Решение АС Челябинской области от 04.09.2007 № А76-22336/04

Арбитражный суд Челябинской области

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Челябинск Дело № А76-22336/2004-40-929/438-35-1558/38-47-334

17 сентября 2007 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 сентября 2007 года

Решение изготовлено в полном объеме 17 сентября 2007 года

Судья Каюров С.Б.,

  при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Калиной И.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Открытого акционерного общества «Челябэнерго», г. Челябинск

к Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области

при участии в деле третьих лиц: Межрегиональная инспекция МНС РФ № 4, г. Москва; ЗАО «ЦДР ФОРЭМ», г. Москва

о признании недействительным решения налогового органа от 03.09.2004 г. № 11 (частично) и требования №4 от 23.09.2004

и по встречному заявлению

МИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области

к ОАО «Челябэнерго», г. Челябинск

о взыскании налоговых санкций в размере 168103<***> руб.

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – юрисконсульт по доверенности от 15.02.2007г., № ЧЭ-67, паспорт № <...>; ФИО2 – представитель по доверенности от 06.09.2006 г., паспорт № 67 04 155508.

от ответчика: ФИО3 – специалист-эксперт юридического отдела по доверенности от 26.12.2006 г. № 04-07/12560, удостоверение № 193601; ФИО4 – главгосналогинспектор по доверенности от 26.12.06 № 04-07/12570.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Челябэнерго», далее ОАО «Челябэнерго», зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией Советского района г. Челябинска (пост. № 1369 от 18.02.1193, ОГРН <***>).

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в частности:

- налога на добавленную стоимость за период с 01.06.03 г. по 31.01.2004 г.

- налога с продаж за период с 01.04.2001г. по 31.05.2003г. (кроме декабря 2001г., января 2002г.).

Проверка начата 27.06.2003г., окончена 09.06.2004 года.

По итогам выездной налоговой проверки оформлен акт от 06.08.2004 г. № 12, в котором установлено, что ОАО «Челябэнерго» неправомерно применены налоговые вычеты по НДС в сумме 702399200 рублей, т.к. произведены на основании счетов - фактур, не соответствующих ст.ст. 169,172 НК РФ.

Кроме того, предлагается привлечь к налоговой ответственности ОАО «Челябэнерго» в соответствии со ст. 112, 114, 113,120 НК РФ в виде штрафа в размере 20%, с его увеличением его на 100 % за повторность налогового правонарушения.

3 сентября 2004 года на основании указанного акта Инспекция вынесла решение № 11, в соответствии, с которым ОАО «Челябэнерго» предложено: добровольно в срок до 04.10.2004г. уплатить сумму не оплаченного НДС в размере 702399200 рублей и суммы пени 297290554 рублей.

Кроме того, АО «Челябэнерго» привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст.ст.112,114, 122 НК РФ за неуплату, указанной суммы НДС в виде штрафа в размере 20%, а именно: сумма налоговой санкции составила 130 085 565 рублей и за повторность совершения аналогичного налогового правонарушения в размере штрафа, увеличенного на 100% за период с декабря 2002г. по май 2003г. НДС в сумме 38 017 661 рублей.

АО «Челябэнерго» не согласно с решением № 11 от 03.09.2004 г. и основанном на данном решении требовании № 4 от 23.09.2004 г. в части совершения налогового правонарушения правильности исчисления и уплаты НДС. Заявитель считает указанные ненормативные акты налогового органа. противоречащим закону по следующим основаниям:

1.Налоговый орган полагает, что ОАО «Челябэнерго» неправомерно предъявило к налоговому вычету из бюджета суммы НДС по счетам - фактурам по товарам (работам. услугам), не соответствующим ст. 169 НК РФ, а именно: в счетах -фактурах ОАО «Троицкая ГРЭС», ФГУП Концерн «Росэнергоатом», Нововоронежская АЗС и других поставщиков оптовой энергии (мощности) отсутствует единица измерения, количество и цена покупаемого товара. Перечень счетов- фактур, предоставленных АЦ «Челябэнерго» с указанными нарушениями, указан на страницах 28-29 оспариваемого решения, в частности, сумма НДС, предложенная к доплате по указанным счетам - фактурам составляет 702 399 200,00 рублей.

Заявитель полагает, что налоговый орган формально подходит к оформлению счетов - фактур, без учёта условий договоров, заключенных между Челябэнерго и оптовыми поставщиками электрической энергии (мощности).

ЗАО «ЦДР ФОРЭМ» является Оператором торговой системы Федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) (далее ФОРЭМ) и на него РАО «ЕЭС России» возложена организация финансовых расчётов на ФОРЭМ (данное условия является существенным условием договоров между «Челябэнерго» и оптовыми поставщиками электроэнергии (мощности)).

Организация расчётов поставленной на ФОРЭМ и полученную с ФОРЭМ электроэнергию осуществляется в порядке, установленном Правительством ФЭК от 21.01.2002г. № 4/6 «Об утверждении Инструкции о порядке расчёта стоимостного баланса ФОРЭМ при установлении тарифов на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с ФОРЭМ.

