Решение АС Челябинской области от 06.08.2007 № А76-174/07-47-138

Арбитражный суд Челябинской области

454000, г. Челябинск, ул. Воровского, 2

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Челябинск

«13» августа 2007 г. Дело № А76-174/2007-47-138

Резолютивная часть решения объявлена 06 августа 2007г.

Полный текст решения изготовлен 13 августа 2007г.

Судья С.Б. Каюров,

  при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Костылевым И.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат», г. Челябинск

к Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области

о признании частично недействительным решения № 10 от 28.12.2006г. и о признании действий МИФНС РФ по КН № 1 по Челябинской области по проведению выездной налоговой проверки и оформлению акта проверки от 04.12.2006 г. № 10 незаконными

и по встречному заявлению

МИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области

к ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат», г. Челябинск

о взыскании налоговых санкций в размере 121 925 981 руб.

при участии в заседании:

от заявителя  : ФИО1 – пред., доверенность от 16.01.2007г., паспорт № <...> Тракторозаводским РУВД 13.02.2001 г., ФИО2 – представитель по доверенности от 16.01.2007 г. № 13-юр-120, паспорт № <...>.

от ответчика  : ФИО3. – пред., доверенность № 04-07/4683 от 02.05.2007г., удостоверение № 123723 от 06.06.2005 г..; ФИО4 – пред., доверенность № 04-07/12569 от 26.12.2006г., удостоверение № 120731 от 12.05.2005; ФИО5 – пред., доверенность № 04-07/12558 от 26.12.2006г., удостоверение № 193466 от 19.07.2006 г., ФИО6 – пред., доверенность № 04-07/829 от 30.01.2007г., удостоверение № 122877 от 14.11.2005г.

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат», г. Челябинск (далее – заявитель, Общество, ОАО «ЧЭМК») зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией Калининского района г. Челябинска 25.12.1992 г. (т.2 л.д. 9).

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ОАО «ЧЭМК», о чем составлен акт проверки № 10 от 04.12.2006 г. (т.1 л.д. 151-291).

По результатам проверки вынесено решение № 10 от 28.12.2006 г. с предложением ОАО «ЧЭМК» уплатить:

- налог на прибыль за 2003-2004 г.г. в сумме 441 578 384 руб.,

- налог на имущество за 2003 г. в сумме 2565 руб.,

- земельный налог за 2003 г. в сумме 356982,93 руб.,

- пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 211 197 635,15 руб.,

- сумму процентов в размере 430784266 руб. за фактическое владение, пользование и распоряжение бюджетными денежными средствами в виде предоставленного в 2000-2001 г.г. инвестиционного налогового кредита,

- штрафа по п.1 ст. 122 НК в сумме 121 849 292 руб. за неуплату налога на прибыль, в сумме 7140 руб. за неуплату земельного налога, в сумме 513 руб. за неуплату налога на имущество,

Заявителем обжаловано решение № 10 от 28.12.2006 г. в УФНС РФ по Челябинской области.

Решением УФНС РФ по Челябинской области № 26-07/000479 от 26.02.2007 г. решение № 10 от 28.12.2006 г. МИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области изменено, п/п. «б» п. 2 резолютивной части решения о взыскании с заявителя суммы процентов в размере 430784266 руб. исключен.

Несогласие, в части, с принятым решением послужило основанием для обращения ОАО «ЧЭМК» в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением (т.1 л.д. 3-11) и последующими уточнениями и дополнениями к заявлению (т.3 л.д. 1-21, т.4 л.д. 5-24, т.8 л.д. 76) о признании частично недействительным решения № 10 от 28.12.2006г. МИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области (далее – ответчик, инспекция, налоговый орган), а именно:

1) доначисления налога на прибыль в сумме 441 578 384 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 210 995 888 руб., налоговой санкции по ст. 122 НК РФ с учетом статей 112, 114 НК РФ в части налога на прибыль в сумме 121 841 639 руб.;

2) доначисления налога на землю в сумме 356 982,93 руб., пени по земельному налогу в сумме 192 419,68 руб., налоговой санкции по ст. 122 НК РФ с учетом статей 112, 114 НК РФ в части налога на прибыль в сумме 78 536 руб.;

Всего – 775 043 849,61 руб.

Также, ОАО «ЧЭМК» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконными действий МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области по проведению выездной налоговой проверки ОАО «ЧЭМК» и оформлению акта проверки от 04.12.2006 г. № 10 (т.2 л.д. 32-33). Производство по делу возбуждено, делу присвоен № А76-33007/2006-47-111.

Определением суда от 05.03.2007 г. (т.3 л.д. 146) дела Арбитражного суда Челябинской области № А76-174/2007-47-138 и № А76-33007/2006-47-111 объединены в одно производство. Объединенному делу присвоен номер А76-174/2007-47-138.

Определением от 05.03.2007 г. (т.3 л.д. 146), к совместному рассмотрению с первоначальным, в соответствии со ст. 132 АПК РФ, арбитражным судом принято встречное заявление налогового органа (т. 3 л.д. 42-139) о взыскании с ОАО «ЧЭМК» налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 121921201 руб.

1.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налоговой базы в сумме 341 772 947 руб. (284810789 руб. без НДС) (пункт 1.1.1 Решения), арбитражный суд установил:

Сумма доначисленного налога непосредственно по данному эпизоду налоговым органом не определена.

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

Между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Возрождение» заключены следующие договоры:

- договор поставки от 09.01.03 № 173, согласно которому ООО «Возрождение» является поставщиком, а ОАО «ЧЭМК» - покупателем продукции;

- договор поставки от 09.01.2003 № 176, согласно которому ООО «Возрождение» является покупателем, а ОАО «ЧЭМК» - поставщиком продукции.

Договор от 09.01.2003 г. № 173.

Как установлено налоговым органом, за период с 08.10.03 по 14.01.04 ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Возрождение» в рамках договора от 09.01.03 № 173 перечислило 95 620 000 руб. (приложение 2.1.1. к акту № 10).

24.10.03, 31.10.03 и 14.01.04 ОАО «ЧЭМК» перечислено в адрес ООО «Возрождение» 51020000 руб. в качестве оплаты за продукцию по договору от 09.01.2003 г. № 173, что соответствует условиям договора. В этот же день, сумма в размере 40520000 руб. возвращена обратно на ОАО «ЧЭМК» в качестве займа. Указанные банковские операции свидетельствуют о наличие выручки у ООО «Возрождение» и совершению сделок по договору.

При этом за период с 04.09.03 по 10.09.03 ООО «Возрождение» перечислены в адрес ОАО «ЧЭМК» 154151000 руб. в качестве оплаты за продукцию по договору от 09.01.03 № 173, что не соответствует условиям договора т.к. по данному договору ООО «Возрождение» является поставщиком, а ОАО «ЧЭМК» покупателем продукции.

На основании указанного, налоговый орган считает, что денежные средства получены Заявителем в уплату за продукцию по взаимосвязанному договору от 09.01.03 № 176, так как наличие других договоров по поставке продукции ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Возрождение» в 2003г. и поступление денежных средств в их исполнение в ходе проверки не выявлено.

Договор от 09.01.2003 г. № 176.

В соответствии с представленными в ходе проведения выездной и встречных проверок платежными поручениями и выписками банка на ОАО «ЧЭМК» от ООО «Возрождение» по договору № 176 от 09.01.03 за период с 11.09.03 по 04.11.03 поступило 187 621 947 руб. За период с 04.09.03 по 29.09.03 ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Возрождение» в рамках договора от 09.01.03 № 176 перечислило 309 451 000 руб. (приложение 2.1.2 к акту № 10).

При этом за период с 11.09.03 по 29.09.03 денежные средства в сумме 155 300 000 руб. изначально были перечислены ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Возрождение» в качестве оплаты за продукцию по договору от 09.01.03 № 176 и в тот же день ООО «Возрождение» перечислены обратно в адрес ОАО «ЧЭМК в качестве возврата предоплаты по этому же договору.

Указанные в платежных документах основания для перечисления денежных средств в сумме 155 300 000 руб. противоречат содержанию договора от 09.01.03 № 176, согласно которому ОАО «ЧЭМК» является продавцом своей продукции и соответственно возврата предоплаты по этому договору в адрес ОАО «ЧЭМК» быть не может.

На основании указанного, налоговый орган считает, что денежные средства получены в уплату за продукцию по договору от 09.01.03 № 176.

Всего при таких условиях ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Возрождение» перечислено 309 451 000 руб., обратно возвращено 187 621 947 руб., из них в качестве возврата предоплаты - 155 300 000 руб., в качестве оплаты за продукцию - 32 321 947 руб., что свидетельствует о наличии выручки у ОАО «ЧЭМК» и совершению сделок по договору.

Таким образом, по мнению налогового органа, согласно представленным платежным поручениям ОАО «ЧЭМК» в качестве оплаты за продукцию получены от ООО «Возрождение» денежные средства в сумме 187 621 947руб.

Исходя из выше изложенного, Инспекцией сделан вывод о том, что между двумя взаимозависимыми организациями ОАО «ЧЭМК» и ООО «Возрождение» в 2003 г. имело место наличие сделок по взаимной поставке продукции. Наличие противоречивых финансовых потоков в рамках этих договоров направлено на сокрытие дохода (выручки) ОАО «ЧЭМК».

Как считает налоговый орган, всего в рамках взаимных договорных отношений с взаимозависимым лицом ООО «Возрождение» (п. 1.5.2 акта № 10) в адрес ОАО «ЧЭМК» согласно представленным платежным поручениям в качестве оплаты за продукцию поступила сумма в размере 341772947 руб. (154 151 000 + 187 621 947), которая по данным бухгалтерского учета не отражена в составе выручки ОАО «ЧЭМК» и не учтена им при налогообложении (прил.2.1.3 к акту № 10), вследствие чего выручка (доход) Заявителя за 2003г. по указанным выше основаниям занижена на 341 772 947 руб. или 284 810 789 руб. без учета НДС.

При проведении выездной налоговой проверки ОАО «ЧЭМК», налоговым органом в адрес ООО «Возрождение» выставлено требование от 23.01.06 № 11-22/516 на представление документов, подтверждающих взаимоотношения с ОАО «ЧЭМК».

ООО «Возрождение» в подтверждение приобретения продукции от ОАО «ЧЭМК» счета-фактуры, товаросопроводительные документы и иные документы по указанным договорам представлены не были (прил. 2.1.4, 2.1.4-а к акту № 10).

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 1.1.1. Решения, Общество ссылается на следующее:

Поскольку в рассматриваемых договорах №№ 173, 176 между сторонами не достигнуто соглашение о товаре, так как не определено наименование товара и его количество, в силу п.1 ст. 432, п.3 ст. 455, ст. 506 ГК РФ, данные договоры заключены не были, а значит и исполнения данных Договоров также не имело место - налоговый орган ни в акте проверки, ни в решении не указал ни одного документа, на основании которого можно было бы сделать вывод о том, что поставка продукции в адрес ООО «Возрождение», действительно, имела место.

Касательно взаимных расчетов между сторонами вышеуказанных договоров, Заявитель считает, что платежные поручения, на которые ссылается Ответчик, не имеют связи с подписанными (но не заключенными) договорами, т.к. в платежных поручениях, по которым ООО «Возрождение» перечисляло денежные средства на расчетный счет ОАО «ЧЭМК» указано как основание - оплата по Договору № 173, по которому поставщиком являлось ООО «Возрождение», что явно не может иметь место. Кроме того, оплата по договору вообще не могла иметь место, могла быть лишь предоплата, т.е. имеющиеся в материалах проверки платежные поручения не имеют никакого отношения к подписанному Договору. Кроме того, в материалы дела Заявителем представлены письма, направленные в банк и юридическим лицам об изменении назначения платежа.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 1.1.1. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 341 772 947 руб. (284810789 руб. без НДС) (пункт 1.1.1 Решения), не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 249 и ст. 271 НК РФ ОАО «ЧЭМК» определяет доходы и расходы по методу начисления (т.1 л.д. 17).

Согласно п. 1 ст. 271 НК РФ в целях настоящей главы доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества или имущественных прав.

Как следует из п. 3 ст. 271 НК РФ датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств.

Реализацией, согласно п. 1 ст. 39 НК РФ, признается возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, передача прав собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица.

Т.о., при методе начисления доход от реализации в налоговом учете признается в момент передачи товара (перехода права собственности), определяемый в порядке, установленном договором либо статьями 223, 224 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, основанием для вывода налогового органа, изложенного в акте, решении и во встречном заявлении, о наличии сделок по взаимной поставке продукции, указаны «противоречивые финансовые потоки» в рамках заключенных указанных выше договоров. При этом, налоговый орган считает, что поскольку денежные средства поступили на расчетный счет ОАО «ЧЭМК», то данные денежные средства являются выручкой за реализованную продукцию.

В соответствии ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доводы Заявителя, о том, что в рассматриваемом случае имели место предоплаты и, фактически, исполнение сделок, в связи с перечислением на расчетный счет Заявителя от ООО «Возрождения» вышеуказанных денежных средств, не осуществлялось, налоговым органом документально не опровергнуты.

Налоговый орган непосредственно в решении указывает, что доход в размере 341 772 947 руб. (284810789 руб. без НДС) по данным бухгалтерского учета не отражен в составе выручки ОАО «ЧЭМК» и не учтен им при налогообложении.

Ссылок на факт поставки конкретной продукции, а также документальное подтверждение поставки и соответствующего отражения в бухгалтерском учете Заявителя поставленной в адрес ООО «Возрождение» продукции на указанную сумму, Инспекцией не приведены. Документы, подтверждающие затраты Заявителя на производство либо приобретение поставленной, как считает налоговый орган, продукции в адрес ООО «Возрождение», Инспекцией также не представлены.

Непосредственно в решении и во встречном заявлении о взыскании налоговых санкций указано (т.3 л.д. 46, абз. 7), что документы, в подтверждение приобретения ООО «Возрождение» от ОАО «ЧЭМК» продукции, а именно: счета-фактуры, товаросопроводительные документы, иные документы, в ходе встречной проверки ООО «Возрождение» представлены не были.

Налоговым органом были отклонены доводы ООО «Возрождение» об ошибочных ссылках в платежных поручениях на оплату продукции в связи с отсутствием сделок по данным договорам (стр. 5 встречного заявления – т.3 л.д. 46). В обоснование отклонения указанного довода, Инспекцией указано, что договоры №№ 173 и 176 от 09.01.2003 г. были сторонами подписаны, следовательно сделки по этим договорам фактически имели место. При этом, документальное подтверждение факта совершения сделок, налоговым органом не представлено.

Согласно п. 1 ст. 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

В рассматриваемом случае, налоговым органом в подтверждение своего вывода о наличии объекта налогообложения, приведены только факты перечисления денежных средств на расчетный счет Заявителя. Доказательства, подтверждающие, что денежные средства были перечислены Заявителю за реализацию продукции либо поступили Заявителю на безвозмездной и безвозвратной основе, налоговым органом не представлены.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Согласно ст. 506 ГК РФ условие о товаре является существенным для договоров поставки. В соответствии с п. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

По Договору на поставку № 176, как было указано выше, Поставщик должен поставить «товар». Как указывает Заявитель, дополнительные соглашения, спецификации, иные документы, позволяющие установить предмет договора, сторонами не заключались. Наличие документов, подтверждающих согласование сторонами предмета договора, налоговым органом не подтверждено. Таким образом, в соответствии с требованиями гражданского законодательства РФ, в отсутствие согласования сторонами условия о предмете договора, договор № 176 не является заключенным.

Непосредственно факт отсутствия согласования предмета договора № 176 между сторонами сам по себе не свидетельствует безусловно об отсутствии сделок по поставке ОАО «ЧЭМК» как продавца ООО «Возрождение» как покупателю какой-либо продукции, однако является косвенным доказательством, подтверждающим довод Заявителя об отсутствии исполнения указанного договора.

Всего за проверяемый период, согласно имеющимся в материалах проверки платежным поручениям, ОАО «Возрождение» перечислило в адрес ОАО «ЧЭМК» 386372947,28 руб., ОАО «ЧЭМК» перечислило в адрес ООО «Возрождение» 405071000 руб. (приложения 2.1.1., 2.1.2. к акту проверки – т.2 приложения)

В ходе судебного разбирательства Заявителем представлены в материалы дела копии писем (т.4 л.д. 126-139), подлинники писем (т.8 л.д. 123-138) Заявителя в адрес Калининского ОСБ № 8544, согласно которым, в частности, ОАО «ЧЭМК» просит в платежных поручениях, перечисленных в приложении 2.1.2. к акту № 10 (т.2, стр. 256 приложения к акту) на общую сумму 309451000 руб. (с НДС), а также в платежном поручении 5096 от 31.10.2003 г. на сумму 26620000 руб. (с НДС), всего на сумму 336071000 руб. в назначении платежа вместо «оплата продукции по договору № 176» правильно читать «возврат предоплаты по договору № 176 от 09.01.2003 г.».

Согласно определению суда (т.7 л.д. 101, т.8 л.д. 8), Калиниским ОСБ № 8544 представлены арбитражному суду подлинники писем, направленные Заявителем в адрес Банка (т.8 л.д. 12-47), в том числе об изменении назначения платежа по отношениям ОАО «ЧЭМК» с ООО «Возрождение» (т. 8 л.д. 24-30, 32-39).

Налоговым органом в письменных пояснениях относительно представленных Банком писем заявителя об изменении назначения платежа указано (т.9 л.д. 11-18):

- Заявитель не вправе письмами изменять назначение платежа, поскольку исправления в платежные поручения не допускаются (п.5 ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете»);

- ряд представленных Банком подлинников писем, на самом деле подлинниками писем не являются, поскольку подписи и печати банка проставлены на светокопиях, о чем свидетельствует светокопированная рукописная дата документа, ряд представленных писем отличаются от ранее представленных Банком копий. В связи с изложенным, Инспекция считает, что указанные письма изготовлены позже указанной в них даты и на момент перечисления денежных средств Заявителю от ООО «Возрождение», в Банк не направлялись;

- изменения назначения платежей не отражены в бухгалтерском учете заявителя.

Довод налогового органа о том, что Заявитель не вправе изменить назначение платежа судом не принимается по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

При этом банк не вправе определять и контролировать направление использования денежных средств клиента и устанавливать другие, не предусмотренные законом или договором банковского счета, ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

Довод налогового органа о том, что ряд писем, представленных Банком в суд как подлинники писем и указанные налоговым органом в письменных пояснениях (т.9 л.д. 11-19), изготовлены со светокопий либо отличаются от ранее представленных Баков в суд копий данных писем, судом принимается как обоснованный.

В то же время, суд считает, что факт наличия либо отсутствия рассматриваемых писем об изменении назначения платежа не влияет на правомерность либо неправомерность вывода Инспекции о занижении Заявителем выручки в размере 341772 947 руб. (284810789 руб. без НДС).

Как судом указано выше, налоговым органом не доказано, что в данном случае возник объект налогообложения налогом на прибыль. Доказательства, подтверждающие, что денежные средства были перечислены Заявителю за реализацию продукции либо поступили Заявителю на безвозмездной и безвозвратной основе, налоговым органом не представлены.

В связи с изложенным, сам факт направления либо ненаправления Заявителем указанных писем в банки, а также дата изготовления писем об изменении назначения платежа не влияют на рассмотрение дела по существу.

Таким образом, при указанных выше обстоятельствах, суд считает, что налоговым органом не доказан факт реального совершения Заявителем с ООО «Возрождение» сделок купли-продажи продукции в результате которых ОАО «ЧЭМК» получило доход в размере 341772 947 руб. (284810789 руб. без НДС).

Согласно ст. 108 - 110 НК РФ привлечение к налоговой ответственности производится по основаниям и в порядке, предусмотренным НК РФ.

Согласно ч. 6 ст. 215 АПК РФ, при рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имеются ли основания для взыскания суммы задолженности, полномочия органа, обратившегося с требованием о взыскании, проверяет правильность расчета и размера взыскиваемой суммы.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом решения о привлечении к ответственности, в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ возлагается на инспекцию.

Диспозиция ст. 122 НК РФ предусматривает налоговую ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Согласно ст. 106 НК РФ, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое данным Кодексом установлена ответственность.

В силу ст. 65 АПК РФ и п. 6 ст. 108 НК РФ, обязанность по доказыванию наличия налогового правонарушения и виновности лица в его совершении возложена на налоговые органы.

Из акта камеральной проверки, решения о привлечении Предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ не ясно, какие виновные неправомерные действия налогоплательщика повлекли неуплату налога.

Исходя из вышеизложенного, поскольку состав правонарушения применительно к диспозиции ст. 122 НК РФ налоговым органом не установлен, основания для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ отсутствуют.

На основании изложенного, суд считает требования Заявителя по пункту 1.1.1. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 341 772 947 руб. (284810789 руб. без НДС) (пункт 1.1.1 Решения) не подлежащими удовлетворению.

Довод налогового органа о том, что ОАО «ЧЭМК» и ООО «Возрождение» являются взаимозависимыми лицами, как одно из оснований, подтверждающее недобросовестность налогоплательщика, судом отклоняется по следующим основаниям.

В пункте 1 статьи 20 НК РФ перечислены случаи, когда лица считаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Пунктом 2 статьи 20 НК РФ суду предоставлено право признавать лица взаимозависимыми по иным основаниям, чем предусмотренные пунктом 1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Правовые последствия признания сторон по сделке взаимозависимыми лицами указаны в п/п. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ, согласно которому налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Поскольку в рассматриваемом случае спор о правильности применения цен по сделкам между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Возрождение» отсутствует, признание судом указанных организаций взаимозависимыми лицами не влияет на разрешение спора по существу.

2.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налоговой базы в сумме 1 206 594 125,24 руб. (1 005 495 104 руб. без НДС) (пункт 1.1.2. Решения), арбитражный суд установил:

Сумма доначисленного налога непосредственно по данному эпизоду налоговым органом не определена.

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

Между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Содействие» заключены следующие договоры:

- договор поставки от 04.01.2003 г. № 146, согласно которому ООО «Содействие» является поставщиком, а ОАО «ЧЭМК» - покупателем продукции;

- договор поставки от 05.01.2003 г. № 128, согласно которому ООО «Содействие» является покупателем, а ОАО «ЧЭМК» - поставщиком продукции.

Договор от 04.01.2003г. № 146

Как установлено налоговым органом за период с 05.01.03 по 13.01.04 в адрес ОАО «ЧЭМК» от ООО «Содействие» в рамках договора № 146 от 04.01.03 поступило 449 888 404,23 руб. При этом за период с 27.03.03 по 13.01.04 ООО «Содействие» направлены в адрес ОАО «ЧЭМК» в качестве оплаты за продукцию по договору от 04.01.03 № 146 (приложение 2.1.5 к акту № 10):

денежные средства платежными поручениями № 70 от 27.03.03 на сумму 1 472 900 руб., № 113 от 28.03.03 на сумму 584 000 руб., № 119 от 28.03.03 на сумму 17812 539,67 руб., № 132 от 07.07.03 на сумму 39 440 000 руб., № 252 от 13.01.04 на сумму 3 000 000 руб. (прил.2.1.8 к акту № 10).

по акту приема-передачи векселей от 23.04.03 № 8 векселя ВЛ 1433816 - 200 000 руб., ВЛ 1477620 - 50 000 руб., ВЛ 0627715 - 90 000 руб., ВЛ 0627716 - 30 000 руб., ВЗ 0019919 - 212 526 руб., ВЗ 0019944 - 101 340 руб., А 0099174 - 100 000 руб., А 0096902 - 44971,20 руб. (прил.2.1.9к акту № 10).

по акту приема-передачи векселей от 17.04.03 № 3 вексель ВЛ 0732868 - 136687 руб. (прил.2.1.10 к акту № 10).

Всего: 63 274 963,87 руб.

Указанные в представленных документах основания для перечисления денежных средств и передачи векселей всего на сумму 63 274 963,87 руб. противоречат содержанию договора от 04.01.2003 г. № 146, согласно которому ОАО «ЧЭМК» является покупателем и получателем денежных средств по данному договору в качестве оплаты за продукцию быть не может. Следовательно, по мнению налогового органа, денежные средства Заявителем получены в уплату за продукцию по договору от 05.01.03 № 128  , так как наличие других договоров по поставке продукции ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Содействие» в 2003 г. и поступление денежных средств в их исполнение в ходе проверки не выявлено.

Остальные денежные средства за период с 05.01.03 по 18.11.03 в счет договора № 146 перечислены ООО «Содействие» в адрес ОАО «ЧЭМК» по различным основаниям всего в сумме 386 613 440,36 руб. (449 888 404,23 - 63 274 963,87), что соответствует условиям договора, согласно которому ОАО «ЧЭМК» - покупатель, и свидетельствует о взаимоотношениях по данному договору и может быть зачтено в качестве возврата предоплаты.

Таким образом, согласно представленным платежным поручениям и векселям ОАО «ЧЭМК» в качестве оплаты за продукцию получено от ООО «Содействие» 63274963,87 руб.

За период с 04.01.03 по 20.01.04 ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Содействие» в рамках договора от 04.01.2003 г. № 146 перечислило 1293078074,52 руб. (прил. 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7 к акту № 10).

Договор от 05.01.03 № 128.

