Налоговый кодекс

Минфин РФ

ФНС РФ

Кодексы РФ

Подборки

Подборки документов по законодательству и судебным прецедентам

Решение АС Челябинской области от 07.02.2010 № А76-21064/10

Арбитражный суд Челябинской области

454000, г.Челябинск, ул.Воровского, 2

тел. (351)265-78-24, факс (351)266-72-10

E-mail: arsud@chel.surnet.ru, http:www.chel.arbitr.ru

Именем Российской федерации

РЕШЕНИЕ

г. Челябинск

07 февраля 2010 года Дело №А76-21064/2010

Резолютивная часть решения объявлена 07.02.2011г.

Решение в полном объеме изготовлено 07.02.2011г.

Судья Попова Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Урайкиной Е.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Челяба» <...> лицо не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «Партнер-ЧЛ» к ИФНС России по Советскому району г.Челябинска о признании недействительным решения № 37 от 29.06.2010 г.

при участии в заседании:

от заявителя: Шатая С.С. – представитель по доверенности от 02.12.2010г., паспорт; ФИО1 – представитель по доверенности от 24.12.2010г., паспорт; ФИО2 - представитель по доверенности от 20.05.2010г., паспорт;

от ответчика: ФИО3 – главный специалист-эксперт по доверенности от 11.01.2010г. №05-31/6, удостоверение; ФИО4 – заместитель начальника юридического отдела по доверенности от 31.12.2010г. №03-5/001446, удостоверение; ФИО5 – главный государственный налоговый инспектор по доверенности от 06.12.2010г. №03-5/041872, удостоверение.

от 3-го лица: не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Челяба» г.Челябинск (далее по тексту - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решений ИФНС России по Советскому району г.Челябинска, УФНС России по Челябинской области г.Челябинск (далее по тексту – ответчик, налоговая инспекция) № 37 от 29.06.2010 г., № 16-07/002910 от 26.08.2010 г. в части доначисленного налога на прибыль в сумме 3282272 руб., в части доначисленного налога на доходы физических лиц в сумме 51 руб., привлечения к ответственности по ст. 123 за неправомерное не перечисление не удержанного налога на доходы физических лиц за 2009г., подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом в сумме 10,20 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 8,17 руб., в части завышения убытка по налогу на прибыль на сумму 14536147 руб.

В обоснование заявленных требований общество ссылается, что выполненные ООО «Партнер-ЧЛ» работы в одиннадцатиэтажном здании по устройству вентилируемого фасада и систем отопления подвала и первого этажа, водопровода и системы пожаротушения не являются реконструкцией, а связаны с ремонтом здания.

Бухгалтерское и налоговое законодательство не содержит определения «ремонт основных средств». Считает, Кодексом в пункте 2 статьи 257 НК РФ определено какие виды работ относятся, к реконструкции.

Также заявитель ссылается на ст. 11 НК РФ, Письмо Минфина России от 23.11.2006 №03-03-04/1/794 считает, что термин «капитальный ремонт» следует определять в соответствии с Положением о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 №279. Ведомственными строительными нормами №58-88 (р) «Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объемов коммунального и социально-культурного назначения», утвержденным Приказом Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23.11.1988 №312, Письмом Минфина СССР от 29.05.1984 №80 «Об определении понятий нового строительства. Расширения, реконструкции и технического перевооружения действующих предприятий».

Считает, что вне зависимости от видов производимого ремонта основное средство после ремонта остается с теми же технико-экономическими показателями, происходит только восстановление основного средства до проектных характеристик, срок полезного использования объекта не меняется. После реконструкции организация может увеличить срок его полезного использования.

Налогоплательщик в возражениях указывает, что поскольку выполненные ООО «Партнер-ЧЛ» работы не повлекли изменение технологического и служебного назначения здания. Не повысили его нагрузочные характеристики, производительность, безопасность, экологичность. Срок полезного использования здания и иные характерные признаки здания, то данные работы следует классифицировать как капитальный ремонт. В подтверждение данного довода налогоплательщик ссылается на экспертное заключение, в соответствии с которым, произведенные работы относятся к капитальному ремонту. Экспертиза проведена специалистом ООО агентство оценки «Эскон» ФИО6

Считает, что при осуществлении реконструкции должны выполняться работы, предусмотренные проектом реконструкции. В данном случае проект реконструкции одиннадцати этажей здания, принадлежащих непосредственно ООО «Челяба», не существует. В проекте реконструкции административного здания, по которому вводится надстройка верхних этажей для инвестора по инвестиционному договору, работы, выполненные ООО «Партнер-ЧЛ» не обозначены.

Заявитель оспаривает доначисленный налог на доходы физических лиц в сумме 51 руб., пени 8,17 руб. и штраф в сумме 10,20 руб.

Сумма налога на доходы физических лиц в размере 51 руб. была удержана заявителем с дохода ФИО7 29.03.2010г. и перечислена платежным поручением от 29.03.2010г. №157, то есть на момент составления акта выездной налоговой проверки (27.04.2010г.) недоимка по НДФЛ отсутствовала.

Следовательно, состав по статье 123 НК РФ как несвоевременное перечисление, считает заявитель отсутствовал, поскольку ответственность предусмотрена вышеуказанной нормой только за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению. Кроме того, в связи с наличием переплаты по налогам, федеральным налогам, что утверждают данные справки №10296 по состоянию на 20.04.2010г., переплата составила 12222417 руб. заявитель также считает, что пеня в сумме 8,17 руб. начислена неправомерно.

Заявитель, также оспаривая принятое решение, ссылается на то, что ему не было вручено решение о продлении сроков рассмотрения материалов налоговой проверки, а было вручено решение от 02.06.2010г. № 4 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

28 июня 2010г. ООО «Челяба» был вручен налоговым органом перечень документов, которые были получены налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Непосредственное ознакомление с содержанием данных документов, а также с документами, которые не были отражены в перечне, в частности заключение (акт) привлеченного налоговой инспекцией эксперта, было произведено в день повторного рассмотрения материалов налогового контроля - 29 июня 2010г.

Также 28 июня 2010г. в 13-29час. ООО «Челяба» было вручено налоговым органом налоговое уведомление о рассмотрении 29 июня 2010г. материалов дополнительных мероприятий по акту выездной налоговой проверки от 27 апреля 2010 г. и постановление от 25 июня 2010г. № 3 о назначении экспертизы работ по установке фасада без разъяснения прав.