На основании утвержденной Оператором схемы платежей поставщикам электроэнергии и покупателям рассылаются счета-извещения и счета-требования соответственно.

Специфика организации расчётов на ФОРЭМ связана в первую очередь с особенностями государственного регулирования тарифов на электрическую энергию (мощность), а именно: с тем, что поставщикам и покупателям электроэнергии (мощности ) на ФОРЭМ, устанавливаются различные тарифы. В этих условиях балансирование поставленной на ФОРЭМ и полученной с ФОРЭМ электроэнергии возможно только по ее стоимости, т.к. не предоставляется возможным указывать в счетах-требованиях (извещениях) количество и тариф в привязке к конкретному покупателю, поэтому указываются только общие объёмы и общая стоимость приобретенной (поставленной) с (на) ФОРЭМ электроэнергии (мощности), а также детализация стоимости в привязке к каждому конкретному покупателю (поставщику).

Таким образом, Оператор не имеет возможности указания объёмов электроэнергии и счетах - требованиях и счетах-извещениях .

Поставщик электроэнергии (мощности) имеет возможность выставить счет-фактуру в адрес покупателя электроэнергии (мощности) только на основе счет извещения, полученного от Оператора. В счете-извещении отсутствует информация о количестве, приобретенной электроэнергии и тарифа в привязке каждому покупателю, что обусловлено спецификой действующей в электроэнергетике системе расчетов.

Соответственно, поставщик (ФГУП Концерн Росэнергоатом и др.), выставляя счет фактуру конкретному покупателю (Челябэнерго) не может указать в нём количество поставленной электроэнергии и тариф.

Инспекция не принимает во внимание разъяснение Министерства Российской Федерации по налогам и сборам выраженном в письме от 21 мая 2001 года № ВГ-6-03/404 «О применении счетов-фактур при расчётах по налогу на добавленную стоимость».

ОАО «Челябэнерго» по годовому балансу энергии и мощности, утверждаемому Федеральной службой тарифов РФ, на протяжении 10 лет по условиям технологии обязана покупать электроэнергию с Федерального (общероссийского) оптового рынка энергии мощности (далее ФОРЭМ). Специфика поставок в Единой энергетической системе России такова, что Федеральная экономическая комиссия формирует плановые энергобалансы продавцов и энергобалансы покупателей для того, чтобы соблюдалось соотношение выработанной электроэнергии к предполагаемому потребителю электроэнергии. При физической поставке и потреблении электроэнергии в Единой энергетической системе снимаются показания только на отпуск и потребление в рамках каждого субъекта оптового рынка электроэнергии для сведения фактических энергобалансов. В связи с чем АО «Челябэнерго» заключает договоры с ФГУП Концерн «Росэнергоатом», Пермской ЕРЭС и другими поставщиками ФОРЭМ на поставку. получение и оплату электроэнергии и мощности и оказание услуг в регулируемом секторе оптового рынка, условия которых определяют, что Оператор ФОРЭМ самостоятельно производит распределение платежа с позиции общего стоимостного баланса оптового рынка электроэнергии.

Согласно условий договоров с поставщиками электроэнергии, между всеми поставщиками электроэнергии с ФОРЭМ аналогичны, и которые заключаются между тремя сторонами, а именно: покупателем, поставщиком и оператором оптового рынка (ФОРЭМ). Договорной объём электроэнергии (мощности), поставляемый поставщиком, рассчитывается оператором и им же распределяется в плановой и фактической схемах платежей, который сообщается поставщику и покупателю в плановых и фактических счетах- извещениях и счетах требованиях. Договорной объём электроэнергии и мощности, поставленный по договору, исчисляется в денежном выражении на основании ст. 465 ГК РФ, исходя из которой количество товара, подлежащего передаче покупателю, предусматривается договором в соответствующих единицах измерения или в денежном выражении.

Поэтому ОАО Троицкая ГРЭС, ФГУП Концерн «Росэнергоатом», Нововоронежская АЭС выставили счета- фактуры соответствующие условиям договора и позволяющие определить Челябэнерго и налоговому органу сумму НДС для вычета.

Поскольку при проведении встречных налоговых проверок Инспекцией установлено, что НДС уплачен продавцом при реализации электроэнергии, что подтверждается налоговым органом в акте встречной выездной проверки, то ещё раз доказывает формальный подход к выводом о наличии налогового правонарушения.

Исходя из изложенного, Челябэнерго полагает, что счета - фактуры, оформленные оптовыми поставщиками электроэнергии, являются правомерными и решение налогового органа в части доначисления НДС в сумме 702 399 200 руб., пени в сумме 29 790 554,00 руб. и штрафных санкций является недействительным

Заявлением б/н и даты (т.29 л.д. 92-11) общество представило уточнение заявленных требований и пояснение позиции по каждому оспариваемому требованию.