В соответствии с представленными в ходе проведения выездной и встречных проверок платежными поручениями, актами приема-передачи векселей и выписками банка на ОАО «ЧЭМК» по договору № 128 от 05.01.03 за период с 28.01.03 по 14.01.04 поступило 1 212 100 244,41 руб. При этом:

- денежные средства и векселя, переданные в адрес ОАО «ЧЭМК», в сумме 1 135 300 244,41 руб. поступили на ОАО «ЧЭМК» в качестве оплаты за продукцию по договору поставки № 128, что соответствует условиям договора и свидетельствует о наличии сделок по данному договору;

- денежные средства в сумме 76 800 000 руб. поступили на ОАО «ЧЭМК» в качестве возврата предоплаты за продукцию по договору поставки № 128, что противоречит содержанию договора № 128, согласно которому ОАО «ЧЭМК» является продавцом своей продукции и соответственно возврата предоплаты по этому договору быть не может.

На основании этого, налоговый орган сделал вывод о том, что денежные средства получены Заявителем в уплату за продукцию по договору от 05.01.03 № 128, так как наличие других договоров по поставке продукции ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Содействие» в 2003г. и поступление денежных средств в их исполнение в ходе проверки не выявлено.

За период с 28.01.03 по 31.12.04 ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Содействие» в рамках договора от 05.01.03 № 128 перечислило 369 597 537,95 руб. (прил. 2.1.13, 2.1.14, 2.1.15 к акту № 10).

Согласно сальдовой ведомости книги продаж по счету 620001 «Расчеты с покупателями и заказчиками» ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Содействие» реализовано продукции на сумму 68781083,04 руб. (прил.2.1.16 к акту № 10), что соответствует представленным при проведении встречной проверки ООО «Содействие» счетам-фактурам (прил.2.1.18 к акту № 10). Вместе с тем, по мнению Инспекции, представленные счета-фактуры не подтверждают свое отношение к сделкам в рамках договора от 05.01.2003 № 128, так как ссылка на данный договор отсутствует. Поскольку, за 2003г. наличие других договоров по поставке продукции ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Содействие» в 2003г. и поступление денежных и иных средств в их исполнение в ходе проверки не выявлено, для целей налогового учета сумму 68 781 083,04 руб. следует учесть в рамках договора от 05.01.03 № 128.

Таким образом, по мнению инспекции, согласно представленным платежным поручениям и векселям ОАО «ЧЭМК» в качестве оплаты за продукцию получено от ООО «Содействие» 1143319161,37 руб. (1 212 100 244,41 - 68 781 083,04).

Исходя из выше изложенного, Инспекцией сделан вывод о том, что между двумя взаимозависимыми организациями ОАО «ЧЭМК» и ООО «Содействие» в 2003 г. имело место наличие сделок по взаимной поставке продукции. Наличие противоречивых финансовых потоков в рамках этих договоров направлено на сокрытие дохода (выручки) ОАО «ЧЭМК».

По мнению Инспекции, всего в рамках взаимных договорных отношений с взаимозависимым лицом ООО «Содействие»» (п. 1.5.2 акта № 10) в адрес ОАО «ЧЭМК» согласно представленным платежным документам в качестве оплаты за продукцию поступила сумма в размере 1206594125,24 руб. (63 274 963,87 + 1 143 319 161,37), которая по данным бухгалтерского учета не отражена в составе выручки ОАО «ЧЭМК» и не учтена при налогообложении, вследствие чего выручка (доход) Заявителя за 2003г. по указанным выше основаниям занижена на 1206594125,24 руб. или 1005495104 руб. без учета НДС.

При проведении выездной налоговой проверки ОАО «ЧЭМК», налоговым органом в адрес ООО «Содействие» выставлено требование от 02.12.05 № 11-22/10294 на представление документов, подтверждающих взаимоотношения с ОАО «ЧЭМК».

ООО «Содействие» в подтверждение приобретения продукции от ОАО «ЧЭМК» счета-фактуры, товаросопроводительные документы и иные документы по указанным договорам представлены не были (прил.2.1.19 к акту № 10).

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 1.1.2. Решения, Общество ссылается на те же обстоятельства, что и в обоснование своей позиции по пункту 1.1.1. Решения.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 1.1.2. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 1 206 594 125,24 руб. (1 005 495 104 руб. без НДС) (пункт 1.1.2. Решения) не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

Ссылок на факт поставки конкретной продукции, а также документальное подтверждение поставки и соответствующего отражения в бухгалтерском учете Заявителя поставленной в адрес ООО «Содействие» продукции на указанную сумму, Инспекцией не приведены. Документы, подтверждающие затраты Заявителя на производство либо приобретение поставленной, как считает налоговый орган, продукции в адрес ООО «Содействие», Инспекцией также не представлены. Поскольку факт передачи товара не доказан, объект налогообложения налогом на прибыль отсутствует.

В ходе судебного разбирательства Заявителем представлены в материалы дела копии писем (т.4 л.д. 112-126), подлинники писем (т.8 л.д. 97-150) Заявителя в адрес Калининского ОСБ № 8544 и Калининского филиала ОАО «ЧЕЛИНДБАНК», согласно которым, в частности, ОАО «ЧЭМК» просит в платежных поручениях, указанных в письмах, в назначении платежа правильно читать «возврат кредиторской задолженности».

Фактические обстоятельства и позиция Заявителя и налогового органа идентичны, изложенным в п.1 настоящего Решения суда. Правовая оценка изложенных обстоятельств судом дана в п.1 настоящего Решения суда.

На основании изложенного, суд считает требования Заявителя по пункту 1.1.2. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 1 206 594 125,24 руб. (1005495104 руб. без НДС) (пункт 1.1.2. Решения) не подлежащими удовлетворению.

Довод налогового органа о том, что ОАО «ЧЭМК» и ООО «Содействие» являются взаимозависимыми лицами, как одно из оснований, подтверждающее недобросовестность налогоплательщика, судом отклоняется по основаниям, изложенным в п.1 настоящего Решения суда.

3.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налоговой базы в сумме 124 177 353,04 руб. (103 481 128 руб. без НДС) (пункт 1.1.3. Решения), арбитражный суд установил:

Сумма доначисленного налога непосредственно по данному эпизоду налоговым органом не определена.

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

Между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Феррум-Сервис» заключены следующие договоры:

договор поставки от 09.01.03 № 169, согласно которому ООО «Феррум-Сервис» является поставщиком, а ОАО «ЧЭМК» - покупателем продукции;

договор поставки от 09.01.2003 № 170, согласно которому ООО «Феррум-Сервис» является покупателем, а ОАО «ЧЭМК» - поставщиком продукции.

Договор от 09.01.03г. № 169.

В соответствии с представленными в ходе проведения выездной и встречных проверок платежными поручениями и выписками банка на ОАО «ЧЭМК» от ООО «Феррум-Сервис» по договору № 169 от 09.01.03 за период с 25.08.03 по 05.12.03 поступило 126 386 842,51 руб.

При этом за период с 25.08.03г. по 05.12.03г. соответствующими платежными поручениями ООО «Феррум-Сервис» в качестве оплаты за продукцию по договору от 09.01.2003 № 169 перечислены в адрес ОАО «ЧЭМК» денежные средства: № 522 от 25.08.2003 - 8 200 000,00 руб. № 523 от 25.08.2003 - 71 872 775,00 руб. № 533 от 18.09.2003 - 14 710 000,00 руб. № 571 от 31.10.2003 - 604 067,51 руб. (прил.21.1.23 к акту № 10), всего 95 386 842,51 руб.

Как считает Инспекция, указанные в представленных документах основания для перечисления денежных средств на сумму 95 386 842,51 руб. противоречат содержанию договора от 09.01.03 № 169, согласно которому ОАО «ЧЭМК» является покупателем и получателем денежных средств по данному договору в качестве оплаты за продукцию быть не может. Следовательно, денежные средства получены в уплату за продукцию по договору от 09.01.2003 № 170  , так как наличие других договоров по поставке продукции ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Феррум-Сервис» в 2003г. и поступление денежных и иных средств в их исполнение в ходе проверки не выявлено.

Остальные денежные средства в сумме 31 000 000 руб. 05.12.2003 г. платежным поручением № 594 перечислены ООО «Феррум-Сервис» в адрес ОАО «ЧЭМК» в качестве возврата предоплаты за продукцию, что соответствует условиям договора, согласно которому ОАО «ЧЭМК» - покупатель, и свидетельствует о взаимоотношениях по данному договору (прил.2.1.24 к акту № 10).

При этом, изначально ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Феррум-Сервис» в качестве оплаты за продукцию по договору от 09.01.03 № 169 соответствующими платежными поручениями перечислено 66 607 364,35 руб., что соответствует условиям договора и свидетельствует о наличии сделок по данному договору и выручки у ООО «Феррум-Сервис» (приложение № 2.1.25).

На основании изложенного, налоговым органом сделан вывод о том, что в адрес ОАО «ЧЭМК» в качестве оплаты за продукцию от ООО «Феррум-Сервис» по договору от 09.01.03 № 169 поступило 95 386 842,51 руб.

Договор от 09.01.03 № 170

В соответствии с представленными в ходе проведения выездной и встречных проверок платежными поручениями и выписками банка на ОАО «ЧЭМК» по договору № 170 от 09.01.03 за период с 09.07.03 по 25.12.03 поступило 177 150 711,25 руб.

При этом:

за период с 09.07.03 по 25.12.03 денежные средства в сумме 177 150 711,25 руб. поступили на ОАО «ЧЭМК» в качестве оплаты за продукцию по договору поставки № 170 от 09.01.03, что соответствует условиям договора (прил.2.1.28 к акту № 10);

за период с 25.08.03 по 13.11.03 денежные средства в сумме 147 423 475,40 руб. ОАО «ЧЭМК» возвращены ООО «Феррум-Сервис» в качестве оплаты и возврата предоплаты за продукцию по договору поставки № 170 от 09.01.03, что противоречит содержанию договора, согласно которому ОАО «ЧЭМК» является продавцом своей продукции и возврата предоплаты и оплаты от ОАО «ЧЭМК» по этому договору быть не может (прил.2.1.29 к акту4 № 10).

Таким образом, по мнению налогового органа, в качестве оплаты за продукцию по договору поставки № 170 от 09.01.03 ОАО «ЧЭМК» получено 29 727 235,85 руб. (177 150 711,25 - 147 423 475,4), что свидетельствует о совершении сделок по данному договору.

Согласно сальдовой ведомости книги продаж по счету 620001 «Расчеты, с покупателями и заказчиками» ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Феррум-Сервис» реализовано продукции на сумму 936 725,32 руб. (прил.2.1.31 к акту № 10), что соответствует представленным при проведении встречной проверки ООО «Феррум-Сервис» счетам-фактурам (прил.2.1.32 к акту № 10). Вместе с тем, как считает Инспекция, представленные счета-фактуры не подтверждают свое отношение к сделкам в рамках договора от 09.01.2003 № 170, так как ссылка на данный договор отсутствует. Поскольку, за 2003г. наличие других договоров по поставке продукции ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Феррум-Сервис» в 2003г. и поступление денежных и иных средств в их исполнение в ходе проверки не выявлено, для целей налогового учета сумму 936 725,32 руб. следует учесть в рамках договора от 09.01.2003 № 170.

Таким образом, как считает Инспекция, согласно представленным платежным поручениям ОАО «ЧЭМК» в качестве оплаты за продукцию по договору от 09.01.2003 № 170 получено от ООО «Феррум-Сервис» 28 790 510,53 руб. (29 727 235,85 - 936 725,32).

Исходя из выше изложенного, между двумя взаимозависимыми организациями ОАО «ЧЭМК» и ООО «Феррум-Сервис» в 2003г. имело место наличие сделок по взаимной поставке продукции. Наличие противоречивых финансовых потоков в рамках этих договоров направлено на сокрытие дохода (выручки) ОАО «ЧЭМК».

Всего в рамках взаимных договорных отношений с взаимозависимым лицом ООО «Феррум-Сервис» (п. 1.5.2 акта № 10) в адрес ОАО «ЧЭМК» согласно представленным платежным документам в качестве оплаты за продукцию поступила сумма в размере 124177353,04 руб. (95 386 842,51 + 28 790 510,53), которая по данным бухгалтерского учета не отражена в составе выручки ОАО «ЧЭМК» и не учтена при налогообложении, в связи с чем, выручка (доход) организации за 2003г. по указанным выше основаниям занижена на 124 177 353,04 руб. или 103 481 128 руб. без учета НДС.

В соответствии с пп.пп. 1, 2 п. 1 ст. 31, ст. 87 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки ОАО «ЧЭМК», ООО «Феррум-Сервис» выставлено требование от 05.12.05 № 11-22/10351 на представление документов, подтверждающих взаимоотношения с ОАО «ЧЭМК».

Организацией ООО «Феррум-Сервис» в подтверждение факта отгрузки и приобретения продукции от ОАО «ЧЭМК» не представлены к договорам поставки приложения и спецификации, товаросопроводительные документы и иные документы (прил.2.1.33 к акту № 10).

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 1.1.3. Решения, Общество ссылается на те же обстоятельства, что и в обоснование своей позиции по пунктам 1.1.1. и 1.1.2. Решения.

Заявитель поясняет, что фактически ОАО «ЧЭМК» в адрес ООО «Феррум-Сервис» была поставлена продукция на сумму 936725,32 руб., которая полностью отражена в налоговом учете Общества, с нее в полном соответствии с законом исчислен и уплачен налога. С данным фактом налоговый орган не спорит (вычитая из суммы доначисленной базы сумму в 936725,32 руб.). Данная сделка имела разовый характер и ее исполнение подтверждается не незаключенным договором, а первичными документами, которые имеются у организации и на которые указывает налоговый орган.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 1.1.3. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 124 177 353,04 руб. (103481128 руб. без НДС) (пункт 1.1.3. Решения) не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

 Ссылок на факт поставки конкретной продукции, а также документальное подтверждение поставки и соответствующего отражения в бухгалтерском учете Заявителя поставленной в адрес ООО «Феррум-Сервис» продукции на указанную сумму, Инспекцией не приведены. Документы, подтверждающие затраты Заявителя на производство либо приобретение поставленной, как считает налоговый орган, продукции в адрес ООО «Феррум-Сервис», Инспекцией также не приведены. Поскольку факт передачи товара не доказан, объект налогообложения налогом на прибыль отсутствует.

В ходе судебного разбирательства Заявителем представлены в материалы дела копии писем (т.4 л.д. 110-111), подлинники писем подлинники писем (т.8 л.д. 97-150) Заявителя в адрес главного бухгалтера ООО «Феррум-Сервис», согласно которым, в частности, ОАО «ЧЭМК» просит в платежном поручении от 14.01.2004 г. № 172 на сумму 61000000 руб. (с НДС) в назначении платежа правильно читать «возврат оплаты по договору № 170 от 09.01.2003 г.», в платежных поручениях № 1668 от 19.09.2003 г. на сумму 6000 руб., № 1877 от 08.10.2003 г. на сумму 10000 руб., № 1909 от 13..10.2003 г. на сумму 825000 руб., № 1918 от 15.10.2003 г. на сумму 8000 руб. в назначении платежа правильно читать «возврат предоплаты по договору № 170 от 09.01.2003 г.», в платежном поручении № 1303 от 26.08.2003 г. (т.8 л.д. 90) на сумму 24653942,40 руб. (с НДС) в назначении платежа правильно читать, в частности, « на сумму 24000000 руб. – возврат оплаты по договору № 170 от 09.01.2003 г.». Общая сумма указанных изменений назначения платежа составляет 85000000 руб.

Фактические обстоятельства и позиция Заявителя и налогового органа идентичны, изложенным в п.1 настоящего Решения суда. Правовая оценка изложенных обстоятельств судом дана в п.1 настоящего Решения суда.

На основании изложенного, суд считает требования Заявителя по пункту 1.1.3. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 124 177 353,04 руб. (103481128 руб. без НДС) (пункт 1.1.3. Решения) не подлежащими удовлетворению.

Довод налогового органа о том, что ОАО «ЧЭМК» и ООО «Феррум-Сервис» являются взаимозависимыми лицами, как одно из оснований, подтверждающее недобросовестность налогоплательщика, судом отклоняется по основаниям, изложенным в п.1 настоящего Решения суда.

4.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налоговой базы в сумме 51599542 руб. (пункт 1.1.4. Решения), арбитражный суд установил:

Сумма доначисленного налога непосредственно по данному эпизоду налоговым органом не определена.

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

По мнению налогового органа, ОАО «ЧЭМК» занизило выручку от реализации ферросплавов за январь и февраль 2004 г. на сумму 51 599 542 руб. при реализации произведенных им ферросплавов на экспорт через взаимозависимую с ОАО «ЧЭМК» организацию ООО «Урало-Сибирская горно-металлургическая компания» (далее ООО «УралСибКом») по заниженным ценам.

Взаимозависимость между ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибКом», как считает Инспекция, подтверждается следующим.

ООО «УралСибКом», согласно уставу организации, учреждено в июне 2003г. Участники ФИО7 и ФИО8 создали общество с уставным капиталом 10000 руб.

Юридический адрес общества: 454006, <...>. Почтовый адрес: 454081, г.Челябинск, ОАО «ЧЭМК», заводоуправление, к.74.

Генеральным директором ООО «УралСибКом» назначен ФИО8

Согласно решению учредителей с 08.01.2004 г. на должность генерального директора ООО «УралСибКом» назначен ФИО9, протокол общего собрания учредителей № 8 от 08.01.2004 (прил.2.1.35 к акту № 10).

На запрос налогового органа, ОАО «ЧЭМК» представлена информация, что в проверяемом периоде выше названные лица одновременно состояли в штате Комбината и занимали следующие должности: ФИО7 - главного экономиста, заместителя генерального директора по финансам и экономике, директора по финансам и экономике; ФИО8 - заместителя генерального директора комбината по экономической безопасности; ФИО9 - инженера (прил.2.1.36 к акту № 10).

По договору на оказание услуг от 15.08.03 № 3/1108 ОАО «ЧЭМК» берет на себя обязательства по организации предпринимательской и коммерческой деятельности ООО «УралСибком», в том числе поиск покупателей ферросплавов, разработку типового договора поставки ферросплавов и транспортных схем доставки продукции, согласование с покупателями условий заказа и др.

ОАО «ЧЭМК» по договору от 01.09.2003 г. № 932 предоставлены во временное пользование оборудованные рабочие места в здании заводоуправления для сотрудников ООО «УралСибКом» в отделах и кабинетах сотрудников ОАО «ЧЭМК» (прил.2.1.39 к акту № 10).

Согласно договору поставки от 27.11.03 № 59/18 ОАО «ЧЭМК» (поставщик) обязуется передать продукцию в собственность ООО «УралСибКом» (покупатель), а Покупатель обязуется принять и оплатить товар на условиях определенных договором, согласованными сторонами, спецификациями (заказами), протоколами согласования цены и (или) иными приложениями (дополнительными соглашениями). По условиям поставки доставка товара осуществляется за счет покупателя на условиях франко-вагон, франко-автомобиль. В случае отгрузки товара железнодорожным транспортом Поставщик заключает договор перевозки с железной дорогой, производит заказ вагонов (контейнеров) для перевозки, при необходимости производит ремонт вагонов, оформляет документы на грузоперевозку (прил.2.1.41 к акту № 10).

Анализ хозяйственных отношений, оформленных между ОАО «ЧЭМК и ООО «УралСибКом» выше указанными договорами, по мнению налогового органа, свидетельствует о том, что фактически все действия ООО «УралСибКом» подконтрольны ОАО «ЧЭМК», финансово-хозяйственную деятельность самостоятельно Общество не осуществляло; действия ОАО «ЧЭМК» по созданию взаимозависимой организации и заключение с ней сделок по реализации феррохрома осуществлялись не в разумных деловых целях, а исключительно в целях уклонения от уплаты налогов путем занижения выручки от реализации (минимизация налогового бремени), в результате которого возникает неуплата (неполная уплата) налогов.

Анализ контрактов от 19.12.03 № УСК-2004/1, 15.01.04 № ХРМ-04/15, 28.01.04 № ХРМ-04/16 на поставку низко- и среднеуглеродистого феррохрома (производитель ОАО «ЧЭМК»), где ООО «УралСибКом» является продавцом, а покупателем - фирма «I & О ALLOYEXCHANGEGMBH & CO.KG», а также счетов-фактур, грузовых таможенных деклараций, иных товаросопроводительных документов показал, по мнению Инспекции, что товар отпускается со складов ОАО «ЧЭМК», грузоотправителем и продавцом является ОАО «ЧЭМК», по грузовым таможенным декларациям грузоотправитель продукции - ОАО «ЧЭМК», грузополучатель - «I & О ALLOYEXCHANGEGMBH & CO.KG», декларант - ООО «УралСибКом».

При реализации товара в восточном направлении товар доставляется железнодорожным транспортом до ст. Находка - Восточная ДВЖД, грузополучатели: ООО «Петра Восточный» (экспедитор) и АО «Восточный порт» для дальнейшей отправки водным транспортом в Японию, Корею, Тайвань.

При реализации товара в западном направлении товар доставляется железнодорожным транспортом до ст. Калининград-Сортировочная, грузополучатель ООО «Стейнвег-Калининград». Морским транспортом продукция отправляется в Нидерланды на склады экспедитора для дальнейшей реализации. Функции экспедитора выполняет организация из Нидерландов.

При доставке товара только железнодорожным транспортом (Китай, Чехия, Венгрия, Украина) товар доставляется непосредственно потребителю (прил. 2.1.42; 2.1.43 к акту № 10).

Из анализа указанных контрактов, по мнению налогового органа, так же следует, что участие иностранной фирмы «I & О ALLOYEXCHANGEGMBH & CO.KG» в качестве покупателя» носит формальный характер, как и участие в этой цепочке ООО «УралСибКом».

Кроме того, как считает налоговый орган, поскольку из содержания ст. 458 ГК РФ следует, что обязанность продавца передать товар считается исполненной с момента фактической передачи товара (доставки, отгрузки, выборки товара и т.д.), при отсутствии фактической передачи товара продавцом покупателю договор купли-продажи (поставки товаров) исполненным не считается, не влечет перехода права собственности на товар к покупателю и, соответственно, право отчуждать товар у покупателя такого товара не возникает.

Инспекция считает, что ОАО «ЧЭМК» не передавало ООО «УралСибКом» ферросплавы, а направляло их непосредственно со своих складов потребителям в различные страны мира, в связи с чем цены, при реализации продукции ОАО «ЧЭМК» конечным потребителям, необходимо признать действительными ценами реализации ОАО «ЧЭМК» без учета сделок с ООО «УралСибКом».

По результатам проведенного анализа указанных материалов, налоговым органом составлены расчеты заниженной выручки от реализации феррохрома на экспорт по контрактам от 19.12.03 № УСК-2004/1, 15.01.04 № ХРМ-04/15, 28.01.04 № ХРМ-04/16. Расчеты произведены с применением экспертной оценки, проведенной ЗАО АГ «Центр Маркетинговых Исследований и Экспертиз» и представившим информацию об уровне мировых цен на низко- и среднеуглеродистый феррохром за 2003-2004 г.г. (прил.2.1.44 к акту № 10).

Расчеты представлены в приложении 2.1.45 к акту проверки. Согласно данным расчетам занижение дохода от реализации продукции на экспорт по указанным контрактам за 2004 г. составило 51 599 542 руб.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 1.1.4. Решения, Общество ссылается на следующие обстоятельства.

Действия контрагентов - ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибКом», не противоречат действующему законодательству, обязательства фактически исполнялись сторонами. Продукция, поставляемая по заключенным ОАО «УралСибКом» экспортным контрактам, законно отгружалась со складов ОАО «ЧЭМК».

Согласно договора поставки №59/18 от 27.11.2003г., заключенного между ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибКом» поставщик (ОАО «ЧЭМК») обязуется в течение срока действия договора передать в собственность Покупателя (ООО «УралСибКом») продукцию, а покупатель обязуется принимать (обеспечить приемку) и оплачивать товар на условиях, определенных настоящим договором, согласованными сторонами спецификациями (заказами), протоколами согласования цен и (или) иными приложениями (дополнительными соглашениями) (п. 1.1. договора).

Количество, ассортимент товара, цена, срок поставки, требования к качеству для каждой поставляемой партии товара, определяются согласованными сторонами спецификациями (заказами), являющимися неотъемлемой частью настоящего договора (п. 1.2. договора).

Согласно п. 1 ст. 509 ГК РФ поставка товара осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товара покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя. Таким образом, нормами гражданского законодательства предусмотрена возможность поставки товара, как покупателю, так и иному лицу, указанному покупателем.

Договором поставки №59/18 от 27.11.2003 г. предусмотрено, что товар являющийся предметом настоящего договора может быть отгружен не покупателю (ООО «УралСибКом»), а третьему лицу - грузополучателю, указанному покупателем.

Согласно п. 3.1. договора, доставка товара осуществляется путем отгрузки товара в адрес покупателя (грузополучателей) железнодорожным транспортом на условиях франко-вагон (франко-контейнер) на станции Электростанция Южно-Уральской железной дороги РФ либо путем выборки товара на условиях франко-автомобиль на складе поставщика. Условия поставки указываются в спецификации.

Условия поставки каждой партии товара (в том числе наименование (марка) товара, фракционный состав, количество, срок и способ отгрузки, реквизиты грузополучателя, условия поставки, цена товара и другие условия) согласовывались сторонами в спецификациях к договору поставки №59/18 от 27.11.2003г.