Считает, что постановление от 25 июня 2010г. № 3 о назначении экспертизы работ по установке фасада было вручено, организации несвоевременно, за день повторного рассмотрения материалов налогового контроля и вручения акта экспертизы № 026-02-00727. Согласно акту экспертизы № 026-02-00727 экспертиза была начата 25 июня 2010г. Дата регистрации акта экспертизы № 026-02-00727 - 28 июня 2010г. На момент вручения постановления от 25 июня 2010 г. № 3 о назначении экспертизы работ по установке фасада экспертиза была уже фактически проведена.

Изготовление постановления о назначении экспертизы по установке фасада и ознакомление с ним было осуществлено разными должностными лицами, что является существенным нарушением процедуры проведения налогового контроля и процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

28 июня 2010 г., после вручения постановления от 25 июня 2010 г. № 3 о назначении экспертизы работ по установке фасада, ООО «Челяба» представило в налоговую инспекцию ходатайство о допуске к участию в экспертизе представителя ООО «Челяба». Отметка налогового органа о получении данного ходатайства датируется 28 июня 2010г. Данное ходатайство не было рассмотрено налоговым органом до вынесения решения по материалам налоговой проверки, и ответ на данное ходатайство был получен ООО «Челяба» только 3 августа 2010г.

Налогоплательщику не были разъяснены налоговым органом права ни в момент вручения протокола от 28.06.2010г. № 3, ни в момент вручения постановления от 25.06.2010г. № 3.

В ходе встречи по повторному рассмотрению материалов налогового контроля ООО «Челяба» был вручен акт экспертизы № 026-02-00727. При ознакомлении с данным актом обнаружен ряд недостатков по составлению акта и процедуре привлечения эксперта. В акте нет ссылок на документы, подтверждающие правомерность привлечения указанного в акте лица к проведению экспертизы. При проведении экспертизы эксперту были предоставлены материалы не в полном объеме. При этом с его стороны не последовало запросов о предоставлении ему дополнительных материалов проверки. Также эксперт не был предупрежден об ответственности за отказ от дачи заключения или за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьей 129 НК РФ.

Заявитель оспаривает решение, ссылаясь на то, что инспекцией была нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, а именно ответчик:

- не составил акт, фиксирующий доказательства, выявленные в ходе проведения дополнительных мероприятий;

- не ознакомил ООО «Челяба» с этим актом и, соответственно, не вручил его;

- не предоставил право ООО «Челяба» на предоставление письменных возражений по указанному акту, и, соответственно, не рассмотрел их;

- произвел ознакомление ООО «Челяба» с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля непосредственно в день повторного рассмотрения материалов проверки на территории налогового органа;

- не обеспечил возможности представления ООО «Челяба» письменных возражений и пояснений по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

По его мнению вышеуказанные обстоятельства повлекли нарушение п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение процедур принятия решения.

Налоговая инспекция возражает по заявленным требованиям, представила отзыв по делу от 26.11.2010г., считает решение в оспариваемой части принято законно и обоснованно, основания для его отмены отсутствуют (л.д. 94, т.д. 1).

Считает, что в нарушение п.2 ст. 257 НК РФ налогоплательщик не относил стоимость проведенных работ, связанных с реконструкцией (модернизацией) административного здания, на счет 08 «Вложения во внеоборотные активы», а списал затраты по реконструкции на расходы связанные с производством.

В соответствии п. 1 ст. 260 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, налогоплательщиком отнесены расходы на ремонт основных средств, учтенные для налогообложения, в том числе за 2008 г. в сумме 78 миллионов руб.

В налоговом учете разница между ремонтом и реконструкцией (модернизацией) заключается в том, что все виды ремонта относятся к текущим затратам (п. 1 ст. 260 ПК РФ), а реконструкция (модернизация) - к капитальным вложениям, поскольку затраты на реконструкцию (модернизацию) объекта основных средств после их окончания увеличивают первоначальную стоимость объекта (п. 2 ст. 257 НК РФ).

Ссылается на то, что общество необоснованно включило в состав расходов, связанных с производством и реализацией, стоимость работ по достройке, дооборудованию, модернизации, связанные с изменением технологического или служебного назначения.

Налоговым органом в соответствии со ст. 95 НК РФ была проведена экспертиза строительных работ по устройству фасада. Экспертиза проведена экспертом Южно-Уральской промышленной палаты (ЮУТПП Г. Челябинск, ул. Сони Кривой, д.56). Получен акт (заключение эксперта) от 28.06.2010 г. №026-02-00727 о том, что работы по установке фасада здания отнесены к реконструкции.

В результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, и запроса в Главное Управление архитектуры и градостроительства установлено, что обращения по изготовлению паспорта по установке фасада на здание от ООО «Челяба» не поступало.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля у заявителя истребованы документы, в том числе паспорт на фасад здания, проектная документация на выполнение работ по устройству фасада здания (чертежи фасада), положительное заключение независимой экспертизы на проект шифр 7453025334.2007.35, документы, касающиеся демонтажа системы отопления подвала 1 этажа и системы пожаротушения. Перечисленные документы налогоплательщик не представил в виду их отсутствия.

По результатам выездной налоговой проверки общества также было установлено неудержание и неперечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц за 2009г. в общей сумме 51 руб., вследствие неправомерного предоставления стандартных налоговых вычетов- ФИО7 в сумме 400 руб., выплаты дохода произведены в феврале 2009г.

Проверкой установлено, что ФИО7 в ООО «Челяба» получил доход с января по февраль 2009г. в сумме 40 250 руб.

Таким образом, излишне предоставлен стандартный налоговый вычет ФИО7 в феврале 2009г. в сумме 400 руб.

НДФЛ в сумме 51 руб. из дохода ФИО7 не исчислен, не удержан. Следовательно, налоговым органом правомерно предложено обществу удержать НДФЛ за 2009г. в сумме 51 руб. из доходов ФИО7

Установлено, что платёжное поручение от 29.03.2010г. № 157 не подтверждает, что заявитель перечислил в бюджет НДФЛ в сумме 51 руб., удержанный именно из дохода ФИО7, в платёжном поручении указано, что общество перечислило в бюджет налог за март 2010г., а недобор НДФЛ в сумме 51 руб. установлен за 2009г. Кроме того, по платёжному поручению от 29.03.2010г. № 157 перечислен НДФЛ в меньшем размере, чем начислен согласно карточке счёта 68.1 (НДФЛ) за март 2010г.

Несостоятелен довод заявителя о том, что инспекция должна была произвести зачёт переплаты, имеющейся по федеральным налогам, в счет установленной недоимки по НДФЛ в сумме 51 руб.

Согласно п.9 ст.226 НК РФ уплата НДФЛ за счёт средств налоговых агентов не допускается.

Сумма излишне уплаченных федеральных налогов не может быть зачтена налоговому агенту в счёт погашения задолженности по НДФЛ. Так как подлежащая перечислению в бюджетную систему Российской Федерации сумма НДФЛ удерживается из денежных средств налогоплательщиков (физических лиц).