ОАО «Челябэнерго» просит согласно прилагаемому расчету: признать недействительными решение №11 от 03.09.2004г. Межрайонной Инспекции МНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам №1 и требование № 4 от 23.09.2004 г. от 23.09.2004г.:

1. в части привлечения ОАО «Челябэнерго» к налоговой ответственности за совершение правонарушения, предусмотренной:

1.1. ст. 113, п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа 20% от неуплаченной суммы налога:

- налога на прибыль 13 018 507,40 рублей,
 - НДС 130 058 009 рублей,

- налога с продаж 180 рублей

1.2. п. 112, п. 1 ст. 114 НК РФ за совершение аналогичного правонарушения в виде штрафа, увеличенного на 100% по НДС в размере 38 014 805 руб.

Итого штрафные санкции: 181 091 501,37 руб.

2. в части взыскания сумм налогов:

- налога на прибыль 65 092 537 рублей,

- НДС 702 234 611,48 рублей,

- налога с продаж 901 рублей
 Итого налогов: 767 328 049,32 руб.

3. в части взыскания пени за несвоевременную уплату налогов:

- по НДС в размере 297 227 578 рублей, по налогу с продаж в размере 1726 рублей. Итого пени: 297 229 304 руб.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ изменение оснований заявления и уточнение заявленных требований принято.

Заявитель приводит следующие доводы:

По делу №А76-3144/05-38-620 подано заявление Межрайонной ИМНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Челябинской области о взыскании с ОАО «Челябэнерго» сумм штрафных санкций в размере 15 193 611 рублей по доначисленным суммам налога на прибыль и налога на имущество по решению №11 от 03.09.04г.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 11.07.2005г. по делу №А76-3144/05-38-620 взыскана с ОАО «Челябэнерго» сумма штрафных санкций в размере 13 024 749,62 руб., в остальной части во взыскании отказано. При этом в части взыскания суммы штрафа в размере 13 018 502,60 руб. (с суммы налога на прибыль 65 092 513 руб., по эпизодам п. 2.2.1; п.2.2.5; п.5.2; п.5.3.1; п.5.3.2; п. 5.3.7; п. 5.4 решения) постановлением кассационной инстанции от 23,01,06г. судебные акты отменены, дело отправлено на новое рассмотрение. При повторном рассмотрении решением от 28.06.2006г. (оставлено в силе постановлением апелляции от 02.11.06г. и постановлением кассации от 12.03.07г.) во взыскании суммы штрафа 13 018 502,60 руб. с ОАО «Челябэнерго» отказано.

При этом, при рассмотрении дела о взыскании штрафных санкций в размере 13 024 749,62 рублей основанием для признания неправомерными требований налогового органа послужил факт наличия переплаты по эпизоду п. 5.3.7 решения №11.

Эпизод п. 5.3.7 решения: основанием для начисления налоговых санкций по НП послужили выводы инспекции о необоснованном включении налогоплательщиком в состав внереализационных расходов 2002г. 309 910 016 рублей расходов прошлых налоговых периодов (2001г.), выявленных в 2002г., что повлекло, по мнению налогового органа, неполную уплату НП в сумме 74 378 404 руб.

Судом кассационной инстанции 23.01.06г. при отправлении дела на новое рассмотрение было указано, что судами не дана оценка тому факту, повлияло ли отражение расходов в 2001г. на формирование излишней уплаты налога за указанный период, и как следствие, на наличие фактической задолженности перед бюджетом в последующем налоговом периоде, с учетом положений п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28,02,01 №5.

Поскольку в решении №11 налоговым органом был учтен факт наличия переплаты в размере 10 690 167 рублей на дату вынесения решения (п. 2.2, 2.2.7, 5.3.1 решения), общая сумма доначисленного ко взысканию НП по оспариваемым эпизодам (п. 2.2.1; п.2.2.5; п.5.2; п.5.3.1; п.5.3.2; п. 5.3.7; п. 5.4 решения) составила не 75 782 703,84 рублей, а 65 092 536,84 рублей, и соответственно, сумма 20%-го штрафа составила 13 018 507,37 рублей. Т.е. взыскиваемая налоговым органом сумма штрафа 13 018 507,37 рублей пришлась целиком на эпизод п. 5.3.7 решения.

При рассмотрении дела при новом рассмотрении судами был сделан вывод о наличии на дату вынесения решения №11 суммы переплаты по НП в размере, равном размеру суммы доначисленного налога по эпизоду п.5.3.7 решения 74378 404 рублей (по эпизоду п.5.3.7 решения), в результате чего во взыскании суммы налоговых санкций 13 018 507,37 рублей отказано.

Таким образом, анализируя судебные акты по делу №А76-3144/05-38-620, можно сделать два вывода:

1) при рассмотрении дела №А76-3144/05-38-620 рассматривалась только правомерность взыскания штрафа в размере 13 018 507,37 руб., приходящегося на эпизод п. 5.3.7, но не рассматривалась правомерность доначисления недоимки по эпизодам 2.2.1; п.2.2.5; п.5.2; п.5.3.1; п.5.3.2; п. 5.3.7, п. 5.4 решения

2) установлен факт наличия переплаты по НП на дату решения №11 от 03.09.04г. в размере 74 378 404 рублей.