17.12.2003г. между ОАО «ЧЭМК» (исполнитель) и ООО «УралСибКом» (заказчик) был заключен договор №75/1410 возмездного оказания услуг. Предмет данного договора - оказание ОАО «ЧЭМК» ООО «УралСибКом» услуг по организации перевозки грузов, в том числе заключить от своего имени, но в интересах заказчика договор перевозки груза с перевозчиком; обеспечить отправку груза в адрес получателей, указанных ООО «УралСибКом», а также оказывать другие услуги. Согласно п.2.1. договора, ООО «УралСибКом» обязуется своевременно давать указания ОАО «ЧЭМК» об отправке груза с указанием: наименования и реквизитов грузополучателя, наименование и количества груза, дату отправки; возмещать расходы, понесенные ОАО «ЧЭМК» и т.д. Согласно п. 2.2. договора, ОАО «ЧЭМК» обязуется в соответствии с указаниями ООО «УралСибКом» заключить от своего имени, но за счет ООО «УралСибКом» договор перевозки груза и осуществить отправку груза; уплатить перевозчику сумму железнодорожного тарифа и нести другие расходы по отправке груза за счет ООО «УралСибКом», а также нести иные обязанности.

ООО «УралСибКом» были заключены контракты с германской фирмой «Ай энд ФИО10 Ко энд КГ» №УСК -2004/1 от 19.12.2003г., №ХРМ-04/15 от 15.01.2004г., №ХРМ-04/16 от 28.01.2004г. Согласно п.1 настоящих контрактов, предметом контрактов является поставка низко и среднеуглеродистового феррохрома (производитель/отправитель -ЧЭМК, Россия ). В п. 2 стороны согласовали марку поставляемого товара, содержание полезного элемента, цену и количество.

Цена товара определена сторонами в долларах США за тонну хрома в сплаве на условиях FCA Челябинск. Россия, для дальнейшей отправки товара в Нидерланды. При этом стороны договорились, что отгрузка товара производится с ЧЭМК (п.п.3,6 контрактов) в январе, феврале-декабре 2004г. (п. 3 контрактов). Условия поставки согласованы в п.4 контрактов - FCA ст. Электростанция, Челябинск, Россия.

Согласно международных правил толкования торговых терминов «Инкотермс 2000» термин FCA означает, что продавец осуществляет передачу товара, прошедшего таможенную очистку для вывоза указанному покупателем перевозчику в определенном пункте, в установленную дату или оговоренный срок.

Следовательно, как считает Заявитель, стороны договорились, что товар предоставляется перевозчику на станцию Электростанцию г. Челябинск для дальнейшей его отправки. Основная перевозка продавцом не оплачивается.

В январе, феврале 2004г. ООО «УралСибКом» и фирма «Ай энд ФИО10 Ко энд КГ» дополнительно согласовали, что товар являющийся предметом указанных выше контрактов будет отгружаться не только в Нидерланды, но и в определенных данными соглашениями количествах в Японию, Венгрию, Китай, Тайвань, Чехию, Украину, Корею, Польшу.

При приобретения ферросплавов для покупателя большое значение имеет ассортимент, процентное содержание полезного вещества, фракционный состав поставляемого товара. Договор поставки ферросплавов был заключен ООО «УралСибКом» с ОАО «ЧЭМК», поскольку ОАО «ЧЭМК» производило весь необходимый ООО «УралСибКом» ассортимент ферросплавов и мог поставить покупателю товар фракциями, которые нужны последнему (поскольку у ОАО «ЧЭМК» имелось необходимое для этого оборудование).

По мнению Заявителя, контроль налогового органа за ценами, примененными сторонами сделки возможен лишь на основании ст. 40 НК РФ. Ни в акте, ни в решении налоговый орган, применяя «мировые цены» на ферросплавы в нарушение норм законодательства о налогах и сборах не ссылается на ст. 40 НК РФ. При этом, налоговым органом нарушены обязательные правила, установленные ст. 40 НК РФ.

Согласно п.2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случаях, установленных данной статьей, в том числе, если сделка заключена между взаимозависимыми лицами. То есть по смыслу ст. 40 взаимозависимость должна быть доказана между сторонами сделки. При этом, как считает Заявитель, налоговый орган не приводит доказательств взаимозависимости ООО «УралСибКом» и иностранных фирм, равно как и доказательств взаимозависимости ОАО «ЧЭМК» и иностранных фирм, а поскольку оцениваются примененные цены по сделкам с иностранными фирмами, то взаимозависимость (по мнению налогового органа) ООО «УралСибКом» от ОАО «ЧЭМК», даже если бы она имела место, не имеет никакого отношения к рассматриваемой ситуации. При определении рыночной цены налоговым органам не были выполнены следующие правила. Согласно п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки (п.6 ст. 40 НК РФ). Согласно п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров сделок по идентичным (однородным) товарам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации (п. 10 ст. 40 НК РФ).

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод.

При определении и признании рыночной цены товара используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары и биржевых котировках (п. 11 ст. 40 НК РФ).

Налоговый орган доначислил ОАО «ЧЭМК» налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, исходя из «мировых цен» на ферросплавы представленных в заключении ЗАО АГ «Центр маркетинговых исследований и экспертиз».

ЗАО АГ «Центр маркетинговых исследований и экспертиз» представил информацию о ценах на феррохром на условиях DDU, что согласно Инкотермс 2000 означает доставку товара до покупателя, в свою очередь ООО «УралСибКом» с германской фирмой были заключены контракты на условиях FCA, что означает лишь доставку товара на станцию Электростанция, г. Челябинск. То есть налоговым органом, по мнению Заявителя, изначально неверно определены базисные цены, а такие факторы, как фракционный состав продаваемого феррохрома, марка феррохрома, количество и другие условия, оказывающие влияние на формирование цены, не учитывались.

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств того, что заключение ЗАО АГ «Центр маркетинговых исследований и экспертиз» является официальным источником информации.

Решениями налогового органа подтверждена обоснованность применения ООО «УралСибКом» налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов по сделкам на экспорт, в том числе и по контрактам с германской фирмой «Ай энд ФИО10 Ко энд КГ» №УСК-2004/1 от 19.12.2003г., №ХРМ-04/15 от 15.01.2004г., №ХРМ-04/16 от 28.01.2004г. за май 2004г., апрель 2004г., за март 2004г. Согласно данным решениям ООО «УралСибКом» для подтверждения правомерности налоговых вычетов представил в налоговый орган, в том числе и договор поставки №   59/18 от 27.11.2003г. с ОАО «ЧЭМК». Проведя камеральную проверку налоговых деклараций и обязательных документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, ИМНС России по Калининскому району г.Челябинска установила, что товар на экспорт был реализован именно ООО «УралСибКом».

Взаимозависимость, которую налоговый орган посчитал доказанной, по мнению Заявителя, также не имела место.

В 2003 г. руководителем ООО «УралСибком» был ФИО8, который одновременно являлся заместителем генерального директора ОАО «ЧЭМК» по экономической безопасности. Заявитель полагает, что лицо, отвечающее на предприятии за его экономическую безопасность (по сути - лицо, ответственное за предотвращение хищения имущества завода), к тому же не имеющее права подписи документов (в том числе договоров на реализацию товара), не могло влиять на деятельность ОАО «ЧЭМК».

Аналогичный довод приведен Заявителем в отношении ФИО9, являвшегося руководителем ООО «УралСибком» в 2004 г., поскольку данное лицо на ОАО «ЧЭМК» занимало должность инженера и не могло оказывать никакого влияния на деятельность Заявителя.

Кроме того, как считает Заявитель, налоговым органом нарушены обязательные правила применения ст. 40 НК РФ, при несоблюдении которых цена, примененная сторонами сделки, является рыночной и не может быть увеличена (уменьшена) налоговым органом в целях налогообложения.

По мнению Заявителя, налоговый орган не приводит никаких доказательств взаимозависимости ООО «Уралсибком» и иностранных партнеров, равно как и доказательств взаимозависимости ОАО «ЧЭМК» и иностранных партнеров, а поскольку оцениваются примененные цены по сделкам с иностранными партнерами, то взаимозависимость ООО «Уралсибком» от ОАО «ЧЭМК», даже если бы она имела место, не имеет никакого отношения к рассматриваемой ситуации (по смыслу ст. 40 НК РФ взаимозависимость должна быть доказана именно между сторонами сделки).

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 1.1.4. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 51599542 (пункт 1.1.4. Решения) не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом решения о привлечении к ответственности, в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ возлагается на инспекцию.

В рассматриваемом случае, налоговый орган в акте проверки, в решении и во встречном заявлении о взыскании налоговых санкций не приводит ссылок на нормы права, нарушение которых явилось следствием занижения Заявителем налоговой базы по налогу на прибыль.

В подтверждение вывода о занижении Заявителем налоговой базы по налогу на прибыль, налоговый орган приводит довод о реализации ОАО «ЧЭМК» производимой продукции не напрямую конечным потребителям, а «взаимозависимому лицу» по цене ниже рыночной, что повлекло занижение дохода Общества «в целях минимизации налогообложения».

Согласно п. 3 ст. 40 НК РФ, в случаях совершения сделок, в частности, между взаимозависимыми лицами, либо когда цены товаров, примененные сторонами сделки отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанные таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары.

Налоговое законодательство РФ не содержит иных оснований для доначисления налога и пени при реализации продукции по цене, не соответствующей рыночным ценам.

Налоговым органом в оспариваемом решении не приведены ссылки на ст. 40 НК РФ, не приведен расчет рыночной цены на продукцию, являющуюся предметом рассматриваемого договора с ООО «УралСибКом», не приведено процентное отклонение цены реализации продукции от рыночной цены на данную продукцию.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 ст. 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В силу п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено данной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Из смысла указанной правовой нормы следует, что бремя доказывания несоответствия цен, применяемых при оказании услуг либо при реализации товара рыночным ценам, возлагается на налоговый орган.

Процедура определения рыночной цены на услуги и товары обязательна для инспекции и установлена п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам или услугам из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя. При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Налоговым органом приведены данные экспертной оценки, проведенной ЗАО АГ «Центр Маркетинговых Исследований и Экспертиз» и представившим информацию об уровне мировых цен на низко- и среднеуглеродистый феррохром за 2003-2004 г.г. (прил.2.1.44 к акту № 10). Согласно данной информации, доначисление налога на прибыль осуществлено налоговым органом исходя из «мировых цен» на ферросплавы. В тоже время сделка купли-продажи продукции (ферросплавов) была осуществлена на внутреннем рынке РФ. При этом, налоговый орган не привел расчет рыночной цены идентичных товаров на внутреннем рынке России, при сопоставимых условиях поставки и размера затрат на доставку продукции покупателю.

При расчете недополученных доходов ОАО «ЧЭМК» от реализации ферросплавов (т.11, стр. 3069-3071 приложения к акту № 10), налоговый орган исходит из того, что цены реализации продукции ОАО «ЧЭМК» конечным потребителям в местах их нахождения необходимо признать действительными ценами реализации ОАО «ЧЭМК» без учета сделок с ООО «УралСибКом» (т.1 л.д. 38). Приведя анализ отклонений цены реализации ферросплавов конечным потребителям, налоговый орган рассчитал сумму недополученных доходов исходя из условий поставки, указанных в указанном выше анализе мировых цен на ферросплавы – DDU «доставка товара до покупателя». ООО «УралСибКом» заключались контракты на поставку ферросплавов на условиях FCA, что означает доставку товара на станцию Электростанция, г. Челябинск. Расчет затрат на доставку продукции до конечного покупателя, иные затраты, сопутствующие данным сделкам, ни решении, ни в расчете неполученного ОАО «ЧЭМК» дохода, налоговым органом не приведен.

При таких условиях, суд считает, что налоговым органом не выполнены условия ст. 40 НК РФ при определении рыночной цены на ферросплавы, не представлен размер отклонений цены реализации продукции от рыночной цены, на аналогичные товары, сложившейся на внутреннем рынке РФ, а также на мировом рынке.

Довод налогового органа о том, что условия положения на рынке при реализации ферросплавов ОАО «ЧЭМК», зависели только от самого Общества, не свидетельствует о невозможности, в целях соблюдения требований ст. 40 НК РФ, определения налоговым органом рыночной стоимости на аналогичные товары на внутреннем рынке РФ, в связи с чем судом отклоняется как основание для доначисления Заявителю налога на прибыль.

Довод налогового органа о том, что деятельность ОАО «ЧЭМК» при заключении сделок с ООО «УралСибКом» по реализации феррохрома осуществлялись не в разумных деловых целях, а исключительно в целях уклонения от уплаты налогов путем занижения выручки от реализации (минимизация налогового бремени), в результате которого возникает неуплата (неполная уплата) налогов, судом отклоняется по следующим основаниям.

Согласно п. 3 ст. 30 НК РФ, налоговые органы действуют в пределах своей компетенции. При этом, налоговые органы не вправе вмешиваться в хозяйственную деятельность организации. В оспариваемом решении Инспекцией не указано, в чем выражена налоговая выгода ОАО «ЧЭМК» в связи с заключением сделок с ООО «УралСибКом», не приведены никакие сопоставимые расчеты, в подтверждение направленности действий Заявителя на достижение минимизации налогового бремени, не указаны обстоятельства и не представлены доказательства подтверждающие виновность действий должностных лиц или представителей Общества, направленность на незаконное получение налоговой выгоды.

Довод налогового органа о том, что договор между ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибКом» не исполнялся, поскольку непосредственной передачи товара покупателю не осуществлялось, а продукция направлялась непосредственно со склада Заявителя потребителям в различные страны мира, судом не принимается как не соответствующий ст.ст. 458, 509 ГК РФ, согласно которым возможна поставка товаров как покупателю, так и лицу, указанному покупателем, а также содержанию договора купли-продажи от 27.11.2003 г. № 59/18 (т.9, стр. 2267 приложения к акту № 10), договора возмездного оказания услуг от 17.12.2003 г. № 75/1410 (т.9, стр. 2263 приложения к акту № 10).

Факт реальности исполнения договора также подтверждается решениями ИМНС РФ по Калининскому району г. Челябинска, принятыми по результатам камеральных проверок обоснованности применению налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов по НДС на основе налоговых деклараций по НДС за март, апрель, май, июнь 2004 г. (т.5 л.д. 96-105).

Довод налогового органа о том, что ОАО «ЧЭМК» и ООО «Уралсибком» являются взаимозависимыми лицами, как одно из оснований, подтверждающее недобросовестность налогоплательщика, судом отклоняется по следующим основаниям.

Как указывает Инспекция, ОАО «ЧЭМК» не передавало ООО «УралСибком» ферросплавы, а направляло их непосредственно со своих складов потребителям в различные страны мира, в связи с чем цены, при реализации продукции ОАО «ЧЭМК» конечным потребителям, необходимо признать действительными ценами реализации ОАО «ЧЭМК» без учета сделок с ООО «УралСибком». В этой связи, налоговым органом не проводился расчет отклонения цены договора, заключенного ОАО «ЧЭМК» с ООО «УралСибКом» от рыночной цены на аналогичную продукцию. Таким образом, установление судом факта взаимозависимости между ОАО «ЧЭМК» и ООО «УралСибКом» не влияет на разрешение спора по существу.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 1.1.4. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 51599542 (пункт 1.1.4. Решения) не подлежащими удовлетворению.

5.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налоговой базы в сумме 112389857 руб. (пункт 2.1.1 Решения), арбитражный суд установил:

Сумма доначисленного налога непосредственно по данному эпизоду налоговым органом не определена.

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

ОАО «ЧЭМК» (Заказчик) заключило агентский договор от 01 апреля 2004 г. № 627 с ООО «Техностройком» (Исполнитель) по приобретению природного газа (прил.3.1.1 к акту № 10).

Подпунктом 1.1 данного договора предусмотрено: в соответствии с настоящим договором Исполнитель обязуется совершить от своего имени (или от имени Заказчика) и за счет Заказчика сделку по приобретению природного газа в соответствии с указаниями Заказчика.

Данный договор, по мнению Инспекции, имеет противоречивое содержание и нарушение норм ГК РФ, а именно:

- ОАО «ЧЭМК» (принципал) не конкретизирует, каким образом агент обязуется совершить сделку по приобретению природного газа - от своего имени или от имени принципала. Тем самым ОАО «ЧЭМК» заранее не знает, у кого возникнут гражданские права и обязанности в случае совершения сделки агентом - у самого ОАО «ЧЭМК» или у ООО «Техностройком»;

- Исходя из условий договора, в соответствии со ст. 1008 ГК РФ, агент (ООО «Техностройком») обязан был представить все первичные документы подтверждающие произведенные расходы. ОАО «ЧЭМК» не представило к проверке первичные платежно-расчетные документы, которые могли бы подтвердить «факт» получения и оплаты стоимости природного газа своим агентом в пользу поставщиков газа Уральского региона и Челябинской области.

- Из содержания ст. 1006 ГК РФ, Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально-производственных запасов» (ПБУ 5/98) и Постановления правительства РФ № 914 «Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС» следует, что агентское вознаграждение не должно включать в себя никаких расходов по приобретению товара, поскольку посредническая услуга и само приобретение газа и произведенные Исполнителем расходы на выполнение поручения, это разные хозяйственные операции и они должны оформляться отдельными первичными документами. В представленном договоре эти два понятия смешаны в одно, так как расходы, связанные с выполнением поручения, приравнены к агентскому вознаграждению.

При проведении выездной налоговой проверки, согласно представленным документам, Инспекцией установлено следующее.

Согласно сальдовой ведомости книги закупок за 2004 год ОАО «ЧЭМК» расчеты с контрагентом ООО «Техностройком» по агентскому вознаграждению за поставку природного газа произведены на сумму 132620031 руб. с учетом НДС (прил.3.1.2 к акту № 10).

Согласно регистрам бухгалтерского учета указанная операция бухгалтерскими проводками списана на расходы, связанные с производством и реализацией, в сумме 112389857 руб. (прил.3.1.3 к акту № 10).

ОАО «ЧЭМК» на основании агентского договора № 627 начислило вознаграждение посреднику ООО «Техностройком» в сумме 132620031 руб.

Факт произведенных затрат организация подтверждает следующими первичными документами: счетами-фактурами (прил.3.1.4 к акту № 10), актами сдачи-приемки выполненных работ по агентскому договору № 627 от 01.04.2004 г. (прил.3.1.5 к акту № 10).

ОАО «ЧЭМК» перечислило денежные средства и передало векселя в адрес ООО «Техностройком» в счет предстоящего исполнения поручения в сумме 132 620 031 руб., что подтверждается платежными поручениями и актом приема-передачи векселей (прил.3.1.6 к акту № 10). Согласно представленным платежным документам оплата агенту производилась раньше, чем он представил акты сдачи-приемки выполненных работ. Следовательно, как считает Инспекция, агент имел возможность произвести расходы только за счет средств ОАО «ЧЭМК» (принципала).

В ходе встречных проверок, проведенных налоговым органом совместно с ГУВД Челябинской области, Инспекцией установлено, что ООО «Техностройком» за проверяемый период платежи в пользу как ООО «Челябинскрегионгаз», так и ОАО «Челябинскгоргаз» с целью приобретения природного газа не производило. Указанные организации хозяйственных отношений с ООО «Техностройком» не имели (прил.3.1.8 к акту № 10). ОАО «Челябинскрегионгаз» природный газ по вышеназванному агентскому договору на ООО «Техностройком» и ОАО «ЧЭМК» не поставлял, счета-фактуры и накладные не выписывал, договоры не заключал, а являлся прямым поставщиком газа на ОАО «ЧЭМК» по прямым договорам.

В представленных ОАО «ЧЭМК» счетах-фактурах в качестве грузоотправителя (поставщика) газа указано ООО «Техностройком», что является, по мнению налогового органа, искажением фактических обстоятельств, а именно - включение в счета-фактуры заведомо недостоверных данных, ввиду отсутствия, как поставщика газа, так и самой поставки данного вида товара в собственность ОАО «ЧЭМК» по вышеназванному агентскому договору (прил.3.1.4 к акту № 10).

Согласно представленным документам ГУВД Челябинской области установлены следующие факты и обстоятельства.

В ходе проведения исследования установлено, что в соответствии с договором на поставку и транспортировку газа № 3-13-0128/75 от 20.12.2002 г. (прил.3.1.9 к акту № 10) с учетом дополнительного соглашения № 75 от 10.12.2003 г. и протокола разногласий к дополнительному соглашению от 25.12.03 между ООО «Челябинская региональная компания по реализации газа» (ООО «Челябинскрегионгаз»), именуемое в дальнейшем Поставщик, в лице генерального директора ФИО11, ОАО «Челябинскгоргаз», именуемое в дальнейшем ГРО, в лице генерального директора ФИО12, и ОАО «ЧЭМК», именуемое в дальнейшем Покупатель, в лице генерального директора ФИО13, Поставщик обязуется поставлять, ГРО транспортировать, а Покупатель обязуется принимать (отбирать), оплачивать газ и услуги по его транспортировке в 2004г в объеме 56 000 тыс. м (с учетом протокола разногласий к дополнительному соглашению от 10.12.2003 г. к договору на поставку и транспортировку газа№ 3-13-0128/75 от 20.12.02).

Стороной ведущей учет газа по настоящему договору является Покупатель (п.3.5. договора). ГРО и Поставщик осуществляет систематический (регулярный) контроль. Сведения об объеме переданного газа Покупатель передает Поставщику в соответствии с порядком и в сроки, установленные в техническом соглашении, а именно: Покупатель ежедневно, включая выходные и праздничные дни, передает информацию о суточном расходе газа соответствующим ГРО и, по требованию, в ООО «Челябинскрегионгаз» не позднее 14 часов текущих суток (время московское).

Количество газа, поставляемого Поставщиком и транспортируемого ГРО Покупателю, определяется по показаниям контрольно-измерительных приборов, установленных на узле учета газа Покупателя. Поставка и отбор газа без учета его объемного расхода не допускается (п.6 протокола разногласий).

По окончании каждого месяца Уполномоченные представители Сторон составляют и подписывают акт передачи и транспортировки газа. Акт приема передачи и транспортировки газа оформляется Покупателем. Покупатель в срок не позднее первого дня месяца, следующего за расчетным, предоставляет документацию по потреблению газа за отчетный период и подписанный со своей стороны акт приема передачи транспортировки газа. Подписанный ГРО и Покупателем акт приема • передачи и транспортировки газа передается Поставщику в срок не позднее третьего рабочего дня месяца, следующего за расчетным (п.3.7. договора).

Список работников ГРО, Поставщика и Покупателя, уполномоченных подписывать акты о количестве поставленного - принятого газа (п.6 техническое соглашение): от Поставщика - ФИО11, ФИО14; от ГРО - ФИО12, ФИО15; от Покупателя - ФИО13, ФИО16

Договор на поставку и транспортировку газа № 3-13-0128/75 от 20.12.02 с учетом протокола разногласий к дополнительному соглашению от 25.12.03 считается продленным на 2004г.

На основании акта сверки № 1 от 22.11.05 взаимных расчетов за газ (прил.3.1.10 к акту № 10) между ООО «Челябинскрегионгаз» и ОАО «ЧЭМК», в адрес ОАО «ЧЭМК» за природный газ были выставлены счета-фактуры в 2004г. на общую сумму 57062791,96 руб.

При этом средняя цена за 1 тыс.куб. м природного газа в период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г., на основании выставленных ООО «Челябинскрегионгаз» счетов-фактур в адрес ОАО «ЧЭМК», составляла 1015,68 руб. (57 062 793,96 : 56 181,70) (с учетом НДС).

По услугам за пользование газопроводом и транспортировке ОАО «Челябинскгоргаз» были выставлены счета-фактуры в адрес ОАО «ЧЭМК» на общую сумму 3580267,37 руб. (ответ ОАО «ЧЭМК» от 11.01.06 № 3-14 приложение № 3.1.10).

Средняя цена услуги за пользование газопроводом и транспортировку 1 тыс.куб.м природного газа в период с 01.01.04 по 31.12.04 на основании счетов-фактур, выставленных ОАО «Челябинскгоргаз» в адрес ОАО «ЧЭМК», составляла 63,73 руб. (3580267,37 : 56 181,70) (с учетом НДС).

Таким образом, средняя цена 1 тыс. м3 природного газа с учетом услуг за пользование газопроводом и транспортировку в период с 01.01.04 по 31.12.04 составляла 1079,41 руб. (1 015,68 + 63,73) (с учетом НДС).

За полученный газ ОАО «ЧЭМК» перечислило на расчетный счет ООО «Челябинскрегионгаз» всего 56 779 849,69 руб. (прил.3.1.10 к акту № 10).

По услугам за пользование газопроводом и транспортировку ОАО «ЧЭМК» перечислило на расчетный счет ООО «Челябинскгоргаз» всего 3 580 267,37 руб. (ответ ОАО «ЧЭМК» от 11.01.06 № 3-14 - прил.3.1.10 к акту № 10).

По состоянию на 31.12.2004 г., согласно акту сверки взаимных расчетов за газ № 1 от 22.11.2005 г., у ООО «Челябинскрегионгаз» числится задолженность перед ОАО «ЧЭМК» в размере 5 084 695,89 руб. (прил.3.1.10 к акту № 10).

Данные представленных документов, как считает налоговый орган, в количественном и ценовом выражении не соответствуют данным счетов-фактур, предъявленных на основании рассматриваемого агентского договора, заключенного между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Техностройком».