Согласно ст. 75 НК РФ пеней признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов. Поскольку ст. 226 НК РФ обязанность по уплате в бюджет НДФЛ возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Следовательно, считает инспекция, правомерно начислены обществу пени за несвоевременную уплату НДФЛ в общей сумме 8,17 руб.

Согласно ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Общество не удержало и не перечислило в бюджет НДФЛ в сумме 51 руб., доказательств иного материалы налоговой проверки не содержат. Таким образом, решение инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 10,20 руб. принято правомерно.

Инспекция не согласна с доводами заявителя о нарушении процедуры проведения выездной налоговой проверки.

Отсутствие решения о продлении сроков рассмотрения материалов проверки не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Не нарушает прав налогоплательщика.

02.06.2010г. инспекцией в соответствии с п.6 ст. 101 НК РФ было вынесено решение о проведении в срок до 30.06.2010г. дополнительных мероприятий налогового контроля. Копия названного решения вручена представителю заявителя 09.06.2010г.

Составление акта по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, соответственно, его вручение налогоплательщику, не предусмотрено нормами НК РФ.

Вместе с тем, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля доведены инспекцией до заявителя письмом от 28.06.2010г. №13-17/025221, в котором имеется отметка об ознакомлении общества с результатами поведенных дополнительных мероприятий налогового контроля представителем общества (ФИО8), действующим по доверенности.

Также, информация об ознакомлении заявителя с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля зафиксирована в протоколе рассмотрения возражений налогоплательщика, материалов проверки и результатов проведённых дополнительных мероприятий налогового контроля от 29.06.2010г.

Право на предоставление возражений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля заявителем реализовано при рассмотрении 29.06.2010г. материалов выездной налоговой проверки, что зафиксировано в протоколе рассмотрения возражений налогоплательщика, материалов проверки и результатов проведённых дополнительных мероприятий налогового контроля от 29.06.2010г.

В процедуре рассмотрения материалов проверки 29.06.2010 г. участвовали представители общества - ФИО1 по доверенности, Шатая С.С. по доверенности, ФИО9 - генеральный директор. С документами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля и их содержанием, представители налогоплательщика были ознакомлены, что позволило им дать соответствующие пояснения. Каких-либо заявлений (ходатайств) от представителей' общества о предоставлении дополнительного времени для изучения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля с целью подготовки возражений не поступало.

Письменными ходатайствами (т.д. 4 л.д. 29, т.д. 7 л.д. 1-25) заявитель уточнил заявленные требования, просит признать незаконным и отменить решение инспекции от 29.06.2010г. № 37 в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 51 руб., в части доначисления налога на прибыль в сумме 3282272 руб., в части взыскания штрафных санкций по налогу на доходы физических лиц в сумме 10,2 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 8,17 руб., в части завышения убытка по налогу на прибыль на сумму 14536147 руб.

В порядке ст. 49 АПК РФ уточненные требования приняты судом.

Представитель 3-го лица в судебное заседание не явился, о времени и месте проведения судебного заседания извещен с соблюдением требований ст. ст. 121-123 АПК РФ – путем направления в его адрес копии определения об отложении судебного заседания заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте суда, ссылка на который имеется в определении о принятии заявления к производству, а потому в силу ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено судом в отсутствие представителя 3-го лица.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, участвующих в деле, 3-го лица, эксперта, суд

УСТАНОВИЛ:

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании решения о проведении выездной налоговой проверки №791 от 04.03.2010г. заместителя начальника ИФНС России по Советскому району г.Челябинска проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Челяба» г.Челябинск по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты: налога на прибыль организаций за период с 01 января 2007 г. по 31 декабря 2009г.; налога на имущество организации за период с 01 января 2007 г. по 31 декабря 2008г.; транспортного налога за период с 01 января 2007 г. по 31 декабря 2009г.; единого социального налога за период с 01 января 2007 г. по 31 декабря 2008г.; налога на добавленную стоимость за период с 01 января 2007 г. по 31 декабря 2009 г.; земельного налога за период с 01 января 2007 г. по 31 декабря 2009 г.; единого налога на вмененный доход за период с 01 января 2007 г. по 31 декабря 2009 г.; налога на доходы физических лиц за период с 01 января 2007 г. по 03 марта 2010г.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01 января 2007 г. по декабрь 2008 г., в соответствии со статьей 2 и пунктом I статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001г. 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»», по результатам которой составлен акт от 27.04.2010г. № 18 и вынесено решение от 29.06.2010г. № 37 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу начислены пени по НДФЛ в сумме 8,17 руб., предложено уплатить налоги: НДС в сумме 2399658 руб., налог на прибыль в сумме 3287272 руб., предложено уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008г. на 16485298 руб., предложено произвести перерасчет налоговой базы по НДФЛ и самого налога.

Заявитель не согласившись с принятым решением обжаловал его в апелляционном порядке в УФНС России по Челябинской области.

Решением УФНС России по Челябинской области от 26.06.2009г. №16-07/002910 оспариваемое решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

Налогоплательщик, не согласившись с решением налогового органа, обратился с заявлением в суд в порядке ст. 198 АПК РФ.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов; незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела общество с ограниченной ответственностью зарегистрировано в качестве юридического лица Постановлением Главы г.Челябинска №94-п от 25.01.1999г., регистрационный номер 11907, юридический адрес: 454091 <...>, ИНН <***>.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в декабре 2006 г. по договору продажи б/н от 05.12.2006г. ООО «Челяба» приобретает административное здание состоящее из одиннадцати этажей с подвалом. По состоянию на 01.01.2007г., приобретенный объект площадью 9380, кв.м числится в составе основных средств, стоимость которого составляет 105077932 руб.

20.12.2006 г. ООО «Челяба» оформляет договор №12 от 20.12.2006г. на капитальный ремонт здания с ООО фирма «Технострой».

Запланированные строительные работы предусмотренные данным договором свидетельствуют, что здание находилось в состоянии, не пригодном для использования.

31.01.2007 г. ООО «Челяба» заказывает проектную документацию по созданию эскизного проекта торгово - офисного здания «Полет», фирме ООО «Технострой» (договор № 05 от 31.01.2007 г.).

06.08.2007 г. общество заключает договор подряда № 29\07 от 06.08.2007 г. на выполнение проектных и изыскательных работ с ООО «Инжиниринговая компания «ТОР». Согласно которому, «Проектировщик» выполнил работы по разработке архитектурно-строительной и конструктивной частей проекта реконструкции одиннадцатиэтажного административного здания с надстройкой на два этажа по ул. Тернопольская, 6 (договор подряда № 29\07 от 06.08.7007 г. на выполнение проектных и изыскательных работ) (т.д. 2 л.д. 69-70).

