руб. произведено расчетным путем, что не противоречит подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ. Одним из оснований для определения налога данным методом является отсутствие достоверного учета, приведшего к невозможности принять исчисленный налогоплательщиком (налоговым агентом) налог.

Суммы налога доначислены по опросам физических лиц, полученных в ходе налоговой проверки. Иным путем определить данные показатели не представляется возможным ввиду недостоверности представленных для расчетов данных налогов ООО «Березовский песчаный карьер» документов.

Вина общества в налоговых правонарушениях, предусмотренных ст. ст. 122, 123 НК РФ, материалами дела определяется виной должностных лиц общества.

В соответствии со статьей 11 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» налогоплательщик обязан вести бухгалтерский учет, составлять отчеты о финансово-хозяйственной деятельности, представлять налоговым органам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы и сведения. При этом ответственность за правильность и своевременность уплаты налога, ведение учета объекта налогообложения согласно установленному порядку возлагается на налогоплательщика. Ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций (ст. 6 Закона). Главный бухгалтер подчиняется непосредственно руководителю организации и несет ответственность за формирование учетной политики, ведение бухгалтерского учета, своевременное представление полной и достоверной бухгалтерской отчетности. Главный бухгалтер обеспечивает соответствие осуществляемых хозяйственных операций законодательству Российской Федерации, контроль за движением имущества и выполнением обязательств (ст. 7 Закона).

Кассовые документы, ведомости выдачи заработной платы, подписанные должностными лицами общества, содержат неполную и недостоверную информацию.

3. Налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ).

3.1. Выездная налоговая проверка начата 29.09.2006г., проверяемый период с 01.01.2003г. по 31.08.2006г. согласно статье 87 НК РФ, проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. В данном случае предшествуют году проверки 2003, 2004,2005 года.

Согласно статьи 22 Закона РФ « О недрах» № 2395-1 от 21.02.1992г. - пользователь недр (ООО «Березовский песчаный карьер») обязан обеспечить ведение геологической, маркшейдерской и иной документации в процессе всех видов пользования недрами и ее сохранность. В данном случае налогоплательщиками требуемая документация не представлена к проверке и не представлена с возражениями. В ходе выездной налоговой проверки были получены от ООО «Горный инжиниринговый проект - центр Урала» (ООО «Урал-ГИПроЦентр») расчеты вынутого ООО «Березовский песчаный карьер» объема песка за 2003-2004г.; за 2005 г.; 6 месяцев 2006г. Эти данные определены специалистами на основании приборов, расчетов и сомнению не подлежат. При проверке данные маркшейдеров приняты за основу. За 2003 год добыто песка: по отчету - 5ГР 21 ООО м3;

по налоговым декларациям - 21 335 м3;

Расхождений по 2003 году нет. Маркшейдеры представили данные по добыче песка за периоды 2003 и 2004 года -35 440 м3. Из этого следует, что в 2004 году добыча песка не менее 14 105 м3 (35440мЗ - 21335 м3).

3.2. Излишне исчисленный и уплаченный налог по НДПИ учтен - заключительная часть акта п. 3.2.2., страница 45,46. В соответствии со ст. 341 НК РФ - налоговым периодом признается календарный месяц. Поэтому излишне начислено налога не за 2004 год, а в течение 2004 года. Согласно пункту 42 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановления от 28.02.2001г. № 5 •- При применении статьи 122 НК судам необходимо иметь в виду, что « неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий и бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетном фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ. В таблице на страницах акта 20,21 указан источник - приложение к акту № 78, стр. 1070-1074 составленное по счетам - фактурам, так как налоговый период месяц, но за март, апрель налоговые декларации не представлены, кроме этого количество добытого песка, отраженное в налоговых декларациях налогоплательщиком не подтверждается документально. Цена, отраженная налогоплательщиком в декларациях не подтверждается документально расчетами ни по оплате, ни по отгрузке.