В соответствии с объяснением ФИО17 (объяснение от 19.01.06), работающего в должности заместителя начальника службы главного энергетика ОАО «ЧЭМК», в его функциональные обязанности входит: организация деятельности энергетических служб комбината, контроль за деятельностью служб обеспечивающих энергоснабжение (в первую очередь теплоснабжение), учет потребленных объемов энергоносителей, планирование потребностей, оформление итоговых документов, касающихся энергопотребления. Из объяснения ФИО17 следует, что учет потребленного на комбинате газа ведется при помощи регистрирующих приборов, установленных на газоприводах на территории комбината. Все зарегистрированные объемы потребленного газа, на основании ежедневных записей, передаются из цеха КИПиА в компьютерную базу, с которой работает (контролирует, учитывает) энергоцех ОАО «ЧЭМК» в лице начальника энергоцеха ФИО18. На основании показаний счетчиков составляется акт о количестве поданного - принятого газа за один месяц с приложением и расшифровкой по каждым суткам месяца. Акт и приложение к нему подписывается начальником энергоцеха и ФИО17 и эти документы передаются на утверждение генеральному директору ОАО «ЧЭМК». После утверждения акта генеральным директором ОАО «ЧЭМК» документы передаются продавцу (поставщику) газа для оформления документов на оплату потребленного газа. На основании этого акта ежемесячно выставляется счет от поставщика на оплату комбинатом за газ. В течение 2002г, 2003г и 2004г единственным продавцом газа на ОАО «ЧЭМК» был ООО «Челябинскрегионгаз», а все объемы поставленного газа транспортировались на комбинат по трубопроводам ОАО «Челябинскгоргаз», который за услуги по транспортировке получал от ОАО «ЧЭМК» оплату. ФИО17 объясняет, что иных поставщиков газа для нужд комбината в 2002г., 2003г. и 2004г. не было. Кроме того, на основании должностных обязанностей ФИО17, ему известно, что среднегодовое потребление (техническая потребность) природного газа на ОАО «ЧЭМК» составляет 50-55 млн. м3 и в соответствии с этой потребностью в течение 2002г., 2003г. и 2004г. через руководство комбината формировалась заявка на поставку газа от ООО «Челябинскрегионгаз», а также согласовывались объемы с ОАО «Челябинскгоргаз», как транспортировщика, так как иным способом, кроме как по трубопроводам, газ на комбинат не поставлялся..

Из объяснения ФИО19 от 19.01.06 следует, что он работал в должности начальника службы энергетики и охраны природы с 1982г. по декабрь 2004г. В его должностные обязанности входило обеспечение ОАО «ЧЭМК» энергоносителями, в качестве одного из видов энергоносителей, задействованных в производственном процессе на комбинате, используется природный газ для выработки тепловой энергии (в обжиговых печах, для сушки, обогрева, в электродном производстве и т.д.). Непосредственно, согласно объяснения ФИО19, вопросами газоснабжения ОАО «ЧЭМК» занимался его заместитель ФИО17, то есть учетом и контролем за потреблением газа, планированием потребностей предприятия в газоснабжении. В течение 2002г., 2003г. и 2004г. единственным поставщиком природного газа на ОАО «ЧЭМК» являлось ООО «Челябинскрегиогаз», с которым был заключен договор о поставке природного газа. ФИО19, как руководитель службы энергетики ОАО «ЧЭМК», принимал участие в подготовке, согласовании и подписании договора между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Челябинскрегионгаз», а именно: ФИО19 планировал объемы газа, необходимые для годового обеспечения производства на 100%. Весь поставляемый газ на комбинат транспортировался только по трубопроводам ОАО «Челябинскгоргаз».

Таким образом, на основании бухгалтерских документов и объяснений работников, ответственных за контроль и учет поступившего природного газа на ОАО «ЧЭМК» от 000 «Челябинскрегиогаз» и ООО «Челябинскгоргаз» объемы газа, необходимые для годового обеспечения производства ОАО «ЧЭМК» на 100% составляли в 2004г. 56 млн. куб.м (или 56 181,7 тыс. куб.м), что соответствует объемам, отраженным в протоколе разногласий к дополнительному соглашению от 10.12.03 к договору на поставку и транспортировку газа № 3-13-0128/75 от 20.12.05 (от 25.12.03), подписанного участниками договора.

Объяснения сотрудников ОАО «ЧЭМК» представлены приложением 3.1.11 к акту № 10.

Как считает Инспекция, ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» взаимоотношений с ООО «Техностройком» не имело также по следующим основаниям (прил.3.1.14 к акту № 10).

Согласно представленным документам между ОАО «ЧЭМК» и ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» заключен агентский договор № 2487-16-101-11 от 01.12.03, в соответствии с которым ОАО «Челябэнерго» (Агент) обязуется по поручению и за счет ОАО «ЧЭМК» (Принципал), но от своего имени, заключать договоры на поставку и транспортировку газа.

В целях исполнения возложенного на него поручения Исполнитель обязуется (п. 1.2. агентского договора):

согласовать с Заказчиком условия приобретения природного газа;

провести маркетинговое исследование рынка природного газа с целью заключения сделки на наиболее выгодных условиях;

совершить сделку по приобретению природного газа;

обеспечить поставку природного газа в соответствии с указаниями Заказчика.

Согласованные сторонами условия совершения сделки по приобретению природного газа указываются в дополнительном соглашении к настоящему договору (п. 1.3. агентского договора). Исполнитель обязан: лично исполнить данное ему поручение, сообщить Заказчику (ОАО «ЧЭМК») по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения, по исполнении поручения или при прекращении настоящего договора до его исполнения без промедления возвратить Заказчику доверенность, срок действия которой не истек, не разглашать информацию, ставшую ему известной в ходе исполнения поручения (п.2.1. агентского договора). За выполнение надлежащим образом поручения Заказчик уплачивает Исполнителю вознаграждение в соответствии с настоящим договором. Вознаграждение выплачивается помесячно, исходя из объемов газа, поставленного в расчетном месяце. Ежемесячная сумма вознаграждения и порядок выплаты вознаграждения определяется сторонами в дополнительных соглашениях (п.п. 3.1, 3.2. агентского договора). Срок действия договора: с момента подписания и действует до 31.12.04 (п.4.1. агентского договора).

Таким образом, как считает Инспекция, во время действия агентскогого договора № 2487-16-101-11 от 01.12.03, в соответствии с которым ОАО «Челябэнерго» (Агент) обязуется по поручению и за счет ОАО «ЧЭМК» (Принципал), но от своего имени, заключать договоры на поставку и транспортировку газа, ОАО «ЧЭМК» заключает аналогичный агентский договор № 627 от 01.04.04 с ООО «Техностройком», на основании которого ООО «Техностройком», именуемое в дальнейшем Исполнитель, в лице директора ФИО20, заключили договор о том, что Исполнитель обязуется совершить от своего имени (или от имени Заказчика (ОАО «ЧЭМК»)) и за счет Заказчика сделку по приобретению природного газа (п. 1.1. агентского договора).

При исследовании документов, установлено, что ООО «Техностройком», в целях исполнения возложенного на него поручения, обязуется (п. 1.2. агентского договора):

согласовать с Заказчиком (ОАО «ЧЭМК») условия приобретения природного газа;

провести маркетинговое исследование рынка природного газа с целью заключения сделки на наиболее выгодных условиях;

совершить сделку по приобретению природного газа;

обеспечить поставку природного газа в соответствии с указаниями Заказчика.

Следовательно, предметы агентских договоров, указанные в п. 1.1. агентских договоров, равнозначны.

К проверке, как поясняет налоговый орган, не предоставлено дополнительное соглашение к агентскому договору № 627 от 01.04.2004 г. с указанием согласования сторонами условий совершения сделки по приобретению природного газа, а также документы, подтверждающие фактическое совершение сделки по приобретению газа и фактическое обеспечение поставки природного газа в соответствии с указаниями ОАО «ЧЭМК», следовательно, как считает Инспекция, ООО «Техностройком» нарушен п. 1.2. агентского договора № 627 от 01.04.2004 г., так как в целях возложенного поручения на ООО «Техностройком» обязан был предоставлять документы, подтверждающие фактическое выполнение данного ему поручения.

Таким образом, по мнению налогового органа, в нарушение ст.ст. 223, 224 ГК РФ отсутствовал факт получения (передачи) ООО «Техностройком» природного газа и фактическое обеспечение поставки природного газа в соответствии с указаниями ОАО «ЧЭМК».

Вместе с тем, по документам, предоставленным ОАО «ЧЭМК» к исследованию (акты сдачи-приемки выполненных работ по агентскому договору № 627 от 01.04.04), ООО «Техностройком» надлежащим образом выполнил свои обязанности по дополнительным соглашениям к агентскому договору № 627 от 01.04.2004 г., что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ по агентскому договору № 627 от 01.04.04 (прил.3.1.5 к акту № 10).

В аналогичный период (с 01.01.04 по 31.12.04), стоимость агентского вознаграждения ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» за то же ежемесячное количество поставленного природного газа (ежемесячно 49 000 тыс. м3) в адрес ОАО «ЧЭМК» была фиксированной и составляла 6,90 руб. за 1 тыс. куб.м поставленного природного газа, то есть меньше средней цены агентского вознаграждения ООО «Техностройком» в 36,9 раз (254,85 : 6,90).

Таким образом, агентский договор между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Техностройком», как считает Инспекция, не имеет разумной деловой цели.

Из объяснений (приложение № 3.1.15) ФИО13 от 07.07.06 (генеральный директор ОАО «ЧЭМК»), ФИО21 от 07.06.06 (ведущий инженер отдела главного энергетика ОАО «ЧЭМК»), ФИО22 от 05.07.06 (по февраль 2005г. – главный инженер ОАО Э и Э «Челябэнерго»), ФИО23 от 03.07.06 (до начала 2005г. - начальник управления экономики ОАО Э и Э «Челябэнерго»), ФИО24 от 29.06.06 (до начала 2005 г. начальник отдела финансового планирования ОАО Э и Э «Челябэнерго») следует, что на основании заключенных договоров ОАО «ЧЭМК» приобретает за свои средства газ, а ОАО Э и Э «Челябэнерго» перерабатывает данный газ как давальческое сырье и выработанную электроэнергию передает ОАО «ЧЭМК». Данная хозяйственная схема позволяла удешевить стоимость электроэнергии для потребителя (ОАО «ЧЭМК»), и была выгодна и для ОАОЭ и Э «Челябэнерго», так как часть производственных мощностей ОАО Э и Э «Челябэнерго» не были загружены и простаивали. На основании технологических расчетов, объясняет ФИО22, для выработки 140 млн. кВт час электроэнергии, ежемесячно необходимой ОАО «ЧЭМК», требуется 49 млн. куб. м газа в месяц. Кроме того, ФИО22 поясняет, что договоры с поставщиками газа для нужд ОАО «ЧЭМК» заключало ОАО Э и Э «Челябэнерго». Напрямую ОАО «ЧЭМК» с поставщиками газа заключить не могло, так как в адрес ОАО «ЧЭМК» поставщик газ направить не имел права в связи с тем, что ОАО «ЧЭМК» не имеет газопотребляющих устройств соответствующей мощности. Рынок газа жестко контролируется со стороны ОАО «Газпром» (монополист), который дает допуск к транспортным магистралям газа (разрешение) ограниченному кругу поставщиков (продавцов) на конкретные объемы газа, поставляемые на территорию конкретного региона. В связи с этим ОАО Э и Э «Челябэнерго» работало на долгосрочной основе с ограниченным кругом постоянных поставщиков газа и перечень их был определен, а именно: ООО «ГазЭнергоРесурс» (г.Москва), ЗАО «ЭнергоГазИнвест» (г.Москва), ООО «Бурснабкомплект» (г.Златоуст), ОАО «НОВАТЭК» (Ямало-Ненецкий АО), ООО «Челябинскрегионгаз». Среди поставщиков газа, объясняет ФИО22 и ФИО24, ООО «Техностройком» никогда не являлось ни посредником, ни агентом по сделкам с газом. Услуг агентского и посреднического характера от ООО «Техностройком» ОАО Э и Э «Челябэнерго» не получало, указаний, рекомендаций, поручений по поводу приобретения газа от ОАО «ЧЭМК» и от ООО «Техностройком» в адрес ОАО Э и Э «Челябэнерго» не поступали. Договоры и соглашения по поставкам газа с поставщиками газа ОАО Э и Э «Челябэнерго» подписывало напрямую, без посредников.

ФИО25, работающий главным электриком в ОАО «ЧЭМК», объясняет, что договоры между ОАО «ЧЭМК» и ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» ему знакомы, так как он проверял и визировал данные договоры своей подписью. Представителей ООО «Техностройком» ФИО25 никогда не видел и не встречал (прил.3.1.16 к акту № 10).

ФИО26, бывший начальник отдела производственных балансов ФОРЭМ (федеральный рынок электроэнергии и мощности) и внутренних расчетов Управления экономики ОАО ЭиЭ «Челябэнерго», также пояснил, что о предприятии ООО «Техностройком» он никогда не слышал (прил.3.1.19 к акту № 10).

В ходе проведения дополнительных мероприятий Инспекцией установлено, что в соответствии с агентским договором № 2487-16-101-11 от 01.12.2003 г. ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» в период с 01.01.04 по 31.12.04 осуществляло закуп природного газа по требованию ОАО «ЧЭМК» у ОАО «НОВАТЭК», ООО «Бурснабкомплект», ООО «Челябинскрегионгаз».

Факт поставки газа ООО «Челябинскрегионгаз» в адрес ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» в 2004г. ФИО11 (генеральный директор ООО «Челябинскрегионгаз») (прил.3.1.17 к акту № 10) не отрицает. ООО «Техностройком» в сделках по поставкам газа от продавцов для нужд «Челябэнерго» никогда не участвовало, объясняет ФИО11, среди продавцов и поставщиков газа эта организация никогда не проходила.

В 2004г. ООО «Бурснабкомплект» осуществляло поставку газа в адрес ОАО Э и Э «Челябэнерго», что подтверждает директор ООО «Бурснабкомплект» ФИО27 (прил.3.1.18 к акту № 10). ООО «Техностройком» ему не известно, финансово-хозяйственных отношений с данной организацией у ООО «Бурснабкомплект» никогда не было, представителей ООО «Техностройком» ФИО27 не видел.

Из объяснения других сотрудников ОАО «ЧЭМК», как указывает Инспекция, следует, что представителей ООО «Техностройком» лично никто никогда не видел и с ними не общался. Подписанные документы от ООО «Техностройком» в бухгалтерию ОАО «ЧЭМК» всегда поступали по почте, и после утверждения и подписания этих документов в ОАО «ЧЭМК», вторые экземпляры для ООО «Техностройком» возвращались по почте на адрес ООО «Техностройком». Акты сверок расчетов с ООО «Техностройком» никогда не составлялись (прил.3.1.20 к акту № 10).

В результате оперативно-розыскных мероприятий по вопросу финансово- хозяйственных взаимоотношений между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Техностройком» в период с 01.01.04 по 31.12.04 установлено следующее.

На основании ответа из ИФНС России по Металлургическому району г. Челябинска установлено, что ООО «Техностройком» (ИНН <***>) в период с 01.01.04 по 31.12.04 последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность предоставило за9 месяцев 2004г. Отчетность «нулевая».

Руководителем, главным бухгалтером и учредителем организации является ФИО20 (прил.3.1.21 к акту № 10).

Из объяснения ФИО20 от 13.09.05 следует, что в 2003г. знакомый ФИО20 предложил ему подзаработать путем оказании помощи в регистрации фирм. За оформление документов от имени ФИО20 ему обещали платить 200 руб. В период с сентября 2003 г. по август 2004 г. ФИО20 подписал банковские карточки с образцом подписи для оформления платежных поручений от имени фирмы, устав фирмы, учредительный договор; в налоговых инспекциях Курчатовского района, Тракторозаводского района, Центрального района, подписывал регистрационные документы. Отчетные документы в налоговых инспекциях, а именно балансы и прочие отчеты, как следует из объяснения ФИО20, он не подписывал.

ФИО20, в ходе получения объяснения 13.09.2005, был предоставлен договор № 627 от 01.04.04, заключенный между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Техностройком». На основании объяснения, предоставленный ему для осмотра агентский договор № 627 от 01.04.2004 г. ФИО20 не знаком и он его не оформлял, хотя в данном договоре указаны его сведения, как директора ООО «Техностройком». ФИО20 агентский договор № 627 от 01.04.2004 г. не подписывал, о проведении данной сделки он не знал, никому не поручал действовать от своего имени, поставок услуг и природного газа для ОАО «ЧЭМК» не организовывал, печатью ООО «Техностройком» никогда не распоряжался и подпись в договоре отрицает (прил.3.1.22 к акту № 10).

На основании вышеизложенного, налоговый орган сделал вывод, что ООО «Техностройком» сделку по приобретению природного газа не совершал, фактически посредническая услуга по приобретению природного газа предприятию не оказана, в связи с чем у ООО «Техностройком» отсутствует основания для предъявления к оплате сумм агентского вознаграждения, а у ОАО «ЧЭМК» отсутствуют основания для отражения в бухгалтерском учете в составе затрат на производство стоимости агентского вознаграждения за услугу, которая фактически не производилась.

Таким образом, как считает налоговый орган, в бухгалтерском учете Общества в 2004 г. отражены неправомерно, так как сформированы путем создания пакета документов без фактического осуществления сделок, фактические затраты на производство и реализацию в виде агентского вознаграждения в сумме 112389857 руб., в том числе: 1 полугодие - 24 973 680 руб.; 9 месяцев - 68 081 483 руб.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 2.1.1. Решения, Общество ссылается на следующие обстоятельства.

По мнению Заявителя, налоговый орган, утверждая, что у налогоплательщика имелись прямые договоры с газоснабжающей и энергоснабжающей организацией, не исследовал вопрос об истории заключения данных договоров, о том, каким образом они заключались, как и кто вел переговоры, на каком основании и т.п.

Заявитель считает, что, как указывает налоговый орган на стр. 36 Решения, ОАО «ЧЭМК» не могло напрямую заключать договоры с поставщиками газа, т.к. «в адрес ОАО «ЧЭМК» поставщик газ направить не имел права в связи с тем, что ОАО «ЧЭМК» не имеет газопотребляющих устройств соответствующей мощности. Рынок газа жестко контролируется со стороны ОАО «Газпром», который дает допуск к транспортным магистралям газа ограниченному кругу поставщиков на конкретные объемы газа, поставляемые на территорию конкретного региона».

В структуре ОАО «ЧЭМК» не имеется службы и штатных специалистов, которые бы решали подобные вопросы - находили поставщиков газа, имеющих разрешение от ОАО «Газпром» в то время, как без обеспечения производства необходимым количеством газа, поступающим к производственным мощностям бесперебойно, производство остановится, в связи с чем организацией будут понесены колоссальные убытки.

Договоры на поставку могут в любой момент быть прекращены в одностороннем порядке, а, как было указано выше, найти поставщика, который имеет право заключать соответствующий договор-процесс, требующий немало временных затрат, квалификации и деловых связей. В связи с этим, Заявителем было принято решение заключить посреднический договор с ООО «Техностройком», которое занималось поиском поставщиков газа для ОАО «ЧЭМК».

Заявитель считает, что налоговый орган необоснованно указывает, что у ООО «Техностройком» не было разрешения от ОАО «Газпром», поскольку, последний не поставлял газ для ОАО «ЧЭМК», а искал поставщиков газа и вел переговоры по заключению договоров.

Фактическое исполнение агентских договоров с ООО «Техностройком», подтверждают отчеты агента, счета-фактуры, а также платежные поручения.

ОАО «ЧЭМК» делает ссылку на то, что обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО «Техностройком», сумм неосновательного обогащения, полученного по агентскому договору.

Решением Арбитражного Суда Челябинской области от 29.09.2006 г. по делу № А76-13355/2006-7-409 в удовлетворении требований ОАО «ЧЭМК» о взыскании неосновательного обогащения по агентскому договору отказано на том основании, что договор фактически исполнен, что подтверждают имеющиеся в материалах дела документы. «В данном случае ООО «Техностройком», исходя из условий агентского договора № 627 от 01.04.2004 г., получило агентское вознаграждение за обеспечение поставки в адрес истца природного газа в 2004 г.».

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 1.1.4. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 112389857 руб. (пункт 2.1.1 Решения), не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

В силу ст. 247 НК РФ объектом обложения по налогу на прибыль организаций признаются доходы, полученные налогоплательщиком, уменьшенные на величину расходов.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, определены ст. 252 НК РФ. Согласно п. 1 названной статьи расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Налоговым органом в решении и во встречном заявлении о взыскании налоговых санкций подтверждается факт произведенных Обществом затрат в реализацию рассматриваемого агентского договора с перечислением первичных документов (счетов-фактур) (т.3 л.д. 70).

В соответствии с п.1 ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

ОАО «ЧЭМК» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением о взыскании с ООО «Техностройком» неосновательного обогащения по агентскому договору.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 29.09.2006 г. по делу № А76-13355/2006-7-409 (т.3 л.д. 22-25) в удовлетворении требований ОАО «ЧЭМК» о взыскании неосновательного обогащения по агентскому договору отказано. Указанным решением суда установлено, что агентский договор от 01.04.2004 г. № 627, заключенный между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Техностройком» соответствует требованиям гражданского законодательства, фактически исполнен, ОАО «ЧЭМК» оплата услуг агента произведена, ООО «Техностройком» обоснованно и на законных основаниях получило агентское вознаграждение.

В соответствии с п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с изложенным, вывод налогового органа о том, что посреднические услуги не оказаны и об отсутствии у ООО «Техностройком» оснований для предъявления к оплате сумм агентского вознаграждения, а у ОАО «ЧЭМК» об отсутствии оснований для отражения для отражения в бухгалтерском учете в составе затрат на производство стоимости агентского вознаграждения, не соответствуют обстоятельствам, установленным вступившим в законную силу решением арбитражного суда.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 2.1.1. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 112389857 руб. (пункт 2.1.1 Решения), не подлежащими удовлетворению.

6.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налоговой базы в сумме 31565984 руб. (пункт 2.1.2 Решения), арбитражный суд установил:

Сумма доначисленного налога непосредственно по данному эпизоду налоговым органом не определена.

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

ОАО «ЧЭМК» (Заказчик) заключило агентский договор от 30 октября 2003 г. № 2323 с ООО «Профит», г. Екатеринбург (Исполнитель) по приобретению природного газа (прил.3.1.23 к акту № 10).

По своему содержанию представленный договор дублирует агентский договор от 01 апреля 2004 г. № 627, заключенный с ООО «Техностройком» на приобретение природного газа (прил.3.1.1 к акту № 10).

В 2003-2004 г.г. ОАО «ЧЭМК» своему посреднику ООО «Профит» на основании вышеназванного агентского договора начислило агентское вознаграждение всего в сумме 37 449 448 руб., в том числе за 4 квартал 2003 г. - 12 095 200 руб., за 1 квартал 2004 г. -25354248 руб.

Факт произведенных затрат ОАО «ЧЭМК» подтверждается первичными документами (счетами-фактурами)

Согласно регистрам бухгалтерского учета данная операция отражена в бухгалтерском учете организации и списана на расходы, связанные с производством и реализацией (прил.3.1.26 к акту № 10).

Налоговый орган по основаниям, изложенным в пункте 5 настоящего Решения суда по организации ООО «Техностройком», считает, что организация ООО «Профит» сделку по приобретению природного газа не совершало, поскольку не действовало ни от имени ОАО «ЧЭМК», ни от своего имени.

Кроме того, как поясняет налоговый орган, согласно представленным ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбург сведениям, ООО «Профит» по месту оказания услуг, связанных с поставкой энергоносителей, не находится и является недобросовестным налогоплательщиком, так как по юридическому адресу г. Екатеринбург, ул. Баумана, 28а-17 отсутствует, бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляет, находится в розыске, следовательно налицо факт уклонения данной организации от подтверждения своей финансово-хозяйственной деятельности и наличия каких-либо сделок, в том числе с ОАО «ЧЭМК» (прил.3.1.29 к акту № 10).

В связи с этим, по мнению налогового органа, у ООО «Профит» отсутствует основание по предъявлению к оплате сумм агентского вознаграждения, а у ОАО «ЧЭМК» отсутствуют основания для отражения в бухгалтерском учете в составе затрат на производство стоимости агентского вознаграждения за услугу, которая фактически не производилась.

Таким образом, как считает Инспекция, в бухгалтерском учете ОАО «ЧЭМК» в 2003-2004 годах отражены неправомерно, так как сформированы путем создания пакета документов без фактического осуществления сделок, затраты на производство и реализацию в виде агентского вознаграждения в сумме 37 449 448 руб. или 31 565 984 руб. без учета НДС, в том числе: 2003 г. – 10079333 руб.; 2004 г. - 21 486 651 руб.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 2.1.2. Решения, Общество ссылается на обстоятельства, изложенные в пункте 5 настоящего Решения суда по организации ООО «Техностройком».

ОАО «ЧЭМК» делает ссылку на то, что обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО «Техностройком», сумм неосновательного обогащения, полученного по агентскому договору.

Решением Арбитражного Суда Свердловской области от 25.12.2006 г. по делу № А60-32068/06-С4 в удовлетворении требований ОАО «ЧЭМК» о взыскании неосновательного обогащения по агентскому договору № 2323 от 30.10.2003 г. отказано на том основании, что «Ответчиком обязательства, установленные договором № 2323 от 30.10.2003 г., исполнены в полном объеме и надлежащим образом». Факт надлежащего исполнения ответчиком обязательств по агентскому договору подтверждается подписанными истцом и ответчиком актами сдачи-приемки выполненных работ.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 2.1.2. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 31565984 руб. (пункт 2.1.2. Решения), не подлежащими удовлетворению, по основаниям, изложенным в п. 5 настоящего Решения суда.

ОАО «ЧЭМК» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением о взыскании с ООО «Профит», г. Екатеринбург неосновательного обогащения по агентскому договору.