28.08.2007 г. ООО «Челяба» по дополнительному соглашению № 1 от 28.08.2007 г. к договору № 29/07 от 06.08.2007г. заказывает проектные работы на выполнение одноэтажного и двухэтажного пристроев к реконструированному административному зданию по ул. Тернопольская, 6. (т.д. 2 л.д. 71-72).

В дополнительном соглашении № 1 от 28.08.2007 г. к договору № 29\07 от 06.08.2007 г, указана техническая характеристика здания и цель работы, а именно разработка проекта пристроев, где предполагается поместить кафе, торговые помещения, офисы.

Для обеспечения реконструкции здания готовится проектная документация, которая содержит материалы в текстовой форме и в виде карт (схем), где определяются архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения. Проектировщики пересматривают существующие планировки, проводится ревизия расположения коммуникаций, а также инженерного оборудования здания.

Технический надзор за проведением реконструкции административного здания проводит ООО «Капитал Сити», о чем свидетельствуют выставленные для оплаты и оплаченные счета фактуры № 0000080 и 0000081 от 31.08.2008 г.

Оценив характер работ, определенных договорами, техническим заданием на проведение реконструкции (модернизации), сметами по реконструкции, актами выполненных работ, инспекция пришла к выводу, что данные работы относятся к реконструкции здания. Расходы налогоплательщика - собственника здания, понесенные в связи с перепланировкой и реконструкцией здания с монтажом и устройством фасада здания, пристроев и надстроя должны увеличить первоначальную стоимость объекта строительства.

Получив техническую документацию на проведение реконструкции административного здания (надстроев и пристроев), налогоплательщик находит подрядчиков для выполнения работ и инвесторов, финансирующих реконструкцию.

Понятие реконструкции (модернизации, и т.д.) определено п. 2 ст. 257 НК РФ:

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств, в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Достройка, это возведение новых частей зданий, сооружений и других строительных объектов. Вновь возведенные части должны составлять единое целое с объектом основных средств, то есть их отделение друг от друга без ущерба невозможно.

В соответствии п. 14 ст. 1 ГК РФ под реконструкцией понимается изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей (этажность), площади, показателей производственной мощности, объема и качества инженерно-технического обеспечения.

Реконструкция здания, выполнялась на основании договоров подряда.

Налоговая инспекция ссылается на перечень выполненных строительных работ, которые свидетельствуют о проведении реконструкции административного здания:

- акт о приемке выполненных работ за март 2008 г. строительство пристроя №1; акт о приемке выполненных работ за март 2008 г. строительство пристроя №2; справка о стоимости выполненных работ на сумму 4302103 руб.; акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 г. строительство пристроя №2; справка о стоимости выполненных работ на сумму 1930852 руб.; акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2008 г. строительство технологического пристроя; справка о стоимости выполненных работ на сумму 1 8810700 руб.; акт о приемке выполненных работ за октябрь 2008 г. строительство технологического пристроя; справка о стоимости выполненных работ на сумму 1899307 руб.; акт о приемке выполненных работ за декабрь 2008 г. строительство технологического пристроя; справка о стоимости выполненных работ на сумму 1466286 руб.

В результате проведенных работ, изменились параметры здания его высота, количество этажей, площадь, и качество инженерно-технического обеспечения. Для целей налогового учета, стоимость этих работ не учитывалась, так как она сформировала первоначальную стоимость - надстроя и пристроев (числится на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", субсчет 08-3 "Строительство объектов основных средств") т.е. налогоплательщик отнес выше перечисленные расходы к реконструкции.

В ходе выездной проверки инспекцией было установлено, что часть стоимости работ по реконструкции отнесена на расходы связанные с производством и реализацией необоснованно.

Налоговым органом был проведен осмотр территории, принадлежащей ООО «Челяба» по адресу <...>, и установлено, что на территории расположены несколько зданий, в том числе административное здание, к которому в результате строительных работ сделаны «Пристрой» и «Надстрой», в результате чего расширена полезная площадь здания и его высота.

Проведенный осмотр показал, что часть строительных работ административного здания (поименованных в налоговом учете капитальным ремонтом), в соответствии с общероссийским классификатором основных фондов, относятся к реконструкции (модернизации). Так как «Пристрой» и «Надстрой» к административному зданию, составляют обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов, представляющих собой единое целое и предназначенные для выполнения определенной работы, а именно размещения торгово-офисного здания «Полет». Протокол осмотра территории и схема пристроев, выполненная заместителем директора по строительству в приложении № 9 стр. 86 акта.

Учитывая, что «Пристрой» и «Надстрой» к административному зданию, составляют обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов, представляющих собой единое целое и предназначенные для выполнения определенной работы, а именно размещения торгово-офисного здания «Полет», у заявителя возникла необходимость устройства (монтажа) общего фасада здания.

Стоимость работ по монтажу фасада в 2008 г. составила 28 039 887 руб., в том числе: по договору подряда № 2\11 от 19.11.2007 г. с ООО «Балтекс Плюс» (в приложении № 30 стр. 206 акта.), акт о приеме выполненных работ, счет - фактура № 4, справка о стоимости выполненных работ, калькуляция, от 25.01.2008 г. на сумму 1 101 694 руб., (в приложении № 31 стр.210 акта.); отделка фасада выполнена на пристрое из 3-х этажей и должна увеличить его первоначальную стоимость.

- договору подряда № 2\11 от 19.11. 2007 г. (в приложении № 30 стр.206 акта), акт о приеме выполненных работ, счет - фактура № 20, справка о стоимости выполненных работ от 26.06.2008 г. на сумму 847457 руб., калькуляция, (в приложении № 32 стр. 216 акта.); отделка выполнена на пристрое из 3-х этажей и должна увеличить его первоначальную стоимость;

- договору подряда № 02U1- 7 от 02.11. 2007 г. с ООО «Партнер-ЧЛ» ( в приложении № 33 стр. 219 акта.), акт о приеме выполненных работ, счет - фактура № 31X01-1, справка о стоимости выполненных работ от 31.01.2008 г. на сумму 13 143 418 руб. (в приложении № 34 стр. 221 акта.);

- договору подряда № 02\11-7 от 02.11. 2007 г. с ООО «Партнер-ЧЛ» ( в приложении № 33 стр. 219 акта.), акт о приеме выполненных работ, счет - фактура № 31\03 -2, справка о стоимости выполненных работ от 31.03.2008 г. на сумму 2 290 768 руб. (в приложении № 35 стр. 225 акта.);