3.3. В ходе выездной налоговой проверки был определен метод по отгрузке (по счетам фактурам), так как количество добытого песка по налоговым периодам отсутствует и кроме того у налогоплательщика ООО «Березовский песчаный карьер» есть покупатели ЗАО «НТМ», ОАО «Южуралэнергострой», (приложение к акту № 93) с которыми производятся товарообменные операции, ООО «Березовский песчаный карьер» за приобретенные экскаваторы рассчитывались с ними песком, но документальных подтверждений отпущенного им песка в счет расчетов за экскаваторы по налоговым периодам нет. Счета-фактуры этим организациям оформлялись. Копии приложений акта проверки № 78, 79, 80 « Реестры счетов-фактур на реализацию песка добытого ООО «Березовский песчаный карьер» руководителю Козаченко А.П. были выданы 28.02.2007года.

- За июль 2004 года цена 69 руб. 16 коп. подтверждается данными в приложении №78 «Реестр выданных счетов-фактур на реализацию песка добытого по ООО «Березовский песчаный карьер» в 2004 году» на странице 1072 (96341 руб.: 1393 м3).

-Таблица на странице 23 составлена на основе налоговых деклараций и приложения к акту № 79 страницы 1097-1110 «Реестр счетов фактур на реализацию песка добытого ООО «Березовский песчаный карьер» в 2005 году, которое составлено по счетам -фактурам.

За ноябрь 2005г. выручка и количество песка составили по счетам-фактурам: № 30 от 02.11.2005г.; № 44 от 07.11.2005г.; № 45 от 21.11.2005г.; № 46 от 21.11.2005г.; № 47 б/д; № 48 от 24.11.2005г. - выручка 114930 руб., количество 1083 м3.

3.4. У организации нет учета добытого песка. По актам маркшейдерского замера за 2005 год добыто песка - 10955 м3, за 11 месяцев по счетам -фактурам количество песка составило 9587 м3, остается на декабрь разница песка 1368 м3 (10955 м3 - 9587 м3). С ценой определенной налогоплательщиком, отраженной в налоговой декларации за декабрь с разногласий нет. Из этого количества и цены сложилась налоговая база за декабрь, цена в налоговой декларации 283 руб.40 коп. Налоговая база составила 387691 руб.20 коп.( 283 руб.40 коп х 1368 м3 ) Сумма налога за декабрь составляет 21323 руб. (387691 руб. х 5,5%).

Покупатели песка, добытого ООО «Березовский песчаный карьер» вывозят песок самовывозом и затраты по вывозке продавцу не предъявляют, в счетах фактурах транспортные услуги не предъявляются. ООО «Березовский песчаный карьер» покупателям не предъявляет к оплате услуги за погрузку песка. В договорах, в разделе условия поставки, предусмотрено: Продавец производит поставку продукции самовывозом в течении всего срока исполнения договора. Например: договор № 03134 от 01.02.2006г. с ЗАО ЖБИ-2 (приложение к акту № 285, стр. 155-156; договор купли-продажи от 5.12.2003г. с ЗАО «НТМ», приложение к акту № 26 стр.534; договор № 13/1 от 18.12.2004г. с ОАО «Копейский машиностроительный завод», приложение к акту № 26, стр. 432-433).

Заслушав доводы сторон, исследовав и оценив доказательства, представленные в материалах дела, суд считает требования заявителя подлежащим удовлетворению по следующим основаниям:

Согласно п. 5 ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

по налогу на прибыль

Принимаются доводы налогоплательщика, поскольку они подтверждены материалами дела и не опровергнуты налоговым органом в части:

- п.п. «а» п.2 мотивировочной части Решения (2 квартал 2004 г). Согласно счетам-фактурам, отраженным в книге продаж ЗАО «Монолит» приобрело в течение 2 кв.2004 г. продукции ООО «Березовский песчаный карьер» на сумму 79321 руб. (в том числе НДС 12099 руб.). ЗАО «Монолит» оплатило за приобретенную продукцию векселями 05.04.04 г. на сумму 45430 руб. и 15.06.04г. на сумму 45430 руб. Итого 90860 руб. (в том числе НДС). Таким образом, авансовый платеж составил 11539 руб. (в том числе НДС). На данную сумму в 3 кв.2004 г. ЗАО «Монолит» приобрело продукцию ООО «Березовский песчаный карьер».