Решением №11 от 03.09.04г. (раздел II) ОАО «Челябэнерго» предложено уплатить сумму неуплаченного налога на прибыль за 2002г. в размере 76 467 859 рублей, из них:

-в части суммы 9 967 905 рублей (эпизод по п. 2.1.7, 2.2.4 решения) решение признано незаконным по делу №А76-22337/04-40-916 (т. 28 л.д. 97)

- в части суммы 65 092 536 рублей решение оспаривается по настоящему делу. Дополнительным основанием неправомерности начисления недоимки (и требования к уплате суммы недоимки по НП в размере 65 092 536 рублей) является факт наличия переплаты на дату вынесения решения №11 от 3,09,04г. в размере 74 378 404 рублей.

Данный факт установлен решением Арбитражного суда Челябинской области от 28.06.2006г., постановлением апелляционной инстанции от 02.11.06г. и постановлением кассационной инстанции от 12.03.07 г. по делу №А76-3144/05-38-620, является преюдициальным (не подлежит доказыванию) в силу п. 2 ст. 69 АПК РФ как обстоятельство, установленное вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, в котором участвовали те же лица.

Заявитель полагает, что начисление к уплате суммы недоимки при наличии факта переплаты на дату решения налогового органа является неправомерным и нарушает ст. 11, 78,44 НК РФ. Даже имевшее место по мнению налогового органа занижение суммы налога при наличии переплаты не приводит и не может привести к возникновению задолженности перед бюджетом (после прекращения обязательства по уплате налога соответствующим зачетом суммы переплаты) в части уплаты конкретного налога, следовательно налоговый орган вправе был в такой ситуации обязать ОАО «Челябэнерго» лишь внести необходимые исправления в бухгалтерский учет, но не вправе был доначислять к уплате сумму налога.

Возражения по п. 4.1 решения  . Сумма не принятого к вычету НДС (доначисленного налога) по счетам-фактурам, оформленным по мнению налогового органа ненадлежащим образом за периоды июль 2001 г.- май 2003г. в сумме 701681629,79 руб.

1.1. Счета-фактуры поставщиков ФОРЭМ, иных поставщиков.

Правоотношения между Продавцом и Покупателем электроэнергии на ФОРЭМ не регулируются нормами ГК РФ о договоре энергоснабжения, поскольку отсутствует существенное условие договора энергоснабжения - наличие присоединенной сети (ст. 539 ГК РФ) между Энергоснабжающей организацией и Абонентом. Сети ОАО «Челябэнерго» и Поставщиков ФОРЭМ не присоединены друг к другу непосредственно, поставка электроэнергии производится через сети РАО «ЕЭС России», ОАО «ФСК ЕЭС», т.е. на ФОРЭМ. Т.е. к правоотношениям Поставщиков и Покупателей подлежат применению нормы ГК РФ о купле-продаже и поставке.

В соответствии с пунктом 8 Основных принципов функционирования и развития ФОРЭМ, утв. ПП РФ от 12.07.1996 N 793 поставка электроэнергии (мощности) на ФОРЭМ и получение ее осуществляются на «ц основании договоров субъектов оптового рынка с РАО "ЕЭС России" или уполномоченной им организацией. Согласно ст. 465 ГК РФ количество товара может измеряться в денежном выражении.

В соответствии с пп.6,7 п. 5 ст. 169 НК РФ единица измерения, цена за единицу измерения и количество единиц измерения для товара (работы, услуги) указываются в счетах-фактурах в случае наличия соответствующей возможности.

Законодательной оговорка «при возможности ее (их) указания» (пп.6,7 п.5 ст. 169 НК РФ) относится не только к единицам измерения, т.к. если последние не указаны, то и заполнение реквизитов «количество» и «цена» невозможно, т.к. невозможно указание просто количества и цены без точного определения исчисляемого объекта - штук, комплектов и т.д.

Письмом Минфина РФ от 21.05.2001г. КВГ-6-03/404 «О применении счетов-фактур при расчетах по НДС» указано, что в ряде случаев некоторые из строк и граф счета - фактуры не могут быть заполнены по причине отсутствия необходимой информации. При этом следует учитывать особенности условий заключения договоров поставки, учета и расчетов при отгрузке товаров (оказания услуг) в отдельных отраслях, связанных с непрерывными долгосрочными поставками в адрес одного и того же покупателя, такими, как непрерывный отпуск товаров и оказание услуг по транспортировке одним и тем же покупателям электроэнергии, нефти, газа и т.д. В этих случаях допускается составление счетов - фактур в соответствии с условиями договора поставки, заключенного между продавцом и покупателем товаров услуг), актами сверки осуществленных поставок.

1) невозможность указания количества товара обусловлена тем, что балансирование электроэнергии на оптовом рынке производится по стоимости, и определение количества, исходя из стоимостного выражения невозможно в силу установления различных тарифов для Поставщиков и Покупателей (особенности технологических принципов организации деятельности оптового рынка).