- договору подряда № 02\11- 7 от 02.11. 2007 г. с ООО «Партнер-ЧЛ» (в приложении № 33 стр. 229 акта.), акт о приеме выполненных работ, счет - фактура № 16\06 -1. справка о стоимости выполненных работ от 16.06.2008 г. на сумму 6 481 991 руб. (в приложении № 36 стр. 229 акта.);

- договору подряда № 02\11- 7 от 02.11. 2007 г. с ООО «Партнер-ЧЛ» ( в приложении № 33 стр. 229 акта.), акт о приеме выполненных работ, счет - фактура № 11\08 -2. справка о стоимости выполненных работ от 11.08.2008 г. на сумму 4 174 559 руб. (в приложении № 36 стр. 326 акта.);

Налоговая инспекция так же считает, что ООО «Челяба» необоснованно включены в расходы и не отнесены к реконструкции строительные работы по устройству пожарного водопровода, системы отопления по локальной смете по расчету № 7, которой предусмотрено: прокладка трубопроводов отопления и водоснабжения их изоляция, установка фланцев, вентилей, клапанов, устройство разводящих сетей с 4 по 11 этаж, автоматизированных систем управления проводилось в технологическом пристрое. Работы по замене трубопроводов отопления и водоснабжения проведены ООО фирма «Технострой» по договору № 05 от 31.01.2007 г.

Строительные работы по устройству пожарного водопровода, системы отопления по локальной смете расчету № 7- договор подряда № 02\11- 7 от 02.11.2007 г. с ООО «Партнер-ЧЛ», акт о приеме выполненных работ, счет- фактура № 16\06 -1, справка о стоимости выполненных работ от 16.06.2008 г. на сумму 2 142 380 руб.;

Стоимость работ по реконструкции в сумме 30182267 руб., налогоплательщик, считает инспекция не правомерно, не учитывал как капитальные вложения, а списал на расходы связанные с производством и реализацией.

В результате нарушения порядка учета затрат, связанных с проведенной достройкой и реконструкцией (модернизацией), считает инспекция, расходы необоснованно увеличены на 30 182 267 руб.

При определении характера работ налоговый орган руководствовался нормативными актами в области строительства. В целях определения назначения работ налоговым органом также было назначено проведение экспертизы в порядке, установленном ст. 95 Кодекса. Эксперт пришел к выводу о том, что работы по установке (устройству) фасада здания относятся к реконструкции.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 данного Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 252 Кодекса расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии и суммы начисленной амортизации.

Согласно пункту 1 статьи 260 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения ремонта, однако в пункте 2 статьи 257 Кодекса дано понятие достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации, в случаях совершения которых изменяется первоначальная стоимость амортизируемого имущества объектов и затраты по ним не уменьшают налогооблагаемую прибыль.

Так, к работам по достройке, дооборудованию и модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

В пункте 26 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 № 26н, указано, что восстановление объекта основных средств может осуществляться посредством ремонта, модернизации и реконструкции.

Пунктом 27 ПБУ 6/01 установлено, что затраты на модернизацию и реконструкцию объекта основных средств после их окончания увеличивают первоначальную стоимость такого объекта, если в результате модернизации и реконструкции улучшаются (повышаются) первоначально принятые нормативные показатели функционирования (срок полезного использования, мощность, качество применения и т.п.) объекта основных средств.

Для оформления и учета приема-сдачи объектов основных средств, подвергшихся ремонту, реконструкции, модернизации, применяется акт о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств (форма № ОС-3, предусмотрена Унифицированными формами первичной учетной документации по учету основных средств, утвержденными постановлением Госкомстата России от 21.01.2003г. № 7). Акт подписывается членами приемочной комиссии или лицом, уполномоченным на приемку объектов основных средств, а также представителем организации (структурного подразделения), проводившей ремонт, реконструкцию, модернизацию, утверждается руководителем организации или уполномоченным им лицом и сдается в бухгалтерию. Данные ремонта, реконструкции, модернизации также вносятся в инвентарную карточку учета объекта основных средств (форма № ОС-6).

В соответствии с Методическими указаниями по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных приказом Минфина РФ от 13.10.2003 № 91 н. Положением ПБУ 6/01, восстановление объекта основных средств может осуществляться посредством ремонта, модернизации и реконструкции. Затраты на восстановление объекта основных средств отражаются в бухгалтерском учете отчетного периода, к которому они относятся. При этом затраты на модернизацию и реконструкцию объекта основных средств после их окончания могут увеличивать первоначальную стоимость такого объекта, если в результате модернизации и реконструкции улучшаются (повышаются) первоначально принятые нормативные показатели функционирования (срок полезного использования, мощность, качество применения и т.п.) объекта основных средств.

Таким образом, из вышеприведенных норм права видно, что отнесению на расходы подлежат только затраты на ремонтные работы. Затраты на реконструкцию, модернизацию, достройку, дооборудование учитываются в стоимости основных средств и списываются на расходы через амортизацию.

При определении терминов "капитальный ремонт" и "реконструкция" следует руководствоваться:

- Положением о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000. утвержденным постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 № 279, согласно которому к капитальному ремонту производственных зданий и сооружений относятся такие работы, в процессе которых производится смена изношенных конструкций и деталей зданий и сооружений или замена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за и исключением полной смены или замены основных конструкций, срок службы которых в зданиях и сооружениях является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий и сооружений все виды стен зданий все виды каркасов стен, трубы подземных сетей, опоры мостов и др.).

Перечень работ по капитальному ремонту приведен в приложении 8 к указанному Положению. В их числе названы ремонт, смена и замена изношенных перегородок на более прогрессивные конструкции всех видов перегородок, ремонт или смена междуэтажных перекрытий, замена отдельных конструкций или перекрытий в целом на более прогрессивные и долговечные конструкции, переустройство полов при ремонте с заменой на более прочные и долговечные материалы, полная смена ветхих оконных и дверных блоков, а также ворот производственных корпусов, возобновление штукатурки всех помещений и ремонт штукатурки в объеме более 10% общей оштукатуренной поверхности, смена облицовки стен в объеме более 10% общей площади облицованных поверхностей, частичная или полная смена воздуховодов, смена вентиляторов, частичная или полная смена вентиляционных коробов, частичная или полная смена внутри здания трубопровода, включая вводы водопровода и выпуска канализации, смена змеевиков и бойлеров, смена трубопровода, деталей и в целом насосных агрегатов, баков и изоляции трубопроводов и т.п.