Вступившим в законную силу решением Решением Арбитражного Суда Свердловской области от 25.12.2006 г. по делу № А60-32068/06-С4 (т.3 л.д. 26-31) в удовлетворении требований ОАО «ЧЭМК» о взыскании неосновательного обогащения по агентскому договору отказано. Указанным решением суда установлено, что агентский договор № 2323 от 30.10.2003 г, заключенный между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Профит», г. Екатеринбург соответствует требованиям гражданского законодательства, фактически исполнен, ОАО «ЧЭМК» оплата услуг агента произведена, ООО «Профит» обоснованно и на законных основаниях получило агентское вознаграждение.

В соответствии с п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с изложенным, вывод налогового органа о том, что посреднические услуги не оказаны и об отсутствии у ООО «Профит» оснований для предъявления к оплате сумм агентского вознаграждения, а у ОАО «ЧЭМК» об отсутствии оснований для отражения для отражения в бухгалтерском учете в составе затрат на производство стоимости агентского вознаграждения, не соответствуют обстоятельствам, установленным вступившим в законную силу решением арбитражного суда.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 2.1.2. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 31565984 руб. (без НДС) (пункт 2.1.2 Решения), не подлежащими удовлетворению.

7.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налоговой базы в сумме 12420000 руб. (пункт 2.1.3. Решения), арбитражный суд установил:

Сумма доначисленного налога непосредственно по данному эпизоду налоговым органом не определена.

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

ОАО «ЧЭМК» (Заказчик) с ООО «ГазРегионЭнерго», с ООО «Финансово-инвестиционная компания «Паритет» заключило агентские договоры по приобретению природного газа от 28 августа 2003 г. № 2039 и от 23 сентября 2003 г. № 2065 соответственно (прил.3.1.30 к ату № 10).

По своему содержанию представленные договоры дублируют агентский договор от 01 апреля 2004 г. № 627, заключенный с ООО «Техностройком» на приобретение природного газа (прил.3.1.1 к акту № 10) и аналогичный договор, заключенный с ООО «Профит» (прил.3.1.23 к акту № 10).

В 2003 г. ОАО «ЧЭМК» своим посредникам ООО «Газрегионэнерго» и ООО «Финансово-инвестиционная компания «Паритет» на основании заключенных агентских договоров начислило агентское вознаграждение всего в сумме 14 904 000 руб., в том числе:

ООО «Газрегионэнерго» - 7 452 000 руб. в сентябре 2003г.

ООО «Финансово-инвестиционная компания «Паритет» - 7 452 000 руб. в октябре 2003г.

Факт произведенных затрат ОАО «ЧЭМК» подтверждается первичными документами (счетами-фактурами).

Согласно регистрам бухгалтерского учета данная операция отражена в бухгалтерском учете организации на счетах бухгалтерского учета 51 «Расчетный счет», 60 «Расчеты с поставщиками», 61001 «Расчеты по авансам вьщанным» и списана на расходы, связанные с производством и реализацией, в следующем порядке.

ООО «Газрегионэнерго» - в адрес данной организации, согласно представленнымОАО «ЧЭМК» документам, по основаниям «за увеличение лимитов потребления природного газа за сентябрь 2003г.» направлено денежными средствами 3312000 руб. и передано векселей Сбербанка РФ на сумму 7 452 000 руб.

Таким образом, в качестве агентского вознаграждения по договору от 28 августа 2003г. № 2039 направлено 10 764 000 руб. (прил.3.1.33 к акту № 10).

ООО «Финансово-инвестиционная компания «Паритет» в адрес данной организации, согласно представленным ОАО «ЧЭМК» документам, по основаниям «за агентское вознаграждение за октябрь 2003г.» направлено денежными средствами 1863000 руб. и передано векселей Сбербанка РФ на сумму 5 589 000 руб.

Таким образом, в качестве агентского вознаграждения по договору от 28 августа 2003 г. № 2039 направлено 7 452 000 руб. (прил.3.1.35 к акту № 10).

Налоговый орган по основаниям, изложенным в пункте 5 настоящего Решения суда по организации ООО «Техностройком», считает, что организации ООО «Газрегионэнерго», ООО «Финансово-инвестиционная компания «Паритет» сделки по приобретению природного газа не совершали, поскольку не действовали ни от имени ОАО «ЧЭМК», ни от своего имени.

В связи с этим, по мнению налогового органа, у ООО «Газрегионэнерго» и ООО «Финансово-инвестиционная компания «Паритет» отсутствуют основания для предъявления к оплате сумм агентского вознаграждения, а у ОАО «ЧЭМК» отсутствуют основания для отражения в бухгалтерском учете в составе затрат на производство стоимости агентского вознаграждения за услугу, которая фактически не производилась.

Таким образом, как считает Инспекция, в бухгалтерском учете ОАО «ЧЭМК» за 2003 г. отражены неправомерно, так как сформированы путем создания пакета документов без фактического осуществления сделок, затраты на производство и реализацию в виде агентского вознаграждения в сумме 14 904 000 руб. или 12 420 000 руб. без учета НДС, в том числе за 9 месяцев - 6 210 000 руб. Сумма в размере 3312000 руб. неправомерно включена в состав прочих расходов (п.6.3. акта № 10).

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 2.1.3. Решения, Общество ссылается на обстоятельства, изложенные в пункте 5 настоящего Решения суда по организации ООО «Техностройком».

ОАО «ЧЭМК» делает ссылку на то, что обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО «Финансово-инвестиционная компания «Паритет», сумм неосновательного обогащения, полученного по агентскому договору.

Решением Арбитражною Суда Челябинской области от 29.09.2006 г. по делу № А76-13354/2006-7-408 в удовлетворении требований ОАО «ЧЭМК» о взыскании неосновательного обогащения по агентскому договору отказано на том основании, что «договор фактически исполнен, что подтверждают имеющиеся в материалах дела документы».

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 2.1.3. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 14904000 руб. (12420000 руб. без НДС) (пункт 2.1.3. Решения), не подлежащими удовлетворению, по основаниям, изложенным в п. 5 настоящего Решения суда.

ОАО «ЧЭМК» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением о взыскании с ООО «Финансово-инвестиционная компания «Паритет» неосновательного обогащения по агентскому договору.

Вступившим в законную силу решением Решением Арбитражною Суда Челябинской области от 29.09.2006 г. по делу № А76-13354/2006-7-408 (т.3 л.д. 32-35) в удовлетворении требований ОАО «ЧЭМК» о взыскании неосновательного обогащения по агентскому договору с ООО «Финансово-инвестиционная компания «Паритет» отказано. Указанным решением суда установлено, что агентский договор № 2065 от 23.09.2003 г, заключенный между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Финансово-инвестиционная компания «Паритет», соответствует требованиям гражданского законодательства, фактически исполнен, ОАО «ЧЭМК» оплата услуг агента произведена, ООО «Финансово-инвестиционная компания «Паритет» обоснованно и на законных основаниях получило агентское вознаграждение.

В соответствии с п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с изложенным, суд считает, что вывод налогового органа о том, что посреднические услуги не оказаны и об отсутствии у ООО «Газрегионэнерго» и ООО «Финансово-инвестиционная компания «Паритет» оснований для предъявления к оплате сумм агентского вознаграждения, а у ОАО «ЧЭМК» об отсутствии оснований для отражения для отражения в бухгалтерском учете в составе затрат на производство стоимости агентского вознаграждения, не является подтвержденным.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 2.1.3. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 14904000 руб. (12420000 руб. без НДС) (пункт 2.1.3. Решения), не подлежащими удовлетворению.

8.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налоговой базы в сумме 6164302 руб. (пункт 2.2.2. Решения), арбитражный суд установил:

Сумма доначисленного налога непосредственно по данному эпизоду налоговым органом не определена.

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

Между ОАО «ЧЭМК» (Заказчик) и ЗАО «Ферро-Экспорт» (Исполнитель) заключен договор от 01 сентября 2002 г. № 1К/1801 (прил.3.2.1 к акту № 10).

В соответствии с п. 1.1 «Предмет договора» определено: Заказчик и Исполнитель выражают готовность сотрудничать в заключении и выполнении операций по поставке ферросплавов на экспорт и по закупке и импорту оборудования, запасных частей, сырья. Пунктом 2 данного договора предусмотрены обязанности сторон:

«Заказчик (ОАО «ЧЭМК») обязуется:

поставлять ферросплавы по качеству и в количестве в соответствии со спецификациями экспортных контрактов, предоставляемых Исполнителем ( ЗАО «Ферро-Экспорт);

производить отгрузку продукции и оформлять товаросопроводительные документы в полном соответствии с условиями экспортных контрактов;

заблаговременно информировать Исполнителя о сроках отгрузки и передавать необходимые документы»;

«Исполнитель (ЗАО «Ферро-Экспорт») обязуется:

подготавливать и заключать контракты на экспорт ферросплавов по максимально достижимым ценам с оплатой в свободно конвертируемой валюте;

выдавать Заказчику наряд - заказ (спецификацию) на отгружаемую продукцию; обеспечивать ж/д транспортировку грузов Заказчика по территории России, стран ближнего и дальнего зарубежья;

обеспечивать разгрузку ферросплавов, складирование и их хранение в порту отгрузки;

производить декларирование и таможенные процедуры в порту отгрузки; давать своевременное подтверждение из порта на прием судна; обеспечивать прием, постановку судна к причалу, а также его погрузку; осуществлять фрахтование судов и производить страхование грузов при морских перевозках;

обеспечивать своевременную подачу документов для оплаты представителям фирм Покупателей;

представлять Заказчику (ОАО ЧЭМК») портовые документы после отгрузки судна, подтверждающие расходы Исполнителя (ЗАО «Ферро-Экспорт») за производство погрузочно-разгрузочных работ в порту, хранение грузов на складах, ж/д тарифов и фрахтовых ставок, а также страховые полисы».

Пунктом 3 данного договора предусмотрено: стоимость услуг Исполнителя составляет 14 000 долларов США без НДС. Оплата услуг производится в рублях по курсу ЦБ РФ на дату оплаты. Оплата производится не позднее 30-го числа текущего месяца. Факт произведенных расходов ОАО «ЧЭМК» подтверждает представленными за период с 01.01.03 по 30.04.04 счетами-фактурами (прил.3.2.2 к акту № 10), расшифровками фактических затрат (прил.3.2.3 к акту № 10), предъявленными ОАО «ЧЭМК» организацией ЗАО «Ферро-экспорт», а также актами сдачи-приемки результатов работы (прил. 3.2.4, 3.2.4-а к акту № 10).

В соответствии с предъявленными счетами-фактурами стоимость услуг составляет в 2003 г. – 5785976,40 руб., в 2004 г. – 1584332,90 руб.

Согласно регистрам бухгалтерского учета данная операция отражена в бухгалтерском учете организации на счетах бухгалтерского учета 51 «Расчетный счет», 60 «Расчеты с поставщиками» всего в сумме 7 370 309 руб. (прил.3.2.4 к акту № 10). Бухгалтерской проводкой (прил.3.2.2 к акту № 10) сумма затрат списана на расходы, связанные с производством и реализацией, и учтена при налогообложении всего в размере 7 370 309 руб. или 6 164 302 руб. без учета НДС.

Между тем, как считает налоговый орган, указанные расходы в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ не могут быть признаны обоснованными и документально подтвержденными расходами по следующим основаниям.

Согласно представленным налоговым органом по месту постановки на налоговый учет ЗАО «Ферро-экспорт» материалам, основным видом деятельности ЗАО «Ферро-экспорт» является деятельность агентов по оптовой торговле черными металлами (прил.3.2.5 к акту № 10).

По своему содержанию договор от 01 сентября 2002 г. № 1 К/1801 соответствует понятию агентского договора и не противоречит виду деятельности организации. Однако, в нарушение норм ГК РФ в договоре не определено от чьего имени действует Исполнитель.

Пунктом 3 предусмотрено, что стоимость услуг Исполнителя составляет 14 000 долларов США без НДС, т.е. определена сумма агентского вознаграждения.

Согласно представленным счетам-фактурам и расшифровкам затрат ЗАО «Ферро-экспорт» стоимость услуг равна сумме фактически произведенных исполнителем расходов в виде заработной платы, оплаты услуг телефонной связи и Интернет, аренды автомобиля, расчетно-кассового обслуживания, амортизации, ГСМ, командировочных и прочих хозяйственных расходов. При этом экономическая выгода предприятием ЗАО «Ферро-экспорт» не предусмотрена.

Из содержания ст. 1006 ГК РФ, Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально-производственных запасов» (ПБУ 5/98) и Постановления правительства РФ № 914 «Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС» следует, что агентское вознаграждение и произведенные Исполнителем расходы на выполнение поручения, это разные хозяйственные операции и они должны оформляться отдельными первичными документами. Тем не менее, в представленных документах расходы, связанные с выполнением поручения, приравнены к агентскому вознаграждению.

Кроме того, согласно представленной налоговым органом бухгалтерской отчетности ЗАО «Ферро-экспорт» (ф.2 «Отчет о прибылях и убытках») выручка организации за 2003 г. и 2004 г., в том числе за отчетные периоды, соответствует предъявленной стоимости услуг (прил.3.2.6 к акту № 10).

Таким образом, по мнению Инспекции, оплата фактических затрат Исполнителя не только не предусмотрена договором, но и не содержит разумной деловой цели для самого Исполнителя, так как фактически направлена лишь на увеличение расходов Заказчика.

Согласно представленным расшифровкам затрат и актам сдачи-приемки у организации ЗАО «Ферро-экспорт» отсутствуют доказательства исполнения своих обязательств по выше указанному договору. В подтверждение исполнения своих обязанностей организация не представила отчеты с подтверждающими документами исполнения конкретных действий: контракты, железнодорожные накладные, документы подтверждающие разгрузку, складирование, хранение грузов, оформленные грузо-таможенные декларации (ГТД) по отправке на экспорт продукции.

Таким образом, как считает налоговый орган, фактическое выполнение предусмотренных договором услуг не подтверждено документально; представленные акты сдачи-приемки выполненных работ содержат признаки формальности.

Согласно представленным отчету о численности работников комбината по состоянию на 01.01.2003 г., 01.01.2004 г., 01.01.2005 г. и штатному расписанию в структуре ОАО «ЧЭМК» присутствуют следующие отделы внешнеэкономических связей, сбыта, транспортный, продаж и правовой отдел (прил.3.2.7 к акту № 10).

Таким образом, налоговый орган считает, что оплата фактических затрат Исполнителя не только не предусмотрена договором, но и не содержит разумной деловой цели для самого Исполнителя, так как направлена лишь на увеличение расходов Заказчика.

По мнению Инспекции, согласно представленным расшифровкам затрат и актам сдачи-приемки у организации ЗАО «Ферро-экспорт» отсутствуют доказательства исполнения своих обязательств по вышеуказанному договору. В подтверждение своих обязанностей, организация не представила отчеты с подтверждающими документами исполнения конкретных действий: контракты, железнодорожные накладные, документы, подтверждающие разгрузку, складирование, хранение грузов, оформленные грузо-таможенные декларации (ГТД) по отправке на экспорт продукции.

Таким образом, как считает Инспекция, фактическое выполнение предусмотренных договором услуг не подтверждено документально. Представленные акты сдачи-приемки выполненных работ содержат признаки формальности.

Согласно представленному отчету о численности работников Комбината по состоянию на 01.01.2003 г., 01.01.2004 г., 01.01.2005 г. и штатному расписанию, в структуре ОАО «ЧЭМК» присутствуют отделы внешнеэкономических связей, сбыта, транспортный, продаж и правовой отдел (прил. 3.2.7. к акту № 10).

В обязанности существующих отделов ОАО «ЧЭМК» (Заказчика) сбыта, внешнеэкономических связей, продаж, транспортного и правового отдела, согласно их положениям, входит перечень обязанностей, возложенных на ЗАО «Ферро-экспорт» как Исполнителя по договору № 1 К/1801. Заключенный с зависимой (указано в п. 1.5.2 акта) организацией - ЗАО «Ферро-экспорт» договор на выполнение функций отраслевых отделов, как считает Инспекция, не имеет разумной деловой цели, в связи с чем расходы ОАО «ЧЭМК» по оплате услуг ЗАО «Ферро-экспорт» не могут быть признаны экономически обоснованными и документально подтвержденными.

Таким образом, налоговый орган считает, что расходы Заявителя, связанные с производством и реализацией, вследствие включения в их состав экономически необоснованных и документально не подтвержденных расходов для целей налогообложения в проверяемом периоде завышены на 6 164 302 руб. (без НДС).

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 2.2.2. Решения, Общество ссылается на следующее.

Основания, по которым Договор с ЗАО «Ферро-Экспорт», квалифицирован налоговым органом как агентский, ни в акте проверки, ни в Решении, не указаны. Данный Договор представляет собой непоименованное обязательство, содержащее в себе признаки различных договоров, предусмотренных ГК РФ, но только не агентского. Следовательно, по мнению Заявителя, рассуждения проверяющих о порядке формирования стоимости договора, состоящей из агентского вознаграждения и компенсации расходов агента не имеют никакого отношения к рассматриваемой ситуации. Что касается той части договора, в которой регламентированы, обязанности Исполнителя, то здесь можно говорить о возмездном оказании услуг.

Стороны при заключении договора вольны устанавливать цену договора по своему усмотрению и ограничены они лишь законом в тех случаях, когда речь идет о государственно регулируемых ценах и соглашением между собой, когда цена не регулируется государством.

В данном случае договором установлена стоимость услуг Исполнителя, т.е. при заключении Договора ЗАО «Ферро-Экспорт» мог полагать, как считает Заявитель, что суммы, о которой стороны договорились, будет достаточно и для покрытия фактических расходов, и на вознаграждение. В любом случае для ОАО «ЧЭМК» данная сделка была выгодна и имела вполне разумную деловую цель -- квалифицированные подготовка и заключение договоров с иностранными контрагентами (в том числе на языке контрагента либо выбранном сторонами иностранном языке) и надлежащее исполнение заключенных контрактов.

Наличие в структуре налогоплательщика отделов, которые исходя из своих наименований и положений о них, по мнению налогового органа, должны выполнять аналогичные функции, по мнению Заявителя, не имеет отношения к данному делу, поскольку:

- ведение переговоров - это не единственная, а лишь одна из многих составных частей подготовки заключения контрактов, поскольку помимо принципиального согласия на заключение договора есть еще много технических, экономических и других составляющих, расчетом и реализацией которых и занимались квалифицированные сотрудники ЗАО «Ферро-экспорт».

- ни у оного из отделов ОАО «ЧЭМК» нет функции по заключению международных контрактов.

-наличие дублирующих функций не означает, что Комбинат может своими силами охватить все аспекты соответствующей деятельности. Специалистов, состоящих в штате налогоплательщика, может просто не хватать в связи с большим количеством заключаемых договоров, кроме того, ни один из них не владеет иностранными языками на уровне, необходимом для составления контрактов с иностранными партнерами, а именно такие специалисты состояли в штате ЗАО «Ферро-экспорт» либо были привлечены ими на договорной основе.

- поставка продукции на экспорт - одно из ведущих направлений развития ОАО «ЧЭМК» как промышленного предприятия и для его успешного осуществления необходимо наличие квалифицированных специалистов со знанием иностранных языков, в том числе на техническом и деловом уровне, в целях чего и был заключен договор с «Ферро-экспорт».

Т.о., экономическая обоснованность соответствующих расходов, по мнению Заявителя, является подтвержденной.

Заявитель считает, что в соответствии со ст. 252 НК РФ соответствующие расходы подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, а именно: актами выполненных работ, оплаченными счетами-фактурами, бухгалтерскими проводками.

По мнению Заявителя, при проведении выездной проверки проверяющие не могли не обнаружить достаточно большое количество экспортных контрактов, подготовку ряда которых в рассматриваемый период осуществляло ЗАО «Ферро-Экспорт». При сопоставлении данных контрактов с актами выполненных работ можно было вполне установить связь и убедиться, что работы по Договору были выполнены ЗАО «Ферро-Экспорт».

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 2.2.2. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 6164302 руб. (без НДС) (пункт 2.2.2. Решения), не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на суммы произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ, согласно положениям которой для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны соответствовать трем следующим условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п/п 14, 15 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на юридические, информационные, консультационные и иные аналогичные услуги.

Налоговым органом не оспаривается и материалами дела подтверждается факт оплаты Заявителем услуг, выполненных ООО «Ферро-экспорт» (т.14, стр. 3768, 3770, 3772, 3774 приложения к акту № 10). Таким образом указанные расходы являются документально подтвержденными.

Довод налогового органа об отсутствии доказательств исполнения ООО «Ферро-экспорт» своих обязательств, поскольку «…организация не представила отчеты с подтверждающими документами исполнения конкретных действий: контракты, ж/д накладные, документы, подтверждающие разгрузку, хранение, складирование грузов, оформленные ГТД по отправке на экспорт продукции» судом не принимается по следующим основаниям.

В материалах дела имеются акты сдачи приемки результатов выполненных работ, подписанные обеими сторонами по рассматриваемому договору (т.14, стр. 3769, 3771, 3775, 3778 – 3789 приложения к акту № 10) из которых следует количество подготовленных и заключенных контрактов, количество ферросплавов каждой марки, в отношении которых обеспечена ж/д транспортировка, ссылка на факт передачи Заказчику спецификации на всю отгружаемую продукцию.

Отсутствие приложенных к актам выполненных работ отчетов о выполнении конкретных действий с приложением подтверждающих документов, не свидетельствует о том, что работы не выполнялись и обязанность представления таких отчетов не обусловлена договором. При этом, налоговый орган не указывает, что документы, подтверждающие выполнение работ (контракты, спецификации и т.д.) отсутствуют у Заказчика (ОАО «ЧЭМК»); не представлены доказательства, что такие документы, в подтверждение факта выполнения работ, запрашивались Инспекцией у Заявителя и не были им представлены.

В связи с указанным, суд считает, что налоговый орган не представил доказательства в подтверждение своего довода о том, что фактическое выполнение работ не подтверждено документально.

Довод налогового органа о наличии в штате ОАО «ЧЭМК» соответствующих служб, отвечающих за решение вопросов, предусмотренных договором об оказании услуг, судом отклоняется, так как данные обстоятельства не свидетельствуют о необоснованности и неоправданности произведенных затрат, поскольку наличие собственного штата работников не исключает необходимости оказания услуг аналогичного характера другими организациями. Доказательства несостоятельности доводов Заявителя о необходимости привлечения квалифицированных специалистов, обладающих требуемыми знаниями, налоговым органом не приведены.

Направленность заключения договора для непосредственного обеспечения производственной деятельности ОАО «ЧЭМК» вытекает непосредственно из условий договора, которые соответствуют роду и виду хозяйственной деятельности Заявителя.

Таким образом, суд считает расходы Заявителя на оплату услуг ОАО «Ферро-экспорт» экономически обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Довод Заявителя о том, что договор, заключенный с ООО «Ферро-экспорт», является агентским и не соответствует требованиям гражданского законодательства, судом отклоняется по следующим основаниям.

Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Условия договора в части регламентации обязанностей исполнителя соответствуют договору возмездного оказания услуг. Договор позволяет определить все существенные условия договора (ст. 432 ГК РФ), в связи с чем является заключенным. Цена договора согласована сторонами и данное условие договора не противоречит требованиям гражданского законодательства РФ. Утверждение Инспекции об отсутствии экономической выгоды для ООО «Ферро-экспорт» при указанной цене договора не находит своего подтверждения, поскольку позволяет организации осуществлять безубыточно свою хозяйственную деятельность (выплата заработной платы работникам, оплата текущих расходов и т.д.), что подтверждается отчетом о прибылях и убытках (прил. 3.2.6. к акту № 10) и не оспаривается налоговым органом.

Проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд считает, что рассматриваемые затраты ОАО «ЧЭМК» являются обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Доказательства того, что применительно к сделкам с указанными контрагентами у общества отсутствовала разумная экономическая цель или была использована какая-то особая форма расчетов, свидетельствующая о групповой согласованности действий и операций, либо имелись иные обстоятельства, позволяющие утверждать о необоснованности включения данных расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль, в материалах проверки отсутствуют и в ходе рассмотрения дела арбитражным судом налоговым органом не представлены.

Таким образом, поскольку фактическое наступление правовых последствий сделки Общества со своим контрагентам, принятия их на учет, наличие подтверждающих документов, содержащих необходимую информацию, в ходе рассмотрения дела налоговым органом не опровергнуто, сделанные налоговым органом выводы суд расценивает как лишенные убедительного документального подтверждения.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 2.2.2. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 6164302 руб. (без НДС) (пункт 2.2.2. Решения), не подлежащими удовлетворению.

9.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налоговой базы в сумме 4237288 руб. (пункт 2.2.3. Решения), арбитражный суд установил:

Сумма доначисленного налога непосредственно по данному эпизоду налоговым органом не определена.

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

Между ОАО «ЧЭМК» (Заказчик) и ООО «Артель-С» (Подрядчик) заключен договор от 01 января 2004г. № 1145 (прил.3.2.9 к акту № 10).

В соответствии с пунктом 1.1 предмет договора определен следующим образом.

Подрядчик обязуется по заданию Заказчика оказать услуги производственного характера в структурном подразделении Заказчика лесозаготовительном цехе, а именно:

разработка системы контроля за соблюдением установленных технологических процессов и режимов производства при осуществлении лесозаготовительных работ, работ по переработке леса в технологическую щепу, и при транспортировке древесины к месту основного производства;

внедрение средств контроля соответствия технического состояния оборудования лесозаготовительного цеха Заказчика требованиям охраны окружающей среды, действующим нормам и правилам по охране окружающей среды и рациональному использованию природных ресурсов.