В соответствии с плановыми объемами поставок и потребления, ЗАО «ЦЦР ФОРЭМ» осуществляет сведение баланса Единой энергетической системы и производит плановое прикрепление Покупателей к Поставщикам исходя из технологических условий, существующих в каждой точке поставки и потребления электроэнергии.

При этом Поставщики отгружают электрическую энергию в сети ОАО РАО «ЕЭС России», ОАО «ФСК», а не напрямую Покупателям электрической энергии. Поскольку по сетям Единой энергетической системы России сальдо-переток (перемещение производимой и потребляемой электроэнергии) происходит непрерывно между всеми Поставщиками и Покупателями - участниками оптового рынка, а физическая сущность особого вида товара - электроэнергии (отсутствие индивидуально-определяющих признаков, таких как цвет, размер и др.) не позволяет выделить в Единой энергетической системе России отдельные сальдо-перетоки между каждым Поставщиком и каждым Покупателем, то Поставщик самостоятельно не может исчислить объем электроэнергии, переданный каждому из его Покупателей, а Покупатель не может исчислить объем электроэнергии, получаемой от каждого из его Поставщиков.

В соответствии с п. 1.1. договора поставки электроэнергии (мощности) и оказания услуг на ФОРЭМ между ФГУП «Концерн Росэнергоатом», ОАО «Челябэнерго» и ЗАО «ЦЦР ФОРЭМ» (имеется в материалах дела) Поставщик поставляет электроэнергию на ФОРЭМ через сеть Единой энергетической системы России для Покупателя, Оператор (ЗАО «ЦЦР ФОРЭМ») оказывает Покупателю услуги по реализации договорных отношений между субъектами ФОРЭМ, т.е. технологическое управление сальдо-перетоком, составление стоимостного баланса ФОРЭМ и доведение объемов плановых и фактических платежей до Поставщиков и Покупателей. Таким образом, из положений договора следует, что Поставщик передает электроэнергию на ФОРЭМ, а не непосредственно Покупателю (п.п.2.1.1., 2.2.1., договора).

Количество поставленной электроэнергии за расчетный месяц конкретным Поставщиком указывается в счете-извещении, направляемом ему Оператором, и указывается разбивка общей стоимости электроэнергии по Покупателям, при этом общая стоимость считается по тарифу Поставщика. В счетах-требованиях, направляемых ОАО «Челябэнерго» также указывается общее количество полученной в расчетном месяце электроэнергии, и общая стоимость по тарифу ОАО «Челябэнерго», с разбивкой общего стоимостного выражения по Поставщикам. При попытке рассчитать количество конкретного Покупателя, полученного от конкретного Поставщика, количество «поставленной» и «полученной» электроэнергии будет различно.

Разница в тарифах (например, тариф Поставщика больше, чем тариф Покупателя) приводит к возникновению т.н. «стоимостного небаланса», представляющего собой право Поставщика на получение определенной денежной суммы, не прикрепленной ни к одному из Покупателей, т.е. фактически ничем не обеспеченное обязательство, что также отражается в счетах-извещениях. Счета-фактуры должны быть оформлены в соответствии с первичными документами (счетами извещениями и счетами-требованиями Оператора), и при указании данных о количестве (полученным расчетным путем), цене товара, налицо будет несоответствие либо тому, либо иному документу.

Указание единицы измерения в счетах-фактурах поставщиков ФОРЭМ также невозможно по причине поставки не только электроэнергии, но и мощности, которые обладают различными единицами измерения, но стоимость Оператором ФОРЭМ в счетах-извещениях Поставщику и Покупателю указывается «за электроэнергию с учетом мощности».

2). Нарушения в счетах-фактурах носят формальный характер, не препятствуют осуществлению налогового контроля, неприменимы в отношении добросовестного налогоплательщика.

Согласно Определениям Конституционного суда РФ от 15.02.06г., от 18.04.06г., от 16.11.06г. требование п. 2 ст. 169 НК РФ направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета, названные законоположения не запрещают принимать к вычету суммы НДС, исчисление и оформление которых соответствует всем необходимым для осуществления налогового контроля требованиям, а потому не могут рассматриваться как ограничивающие конституционные права и свободы налогоплательщиков.

Инспекцией не принят к вычету НДС по счетам-фактурам поставщиков с формальными нарушениями: в счетах-фактурах отсутствуют «наименование покупателя», «наименование грузоотправителя и грузополучателя», «адрес покупателя».

Исходя из системного толкования норм статей 168, 169, 171, 172, 173 Налогового кодекса РФ следует, что счет-фактура является документом, позволяющим установить сумму НДС, предъявленную поставщиком налогоплательщику. При совершении операций, не подлежащих налогообложению, в счете-фактуре проставляется надпись «Без налога (НДС)». В случае выставления счета-фактуры с указанием суммы НДС лицом, не являющимся налогоплательщиком, такая сумма налога подлежит уплате этим лицом в бюджет (п. 5 ст. 173 НК РФ).

Следовательно, счет-фактура, позволяющий установить сумму НДС, предъявленную поставщиком налогоплательщику, должен признаваться основанием для принятия таких сумм НДС к вычету.