Ведомственными строительными нормативами (ВСН) 58-88 (Р) "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения", утвержденными приказом Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23.11.1988 № 312, согласно которым капитальный ремонт - это ремонт здания с целью восстановления его ресурса, с заменой при необходимости конструктивных элементов и систем инженерного оборудования, а также улучшения эксплуатационных показателей; реконструкция здания - это комплекс строительных работ и организационно-технических мероприятий, связанных с изменением основных технико-экономических показателей (количества и площади квартир, строительного объема и общей площади здания, вместимости или пропускной способности или его назначения) в целях улучшения условий проживания, качества обслуживания, увеличения объема услуг.

Такое же определение капитального ремонта приведено в пункте 3, 8 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35 2004), приведенной в Приложении к постановлению Госстроя России от 5 марта 2004 № 15/1.

Таким образом, в рамках ремонта или модернизации могут выполняться одни и те же виды работ, однако для квалификации проведенных работ имеют значение не их виды, а цель проведения и последствия для объекта Так, цель ремонта - восстановление утраченных первоначальных технических характеристик объекта, устранение неисправностей, поддержание основного средства в рабочем состоянии посредством замены изношенных деталей на новые или более экономичные конструкции.

Заявителем были произведены расходы на капитальный ремонт административного здания в связи с оплатой работ, выполненных ООО «Партнел-ЧЛ» г.Челябинск по договору подряда № 02/11-7 от 02.11.2007г. на основании которого подрядчик обязался произвести работы по устройству фасада и ремонта систем водоснабжения, отопления.

До проведенных работ по реконструкции, административное здание имело стены -покрытые керамзитобетонными панелями, а, следовательно, считает инспекция, не нуждалось в устройстве фасада.

Пристрой и надстрой из кирпича нарушили облик здания, возникла необходимость поэтапного монтажа общего фасада.

Данные работы указаны в ведомости выполненных работ по договору №2/11 от 19.11.2007г. и №02/11-7 от 02.11.2007г. капитальному ремонту.

Предметом рассмотрения по данному делу является отнесение выполненных работ к капитальному ремонту, с включением их стоимости в расходы при исчислении налога на прибыль или признание указанных работ реконструкцией с увеличением первоначальной стоимости основных средств и включением в расходы посредством начисления амортизации.

Налоговый орган посчитал, что все вышеперечисленные работы произведены на основании Проекта реконструкции ООО «Партнел-ЧЛ» г.Челябинск, составленного «Инжиниринговой компанией «ТОР» г.Челябинск и относятся к реконструкции здания.

Договором подряда №29/07 от 06.08.2007г. между ООО «Челяба» и «Инжиниринговая компания «ТОР» г.Челябинск определена обязанность последнего обеспечить разработку архитектурно строительной и конструктивной частей проекта реконструкции одиннадцати этажного административного здания с надстройкой на два этажа по ул.Тернопольская, 6.

Спорные работы выполнены по договору подряда № 02/11-7 от 02.11.2007г., согласно которому подрядчик ООО «Партнер-ЧЛ» обязался произвести ремонт и внутренние отделочные работы помещений и фасада административного здания, которые оформлены актами выполненных работ за январь 2008г. (л.д. 138-139 т.д. 2), за март 2008г. (л.д. 141-142, т.д. 2) за июнь 2007г. (л.д. 146-156 т.д. 2), формами КС-2, КС-3 их перечень приведен в локальных сметах.

Общество поясняет, что производились работы по устройству пожарного водопровода и системы отопления в старом административном 11 этажном здании, поскольку здание эксплуатировалось более 11 лет, трубы водопровода и системы отопления морально и физически устарели, были заменены чугунные частями на полиэтиленовые и стальные, на электросварные трубы. В актах и сметах не указаны работы по демонтажу старых труб и стоимость этих работ. По этим обстоятельствам дал пояснения представитель ООО «Партнер-ЧЛ», ссылаясь на то, что была согласованность с заявителем по невключению этих работ в акты и сметы, поскольку взамен стоимости работ по демонтажу подрядчик забрал старые (демонтированные) трубы и батареи.

Вышеуказанные работы по устройству фасада, заключавшиеся в смене облицовки наружных стен здания на облицовку из материала более долговечного и прогрессивного (керамического гранита) частичная смена внутри 11 этажного здания трубопровода включая его вводы, соответствует понятию капитального ремонта, поскольку функциональное назначение помещения не изменилось после производства спорных работ – здание используется как и раньше как административное.

Изменение фасада наружной стороны 11 этажного здания путем облицовки панелями из керамического гранита обществом было произведено исходя из текущих потребностей не являются реконструкцией, поскольку общая площадь здания не увеличилась, служебное назначение площадей для общества осталось прежним – использование как административного корпуса.

В представленном налоговом органе акте экспертизы № 026-02-007 от 25.06.2010г., составленного на основании документов представленных для экспертизы (проекта договора подряда на ремонт административного здания, локального сметного расчета на устройство вентилируемого фасада) сделан вывод, что выполненные работы по устройству фасада следует отнести к категории работ по реконструкции зданий и сооружений.

С выводами эксперта налогоплательщик не согласился, ссылаясь на то, что работы осуществленные и зафиксированные актами выполненных работ на 11 этажном здании относятся не к реконструкции, а капитальному ремонту здания, поскольку из них не следует, что имело место изменение параметров здания, показателей производственной мощности объемах, качества инженерно-технического обеспечения, совершенствования производства, увеличение производственной мощности, выполненные работы не затрагивают несущих элементов здания и не противоречат понятию капитального ремонта, изложенного в пункте 5, 1 ВСН 58-88.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Проанализировав представленные документы, доводы сторон арбитражный суд приходит к выводу, что облицовка (устройство) фасада здания панелями из керамического гранита не относится к реконструкции. Согласно проекта работы по зданию были разделены на работы по капитальному строительству (надстройка этажей и пристрой к зданию) на работы по ремонту 11 этажного здания (ремонт фасада, системы отопления и пожарного водоснабжения).

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган имеет право привлекать для проведения налогового контроля специалистов экспертов и переводчиков.

Возможность участия специалиста, предусмотренная статьей 96 Налогового кодекса Российской Федерации оговорена, в частности, при проведении осмотра в соответствии с пунктом 3 статьи 94 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 95 Кодекса в необходимых случаях, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт который дает письменное заключение по вопросам, поставленным на его разрешение.

Инспекция, обладая соответствующими правомочиями по привлечению специалистов (экспертов) обладающих специальными познаниями в области строительства, воспользовалась предоставленным правом привлечения эксперта для определения вида проведенных подрядной организацией работ (на предмет возможности отнесения проведенных по устройству фасада работ к ремонтным, в том числе к реконструкции или модернизации).

Представила акт экспертизы от 25.06.2010г. № 026-02-00727 (л.д. 19-27), согласно которому эксперт отнес работы по устройству фасада к категории работ по реконструкции зданий.