Пунктом 3 данного договора предусмотрено стоимость работ составляет 4237288,14 руб. плюс налог на добавленную стоимость 762 711,86 руб. Всего 5000000 руб. Факт произведенных расходов ОАО «ЧЭМК» подтверждает представленными актом выполненных работ и счетом-фактурой от 26.05.04 № 21 на 5000000 руб. Сделка носит разовый характер. Расходы по данной хозяйственной операции в сумме 4 237 288 руб. отражены на счете 26 «Общехозяйственные расходы» и учтены при налогообложении. Оплата за оказанную услугу произведена векселем Сбербанка РФ на сумму 5 000 000 руб.

приобретенным 04.06.04, переданным ООО «Артелшь-С» 04.06.04 и погашенным ЗАО КБ «Ураллига» 07.06.04.

Между тем, по мнению налогового органа, указанные расходы в соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ не могут быть признаны обоснованными и документально подтвержденными расходами по следующим основаниям:

- Согласно представленному акту выполненных работ у организации ООО «Артель-С» отсутствуют доказательства исполнения своих обязательств по выше указанному договору. По указанному договору организация не представила отчеты с подтверждающими исполнение конкретных действий документами, предусмотренные договором и нормами ГК РФ;

- В ходе проведения опроса директора ООО «Артель-С» ФИО28, подписавшего вышеназванный договор, установлено, что ФИО28 в 2004 г. никаких договоров не подписывал, доверенностей на их заключение от своего имени не выдавал, участия в составлении данного договора не принимал, в должности директора находился по октябрь 2003г., в 2004г. в организации никто не работал (прил.3.2.9 к акту № 10).

На основании вышеизложенного, Инспекция считает, что фактическое выполнение предусмотренных договором услуг не подтверждено документально. Представленные акты сдачи-приемки выполненных работ содержат признаки формальности, в связи с чем, расходы, связанные с производством и реализацией, вследствие включения в их состав документально не подтвержденных расходов для целей налогообложения за 2004 г. завышены Заявителем на 4 237 288 руб.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 2.2.3. Решения, Общество ссылается на следующее.

По мнению Заявителя, налоговый орган не уточняет каких именно «документов, подтверждающих исполнение конкретных действий, предусмотренные договором и норами ГК РФ», не хватает, для того, чтобы признать соответствующие расходы как правомерные в целях налогового учета.

Так, согласно договору, Подрядчик представил Акт выполненных работ». Кроме того, именно акт выполненных работ по отношению к Договору подряда предусмотрен и ГК РФ - никаких иных обязательных документов ни Кодекс, ни Договором между сторонами не предусматривают.

Из акта выполненных работ видно, какие именно работы были выполнены Подрядчиком, следовательно, документальное подтверждение затрат, по мнению Заявителя, имеет место (относительно их экономической обоснованности у налогового органа претензий нет).

Заявитель считает, что система контроля разработана и внедрена в эксплуатацию, о чем также свидетельствуют и документы бухгалтерского учета. Иные документы представляют собою техническую документацию, связанную с осуществлением технологических процессов и не имеют никакого отношения к вопросу об исчислении и уплате налогов. Кроме того, в период проведения проверки данная документация затребована не была.

Результаты разработки внедрены в производство и являются экономически обоснованными.

То обстоятельство, что ФИО29 не знаком с договором подряда, как Считает Заявитель, закономерно и логично, поскольку, как нам удалось выяснить от ООО «Артель-С» и как следует из протокола допроса данного лица, ФИО28 был директором данной организации по октябрь 2003 г. в то время как договор подряда был заключен в январе 2004 г. В тот период, также как и в дальнейшем (в период исполнения договора) функции директора ООО «Артель-С» выполнял ФИО30, действовавший на основании решения участников общества от 27.09.03 №1. Т.о., ФИО28 не мог быть известен как сам факт заключения договора подряда с ОАО «ЧЭМК», так и обстоятельства, связанные с исполнением данного Договора.

Заключение о том, что в 2004 г. в ООО «Артель-С работников не было, является лишь предположением ФИО28, который в 2004 г. не работал в организации и не мог знать о состоянии дел, в том числе, о количестве работников в ООО «Артель-С». Иных доказательств налогового органа нет.

Т.о., Заявитель считает, что расходы на сумму 4 237 288 руб. подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 2.2.3. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 4237288 руб. (без НДС) (пункт 2.2.3. Решения), не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В ходе налоговой проверки установлено, что числящийся руководителем ООО «Артель-С» ФИО28 и от имени которого был подписан рассматриваемый договор и акт выполненных работ в 2004 г. никаких договоров не подписывал, доверенностей на их заключение от своего имени не выдавал, участия в составлении договора от 01.01.2004 г. № 1145 не принимал, в должности директора находился по октябрь 2003г., в 2004г. в организации никто не работал.

Визуально подписи, учиненные на договоре (т.14 стр. 3890-3892 приложения к акту проверки № 10), акте приемки работ (т.14 стр. 3893 приложения к акту проверки № 10),, на акте передачи векселя (т.14 стр. 3906 приложения к акту проверки № 10) от имени ФИО28 и подписи, учиненные в протоколе опроса ФИО28 (т. 14, стр. 3899-3902 приложения к акту проверки № 10) не совпадают.

Представленный в материалы дела «отчет о выполнении работ по разработке систем контроля за соблюдение технологических процессов…» от 26.05.2004 г. (т.5 л.д. 16-19), также подписан неустановленным лицом от имени ФИО28 Согласно данному отчету, Исполнителем разработаны положения о ЛЗЦ, должностные инструкции для ИТР, рабочие инструкции для работников рабочих профессий, инструкции по безопасности труда по всем профессиям, нормы выдачи средств индивидуальной защиты, программа производственного контроля за соблюдением санитарных правил и выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий

Согласно показаниям ФИО28, ООО «Артель-С», г. Снежинск, до марта 2003 г. (когда ФИО28 вступил на должность директора) занималось видом деятельности – строительство. В материалах дела не представлены Заявителем документы (объявленный конкурс по отбору исполнителей, переписка, иные документы и т.п.), подтверждающие по каким критериям произошел выбор исполнителя рассматриваемых работ, наличие квалифицированного состава в штате организации, способных выполнить данные работы. Также не представлены в материалы дела техническое задание, а также сметная документация либо иные расчеты, подтверждающие цену договора.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. При этом заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Поскольку при решении вопроса о правомерности отнесения затрат на расходы, в том числе, в целях налогообложения прибыли, учитываются достоверность, комплектность и непротиворечивость представленных документов, суд с учетом положений ч. 2 и 3 ст. 71 АПК РФ, оценив доказательства в их совокупности, считает, что представленные документы, а именно: договор, акт выполненных работ от 26.05.2004 г., счет-фактура от 26.05.2004 г. № 21, отчет о выполнении работ, акт приема-передачи векселя от 04.06.2004 г. № 2 не отвечают признаку достоверности, поскольку подписаны неустановленным лицом и не могут служить законными основаниями для признания расходов Заявителя подтвержденными.

Довод Заявителя о том, что в период исполнения договора функции директора ООО «Артель-С» выполнял ФИО30, действовавший на основании решения участников общества от 27.09.2003 г. № 1, судом отклоняется, как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, поскольку договор, акт приемки работ, отчет о выполнении работ, акт передачи векселя подписаны от имени ФИО28 Документы, подтверждающие выполнение работ иными лицами отсутствуют.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Артель-С» (т.6 л.д. 114-121), руководителем организации является ФИО28 Сведения о ФИО30 в данной выписке отсутствуют.

На основании изложенного, суд считает требования Заявителя по пункту 2.2.3. Решения не подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 4237288 руб. (без НДС) (пункт 2.2.3. Решения), подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

10.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налоговой базы в сумме 15783312 руб. (пункт 2.2.4. Решения), арбитражный суд установил:

Сумма доначисленного налога непосредственно по данному эпизоду налоговым органом не определена.

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

Между ОАО «ЧЭМК» (покупатель) и ОАО «Конгор-Хром» (поставщик) заключен договор от 02 августа 2004г. № 1719/102/8-04 на поставку хромитовой руды (прил.3.2.10 к акгу№ 10).

Согласно пункту 3.1. выше указанного договора доставка товара производится путем отгрузки товара железнодорожным транспортом до станции Электростанция ЮУЖД. Днем отгрузки товара считается день передачи товара Поставщиком перевозчику для доставки товара Покупателю. Датой поставки товара считается дата выдачи груза перевозчиком Покупателю на станции Электростанция ЮУЖД, согласно отметке о выдаче груза, заверенной соответствующим штемпелем перевозчика.

Согласно пункту 3.2 товар поставляется партиями. Если иное не указано в спецификации, под партией товара понимается количество товара, доставленное Покупателю по одному перевозочному документу.

Пункт 4.5 договора № 1719/102/8-04 определяет, что поставщик, произведя отгрузку товара в адрес Покупателя, в течение 5 рабочих дней со дня получения от Покупателя данных о химическом анализе и влажности поставленного товара, выставляет Покупателю счета для оплаты (счета-фактуры).

Согласно спецификациям к договору поставки цена товара устанавливается на условиях франко-станция Электростанция ЮУЖД с учетом ж/д тарифа без учета НДС.

Таким образом, как считает Инспекция, на дату предъявления счет-фактуры поставщику известно о количестве, качестве и стоимости поставленной руды.

Согласно п. 1 ст. 485 ГК РФ, покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи.

Следовательно, договором поставки № 1719/102/8-04 определено, что оплата за сырье (хромитовую руду) осуществляется по выставленным ОАО «Конгор-Хром» счетам-фактурам в адрес ОАО «ЧЭМК».

В ходе проведения выездной проверки ОАО «ЧЭМК» за 2004г. представлены документы по приобретению сырья от ОАО «Конгор-Хром»: счета-фактуры и товарные накладные ОАО «Конгор-Хром», приходные ордера ОАО «ЧЭМК», книги закупок.

В результате проверки установлено следующее:

в бухгалтерском учете ОАО «ЧЭМК» руда принята к учету на основании данных приходных ордеров;

данные приходных ордеров по количеству, цене и общей стоимости руды не соответствуют данным счетам-фактурам;

по счетам-фактурам, выставленным ОАО «Конгор-Хром» выписаны приходные ордера, согласно которым поставщиком руды является ООО «Уралсибком».

Таким образом, по мнению Инспекции, представленные документы не содержат достоверной информации по поступлению принятого к бухгалтерскому учету сырья.

Основанием для принятия к бухгалтерскому учету руды, полученной от ОАО «Конгор-Хром», являются первичные документы поставщика: счет-фактуры и товарные накладные. Сумма разницы между ценами поставщика и учетными ценами организации отражается в корреспонденции между счетами 15 и 16.

По мнению налогового органа, в бухгалтерском учете ОАО «ЧЭМК» за 2004 г. поступившая от ОАО «Конгор-Хром» руда за период с августа по декабрь на счете 15 отражена на основании приходных ордеров, в которых отсутствует достоверная информация о поставщике и в которых количество и стоимость поступившего сырья необоснованно отражены в завышенных размерах и учтены при налогообложении.

Счет 16 «Отклонения в стоимости материальных ценностей» используется для отражения разницы между данными счет-фактуры и товарной накладной поставщика и приходным ордером в корреспонденции со счетом 60 «Расчеты с поставщиками» (приложение № 3.2.12). Наличие данных проводок подтверждается также данными представленной главной книги (приложение № 3.2.12-а). Между тем, корреспонденция счета 16 со счетом 60 Инструкцией по применению Плана счетов не предусмотрена.

Согласно представленным документам расхождение составляет 3730,22 тонны по количеству и 15 178 312 руб. в стоимостном выражении, рассчитанном по средней цене.

Стоимость сырья (хромитовая руда), приобретенного у ОАО «Конгор-Хром», в завышенных размерах списана ОАО «ЧЭМК» на расходы, связанные с производством и реализацией, которые нашли свое отражение по строке 010 приложения 2 к листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 г.

По мнению налогового органа, Обществом нарушен п. 1 ст. 252, ст. 253, п/п. 1 п. 1 ст. 254, ст. 313, п.п. 1 и 2 ст. 318 НК РФ.

В связи с изложенным, Инспекция считает, что расходы, связанные с производством и реализацией, вследствие включения в их состав экономически необоснованных и документально не подтвержденных расходов с аффилированным лицом (п. 1.5.2 акта № 10), для целей налогообложения за 2004г. завышены на 15 783 312 руб.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 2.2.4. Решения, Общество ссылается на следующее.

Согласно п. 1.1. договора поставки №1719/102/08-08 от 02.08.2004г., заключенного между ОАО «Конгор-Хром» и ОАО «ЧЭМК» поставщик (ОАО «Конгор-Хром») обязуется передавать в собственность покупателя хромитовую руду, а покупатель (ОАО «ЧЭМК») обеспечить приемку и оплатить поставщику цену полученного товара.

Согласно п. 1.2. наименование (ассортимент, номенклатура), количество, требования к качеству товара, срок (график, период) поставки, цена поставляемого по договору товара, согласовываются сторонами в спецификациях, прилагаемых к договору.

Согласно п.3.1. договора и п.1 дополнительного соглашения № 2 от 02.08.2004г. доставка товара покупателю производиться путем отгрузки товара железнодорожным транспортом до станции Электростанция ЮУЖД или иной станции, указанной покупателем.

Стороны договорились, что цена поставляемого по договору товара указывается в спецификациях или иных приложениях к настоящему договору (п.4.1. договора).

Стоимость поставленной партии товара определяется в зависимости от содержания Сг2ОЗ и влажности товара. Оплата товара производиться за сухой вес. Химический анализ и влажность поставленного товара определяется на основании данных полученных в лаборатории покупателя (п.4.3. договора).

Согласно п.п.4.5, 4.6. после получения от покупателя данных о химическом анализе и влажности поставленного товара, поставщик выставляет покупателю счета-фактуры.

Срок действия договора поставки установлен сторонами с момента подписания договора и по 31 декабря 2004г. (п.7.1. договора).

Согласно спецификациям к настоящему договору стороны согласовали, что цена поставляемого товара устанавливается на условиях франко-станция Электростанция ЮУЖД, за один процент Сг2ОЗ в сухом весе, с учетом ж/д тарифа и без НДС.

Сырье принимается к бухгалтерскому учету по фактической себестоимости, которой при приобретении за плату признается сумма фактических затрат организации на его приобретение, за исключением НДС и иных возмещаемых налогов. К фактическим затратам на приобретение относятся: суммы, уплаченные в соответствии с договором поставщику; затраты по заготовке и доставке материально-производственных запасов до места их использования (п.п.5,6 ПБУ 5/01).

Согласно п. 80 Методических указаний по ПБУ5/01, утв. Приказом МФ РФ №119н от 28.12.2001г. разрешается в аналитическом бухгалтерском учете применять учетные цены. В качестве учетных цен на материалы может применяться планово-расчетная цена. Планово-расчетные цены разрабатываются и утверждаются организацией применительно к уровню фактической себестоимости соответствующих материалов. Они используются только внутри организации. Отклонение договорных цен от планово-расчетных учитываются в составе транспортно-заготовительных расходов с использованием счетов 15 «Заготовление и приобретение материальных ценностей и 16 «Отклонение в стоимости материальных ценностей» (п.85 Методических указаний; Инструкция по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденная Приказом Минфина России от 31.10.2000г. № 94н).

Согласно учетной политики предприятия для целей бухгалтерского учета на 2004 год (т.5 л.д. 56-62), утвержденной приказом № 472 от 25.12.2003г. разделом 2 п.2.1 закреплен порядок отражения в бухгалтерском учете процесса приобретения и заготовления материалов с применением счетов 10 «Материалы»; 15 «Заготовление и приобретение материалов»; 16 «Отклонение в стоимости материалов» с оценкой материалов на счете 10 по учетной цене. Пунктом 2.3. учетной политики, на ОАО «ЧЭМК» закреплен способ оценки материально-производственных запасов и расчет фактической себестоимости отпущенных в производство ресурсов - по средней себестоимости.

Отклонения в стоимости материально-производственных запасов, относящихся к материально-производственным запасам, отпущенным в производство, подлежат ежемесячному списанию на счета учета затрат на производство (п. 86 Методических указаний).

Списание отклонений в стоимости производиться пропорционально учетной стоимости МПЗ, исходя из отношения суммы остатка величины отклонения на начало месяца и текущих отклонений за месяц к сумме остатка МПЗ на начало месяца и поступивших МПЗ в течение месяца по учетной стоимости.

Сумма разницы в стоимости отпущенных в производство МПЗ, исчисленной в фактической себестоимости приобретения и учетных ценах, относящаяся к данным МПЗ, списывается (сторнируется - при отрицательной разнице) со счета 16 в дебет счета 20.

Согласно п.2.5. Учтенной политики предприятия для целей налогообложения на 2004 г., утвержденной приказом № 473 от 25.12.2003 г. закреплено, что при списании в производство сырья и материалов предприятие выбирает способ оценки их стоимости: по средней себестоимости (ст. 254 НК РФ).

Как считает заявитель, по рассматриваемому эпизоду налоговый орган в акте проверки и в оспариваемом ОАО «ЧЭМК» Решении говорит лишь об отражении поступления хромитовой руды в бухгалтерском учете.

Согласно нормам НК РФ для целей налогообложения по налогу на прибыль значение имеет списание материально-производственных запасов в производство. Этот момент, как считает Заявитель, налоговым органом никак не отражен в Решении.

На основании вышеизложенного, по мнению Заявителя, вывод налогового органа о том, что «стоимость сырья (хромитовая руда), приобретенного у ОАО «Конгор-Хром», в необоснованно завышенных размерах списана ОАО «ЧЭМК» на расходы, связанные с производством и реализацией, которые нашли свое отражение по строке 010 в приложении 2 к листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004г.» необоснован и противоречит документам, имеющимся в материалах проверки.

Приобретенная руда была использована для производства феррохрома, выпуск которого отражен в первичных документах и на счетах бухгалтерского учета, а его реализация показана в составе выручки.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 2.2.4. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за завышение расходов, связанных с производством и реализацией в сумме 15783312 руб. (пункт 2.2.4. Решения), не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

В рассматриваемом случае, спор между сторонами возник относительно правильности отражения в бухгалтерском учете расходов, связанных с производством и реализацией, на приобретение руды – по фактически поставленному количеству руды или по количеству, указанному в счете-фактуре.

Спор относительно факта поставки руды и ее использования в производстве, оплаты по договору, а также относительно количества руды, указанного в приходных ордерах и в счетах-фактурах, отсутствует.

Как следует из материалов дела, ОАО «ЧЭМК» отражало в приходном ордере количество поступившей руды по фактической провеске с учетом влажности, т.е. то количество, которое фактически получено и которое будет использовано в производстве, по нормативной (учетной) цене.

Налоговый орган считает, что отражению в бухгалтерском учете подлежит количество поставленной руды, указанное в счете-фактуре, выставленном Продавцом.

Согласно представленным документам расхождение между фактическим весом, отраженным в приходных ордерах и весом, указанным в счетах-фактурах составляет 3730,22 тонны по количеству и 15178312 руб. в стоимостном выражении, рассчитанном по средней цене (т.3 л.д. 97).

Согласно п. 4.4. договора поставки от 02.08.2004 г. № 1719/102/8-04 (т.14, стр. 3908-3910) приложения к акту № 10), заключенным ОАО «Конгор-Хром» с ОАО «ЧЭМК», оплата товара производится за сухой вес.

В соответствии с п. 80 Методических указаний по ПБУ5/01, утв. Приказом МФ РФ №119н от 28.12.2001г. разрешается в аналитическом бухгалтерском учете применять учетные цены. В качестве учетных цен на материалы может применяться планово-расчетная цена. Планово-расчетные цены разрабатываются и утверждаются организацией применительно к уровню фактической себестоимости соответствующих материалов.

Согласно учетной политики предприятия для целей бухгалтерского учета на 2004 год (т.5 л.д. 56-62), утвержденной приказом № 472 от 25.12.2003 г., на ОАО «ЧЭМК» закреплен способ оценки материально-производственных запасов и расчет фактической себестоимости отпущенных в производство ресурсов - по средней себестоимости (ст. 254 НК РФ).

Спор относительно правильности определения Заявителем учетной цены материала (руды) между сторонами отсутствует.

ОАО «ЧЭМК» оприходование и прием поступающих материалов оформлялись путем составления приходных ордеров по типовой форме № М-4 в соответствии с Методическими рекомендациями по бухгалтерскому учету МПЗ, утвержденных приказом № 119Н от 28.12.2001 г.

В приходном ордере отражалось количество материалов по фактической провеске, т.е. фактический вес руды, который рассчитывается с учетом влажности, указанной в сертификата качества на поставляемый материал.

Согласно служебному письму технического управления ОАО «ЧЭМК» (т.4 л.д. 105-106), для использования в производстве учитывался фактический вес данного сырья, который вовлекается в переработку. Перевод влажных (натуральных) тонн в сухие осуществляется математически с использованием данных о химическом анализе и влажности сырья для подсчета количества ведущего элемента.

В связи с вышеизложенным, суд считает, что в приходном ордере и, соответственно, в бухгалтерском учете, в соответствии с Учетной политикой предприятия, Заявителем правомерно указывались фактический вес руды и нормативная цена материала. Произведение количества тонн и цены дает сумму по приходному ордеру.

Довод налогового органа о том, что Заявителю поставлена руда в количестве, указанном в счете-фактуре, не соответствует фактическим обстоятельствам. поскольку в договоре поставки прямо указывается, что оплата осуществляется за сухой вес товара. При этом счет-фактура выставляется после получения данных от Покупателя о химическом анализе и влажности поставленного товара.

Налоговым органом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что указанный Заявителем в приходных ордерах фактический вес руды не соответствует реальному весу поставленной руды.

Довод налогового органа о том, что документы, подтверждающие расхождение в количестве оприходованной и отгруженной руды не представлены, судом отклоняется как не соответствующий действительности.

С учетом вышеизложенного, суд считает требования Заявителя по пункту 2.2.4. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за завышение расходов, связанных с производством и реализацией в сумме 15783312 руб. (пункт 2.2.4. Решения), не подлежащими удовлетворению.

11.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налоговой базы в сумме 105756489 руб. (пункт 2.2.5. Решения), арбитражный суд установил:

Сумма доначисленного налога непосредственно по данному эпизоду налоговым органом не определена.

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

Между ОАО «ЧЭМК» (Покупатель) и ООО «Мегаком» (Поставщик) заключен договор № 2347 от 10 сентября 2004г. на поставку хромовой руды производства Турции (прил.3.2.13 к акту № 10).

Согласно представленным при проведении встречной проверки ООО «Мегаком» счетам-фактурам и накладным на отпуск материалов на сторону, в адрес ОАО «ЧЭМК» в декабре 2004г. отгружено хромовой руды в количестве 22026,90 т. на сумму 115 494 305 руб. или 97 876 530 руб. без учета НДС (прил.3.2.14 к акту № 10).

Согласно представленным счетам-фактурам и приходным ордерам в бухгалтерском учете ОАО «ЧЭМК» поступившая хромовая руда оприходована в количестве 22026,90 т. на сумму 124792657 руб. или 105756489 руб. без учета НДС (прил.3.2.15 к акту № 10).

Данные расходы отражены в налоговом учете и налоговой отчетности предприятия (стр.010 приложения № 2 к листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль) и в полном объеме учтены при налогообложении.

Хромовая руда, реализованная согласно представленным счетам-фактурам и накладным ОАО «ЧЭМК» приобретена ООО «Мегаком» у фирмы «Тефик Рефик Байоглу Маден Тютюн Генель Тикарет Лтд. Сти» (Турция) на основании заключенного контракта № Р-040901 от 01.09.04 на поставку хромовой руды (прил.3.2.16 к акту № 10). Оплата Поставщику произведена в период с 01.10.04 по 30.11.04 с валютного счета ООО
 «Мегаком» в сумме 84 116 675 руб. или 71 285 318 руб. (прил.3.2.17 к акту № 10).

По представленным грузовым таможенным декларациям условия поставки СIF Таганрог (прил.3.2.18 к акту № 10).

В соответствии с п.3.1 договора № 2347 от 10.09.2004 г. между ООО «Мегаком» и ОАО «ЧЭМК», если иное не оговорено сторонами в спецификации, доставка товара покупателю производится путем отгрузки товара железнодорожным транспортом до станции, указанной покупателем.

Согласно п.4.4 данного договора поставщик, произведя отгрузку товара в адрес покупателя, в течение 5 дней со дня отгрузки выставляет покупателю счета для оплаты (счету-фактуры) с приложенной к ним копией железнодорожной накладной, подтверждающей отгрузку товара.

В соответствии с п.7 спецификации № 01 к договору поставки № 2347 порядок доставки товара определен железнодорожным транспортом на условиях франко станция Аносово ЮУЖД по следующим реквизитам: грузополучателем является ОАО «ЧЭМК» код 5341, ОКПО 00186507, адрес: Челябинская область, Кусинский район п. Магнитка, станция Аносово ЮУЖД код станции 806409.

Таким образом, согласно условиям договора № 2347 от 10.09.2004 между ООО «Мегаком» и ОАО «ЧЭМК» на поставку хромовой руды производства Турция покупателем, грузополучателем и плательщиком является ОАО «ЧЭМК» (прил.3.2.13 к акту № 10).

По прибытию в порт погрузоразгрузочные работы выполняет ОАО «Таганрогский морской торговый порт» согласно заключенному между Портом и ООО «Мегаком» договором от 07.09.2004 г. № 71 (прил.3.2.19 к акту № 10).