Кроме того, неуказание в счете-фактуре «наименования покупателя и грузополучателя» не влечет за собой никаких правовых последствий. Инспекцией не учтено, что покупателем и грузополучателем по всем перечисленным счетам-фактурам является ОАО «Челябэнерго», а, следовательно, отсутствие перечисленных реквизитов счета-фактуры не может повлиять на правомерность принятия НДС, фактически уплаченного поставщикам оприходованных и использованных для осуществления деятельности, облагаемой НДС, товаров (работ, услуг).

Инспекции известны и адрес и ИНН покупателя - ОАО «Челябэнерго». Отсутствие же наименования грузоотправителя при наличии реквизитов поставщика товаров (работ, услуг) также не может рассматриваться как нарушение порядка ведения счетов-фактур, влекущее за собой невозможность принятия сумм НДС к вычету.

Все перечисленные нарушения порядка составления счетов-фактур являются формальными и при наличии документов, подтверждающих совершение соответствующих операций, не могут являться основанием для неприятия НДС к вычету.

Такой формальный подход Инспекции к суммам НДС, принятым ОАО «Челябэнерго» к вычету, противоречит как Конституции РФ, так и ряду правовых позиций Конституционного Суда РФ. На необходимость не только формального установления условий применения норм материального права, но и рассмотрения существа фактических обстоятельств всеми правоприменителями, в том числе налоговыми органами и судами, указал Конституционный Суд РФ в постановлении от 14 июля 2003 г. №12-П. В противном случае право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции РФ, оказывается существенно ущемленным (Постановлении №7-П от 6.06.1995г., №14-П от 13,06.1996г., №14-11 от 28.10.1999г.).

По смыслу статей 8 (часть 1), 19 (часть 1), 34 (часть 1) и 35 (часть 1) Конституции Российской Федерации правоприменители обязаны исходить не только из публичных интересов государства, связанных с его экономической безопасностью, но и из частных интересов физических и юридических лиц как субъектов гражданских правоотношений (постановление КС РФ №7-П от 27.04.2001 года).

Применение формального подхода при определении правомерности принятия сумм НДС к вычету возможно только в отношении недобросовестных налогоплательщиков, т.е. лиц, злоупотребляющих правом, осуществляя последнее исключительно во вред третьим лицам, в том числе и государству. к Инспекцией не установлена недобросовестность ОАО «Челябэнерго» при совершении сделок, и, наоборот, в ходе встречных проверок поставщиков установлена добросовестность ОАО «Челябэнерго» (экономическая цель НДС достигнута - налог уплачен в бюджет Поставщиками, следовательно, налицо добросовестность всех участников цепочки сделок).

Согласно Определению КС РФ от 25.07.2001 г. N0.138-0 По смыслу положения п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Закрепленный в Постановлении КС №24-П от 12.10.1998г. подход, допускающий распространение его правовой позиции только на добросовестных налогоплательщиков, предполагает обязанность налоговых органов доказывать обнаруживающуюся недобросовестность налогоплательщиков в порядке, установленном НКРФ.

В Определении КС №36-0 от 18.01.2005г. содержится ссылка на Определение КС N329-О от 16.10.2003г. «правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством».

Постановлением Президиума ВАС РФ от 18.06.2002 г. N 7374/01 разъяснен смысл презумпции добросовестности: «По смыслу положений НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, в связи с чем налогоплательщик признается лицом, исполнившим обязанность добросовестно, если иное не доказано налоговым органом».

Счет-фактура является одним из ряда документов, обосновывающих право на вычет сумм НДС. В соответствии со ст. 172 НК РФ НК РФ установлено три условия принятия к вычету сумм НДС:

- оприходование товаров (работ, услуг);

- оплата поставщику сумм НДС;

- наличие счета-фактуры.

Следовательно, документами, также подтверждающими право налогоплательщика на вычет сумм НДС, являются документы, свидетельствующие об оприходовании товаров (работ, услуг) и оплате сумм НДС поставщику.

Инспекцией в ходе выездной проверки исследованы такие документы и не оспаривается как факт приобретения и оприходования товаров (работ, услуг), так и факт оплаты НДС поставщикам.

Согласно Определению Конституционного суда от 2.10.2003 г. N384-0 счет-фактура не является единственным документом для предоставления налогоплательщику вычетов по НДС, которые могут предоставляться и на основании иных документов, подтверждающих уплату налога. Такой подход согласуется с конституционно-правовым смыслом вычетов по НДС, выявленных Конституционным Судом РФ в Постановлении №3-П от 20 февраля 2001г.

Исходя из Определения КС РФ от 8.04.2004г» N169-0 в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога налогоплательщик вправе принять к вычету только те суммы налога, которые им фактически уплачены поставщикам. Тем самым обеспечиваются условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюджета.