Указание в Акте налоговой проверки, что вексель от 5.04.2004 г. не отражен в главной книге является неверным, так как и в главной книге и журнале-ордере данная операция отражена и учтена при налогообложении. В Книге продаж данная сумма и не могла быть отражена, так как в ней отражается фактическая продажа, но не оплата.

- п.п. «б» п.2 мотивировочной части Решения ( 3 квартал 2004 г.).

В обжалуемом решении указано на неотражение в учете налогоплательщика авансового платежа от ОАО «ЧЗТО» на сумму 700 руб. (в том числе НДС 107руб).

Налоговым органом не проведен анализ учетной политики организации в части определения метода начисления налога на прибыль. В случае отсутствия данных об учетной политике организации применяется метод начисления. В связи с тем, что отгрузка произведена 4 октября 2004 г., данная операция была отражена в 4 кв.2004 г., то подтверждается данными главной книги, ведомости №5, книги продаж. Таким образом , данная сумма вошла в состав налогооблагаемой базы 2004 г.

В обжалуемом решении указано на неотражение в учете налогоплательщика авансового платежа от ООО «СУТЭЦ-Механизация» по приходно-кассовому ордеру №8 от 12.08.2004 г. на сумму 50000 руб. ( в том числе НДС - 7627 руб.).

Согласно книги продаж налогоплательщика отгрузка продукции данному покупателю производилась следующим образом: 30.09.2004 г. отпущено продукции на 13440 руб.(с НДС), что отражено при налогообложении за 3 кв.2004 г., следующие отгрузки на оставшуюся сумму были произведены в 4 квартале 2004 г.

В обжалуемом решении указано на неотражение в учете налогоплательщика платежа от ФГУП «Завод пластмасс» по пл. поручению № 352 от 03.09.2004 г.

Поскольку налогоплательщик при исчислении налога на прибыль применяет метод начисления, то сумма в размере 36581 руб. (с НДС) вошла в налогооблагаемую базу 1 кв.2004 г. и сумма в размере 3939 руб. вошла в налогооблагаемую базу 3 кв. 2004 г., что отражено в Книге продаж и в ведомости № 5.

Таким образом, привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа по п. п. «а», «б» п.2 мотивировочной части решения неправомерно.

по НДФЛ И ЕСН

Статья 16 ТК РФ установила, что трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.

В случаях и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате, в т.ч. фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Статьей 129 ТК РФ, установлено, что заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Основными способами защиты трудовых прав и законных интересов работников являются:

государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства;

защита трудовых прав работников профессиональными союзами;

самозащита работниками трудовых прав.(ст.352 ТК РФ)

Деятельность органов федеральной инспекции труда и должностных лиц указанных органов осуществляется на основе принципов уважения, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина, законности, объективности, независимости и гласности.

Основными задачами органов федеральной инспекции труда являются:

обеспечение соблюдения и защиты трудовых прав и свобод граждан, включая право на безопасные условия труда;

обеспечение соблюдения работодателями трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;

обеспечение работодателей и работников информацией о наиболее эффективных средствах и методах соблюдения положений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;

доведение до сведения соответствующих органов государственной власти фактов нарушений, действий (бездействия) или злоупотреблений, которые не подпадают под действие законов и иных нормативных правовых актов.(ст.355 ТК РФ)

В целях самозащиты трудовых прав работник может отказаться от выполнения работы, не предусмотренной трудовым договором, а также отказаться от выполнения работы, которая непосредственно угрожает его жизни и здоровью, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. На время отказа от указанной работы за работником сохраняются все права, предусмотренные настоящим Кодексом, иными законами и другими нормативными правовыми актами.(ст.379 ТК РФ)

Индивидуальный трудовой спор - неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.

Индивидуальным трудовым спором признается спор между работодателем и лицом, ранее состоявшим в трудовых отношениях с этим работодателем, а также лицом, изъявившим желание заключить трудовой договор с работодателем, в случае отказа работодателя от заключения такого договора.(ст. 381 ТК РФ)

Индивидуальные трудовые споры рассматриваются комиссиями по трудовым спорам и судами .(ст. 382 ТК РФ).