Согласно пункту 2.11 данного договора Порт осуществляет погрузку грузов на транспортное средство только на основании погрузочного ордера (поручение на погрузку, разнарядка).

Согласно представленных Портом разнарядок получателем грузов хромовой руд является ЗАО «Уралстройщебень» (прил.3.2.20 к акту № 10).

Данный факт также подтверждается железнодорожными накладными (лист № 1), представленными ООО «Мегаком» в подтверждение фактической доставки руды, приобретенной им в соответствии с указанным выше контрактом и реализованной ОАО «ЧЭМК» в рамках указанного выше договора (прил.3.2.21 к акту №10).

Таким образом, согласно представленным указаниям Порту и транспортным документам ЗАО «Уралстройщебень» обязан по прибытии передать ООО «Мегаком» груз, который является собственностью последнего, т.е. по отношению к друг другу ЗАО «Уралстройщебень» - должник, ООО «Мегаком» - кредитор.

Между тем, как считает налоговый орган, ЗАО «Уралстройщебень» согласно рассматриваемым контракту и договорам не является участником договорных отношений. Следовательно, получателем грузов для ООО «Мегаком» в рамках этих же рассматриваемых контракта и договоров также не является.

Во исполнение направленных Инспекцией запросов соответствующие экземпляры ж/д накладных представили перевозчик (РЖД) и грузоотправитель ОАО «Таганрогский морской торговый порт».

Согласно представленному ответу на запрос инспекции о представлении товаро­сопроводительных железнодорожных накладных ООО «Уралстройщебень» требуемые документы не представило в виду их отсутствия, ссылаясь, что грузополучателем является ОАО «ЧЭМК» (прил.3.2.22 к акту № 10).

ОАО «ЧЭМК» также ж/д накладные не представило в виду их отсутствия в связи с тем, что доставка товара осуществлялась на условиях франко-станция назначения (прил.3.2.23 к акту № 10).

Таким образом, по мнению налогового органа, транспортные документы, подтверждающие получение руды ОАО «ЧЭМК» ни одной из сторон не представлены.

ООО «Мегаком» в ответ на требование о представлении документов, являющихся основанием для указания в представленных ж/д накладных (лист № 1) в качестве грузополучателя ЗАО «Уралстройщебень» сообщает, что указать в качестве грузополучателя могло только ЗАО «Уралстройщебень» в следствии того, что на момент заключения договора поставки хромовой руды на ОАО «ЧЭМК» (10.09.04), ОАО «ЧЭМК» на подъездном пути ЗАО «Уралстройщебень» как контрагент зарегистрирован не был, данная регистрация осуществлена в октябре 2004г., подтверждая данный факт письмам РЖД (прил.3.2.24 к акту № 10).

Однако в силу статей 307-308 ГК РФ ЗАО «Уралстройщебень» не является стороной в обязательствах;

Как поясняет Инспекция, ООО «Мегаком» какие либо документы, свидетельствующие о передаче ему грузополучателем ЗАО «Уралстройщебень» имущества, собственником которого является ООО «Мегаком», не представил; отношений с ООО «Мегаком» не имел (прил.3.2.22 к акту № 10).

ООО «Мегаком» не имеет производственного и технического персонала для осуществления своей деятельности, так как согласно проведенному опросу главного бухгалтера ООО «Мегаком» ФИО31 штат организации состоял из директора, заместителя директора и главного бухгалтера. (прил.3.2.25 к акту № 10).

Директор ООО «Мегаком» ФИО32 при проведении опроса в качестве свидетеля пояснил, что информацию об использовании на ОАО «ЧЭМК» турецкой руды и координаты турецкой фирмы узнал в отделе снабжения ОАО «ЧЭМК», переговоры с турецкой фирмой по вопросу поставки руды вел по телефону названному также в отделе снабжения ОАО «ЧЭМК», текст контракта пришел в отдел снабжения ОАО «ЧЭМК», там же он его и подписал. Об остальных обстоятельствах заключения и исполнения сделки, в том числе от кого получал документы, не помнит (прил.3.2.26 к акту № 10).

Таким образом, как считает Инспекция, ООО «Мегаком» фактически без осуществления какой либо деятельности сформировало пакет документов по реализации руды производства Турции в адрес ОАО «ЧЭМК».

Кроме того, в соответствии с представленными ООО «Мегаком» данными по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» по счетам-фактурам на реализацию руды ОАО «ЧЭМК» значится реализация покупных ферросплавов (прил.3.2.28 к акту № 10).

Налоговый орган считает, что ОАО «ЧЭМК» и ООО «Мегаком» являются взаимозависимыми лицами в соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ, когда отношения между лицами могут влиять на результаты сделок по реализации товаров, работ, услуг: ОАО «ЧЭМК» - ООО «Мегаком» - фактически находятся по одному адресу (территории ОАО «ЧЭМК»), используют единую бухгалтерскую программу, установленную ОАО «ЧЭМК», на ООО «Мегаком» отсутствует технический персонал, основные средства, складские помещения, транспортные средства, до июня 2004г. ФИО31 работала начальником бюро и отчетности ОАО «ЧЭМК», до июня 2004г. главным бухгалтером ООО «Мегаком» работала зам.главного бухгалтера ОАО «ЧЭМК» ФИО33 (п. 1.5.2 акта № 10).

Таким образом, по мнению Инспекции, представленными документами и материалами встречных проверок фактическое перемещение хромовой руды в адрес ОАО «ЧЭМК» не установлено. Расходы ОАО «ЧЭМК» по приобретению хромовой руды за 2004 год в рамках заключенного договора № 2347 от 10 октября 2004 г. между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Мегаком» не являются документально подтвержденными, так как определены путем создания пакета документов без фактического осуществления сделок.

Таким образом, по мнению налогового органа, расходы, связанные с производством и реализацией, вследствие включения в их состав расходов, которые не подтверждены документально так как определены путем создания пакета документов с взаимозависимой организацией, для целей налогообложения за 2004 год завышены на 105756489 руб.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 2.2.5. Решения, Общество ссылается на следующее.

10.09.2004г. между ООО «Мегаком» и ОАО «ЧЭМК» заключен договор поставки №2347 хромитовой руды производства Турция. Существенные условия договора поставки согласованы сторонами в договоре, спецификации №01 от 10.09.2004г., дополнительном соглашении к спецификации от 13.09.2004г., протоколе согласования договорной цены от 01.12.2004г. к договору поставки №2347 от 10.09.2004г.

Согласно спецификации № 01 от 10.09.2004г. (т.5 л.д. 14) и дополнительного соглашения к спецификации №01 от 13.09.2004г. (т.5 л.д. 15) хромитовая руда подлежит доставке ж/д транспортом на условиях франко станция Аносово ЮУЖД по следующим реквизитам -грузополучатель: ЗАО «Уралстройщебень», Челябинская область, Кусинский район, пгт.Магнитка, ул.Спартака, 6.

01.09.2004г. между ООО «Мегаком» и фирмой «Тефик Рефик Байоглу Маден» был заключен контракт №Р-040901 на поставку хромитовой руды.

Товар из Турции доставлен в Таганрог морским транспортом, а затем отправлен железнодорожным транспортом на станцию Аносово ЮУЖД.

Погрузочно-разгрузочные работы на территории порта Таганрог осуществлялись ОАО «Таганрогский морской торговый порт» на основании договора №71 (т.15, стр. 4149 приложения к акту № 10) на выполнение погрузочно-разгрузочных работ от 07.09.2004г., заключенного ООО «Мегаком» с ОАО «ТМТП».

ООО «Мегаком» направило в адрес ОАО «Таганрогский морской торговый порт» письмо согласно, которого ООО «Мегаком» сообщает ОАО «ТМТП» для сдачи грузов ж/д и отправке в адрес грузополучателя следующие сведения: поступающая в порт хромитовая руда подлежит вывозу из порта ж/д, грузополучателем груза является ЗАО «Уралстройщебень», Челябинская область, Кусинский район, пгт. Магнитка, ул.Спартака, 6, станция Аносово ЮУЖД.

На основании договора №75-04 от 17.09.2004г. на транспортно-экспедиционное обслуживание, заключенного между ООО «Мегаком» и ООО «Независимая транспортная компания» и заявки ООО «Мегаком» на транспортно-экспедиционное обслуживание перевозкой груза со станции Таганрог СКЖД занималось ООО «Независимая транспортная компания» (т.5 л.д. 51-55), которое и указано в ГТД в качестве плательщика.

Исходя из вышеизложенного, по мнению Заявителя, следует, что и в заявке на транспортно-экспедиционное обслуживание, направленной ООО «Мегаком» в адрес ООО «Независимая транспортная компания» и письме к договору №71 на выполнение погрузочно-разгрузочных работ, направленном ООО «Мегаком» в адрес ОАО «Таганрогский морской торговый порт», ОАО «Мегаком» указано, что груз подлежит доставке на станцию Аносово ЮУЖД и подлежит выдаче грузополучателю ЗАО «Уралстройщебень».

01.08.2004 г. между ОАО «ЧЭМК» и ЗАО «Уралстройщебень» был заключен договор №26/2011 на оказание услуг. Согласно п.1.2. договора ЗАО «Уралстройщебень» обязуется предоставить следующие виды услуг:

- предоставлять услуги по взвешиванию всех видов грузов, принадлежащих Заказчику;

- выполнение внутренних перевозок к месту складирования, со склада на склад, другие ж/д перевозки как собственным подвижным составом, так и подвижным составом Заказчика;

- предоставить во временное пользование железнодорожные пути, собственный подвижной состав Исполнителя;

-производить техническое обслуживание подвижного состава Заказчика;

-предоставлять услуги автотранспорта, согласно предварительным заявкам заказчика;

-предоставить услуги по обработке грейферным краном выбывающих грузов и другие виды работ по заявке исполнителя.

02.08.2004 г. между ЗАО «Уралстройщебень» и ОАО «ЧЭМК» был заключен договор №28/1777 на подачу и уборку вагонов.

Согласно п. 1.1. договора ЗАО «Уралстройщебень» принимает на себя обязательство производить локомотивом ОАО «РЖД» подачу и уборку прибывающих, и убывающих грузов и вагонов ОАО «ЧЭМК» со станции Аносово ЮУЖД на приемо-сдаточные пути ст. Титан и обратно до станции Аносово ЮУЖД.

Таким образом, как считает Заявитель, поскольку на момент заключения договора поставки №2347 от 10.09.2004 г. между ООО «Мегаком» и ОАО «ЧЭМК», ОАО «ЧЭМК» не было зарегистрировано как контрагент на подъездном пути ЗАО «Уралстройщебень» на станции Аносово, то поэтому сторонами и было согласовано, что грузополучателем поставляемой ООО «Мегаком» для ОАО «ЧЭМК» хромитовой руды будет ЗАО «Уралстройщебень», которое в свою очередь на основании вышеуказанных договорных отношений с ОАО «ЧЭМК» передает поступивший груз ОАО «ЧЭМК».

По рассматриваемому эпизоду в материалах налоговой проверки имеется таблица (стр. № 4529-4535 к акту проверки), в которой указано, когда выдан груз, прибывший на станцию Аносово и по какой ж/д накладной.

Поступившая на ОАО «ЧЭМК» по договору поставки №32347 от 10.09.2004г. хромитовая руда от ООО «Мегаком» была использована ОАО «ЧЭМК» для производства ферросплавов, выручка от реализации ферросплавов отражена обществом в бухгалтерском и налоговом учете, с нее исчислен и уплачен налог на прибыль.

На основании вышеизложенного Заявитель считает, что налоговым органом неправомерно доначислена сумма налоговой базы в размере 105 756 489 руб. (без НДС).

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 2.2.5. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за завышение расходов, связанных с производством и реализацией в сумме 105756489 руб. (пункт 2.2.5. Решения), не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

В рассматриваемом случае, вывод налогового органа о том, что расходы ОАО «ЧЭМК» на приобретение руды документально не подтверждены, так как сделка с ООО «Мегаком» фактически не осуществлена, основан на том. что в качестве грузополучателя в представленных по сделке документах (ж/д накладных) указан ЗАО «Уралстройщебень.

Факт поставки груза до обусловленного договором пункта назначения – ст. Аносово Южно-Уральской железной дороги, налоговым органом не оспаривается. Также налоговым органом не оспаривается и подтверждено в ходе судебного разбирательства (см. протокол от 07.05.2007 г. – т.6 л.д. 105), что ОАО «ЧЭМК» оплатил товар ООО «Мегаком», поступивший товар Заявителем оприходован, что подтверждается приходными ордерами. (т.3 л.д. 104).

Согласно дополнительному соглашению от 13.09.2004 г. к спецификации (т.5 л.д. 15) к спецификации № 01 от 10.09.2004 г. (т.5 л.д. 14) хромитовая руда подлежит доставке ж/д транспортом на условиях франко станция Аносово ЮУЖД по следующим реквизитам -грузополучатель: ЗАО «Уралстройщебень», Челябинская область, Кусинский район, пгт.Магнитка, ул.Спартака, 6.

Также в письме от 29.10.2004 г. (т.4 л.д. 25) ОАО «ЧЭМК» просит ООО «Мегаком» поставлять хромитовую руду по вышеуказанным реквизитам.

Факт поставки ООО «Мегаком» груза по указанным реквизитам подтверждают железнодорожные накладные (т. 15, стр. 4195-4389 приложения к акту № 10, т. 16, стр. 4390-4524 приложения к акту № 10).

Основанием для указания в качестве грузополучателя ЗАО «Уралстройщебень» явилось то, что на момент заключения договора поставки №2347 от 10.09.2004 г., ОАО «ЧЭМК» не было зарегистрировано как контрагент на подъездном пути ЗАО «Уралстройщебень» на станции Аносово.

Все вышеизложенное подтверждает, что сторонами было согласовано, что грузополучателем поставляемой ООО «Мегаком» для ОАО «ЧЭМК» хромитовой руды будет ЗАО «Уралстройщебень».

Письмом первого заместителя начальника Южно-Уральской железной дороги от 26.10.2004 г. № МД-150/757 (т.4 л.д. 28) ЗАО «Уралстройщебень» разрешено с 01.11.2004 г. по 31.12.2005 г. составлять ведомости подачи и уборки вагонов отдельно по ОАО «ЧЭМК» на условиях действующего между ОАО «РЖД» и ЗАО «Уралстройщебень» договора на эксплуатацию пути необщего пользования при станции Аносово ЮУЖД № 14 от 04.12.2002 г.

Между ОАО «ЧЭМК» (Заказчик) и ЗАО «Уралстройщебень (Исполнитель) заключен договор № 26/2011 от 01.08.2004 г. (т.4 л.д. 29-30), согласно которому Исполнитель обязан:

- предоставлять услуги по взвешиванию всех видов грузов, принадлежащих Заказчику;

- выполнение внутренних перевозок к месту складирования, со склада на склад, другие ж/д перевозки как собственным подвижным составом, так и подвижным составом Заказчика;

- предоставить во временное пользование железнодорожные пути, собственный подвижной состав Исполнителя;

-производить техническое обслуживание подвижного состава Заказчика;

-предоставлять услуги автотранспорта, согласно предварительным заявкам заказчика.

-предоставить услуги по обработке грейферным краном выбывающих грузов и другие виды работ по заявке исполнителя.

02.08.2004 г. между ЗАО «Уралстройщебень» и ОАО «ЧЭМК» был заключен договор №28/1777 на подачу и уборку вагонов (т.4 л.д. 31-32). Согласно п. 1.1. договора ЗАО «Уралстройщебень» принимает на себя обязательство производить локомотивом ОАО «РЖД» подачу и уборку прибывающих, и убывающих грузов и вагонов ОАО «ЧЭМК» со станции Аносово ЮУЖД на приемо-сдаточные пути ст. Титан и обратно до станции Аносово ЮУЖД.

Согласно письму ЗАО «Уралстройщебень» от 01.09.2006 г. (т.16, стр. 4526 приложения к акту № 10) в адрес налогового органа, хромовая руда поступает после таможенной очистки на подъездной путь ЗАО «Уралстройщебень». Груз поступает в адрес ОАО «ЧЭМК».

Исходя из вышеизложенного следует, что фактические обстоятельства дела, на которые ссылается Заявитель в обоснование своих требований, соответствуют тем же фактическим обстоятельствам, на которые ссылается налоговый орган.

Какие-либо доказательства, подтверждающие, что в адрес ОАО «ЧЭМК» руда не была поставлена, налоговым органом не представлены.

Доводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении в обоснование непринятия возражений Общества на акт проверки, сводятся к тому, что ЗАО «Уралстройщебень» не являлся участником договорных отношений с ООО «Мегаком» и, что ОАО «ЧЭМК» и ООО «Мегаком» являются взаимозависимыми лицами.

Суд считает, что указанные доводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не являются основанием для доначисления Заявителю налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 105756489 руб.

Заявителем представлены в материалы дела документы, подтверждающие причину указания в качестве грузополучателя ЗАО «Уралстройщебень», документы. подтверждающие поступление на станцию Аносово ЮУЖД хромитовой руды, документы, подтверждающие осуществление ЗАО «Уралстройщебень» услуг ОАО «ЧЭМК» по разгрузке и передаче поступившей руды.

Довод налогового органа о том, что ОАО «ЧЭМК» и ООО «Мегаком» являются взаимозависимыми лицами, как одно из оснований, подтверждающее обоснованность непринятия инспекцией затрат, понесенных Заявителем по приобретенной руде, судом отклоняется по следующим основаниям.

Правовые последствия признания сторон по сделке взаимозависимыми лицами указаны в п/п. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ, согласно которому налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Поскольку в рассматриваемом случае спор о правильности применения цен по сделкам между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Мегаком» отсутствует, признание судом указанных организаций взаимозависимыми лицами не влияет на разрешение спора по существу.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 2.2.5. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за завышение расходов, связанных с производством и реализацией в сумме 105756489 руб. (пункт 2.2.5. Решения), не подлежащими удовлетворению.

12.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налоговой базы в сумме 238798075 руб. (пункт 2.2.6. Решения), арбитражный суд установил:

Сумма доначисленного налога непосредственно по данному эпизоду налоговым органом не определена.

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

ОАО «ЧЭМК» (Заказчик) заключило договор № 10/2421 от 18.11.2003г. с ООО «Урало-Сибирская горно-металлургическая компания» далее по тексту ООО «Уралсибком» на поставку хромовой руды (приложение № 3.2.29).

В ходе проведения выездной налоговой проверки ОАО «ЧЭМК» и проведения встречной проверки ООО «Уралсибком» по требованиям налогового органа спецификации к данному договору не представлены. По факту не представления сведений о налогоплательщике организацией ООО «Уралсибком» составлен акт о невыполнения требований налогового органа от 16.11.06 № 21 (прил.3.2.30 к акту № 10).

По мнению налогового органа, в связи с отсутствием спецификаций реализация гражданских прав и обязанностей по данному договору не обладает реальностью, так как ее условия и функции договором не установлены.

В подтверждение исполнения договора № 10/2421 от 18 ноября 2003г. по приобретению сырья «хромитовой руды» ОАО «ЧЭМК» представлены счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО «Уралсибком» в адрес ОАО «ЧЭМК» и приходные ордера.

ОАО «ЧЭМК» в своем ответе на требование налогового органа о предоставлении перевозочных документов пояснило следующее: «Перевозочные документы (железнодорожные) у ОАО «ЧЭМК» отсутствуют по причине того, что доставка товаров осуществлялась на условиях франко-станция назначения» (прил.3.2.31 к акту № 10).

Между тем, согласно представленному договору поставки от 18.11.2003 г. № 10/2421 и счетам-фактурам в качестве покупателя и грузополучателя числится ОАО «ЧЭМК» (прил.3.2.29 к акту № 10).

В соответствии с пунктом 1.3 Правил заполнения перевозочных документов железнодорожным транспортом грузополучателю выдается лист 1 транспортная железнодорожная накладная (оригинал накладной).

Из вышеизложенного, по мнению Инспекции, следует, что доставка товара не осуществлялась в силу следующего:

факт отсутствия у ОАО «ЧЭМК» перевозочных документов исключает всякую возможность действия по приему товара от транспортной организации и исполнения заводом закрепленной в ст.513 ГК РФ обязанности;

по условию «франко-станция назначения» местом назначения является станция Электростанция ЮУЖД, т.е. территория ОАО «ЧЭМК», поскольку только данная организация имеет в собственности подъездные железнодорожные пути по направлению к своим складам и производственным цехам. Следовательно, данное условие никак не могло повлиять на обязанность ООО «Уралсибком» доставить товар и передать вместе с ним копию железнодорожной накладной, подтверждающей отгрузку товара. Данная обязанность по доставке товара ООО «Уралсибком» не исполнена вследствие отсутствия товаросопроводительных документов как у ОАО «ЧЭМК», так и у ООО «Уралсибком», что доказывает отсутствие самой доставки.

В ходе встречных проверок, проведенных налоговым органом в отношении ООО «Уралсибком» и ООО «Конгор-Хром», согласно представленным документам установлено, что ООО «Уралсибком» хромитовую руду, реализованную в адрес ОАО «ЧЭМК» по рассматриваемому договору, приобретает у ОАО «Конгор-Хром» согласно заключенному договору поставки № 8 от 17.11.03 (прил.3.2.32 к акту № 10).

В нарушение п.п. 1, 2, 5, 8 ст. 169 НК РФ общество приняло к учету счета -фактуры с искаженными и заведомо недостоверными данными.

Так, в счетах-фактурах № 2392 от 16.04.04 и № 2393 от 24.04.04 ООО «Уралсибком» указывает в качестве грузоотправителя руды ОАО «ЧЭМК» и получателя руды ОАО «ЧЭМК». Фактически ОАО «ЧЭМК» не мог быть грузоотправителем по тем причинам, что данная функция не возложена на него договором (прил.3.2.33 к акту № 10); в счете-фактуре № 2463 грузоотправителем значится ООО «Уралсибком», чего не может быть, так как данная организация находится в здании заводоуправления ОАО «ЧЭМК» на основании договора аренды рабочих мест и не имеет в собственности соответствующей инфраструктуры - подъездных путей, подвижного состава и т.п., транспортных расходов не несла (прил.3.2.34 к акту № 10).

В подтверждение факта перемещения хромитовой руды ООО «Уралсибком» представлены копии железнодорожных накладных, заверенные печатью организации (прил.3.2.35 к акту № 10).

Как считает Инспекция, согласно данным, указанным в представленных ж/д накладных, ОАО «ЧЭМК» являлось грузополучателем продукции, отгружаемой ОАО «Конгор-Хром» по прямому договору от 11.09.03 № 1993 заключенному ОАО «Конгор-Хром» с ОАО «ЧЭМК».

Кроме того, часть железнодорожных накладных содержит сведения о перевозке Дунита, что противоречит содержанию предмета договора и представленных счетов-фактур (прил.3.2.35-а к акту № 10).

Таким образом, по мнению Инспекции, представленные железнодорожные накладные не содержат достоверных сведений о перемещении груза в рамках рассматриваемого договора на поставку руды между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Уралсибком».

Согласно проведенному опросу главного бухгалтера ООО «Уралсибком» ФИО34, вес поступившей руды в вагоне определялся на основании заключений по анализу химического состава руды. На основании данных этих же документов выставлялись счета-фактуры на ОАО «ЧЭМК» (прил.3.2.37, 3.2.37-а к акту № 10).

При этом в бухгалтерском учете ОАО «ЧЭМК» в количественном отношении оприходовано руды на 4726,87 т. больше (прил.3.2.38 к акту № 10).

Кроме того, согласно представленным сведениям о произведенных бухгалтерских проводках в стоимостном выражении стоимость оприходованной в рамках рассматриваемого договора руды без учета НДС составляет 238 798 074,96 руб. против 228 061 652,6 руб. по счетам-фактурам и 235 477 996,5 руб. по приходным ордерам (прил.3.2.39 к акту № 10).

Таким образом, как считает налоговый орган, представленные первичные документы содержат противоречивые сведения.

Представленные первичные документы по вопросу приобретения ОАО «ЧЭМК» хромитовой руды от поставщика ООО «Уралсибком» не содержат достоверных сведений о совершении хозяйственных операций, связанных с исполнением обязательств в рамках заключенного договора.

В соответствии с подпунктом 2 и подпунктом 3 пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что организации ОАО «ЧЭМК» и ООО «Уралсибком» являются взаимозависимыми лицами:

Отношения между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Уралсибком» в силу п.п. 1, 2 ст. 20 НК РФ оказали влияние как на условия, так и на экономические результаты деятельности по исполнению договора на поставку руды.

Изначально, зная поставщика и добытчика руды, а именно - ОАО «Конгор-Хром», предприятие намеренно включило для исполнения данной сделки перепродавца – ООО «Уралсибком», что привело к экономическому необоснованию непрозведенных затрат по причине не только их завышения, но и их не осуществления ввиду отсутствия предмета сделки (руды).

Создание экономических взаимоотношений ОАО «ЧЭМК» с ООО «Уралсибком» не преследует разумной деловой цели, а создание пакета документов имеет единственную цель увеличения затрат и получения налоговых выгод.

Учитывая отсутствие первичных документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций (товарно-сопроводительных и иных документов) и материалы встречных проверок, фактического приобретения руды для ОАО «ЧЭМК» в рамках договора с поставщиком ООО «Уралсибком» не производилось.