Экспертом также даны пояснения суду, «что документов для определения вида работ было представлено недостаточно, если бы был паспорт Главного Управления архитектуры и Градостроительства г.Челябинска, можно было четко определится и с видом работ, как капитальный ремонт».

Осмотр здания экспертом не проводился.

Как подтверждают документы, Постановление о проведении экспертизы принято налоговым органом 25.06.2010г., вручено налогоплательщику 28.06.2010г., протокол об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении экспертизы работ по установке фасада и о разъяснении его прав составлен 28.06.2010г., получен 29.06.2010г. в день рассмотрения материалов проверки, акт экспертизы от 25.06.2010г. вручен налогоплательщику 28.06.2010г.

Порядок проведения экспертизы при осуществлении мероприятий налогового контроля установлен в статье 95 НК РФ.

В пункте 1 данной статьи указано на право налогового органа при проведении выездных налоговых проверок привлечь эксперта и определен порядок назначения экспертизы.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 НК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 названной статьи, о чем составляется протокол.

Арбитражным судом установлено, что указанное постановление вынесено в день составления акта экспертизы.

Из содержания протокола об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы и о разъяснении его прав следует, что ознакомление было 29.06.2010г.

Исследовав постановление «о назначении экспертизы работ по установке фасада», суд установил, что в постановлении не указано, конкретное лицо (фамилия, имя, отчество), которому поручено проведение экспертизы. Данное обстоятельство свидетельствует о лишении общества возможности участвовать в выборе эксперта.

Кроме того акт экспертизы был уже изготовлен (25.06.2010г.) инспекция 28.06.2010г. составляет протокол об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении экспертизы, а 29.06.2010г. в день вынесения оспариваемого решения разъясняет проверяемому лицу права и обязанности, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ. Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что заявитель был лишен возможности поставить определенные вопросы, давать свои пояснения и заявлять возражения эксперту, выбрать соответствующую кандидатуру эксперта, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Следовательно инспекцией нарушен порядок проведения экспертизы, что влечет за собой существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту.

Вместе с тем заявителем в материалы дела представлено экспертное заключение №17-0-2009 по ремонту нежилого здания по адресу: <...>, составленное ООО «Агентство оценки «Эскон», из которого следует, что оценщик, путем использования методов сопоставления, фотофиксации, а также после анализа полученных результатов, оценщик установил, что устройство вентилируемого фасада из плитки керамического гранита, произведенного в 2007-2008 годах относится к категории работ по капитальному ремонту.

С учетом документов, подтверждающих квалификацию специалиста эксперта ФИО6 (т.д. 3 л.д. 145-148) ООО «Агентство оценки «Эскон», суд считает экспертное заключение №17-0-2009 по определению классификации работ по ремонту нежилого здания, составленный ООО «Агентством оценки «Эскон» относимым и допустимым доказательством, опровергающим информацию налогового органа в части классификации работ, проведенных в нежилом 11 этажном здании расположенном по адресу: <...>.

Одиннадцати этажное здание ООО «Челяба» не приобрело после ремонта фасада новых качеств по сравнению с прежним, а основное назначение осуществленных обществом работ состояло в целях поддержания надлежащего внешнего архитектурного вида и работоспособности здания, а также для смены облицовки наружных стен здания на облицовку из материала более прогрессивного (современного) и долговечного.

Кроме того в приложении 9 ВСН №58-88(р), в котором дан перечень дополнительных работ, производимых при капитальном ремонте зданий объектов, указан такой вид ремонтных работ как утепление и теплоизоляция зданий. Функциональное назначение фасада здания – это не только элемент архитектуры, но и теплоизоляция здания.

При таких обстоятельствах, суд считает неправомерно инспекцией не приняты в расходы затраты в сумме 26090736 руб., доначислен налог на прибыль – 3053876 руб., завышены убытки.

Что касается работ по устройству пожарного водопровода, системы отопления по локальной смете расчету № 7 по договору подряда №02-11-7 от 02.11.2007г. с ООО «Партнер-ЧЛ» представитель инспекции пояснил, что экспертиза по данному виду работ не производилась, опрашивался в ходе проверки инженер строитель организации.

При отнесении этих работ к реконструкции инспекция анализировала смету по выполнению работ, поскольку в смете не указан такой вид работ как демонтаж системы отопления, пожарного водопровода, и имели место работы по прокладке трубопроводов с 4 по 11 этаж, как пояснил в ходе судебного заседания представитель инспекции, данные работы на сумму 2142380 руб. были отнесены инспекцией к реконструкции.

Доводы инспекции по данной позиции не принимаются судом.

Фактически как подтверждают материалы дела организацией была произведена замена внутри 11 этажного здания трубопроводов отопления и водоснабжения, изоляция трубопровода с заменой вентилей, клапанов с целью поддержания объекта в рабочем состоянии.

Согласно ведомственным строительным нормативам (ВСН) 58-88(р) такой вид работ является капитальным ремонтом. Расходы в сумме 2142380 руб. неправомерно отнесены инспекцией к расходам по реконструкции здания.

Оспаривая решение в части неудержанного НДФЛ в сумме 51 руб., соответствующих пеней – 8,17 руб., применения ответственности по ст. 123 НК РФ заявитель считает, что решение по данной позиции принято также неправомерно, поскольку на дату составления акта указанная сумма НДФЛ была удержана с работника и перечислена в бюджет, кроме того имело место наличие переплаты по федеральным налогам.

Ответчик не согласен с доводами заявителя, считает налоговым органом правомерно предложено обществу удержать НДФЛ за 2009г. в сумме 51 руб. из дохода ФИО7

Представленное заявителем платёжное поручение от 29.03.2010г. № 157 не подтверждает, что заявитель перечислил в бюджет НДФЛ в сумме 51 руб., удержанный именно из дохода ФИО7, в представленном платёжном поручении указано, что общество перечислило в бюджет налог за март 2010г., а недобор НДФЛ в сумме 51 руб. установлен за февраль 2009г. Кроме того, по платёжному поручению от 29.03.2010г. № 157 перечислен НДФЛ в меньшем размере, чем начислен согласно карточке счёта 68.1 (НДФЛ) за март 2010г.

Несостоятелен довод заявителя, считает ответчик, о том, что инспекция должна была произвести зачёт переплаты, имеющейся по федеральным налогам, в счет установленной недоимки по НДФЛ в сумме 51 руб.

Согласно п.9 ст. 226 НК РФ уплата НДФЛ за счет средств налоговых агентов не допускается.

Сумма излишне уплаченных федеральных налогов не может быть зачтена налоговому агенту в счёт погашения задолженности по НДФЛ, так как подлежащая перечислению в бюджетную систему Российской Федерации сумма НДФЛ удерживается из денежных средств налогоплательщиков (физических лиц).