При признании органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор, денежных требований работника обоснованными они удовлетворяются в полном размере.(ст.395)

Таким образом, налоговый орган не является органом, полномочным осуществлять защиту трудовых прав и законных интересов работников и устанавливать размер фактического денежного вознаграждения. В данном случае показания физических лиц являются недопустимыми доказательствами, в связи с чем определение размера налоговой базы по НДФЛ и ЕСН, начисление данных налогов, пени по ним является необоснованным.

При наложении штрафных санкций, налоговым органом не учтены положения п.6 ст.108 НК РФ: лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В связи с изложенным выше, неправомерно установлены нарушения, за которые установлена ответственность:

- по ст. 123 НК РФ с учетом п.2 ст. 112, п.4 ст. 114 НК РФ за неправомерное не перечисление в бюджет НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 12.03.2004г. по 11.03.2005г. в виде штрафа в размере 20 % увеличенного на 100 %, от суммы подлежащей перечислению, в сумме 6330 руб. 80 коп.

- по ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление в бюджет НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2004 г. по 11.03.2005 г. и с 12.03.2005 г. по 28.09.2006 г. в виде штрафа в размере 20% от суммы подлежащей перечислению в сумме 6991 руб. 52 коп.

-по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган налоговым агентом сведений о доходах Абдулина Р.Ш. за 2003-2004 гг. в количестве 2 шт. (2 шт.* 50 руб.) 100 руб.00 коп.

- по п. 1 ст. 122 НК РФ с учетом п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ за неуплату ЕСН в результате занижения налоговой базы за период с 12.03.2004 г. по 11.03.2005 г. в виде штрафа в размере 20 %, увеличенного на 100 %, от неуплаченной суммы 30528 руб., в сумме -12211 руб. 20 коп.

- по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату ЕСН в результате занижения налоговой базы за период с 12.03.2005 г. по 31.12.2005 г. в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы 36430 руб. в сумме 7286руб.00коп.

- по п. 2 ст. 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений о налогоплательщике, выразившееся в предоставлении документов с заведомо недостоверными сведениями (сведения о доходах и НДФЛ физического лица Козаченко А.П.), в виде штрафа в размере 5000 руб.00 коп.

- по ст. 27 Федерального закона № 167-ФЗ за неполную уплату сумм страховых взносов за 2003-2005 гг. в результате занижения базы для начисления страховых взносов в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм страховых взносов в сумме 6208руб. 80 коп.

- требованию предоставить уточненные сведения о доходах физических лиц и НДФЛ за 2003-2005гг.

.по налогу на добычу полезных ископаемых

Налоговый орган в решении указал на то, что:

Согласно статьи 22 Закона РФ « О недрах» № 2395-1 от 21.02.1992г. - пользователь недр (ООО «Березовский песчаный карьер») обязан обеспечить ведение геологической, маркшейдерской и иной документации в процессе всех видов пользования недрами и ее сохранность. Налогоплательщиком требуемая документация не представлена к проверке и не представлена с возражениями.

В ходе выездной налоговой проверки были получены от ООО «Горный инжиниринговый проект - центр Урала» (ООО «Урал-ГИПроЦентр») расчеты вынутого ООО «Березовский песчаный карьер» объема песка за 2003-2004г.; за 2005 г.; 6 месяцев 2006г. Эти данные определены специалистами на основании приборов, расчетов и сомнению не подлежат. При проверке данные маркшейдеров приняты за основу. За 2003 год добыто песка: по отчету - 5ГР 21 000 м3;

по налоговым декларациям - 21 335 м3;

Расхождений по 2003 году нет.

Маркшейдеры представили данные по добыче песка за периоды 2003 и 2004 года -35 440 м3.

Из этого следует, что в 2004 году добыча песка не менее 14 105 м3 (35440м3 - 21335 м3).