3) Отказ в использовании вычета, по мнению Заявителя, неправомерен по счетам-фактурам, соответствующим требованиям НКРФ по результатам внесения соответствующих исправлений.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. №5 налогоплательщик вправе представить, а суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

В соответствии с Определением Конституционного суда РФ от 12.07.2006г. налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к ответственности, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Общество в соответствии со статьей 66 АПК РФ представило счета-фактуры, которые были исправлены поставщиками ОАО «Челябэнерго», при этом ст. 54 НК РФ обязывает налогоплательщика вносить изменения в налоговый учет в периоде совершения ошибки. Указанная статья в совокупности со ст. 81 НК РФ свидетельствует о соблюдении Обществом порядка отражения операций, отражающих налоговые обязательства налогоплательщика в налоговых декларациях.

Согласно ст. 169 НК РФ невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленной продавцом.

А) Исправленные счета-фактуры являются основанием для применения вычета, независимо от порядка внесения исправлений в счета-фактуры, установленного Правилами ведения журнала учета полученных и выставленных, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утв. ПП РФ от 2.12.2000г. №914. Налогоплательщик не обязан регистрировать исправленные счета-фактуры в книге покупок повторно в периоде получения от поставщика исправленных документов.

Законодательство не содержит запрета на внесение исправлений в дефектные счета-фактуры, либо на предоставление дубликатов ранее представленных счетов-фактур с теми же реквизитами. При этом, поскольку законодательством не установлена какая-либо специальная процедура заверения дубликатов счетов-фактур, в соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ он должен быть просто подписан руководителем и главным бухгалтером организации.

Б). Применение вычета правомерно в периоде принятия товара к учету и его оплаты, а не в периоде внесения исправлений в счет-фактуру, тем более, что исправления не касаются суммы НДС, предъявленного к вычету. Ответственность за оформление счетов-фактур должен нести поставщик, а не покупатель.

Исправленный счет-фактура не являются принципиально новым документом, удостоверяющим включение продавцом дополнительно к стоимости товара НДС и являющимся основанием для возмещения сумм налога из бюджета. В исправленных счетах-фактурах содержатся все те же основные показатели, лежащие в основе расчета налога, исправленный счет-фактура выносится той же датой и порядковым номером. Поэтому независимо от периода исправления счетов-фактур возмещение налога производится в период, за который налогоплательщиком представлена налоговая декларация с заявленными в ней налоговыми вычетами. Для целей реализации налогоплательщиком своего права на применение налогового вычета по НДС первичным является его экономическая основа, а не формальное обоснование указанными в НК РФ документами.

В). Указание «он же», а также отсутствие адресов в графах «грузополучатель» и «грузоотправитель» является правомерным в случае совпадения названия и адресов с поставщиком и покупателем.

Данное указание прямо допускается ПП РФ №914 - Приложением №1 к Правилам: «Состав показателей счета-фактуры. Построчно указываются следующие показатели: в строке 3 - полное или сокращенное наименование грузоотправителя в соответствии с учредительными документами. Если продавец и грузоотправитель одно и то же лицо, то в этой строке пишется "он же".»

1.2. Вычет по счету-фактуре Поставщика ЗАО «ВО Юни-Экспо», не уплатившего НДС в бюджет.

Налоговым органом фактически введена ответственность налогоплательщика за третьих лиц, которая российским законодательством не предусмотрена. Кроме того, факт неуплаты Поставщиком налога в бюджет еще не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика-покупателя, этот факт подлежит доказыванию налоговым органом.

Согласно постановлению Конституционного суда от 12.10.1998 г. 14 24-П истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. В определении Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 N 329-О добавлено, что "правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством"

Постановлением ВАС РФ от 12.10.2006г. №53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщику должно было быть известно о нарушениях контрагента в силу отношений взаимозависимости или аффилированное.

ОАО «Челябэнерго» и ЗАО «ВО Юни-Экспо» не являются взаимозависимыми или аффилированными лицами.

Факт неуплаты поставщиком налога в бюджет свидетельствует о недобросовестности самого поставщика, но не влечет автоматическое признание недобросовестными всех участников цепочки сделок. Недобросовестность покупателя, претендующего на получение вычета подлежит доказыванию налоговым органом в общеустановленном порядке.

Возражения по п. 4.2.1 - 4.2.З., 4.3 решения  . Сумма не принятого к вычету НДС (доначисленного налога) по командировочным расходам за июнь 2001г.- апрель 2003 г. в сумме 196675 руб.

Согласно п. 7 ст. 171, 172 НК РФ для получения вычета по НДС по командировочным расходам покупателю необходимо соблюдение следующих условий:

1) сумма налога должна быть уплачена продавцу при приобретении товаров/работ/услуг.

При этом, «предъявление» (п. 2 ст. 171 НК РФ, абз. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ) продавцом суммы налога покупателю (иначе говоря, выделение суммы налога отдельной строкой) вообще не предусмотрено для вычета по командировочным расходам и применяется альтернативно с критерием «уплаты».