Таким образом, по мнению Инспекции, расходы, связанные с производством и реализацией, вследствие включения в их состав расходов, которые являются экономически необоснованными и не подтверждены документально, так как определены путем создания пакета документов с взаимозависимой организацией, для целей налогообложения за 2004 год завышены на 238798075 руб.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 2.2.6. Решения, Общество ссылается на следующее.

Согласно договора поставки № 1993 от 11.09.2003г., заключенного между ОАО «Конгор-Хром» и ОАО «ЧЭМК», поставщик (ОАО «Конгор-Хром») обязуется поставить, а покупатель (ОАО «ЧЭМК») принять и оплатить на согласованных сторонами условиях хромитовую руду, с содержание СЮЗ от 35% до 45% и выше. Товар в количестве, сроки поставки и стоимости 1% СЮЗ (в зависимости от величины его содержания в руде) устанавливается сторонами в спецификациях к договору (п. 1.1.). Договор действует с 11.09.2003г. по 31.12.2003г. (п.8.5. договора).

В связи с тем, что срок договора поставки № 1993 от 11.09.2003 г., заключенного между ОАО «Конгор-Хром» и ОАО «ЧЭМК», заканчивался в конце 2003 г. и в связи с отказом ОАО «Конгор-Хром» в конце 2003 г. продлить договорные отношения с ОАО «ЧЭМК» по поставке хромитовой руды на период с начала 2004 г., ОАО «ЧЭМК» для обеспечения стабильности и надежности поставок сырья и бесперебойной работы завода заключило 18 ноября 2003 г. договор поставки № 10/2421 хромитовой руды с ООО «Урало-Сибирская горно-металлургическая компания». При этом, ООО «Урало-Сибирская горно-металлургическая компания» (поставщик) взяло на себя обязательство поставлять хромитовую руду ОАО «ЧЭМК» на период до 31 декабря 2004 г. (п. 7.1. договора поставки № 10/2421 от 18 ноября 2003 года).

Соглашением от 25.12.2003 г. договор поставки № 1993 от 11.09.2003г., заключенный между ОАО «Конгор-Хром» и ОАО «ЧЭМК», был расторгнут с 25.12.2003 г. Соответственно никаких отношений между ОАО «Конгор-Хром» и ОАО «ЧЭМК» после 25.12.2003 г. не было.

Дополнительным соглашением к договору поставки № 10/2421 подписанным 30 декабря 2003 года было согласовано, что поставщик (ООО «Урало-Сибирская горно-металлургическая компания») обязуется поставлять покупателю (ОАО «ЧЭМК») более расширенный состав продукции - ферросплавы (п. 1). Пунктом 2 дополнительного соглашения к договору поставки № 10/2421 установили, что наименование (ассортимент, номенклатура), количество, требования к качеству товара, цена поставляемого товара, согласовывается сторонами в спецификациях.

Существенные условия договора поставки были согласованы сторонами в подписанных спецификациях. В частности, в спецификации № 1 от 30 декабря 2003 г. и № 2 от 5 января 2004 г. согласованы наименование (ассортимент, номенклатура), количество, требования к качеству, цена поставляемого в январе 2004 года товара (копия прилагается).

Соглашением от 03 сентября 2004 года договор поставки № 10/2421 от 18 ноября 2003 года был расторгнут.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 2.2.6. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за завышение расходов, связанных с производством и реализацией в сумме 238798075 руб. (пункт 2.2.6. Решения), не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

В рассматриваемом случае, налоговым органом не оспаривается факт поступления хромитовой руды ОАО «ЧЭМК». В качестве основания для вывода о занижении в 2004 г. налогооблагаемой базы на 238798075 руб. Инспекцией указано, что поставка руды осуществлялась в рамках договора № 1993 от 11.09.2003 г., заключенного между ОАО «ЧЭМК» и ОАО «Конгор-Хром», поскольку в железнодорожных накладных, подтверждающих поставку руды, в качестве грузоотправителя указан ОАО «Конгор-Хром» и сделаны ссылки на договор № 1993 от 11.09.2003 г.

Суд считает, что указанный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам, подтвержденными материалам дела.

Согласно соглашению от 25.12.2003 г. (т.5 л.д. 25) между ОАО «ЧЭМК» и ОАО «Конгор-Хром», договор поставки от 11.09.2003 г. № 1993 расторгнут с 25.12.2003 г.

Документы, подтверждающие наличие после 25.12.2003 г. прямых отношений между ОАО «Конгор-Хром» и ОАО «ЧЭМК», налоговый орган не представил.

В подтверждение реализации сделки между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Уралсибком», Заявителем были представлены для проверки (данный факт не отрицается налоговым органом) товарные накладные и приходные ордера, из которых следует, что товар по договору поступил на склад ОАО «ЧЭМК» и был оприходован.

Факт реализации ООО «Уралсибком» своих договорных обязательств перед ОАО «ЧЭМК», также подтверждает договор поставки № 8 от 17.11.2003 г. (т.16, стр. 4651-4654 приложения к акту проверки № 10). Согласно отгрузочной разнарядке от 17.11.2003 г. (т.16, стр. 4655 приложения к акту проверки № 10), являющейся приложением к договору № 8 от 17.11.2003 г., в качестве грузополучателя товара выступает ОАО «ЧЭМК» с реквизитами – станция Электростанция ЮУЖД.

Таким образом, суд считает, что Заявителем представлены все документы, подтверждающие факт получения руды в рамках реализации договора поставки от 10/2421 от 18.11.2003 г., заключенного ОАО «ЧЭМК» с ООО «Уралсибком».

Довод налогового органа о том, что расходы на приобретение у ООО «Уралсибком» руды документально не подтверждены, судом отклоняется как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Довод налогового органа о том, что в связи с отсутствием наличия спецификаций, договор № 10/2421 от 18.11.2003 г. не заключен, поскольку не определен предмет договора, судом отклоняется как не соответствующий фактическим обстоятельствам. В материалы дела представлены спецификации № 1 от 30.12.2003 г. и № 2 от 05.01.2004 г. (т. 5 л.д. 22-23), позволяющие определить наименование товара и его количество, т.е. предмет договора.

Довод налогового органа о том, что в количественном отношении оприходовано руды на 4726,87 тонн больше, чем указано в счетах-фактурах, судом отклоняется с связи со следующим.

Согласно п. 4.4. договора от 18.11.2003 г. № 10/2421, оплата за поставленную руды осуществляется за сухой вес.

Заявителем товар приходовался за фактический вес, указанный в приходных ордерах (т.3 л.д. 113), что налоговым органом не опровергнуто. Обоснованность оприходования руды по фактически поступившему весу, а не по математически рассчитанному сухому весу, подробно изложено в пункте 10 настоящего Решения суда.

Довод налогового органа о недостатках представленных для проверки счетов-фактур, как одно из оснований, в обоснование своей позиции, судом отклоняется, поскольку счета-фактуры служат для целей исчисления и уплаты НДС, а также применения налоговых вычетов по данному налогу. В числе прочих документов он также подтверждает заключение и исполнение сделки, но его отдельные недостатки не влияют на порядок исчисления иных налогов (кроме НДС), в том числе и на правомерность отражения расходов в налоговом учете.

Довод налогового органа о том, что часть ж/д накладных содержит сведения о перевозке «дунита», а не хромитовой руды, судом отклоняется. В ходе судебного разбирательства, Заявитель пояснил, что «дунит» - это руда с низким содержанием дополнительного материала. Налоговым органом доказательства того, что дунит не относится к хромитовым рудам, не представлены

Довод налогового органа об отсутствии экономической обоснованности у ОАО «ЧЭМК» для заключения сделки с ООО «Уралсибком» судом отклоняется как документально не подтвержденный, поскольку Инспекцией ни в оспариваемом решении, ни в ходе судебного разбирательства не представил каких-либо расчетов, позволяющих оценить данный довод. Инспекцией не был проведен сравнительный анализ цен по прямым договорам с ОАО «Конгор-Хром» и по договорам с ООО «Уралсибком» с учетом всех косвенных затрат.

Довод налогового органа о том, что ОАО «ЧЭМК» и ООО «Уралсибком» являются взаимозависимыми лицами, как одно из оснований, подтверждающее обоснованность непринятия инспекцией затрат, понесенных Заявителем по приобретенной руде, судом отклоняется по следующим основаниям.

Правовые последствия признания сторон по сделке взаимозависимыми лицами указаны в п/п. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ, согласно которому налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Поскольку в рассматриваемом случае спор о правильности применения цен по сделкам между ОАО «ЧЭМК» и ООО «Уралсибком» отсутствует, признание судом указанных организаций взаимозависимыми лицами не влияет на разрешение спора по существу.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 2.2.6. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за завышение расходов, связанных с производством и реализацией в сумме 238798075 руб. (пункт 2.2.6. Решения), не подлежащими удовлетворению.

13.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налога на землю в сумме 356982,93 руб. (пункт 5.1. Решения), арбитражный суд установил:

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

В соответствии с Законом РФ «О плате за землю» от 11.10.91 №1738-1 (далее -Закон РФ «О плате за землю») ОАО «ЧЭМК» является плательщиком земельного налога за земельные участки, занимаемые объектами, числящимися на его балансе.

По результатам проверки налоговой декларации по налогу на землю за 2003 г., налоговый орган сделал вывод о том, что в нарушение пп.1 п.1 ст.23 НК РФ, ст.ст. 1, 8 Закона РФ «О плате за землю» ОАО «ЧЭМК» рассчитывал сумму земельного налога за земли, на которых расположены объекты жилищного фонда - ул. Горького, 63 и Комсомольский пр., 86 - по ставке 3% от полной дифференцированной ставки земельного налога г. Челябинска.

По мнению налогового органа, в соответствии с ч.5 ст.8 Закона РФ «О плате за землю» данная ставка земельного налога применяется к землям, занятым жилищным фондом (государственным, муниципальным, общественным, кооперативным, индивидуальным), а не к объектам жилищного фонда, состоящим на балансе коммерческих организаций. Налогообложение таких земельных участков производится по полным ставкам, установленным для городов и поселков городского типа, в соответствии с ч. 1 ст.8 Закона РФ «О плате за землю».

В связи с изложенным, Инспекция считает, что неуплата земельного налога за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г. составляет 356982,93 руб. (расчет представлен в прил. 5.4.2 к акту № 10).

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 5.1. Решения, Общество ссылается на то, что указанные жилые дома не находятся на балансе ОАО «ЧЭМК», квартиры в этих домах проданы, в связи с чем, у Заявителя отсутствуют основания для уплаты земельного налога.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 5.1. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 71396 руб. и штрафа с учетом п.4 ст. 114 НК РФ в сумме 7140 руб. за неуплату налога на землю, не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 1 Закона РФ «О плате за землю» от 31.10.1991 г. № 1738-1 земельным налогом облагаются собственники земли, землевладельцы и землепользователи.

Пункт 1 ст. 388 НК РФ устанавливает, что плательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

Согласно свидетельствам № 1с-320 от 10 ноября 1994 г., 1с-324 от 11 ноября 1994 г., 1с-2996 от 13 мая 1996 г. о праве собственности на жилые помещения (квартиры), расположенные в <...> т.4 л.д. 140-147), подавляющее большинство квартир в данных домах были Заявителем проданы до проверяемого периода. В 2003 г. и позже (2004-2005 г.г.), как следует из указанных свидетельств, были проданы 7 квартир в доме, расположенном по ул. Горького, 63, и три квартиры в доме, расположенном по Комсомольскому проспекту, 86.

В соответствии с п. 2 ст. 271 ГК РФ при переходе права собственности на недвижимость, находящуюся на чужом земельном участке, к другому лицу, оно приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимости.

Таким образом, судом установлено, что в 2003 г. Заявитель не являлся ни собственником, ни землевладельцем, ни землепользователем земельных участков, на которых расположены объекты жилищного фонда - ул. Горького, 63 и Комсомольский пр., 86.

Ввиду того, что ни ранее действующее законодательство, ни ныне действующий Налоговый кодекс не предусматривали обязанность балансодержателя платить налог на землю, суд считает, что основания для уплаты земельного налога у ОАО «ЧЭМК» отсутствовали.

В отношении квартир, которые в 2003 г. оставались в собственности Заявителя либо были проданы в середине 2003 г., налоговым органом не представлен расчет доначисленного налога.

Обоснование для доначисления налога на землю является мнение налогового органа о том, что Заявитель при расчете суммы налога на землю по рассматриваемым земельным участкам необоснованно применил ставку 3 % от полной дифференцированной ставки земельного налога г. Челябинска..

Суд считает, что Заявитель правомерно применил ставку 3% при расчете земельного налога в отношении квартир, которые оставались в собственности заявителя в 2003 г., по следующим основаниям.

Согласно ч. 5 ст. 8 Закона от 11.10.1991 г. № 1738-1 налог за земли, занятые жилищным фондом (государственным, муниципальным, общественным, кооперативным, индивидуальным) в границах городской (поселковой) черты, взимается со всей площади земельного участка в размере трех процентов от ставок земельного налога, установленных в городах и поселках городского типа, но не менее 10 руб. за квадратный метр.

По смыслу данной нормы права льгота по земельному налогу предоставляется исходя из целевого назначения земли и право на нее непосредственно не связывается с возведением на земельном участке объектов жилого фонда. Этот вывод соответствует правовой позиции, изложенной Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 13.02.2003 по делу N 78-Впр03-3 и Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 05.06.2003 N 276-О в связи с рассмотрением вопроса о налогообложении земельных участков, приобретенных для осуществления на них жилищного строительства.

Доказательств использования налогоплательщиком указанных земельных участков в 2003 г. не в соответствии с его целевым назначением инспекцией в материалы дела не представлено.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 5.1. Решения подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 71396 руб. и штрафа с учетом п.4 ст. 114 НК РФ в сумме 7140 руб. за неуплату налога на землю, не подлежащими удовлетворению.

14.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям, в части доначисления Заявителю налоговой базы в сумме 4034826 руб. (пункт 6.2.1. Решения), арбитражный суд установил:

Сумма доначисленного налога непосредственно по данному эпизоду налоговым органом не определена.

Основанием для рассматриваемого вывода послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом.

В представленной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2003 год в составе внереализационных расходов и убытков, приравниваемых к внереализационным расходам (стр.150 приложения № 7 к листу 02), Заявителем отражена и учтена при налогообложении «арендная плата земли» в сумме 10 048 714 руб. (прил.6.3.1 к акту № 10).

Инспекцией установлено, что по выявленным в отчетном периоде расходам, а именно по арендной плате за землю, сумма в размере 4 034 826 руб. относится к 2001 г. и 2002 г., т.е. является расходом прошлых налоговых периодов.

По мнению Инспекции, сумма арендной платы за землю в размере 4034826 руб. неправомерно учтена при формировании налоговой базы по налогу на прибыль за 2003 г. по следующим основаниям.

По первичным документам - по расчетам за аренду земли - расходы составляют в 2003 году 6013888 руб., по налоговой декларации -10048714 руб., отклонение составило 4034826 руб.

Как считает Инспекция, по выявленным в отчетном периоде расходам, а именно по арендной плате за землю, в сумме 4034826 руб. возможно определить конкретный период их совершения, что подтверждается расчетами платы за аренду земли за соответствующий период (год) использования земельного участка организацией, пояснительной запиской, главной книгой по счету 686101 «Арендная плата за землю» за 2003г. (прил.6.3.2 к акту № 10).

По мнению налогового органа, в нарушение п.1 ст. 272 НК РФ Обществом в состав внереализационных расходов включены не убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в текущем отчетном (налоговом) периоде, а расходы прошлых налоговых периодов, которые выявлены в текущем отчетном (налоговом) периоде. Расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаны таковыми не в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся. В нарушение пункта 1 статьи 54 и статьи 81 НК РФ организацией не произведен перерасчет налоговых обязательств прошлых периодов путем внесения изменений в налоговые декларации соответствующих налоговых периодов.

Поскольку, вышеуказанные расходы относятся к конкретным прошлым налоговым периодам и в соответствии со статьей 54 НК РФ не могут быть включены в состав внереализационных расходов для целей налогообложения текущего отчетного (налогового) периода (2003г.). то, отражение расходов прошлых лет в составе внереализационных расходов для целей налогообложения привело к завышению внереализационных расходов и, как следствие, занижению налоговой базы для исчисления налога на прибыль за 2003г. в сумме 4 034 826 руб.

В обоснование своих требований о признании недействительным пункта 5.1. Решения, Общество ссылается на следующее.

Расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, имели место, что не оспаривается налоговым органом. Факт неуплаты налога на указанную выше сумму отсутствует, поскольку данные затраты, по мнению Заявителя, должны были быть включены в состав внереализационных расходов пусть и предыдущих налоговых периодов (2001г. 2002 г.), т.к. они отвечают всем требованиям ст. 252 НК РФ.

Налогоплательщик учел данные расходы в 2003 г., поскольку налоговая декларация за 2001 и 2002 года не может быть подвергнута камеральной проверке в связи с истечением трехлетнего срока (в соответствии с законодательством, действовавшим в проверяемом периоде). Как считает Заявитель, налоговый орган, проводя проверку за 2003 г., имея возможность проверить, в частности, обоснованность включения в затратную часть описанных выше расходов, мог дать оценку соответствующим документам.

Поскольку расходы, по мнению Заявителя, фактически имели место и они соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ, то они не уменьшают налоговую базу 2003 г., но уменьшают налоговую базу 2001, 2002 годов, следовательно, в периоды 2001, 2002 г.г. имела место переплата налога, эквивалентного налоговой базе 4031826 руб., следовательно, неполной уплаты налога в 2003 г. на такую же сумму нет.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требования Заявителя по пункту 6.2.1. Решения не подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 112389857 руб. (пункт 2.1.1 Решения), не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

Федеральным законом от 06.08.2001 г. № 110-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» с 01.01.2002 г. введена в действие гл. 25 НК РФ.

Согласно п/п.. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Между тем порядок устранения в налоговом учете ошибок (искажений), относящихся к прошлым периодам, урегулирован ст. 54 НК РФ.

Таким образом, наряду с подп. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ необходимо руководствоваться п. 1 ст. 54 НК РФ. Согласно положениям указанной статьи налогоплательщик, выявивший в текущем налоговом периоде ошибки (искажения), относящиеся к прошлым периодам, обязан произвести корректировку налоговых обязательств того периода, к которому относится обнаруженная ошибка (искажение). Принятие выявленной ошибки (искажения) в качестве расхода текущего периода возможно только в том случае, когда невозможно определить период возникновения этой ошибки (искажения).

Из материалов дела следует и не оспаривается Заявителем, что расходы по арендной плате за землю в размере 4034826 руб. относится к 2001 г. и 2002 г.

При таких обстоятельствах суд считает, что выявленные Заявителем затраты подлежали включению в состав расходов при исчислении налога на прибыль в тех налоговых периодах, к которым они относятся, и не могут уменьшать налогооблагаемую прибыль за 2003 г.

В то же время, правовые основания для удовлетворения требований налогового органа о взыскании с Заявителя штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение Заявителем в 2003 г. налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 4034826 руб. отсутствуют в связи со следующим.

Согласно декларации по налогу на прибыль за 2003 г., в 2003 г. у Заявителя образовался убыток в размере 108423056 руб. (т.3 л.д. 133). Поскольку сумма убытка в 2003 г. превышает сумму 4034826 руб., неправомерный учет Заявителем в 2003 г. расходов по арендной плате за землю за 2001 и 2002 г.г., не влияет на доначисление налога на прибыль и, соответственно, не образует состава правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ.

В связи с вышеизложенным, суд считает требования Заявителя по пункту 6.2.1. Решения не подлежащими удовлетворению, встречные требования налогового органа о взыскании штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налогооблагаемой базы в сумме 112389857 руб. (пункт 2.1.1 Решения), не подлежащими удовлетворению.

15.

Рассмотрев материалы дела, согласно заявленным требованиям (т.2 л.д. 32-33) о признании незаконными выводов налогового органа, изложенных в решении Инспекции от 28.12.2006 г. № 10, в связи с превышением допустимых сроков проведения выездной налоговой проверки, арбитражный суд установил:

В обоснование своих требований о признании недействительным Решения от 28.12.2006 г. № 10, Общество ссылается на следующее.

В течение 2005-2006 гг. на основании решения № 037 от 14.11.2005 г. руководителя Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области производилась выездная налоговая проверка Заявителя.

Акт выездной налоговой проверки был представлен налогоплательщику 01.12.2006г.

Заявитель полагает, что указанные действия налогового органа по производству проверки и доначислении по ее результатам платежей в бюджет противоречат НК РФ, поскольку выездная налоговая проверка организации может проводиться в течение 2-х месяцев и продлена по решению вышестоящего налогового органа может быть не более чем на один месяц. В данном случае, по мнению Заявителя, срок проверки значительно превысил пределы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Налоговый орган требования Заявителя не признает по основаниям, изложенным в отзыве (т.2 л.д. 205-206), считает, что срок проведения выездной налоговой проверки Инспекцией не нарушен.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает требование Заявителя о признании незаконными выводов налогового органа, изложенных в решении Инспекции от 28.12.2006 г. № 10, в связи с превышением допустимых сроков проведения выездной налоговой проверки, не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка ОАО «ЧЭМК» проведена на основании решения руководителя инспекции от 14.11.05 № 37 (т.2 л.д. 207).

Постановлением № 14-18/001690@ 27.12.2005 г. (т.2 л.д. 208) вышестоящим налоговым органом (УФНС РФ по Челябинской области) срок проведения выездной налоговой проверки продлен на 1 месяц до 13.02.2006 г., в связи с чем, срок проведения данной проверки в соответствии с налоговым законодательством установлен до трех месяцев.

Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика (ст. 89 Кодекса).

27.01.2006 г. решением № 03 (т.2 л.д. 208-оборот), руководителя инспекции выездная налоговая проверка приостановлена в связи с проведением встречных проверок в соответствии с решением УФНС России по Челябинской области от 26.01.06 № 14-10/000107@ (т.2 л.д. 214). Проверка возобновлена решением руководителя инспекции от 30.10.06 № 44 (т.2 л.д. 209).

Как указывает налоговый орган и не отрицается Заявителем, в период приостановления налоговой проверки проверяющие на территории проверяемого налогоплательщика не находились. Таким образом, срок проведения проверки установлен, в соответствии с требованиями НК РФ, до 16.11.2006 г. (2мес. и 12дн. (с 14.11.05 по 26.01.06) + 18дн. (с 30.10.06 по 16.11.06) = З мес.).

В указанные сроки не засчитывается период между вручением заявителю требования о представлении документов в соответствии со ст. 93 НК РФ и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов (ст. 89 НК РФ).

30.10.2006 г. обществу вручено требование (т.2 л.д. 212) о представлении документов в соответствии со ст. 193 НК РФ. Запрошенные документы представлены через 7 дней 07.11.06, что подтверждается письмом заявителя № 534-14 (т.2 л.д. 213-оборот). Следовательно, на основании положений ст. 89 НК РФ инспекция вправе проводить выездную налоговую проверку по 23.11.06 (16.11.06+ 7дн.)

До истечения указанного срока по окончании налоговой проверки 22.11.2006 г. налоговым органом составлена справка о проведении выездной налоговой проверки ОАО «ЧЭМК».

По результатам выездной налоговой проверки в пределах установленного п.1 ст. 100 НК РФ срока должностными лицами инспекции составлен акт выездной налоговой проверки от 04.12.2006 г. № 10.

В соответствии с изложенным суд считает действия по проведению выездной налоговой проверки и оформлению акта выездной налоговой проверки от 04.12.2006 г. № 10 соответствующими ст.ст. 31, 89, 100 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.102 АПК РФ заявителем при подаче заявления уплачена госпошлина в сумме 2000 руб. по платежному поручению от 22.12.2006 г. № 1923, в сумме 1000 руб. по платежному поручению от 22.12.2006 г. № 1922. Согласно п.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Заявителем по платежному поручению № 1924 от 22.12.2006 г. уплачена госпошлина за рассмотрение требования о признании незаконными действий налогового органа в связи с превышением срока проведения проверки. Указанная госпошлина возврату не подлежит, поскольку решение суда по данному требованию принято в пользу налогового органа.

Руководствуясь ст.ст. 110,167-168,199 - 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Требования ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат», г. Челябинск удовлетворить частично. Признать недействительным:

· п/п «а» п. 1 Решения № 10 от 28.12.2006г. Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области» о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 88 183 683,20 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 88 112 287,20 руб., по земельному налогу в сумме 71396 руб.;

· п/п «б» п. 1 Решения № 10 от 28.12.2006г. Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области» о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, с учетом п. 4 ст. 114 НК РФ, в сумме 33533102 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 33525962 руб., по земельному налогу в сумме 7140 руб.;

· п/п «а» п. 2 Решения № 10 от 28.12.2006г. Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области» в части предложения уплатить суммы неуплаченных налогов в сумме 440 918 417,81 руб., в том числе налога на прибыль в сумме 440561434,88 руб. и налога на землю в сумме 356982,93 руб.

· п/п «в» п. 2 Решения № 10 от 28.12.2006г. Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области» в части предложения уплатить пени в сумме 192419,68 руб. за неуплату земельного налога, а также суммы пени за неуплату налога на прибыль пропорционально удовлетворенным требованиям.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

2. Встречные требования Межрайонной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области удовлетворить частично:

· взыскать с ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 203389,80 руб. за неуплату налога на прибыль.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области в пользу ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат», г. Челябинскрасходы по госпошлине в размере 998,50 руб., уплаченных по платежному поручению от 22.12.2006 г. № 1922, в размере 1997 руб., уплаченных по платежному поручению от 22.12.2006 г. № 1923.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Судья Каюров С.Б.