В таблице на страницах акта 20,21 указан источник - приложение к акту № 78, стр. 1070-1074 составленное по счетам - фактурам, так как налоговый период месяц, но за март, апрель налоговые декларации не представлены, кроме этого количество добытого песка, отраженное в налоговых декларациях налогоплательщиком не подтверждается документально. Цена, отраженная налогоплательщиком в декларациях не подтверждается документально расчетами ни по оплате, ни по отгрузке.

В ходе выездной налоговой проверки был определен метод по отгрузке (по счетам фактурам), так как количество добытого песка по налоговым периодам отсутствует и кроме того у налогоплательщика ООО «Березовский песчаный карьер» есть покупатели ЗАО «НТМ», ОАО «Южуралэнергострой», (приложение к акту № 93) с которыми производятся товарообменные операции, ООО «Березовский песчаный карьер» за приобретенные экскаваторы рассчитывались с ними песком, но документальных подтверждений отпущенного им песка в счет расчетов за экскаваторы по налоговым периодам нет. Счета-фактуры этим организациям оформлялись.

У организации нет учета добытого песка. По актам маркшейдерского замера за 2005 год добыто песка - 10955 м3, за 11 месяцев по счетам - фактурам количество песка составило 9587 м3, остается на декабрь разница песка 1368 м3 (10955 м3 - 9587 м3). С ценой определенной налогоплательщиком, отраженной в налоговой декларации за декабрь с разногласий нет. Из этого количества и цены сложилась налоговая база за декабрь, цена в налоговой декларации 283 руб.40 коп. Налоговая база составила 387691 руб.20 коп.( 283 руб.40 коп х 1368 м3 ) Сумма налога за декабрь составляет 21323 руб. (387691 руб. х 5,5%).

Покупатели песка, добытого ООО «Березовский песчаный карьер» вывозят песок самовывозом и затраты по вывозке продавцу не предъявляют, в счетах фактурах транспортные услуги не предъявляются. ООО «Березовский песчаный карьер» покупателям не предъявляет к оплате услуги за погрузку песка. В договорах, в разделе условия поставки, предусмотрено: Продавец производит поставку продукции самовывозом в течении всего срока исполнения договора.

Таким образом, выводы налогового органа о неуплате налога основаны на количестве добытого полезного ископаемого, определенного расчетным путем.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Статьей 92 НК РФ установлено право должностного лица налогового органа, производящего выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Однако осмотр карьера налоговым органом не проводился, в решении также отсутствуют сведения об отказе налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) карьера.

В необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела. Участие лица в качестве специалиста не исключает возможности его опроса по этим же обстоятельствам как свидетеля.(ст.96 НК РФ).

Специалисты на договорной основе налоговым органом не привлекались.

Статья 95 НК РФ устанавливает порядок проведения экспертизы при проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, в частности указывая на следующее:

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Соответствие мероприятий налогового контроля указанным требованиям позволяет определить полученные по итогам мероприятий доказательства, как допустимые.(ст.68 АПК РФ).

Однако, поскольку документы, полученные налоговым органом по встречной проверке от ООО «Горный инжиниринговый центр» были получены в ходе проверки с нарушением ст.ст.92,95,96 НК РФ, они не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу.

С учетом изложенного не имелось оснований для исчисления налога расчетным путем, выводы налогового органа носят предположительный характер.

Таким образом налоговым органом неправомерно произведено доначисление НДПИ, пеней по данному налогу и наложен штраф :

- по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в результате занижения налоговой базы в мае, июле, сентябре, октябре, декабре 2004 года в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, увеличенной на 100% в соответствии с п.4 ст.114 НК РФ при наличии обстоятельств, установленных п.2 ст. 112 НК РФ, в сумме 5831руб.20коп

в том числе май 2004г. (3143руб.*20%=628,60руб.-»-628,60руб.) -257,20руб.

июль 2004г. (1245руб.*20%= 249руб. + 249руб.) - 498,00руб

сентябрь 2004г. (6751руб.*20%=1350,20руб.+ 1350,20руб.) - 2700,40руб.

октябрь 2004г. (3362руб.*20%=672,40рубч-672,40руб.) - 1344,80руб.

декабрь 2004г.(77руб.*20%=15,40руб.-5,40руб.) 30,80руб.