Следовательно, считает инспекцией правомерно начислены обществу пени за несвоевременную плату НДФЛ в общей сумме 8,1 7 руб.

В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В ходе судебного разбирательства сторонам было предложено провести акт сверки по спорной сумме НДФЛ.

Представитель ответчика подтвердил, что сумма 51 руб. по НДФЛ уплачена заявителем по платежному поручению от 29.03.3010г. № 157.

Доводы налогового органа подлежат отклонению в части начисления НДФЛ в сумме 51 руб., пени в сумме 8,17 руб., штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 10,20 руб. по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик допустил несвоевременное перечисление НДФЛ в сумме 51 руб. в феврале 2009 года.

До составления акта проверки и вынесения решения 29.06.2010г. заявитель уплатил НДФЛ в счет указанной суммы задолженности на основании платежного поручения и представил в УФНС России по Челябинской области пояснения, однако инспекция в решении предложила ее к уплате, а также доначислила пени в сумме 8,17 руб. и штраф по ст. 123 НК РФ в размере 10,20 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ доначисление и взыскание налога производится налоговым органом в случае неуплаты или неполной уплаты налога. В данном случае на дату принятия инспекцией решения по результатам выездной налоговой проверки общество полностью удержало из дохода ФИО7 уплатило НДФЛ в бюджет.

Ссылка инспекции на то, что налоговый орган при принятии решения по результатам проверки формально правильно установил налоговые обязанности заявителя, а также на то, что данные в лицевом счете налогоплательщика только в том случае будут правильными, если инспекция примет решение предложить обществу уплатить недоимку по НДФЛ, судом отклоняются, как противоречащие обстоятельствам дела.

Данные доводы не могут быть приняты во внимание судом, поскольку принятое инспекцией по результатам выездной налоговой проверки решение должно отражать реально существующие обязанности налогоплательщика по перечислению налога в конкретных суммах, а не выполнять обслуживающую функцию для ведения налоговым органом внутреннего налогового учета на лицевом счете налогоплательщика. При осуществлении налоговым органом своих полномочий по государственному принуждению, связанному с принудительным взысканием с налогоплательщика доначисленных по результатам проверки сумм налогов (главы 10 и 11 Налогового кодекса Российской Федерации), форма решения инспекции должна соответствовать его содержанию. Поэтому, если инспекция в решении предлагает обществу уплатить недоимку по НДФЛ в сумме 51 рублей, а также привлекает его к ответственности по ст.123 НК РФ, то у суда нет оснований полагать, что такое решение принято исключительно в целях правильного отражения данных в лицевом счете налогоплательщика.

Решение, вынесенное по результатам проверки, является актом налогового органа и может служить основанием для направления налогоплательщику требования об уплате налога, а также для принятия мер государственного принуждения, установленных статьей 46 НК РФ, и начала процедуры принудительного взыскания, что повлечет повторное перечисление налога, необоснованное взыскание пени и штрафа.

Кроме того, п. 1.8.2 Требований к составлению Акта, утв. Приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@, предусмотрено, в частности, что Акт должен отвечать требованию объективности и обоснованности, в том числе, «обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия)» требованию полноты и комплексности отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

Учитывая вышеизложенное, а также то, что спорная сумма была уплачена налогоплательщиком в ходе проверки путем перечисления денежных средств в бюджет, налоговый орган в ходе проверки должен был установить фактическую обязанность налогоплательщика по перечислению налога по данным бухгалтерского и налогового учета и скорректировать доначисление налога и пени с учетом поступления неперечисленной в срок суммы налога в бюджет.

При этом судом учитывается, что суд также проверяет соответствие решения налогового органа фактической обязанности налогоплательщика по перечислению налога.

Положениями ст. 123 НК РФ предусмотрено, что неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В силу ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с п. 1 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

На основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям, предусмотренным ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом установлено, что на момент окончания налоговой проверки НДФЛ в бюджет обществом перечислен полностью, что подтверждено материалами дела. В данном случае имело место только нарушение налоговым агентом срока перечисления в бюджет исчисленного и удержанного НДФЛ, пени в сумме 6,90 руб. начислены правомерно.

Нарушение налоговым агентом срока перечисления начисленного, но неуплаченного НДФЛ не образует состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 НК РФ.

Заявитель ссылается в обоснование заявленных требований о нарушении пункта 14 статьи 101 НК РФ, а именно на отсутствие решения о продлении срока проведения проверки.

В части проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, считает налоговой инспекцией нарушен абзац 3 пункта 6 статьи 101, в соответствии со статьями 93, 93.1 НК РФ приведен перечень мероприятий, который является закрытым (допрос свидетеля, проведение экспертизы), следовательно по его мнению, другие формы налогового контроля в качестве дополнительных мероприятий проводится не должны, а именно осмотр.

Налоговой инспекцией, считает заявитель в нарушение ст. 89, 100 НК РФ по дополнительным мероприятиям налогового контроля не представлена соответствующая справка либо акт налоговой проверки, а также не представлены проверяемому налогоплательщику для ознакомления.

Вышеуказанные доводы заявителя по нарушению п. 14 ст. 101 НК РФ отклоняются судом по следующим основаниям.

Статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет: состав судебных расходов состоит из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки ее уплаты устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина организациями уплачивается в размере 2 000 рублей.

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

Вместе с тем исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Так же заявителем излишне уплачена государственная пошлина по платежному поручению № 550 от 25.10.2010г. в сумме 2000 руб.

В связи с тем, что заявителем излишне уплачена госпошлина это влечет возврат ее заявителю из Федерального бюджета РФ в порядке ст. 333.40 НК РФ, п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения Арбитражными судами главы 25.3. Налогового кодекса».

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ИФНС России по Советскому району г.Челябинска, принятое в отношении общества с ограниченной ответственностью «Челяба» г.Челябинск в части доначисленного налога на прибыль в сумме 3282272 руб., завышения убытка по налогу на прибыль в сумме 14536147 руб., в части доначисленного налога на доходы физических лиц в сумме 51 руб., соответствующих пени 1,27 руб., штрафа 10,20 руб.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с ИФНС России по Советскому району г.Челябинска в пользу общества с ограниченной ответственностью «Челяба» г.Челябинск судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 2000 руб., уплаченные по платежному поручению №532 от 07.10.2010г.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Челяба» г.Челябинск из федерального бюджета РФ излишне уплаченную госпошлину по платежному поручению № 550 от 25.10.2010г. в сумме 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Челябинской области при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет - сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18ааs.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

СудьяТ.В. Попова