- по п. ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в результате занижения налоговой базы в марте 2005г. в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, увеличенной на 100% в соответствии с п.4 ст. 114 НК РФ при наличии обстоятельств, установленных п.2 ст. 112 НК РФ - размер штрафа увеличивается на 100%, в сумме ((570руб.+*20%)=114руб.+ 114руб.) - 228руб.00коп.

- по п. ст.122 НК РФ за неуплату в бюджет налога на добычу полезных ископаемых в результате занижения налоговой базы в марте 2005г. в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога за июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2005г. в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы ((2765+3544+7942+4612+9687+6321 +6642=41513 руб. *20%) - 8302руб.60коп

- по п. ст.122 НК РФ за неуплату в бюджет налога на добычу полезных ископаемых в результате занижения налоговой базы за 8 месяцев 2006г в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога 573руб.00коп., в том числе:

за февраль (173 руб.*20%)-34руб.60коп.

май (625 руб. *20%) -125руб.00коп.

июнь (320 руб. *20%) - 64руб.00коп.

июль (1313 руб.*20%) -262руб.60коп.

август(434 руб.*20%) - 86руб.80коп.

Неправомерно применение ответственности по ст. 126 НК РФ за непредставление данных маркшейдерских замеров по требованию в виде штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ (50руб.*44шт.) в сумме 2200руб.00коп., поскольку маркшейдерские замеры налогоплательщиком не производились и налоговым органом не доказано сто такие сведения у налогоплательщика имелись. Налоговым Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах представление маркшейдерских замеров не предусмотрено.

Неправомерно применение ответственности по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДПИ за март, апрель 2004г. в сумме 24613 руб.30коп, за сентябрь, октябрь, ноябрь 2005г. в сумме 22511 руб. 10 коп., поскольку размер налога и соответственно, расчет суммы штрафа налоговым органом произведен расчетным путем из маркшейдерских замеров, являющимися недопустимыми доказательствами в силу ст.68 АПК РФ.

Поскольку в указанный период отгрузка продукции не производилась (а иного не доказано), учитывая, что сумма штрафа за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 119 Кодекса, исчисляется из суммы налога, подлежащего фактической уплате (доплате) в бюджет, а не из суммы, указанной в декларации, а суммы НДС, подлежавшие уплате (доплате) в бюджет на основе перечисленных выше налоговых деклараций по состоянию на момент их представления, равнялись нулю, то и сумма штрафов за непредставление указанных деклараций также составила ноль.

Требование, вынесенное на основании признанного недействительным решения, также подлежит признанию недействительным.

Учитывая изложенное, требования заявителя подлежат удовлетворению.

В соответствии с п.1 ст.102 АПК РФ, руководителем заявителя при подаче заявления уплачена госпошлина в сумме 4000 руб. по квитанциям банка. Согласно п.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст.ст. 110,167-168,199 - 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования ООО «Березовский песчаный карьер» удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 10 по Челябинской № 380 от 12 марта 2007 г. в части:

п. 1.5 в сумме 38483,62 руб.,

1.6-1.11,

1.15 (в сумме 24513,30 руб.),

1.16 (в сумме 22411,10 руб.),

1.15-1.20, п.2,

п.п. «а» п.3.1 в сумме 142149,14 руб.

п.п. «б» п.3.1 в сумме 323898,99 руб.

п.п. «в» п.3.1 в сумме 108095,22 руб.

п.3.3

3.5 - 3.7 решения

всего на сумму 617019,35 руб.

Требование №158 по состоянию на 20 апреля 2007г. в части:

п.4 п.22,

п.23 в сумме 22276 руб. п.24

п.25 в сумме 7489,02 руб. п.26

п.27 в сумме 59404 руб. п.28, п.29

п.30 в сумме 7422 руб. п.31-34

п.35 в сумме 63547 руб. всего в сумме 623457,35 руб.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 10 по Челябинской области в пользу ООО «Березовский песчаный карьер» расходы по госпошлине в размере 4000 руб., уплаченных по квитанциям банка, при представлении авансового отчета.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Каюров С.Б.