2) документальная подтвержденностъ первичными документами: наличие счета-фактуры или иного документа, подтверждающего фактическую уплату суммы налога продавцу

3) принятие на учет товаров/работ/услуг (не оспаривается налоговым органом)

4) приобретение товаров/работ/услуг для совершения операций, являющихся объектом налогообложения либо для перепродажи (не оспаривается налоговым органом)

Согласно п. 7 ст. 171 НК РФ Вычетам подлежат суммы налога, уплаченные по расходам на командировки (расходам по проезду к месту служебной командировки и обратно, включая расходы на пользование в поездах постельными принадлежностями, а также расходам на наем жилого помещения) и представительским расходам, принимаемым к вычету при исчислении налога на прибыль организаций. Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей п. 7 ст. 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, либо на основании иных документов.

Согласно п. 6, 7 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы), при этом на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется. При реализации товаров за наличный расчет организациями, выполняющими работы и оказывающими платные услуги непосредственно населению, требования, установленные пунктами 3 и 4, по оформлению расчетных документов и выставлению счетов-фактур считаются выполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы.

Это значит, что сумма НДС в данном случае уже включена в цену товара, работы или услуги.

Формы проездного билета и багажной квитанции устанавливаются в порядке, предусмотренном транспортными уставами и кодексами (п. 2 ст. 786 ГК). Так, согласно ст. 82 Устава железнодорожного транспорта эти формы устанавливает федеральный орган исполнительной власти в области железнодорожного транспорта по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области финансов. Формы билетов и других проездных документов на автомобильном транспорте устанавливаются Министерством транспорта РФ (п. 78 Устава автомобильного транспорта). На воздушном транспорте эти вопросы решаются специально уполномоченным органом в области гражданской авиации (п. 2 ст. 105 Воздушного Кодекса). Бланки строгой отчетности, используемые в сфере гостиничного хозяйства (в том числе "Счет" за проживание в гостинице, форма N 3-Г по ОКУД 0790203), утверждены Письмом Минфина РФ от 13.12.1993 г. N121. Эти бланки являются официальными государственными документами и распространяются на все организации, занимающиеся подобными видами деятельности на территории РФ.

Порядок оформления кассового чека и порядок использования при расчетах с населением для учета наличных денежных средств соответствующих бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам (квитанции, путевки, билеты, талоны и т.п.), регулировался в спорный период постановлением Правительства РФ от 30.07.1993 N 745 «Об утверждении Положения по применению ККМ при осуществлении денежных расчетов с населением...» (впоследствии принято ПП РФ от 31 марта 2005 г. N 171 «Об утверждении Положения об осуществлении денежных расчетов и/или расчетов с использованием платежных карт без применения ККТ» во исполнение ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ), а также Порядком ведения кассовых операций в РФ, утв. решением Совета Директоров ЦБР 22.09.1993 N 40. финансов Российской Федерации. Письмом от 23.10.1996 N 16-00-30-58 Минфин России утвердил образцы билетов на проезд в наземном пассажирском транспорте общего пользования Российской Федерации как бланки строгой отчетности (см. письмо Минфина РФ от 16 февраля 2006 г. N 03-01-15/1-39).

Таким образом, работники налогоплательщика, находясь в командировках, заключают договоры перевозки/оказания услуг за проживание от своего имени и в силу вышеуказанных норм они не могут получить от контрагентов документы с выделенным отдельной строкой НДС, т.к. вышеуказанными документами не предусмотрено выделение суммы НДС отдельной строкой в проездных документах, счетах гостиниц и кассовых чеках. Кассовые чеки свидетельствуют о поступлении денежных средств в кассу организаций, оказывающих услуги по продаже транспортных документов/ гостиниц, при сопоставлении счетов гостиниц и чеков расхождений в суммах нет.

На документах отсутствует надпись «без НДС», что означает, что продавец не находится на упрощенной системе налогообложения, а уплату налога в бюджет налоговый орган вправе был установить путем проведения встречных проверок. Однако, факт неуплаты ОАО «Челябэнерго» налога контрагенту со стороны налогового органа в силу п. 5 ст. 200 АПК РФ не доказан.

Таким образом, можно принять «входной НДС» к вычету на основании проездных билетов, счетов или квитанций гостиниц и чеков ККМ, иных документов строгой отчетности даже в том случае, если налог в этих документах не выделен отдельной строкой.

Возражения по п.4.4. решения.   Сумма не принятого к вычету (доначисленного налога) в связи с неподтвержденным фактом произведения оплаты НДС поставщикам, за период июнь 2001- апрель 2003г. 156 355 рублей

Фактически налоговым органом сделан вывод об отсутствии платежных документов об оплате НДС поставщику на основании проверки более позднего периода, тогда как указанные платежные документы, по оплате, произведенной ранее получения счетов-фактур, имеются в наличии. Налоговое законодательство не обязывает налогоплательщика предъявлять к вычету сумму НДС в том периоде, когда произведена оплата НДС поставщику и товары/работы/услуги приняты на учет, т.е. налогоплательщик имеет право предъявить к вычету сумму налога в более поздние периоды, например, когда будут получены счета-фактуры от поставщиков, тем более, что счет-фактура называется ст. 172 НК РФ в качестве одного из документов, обосновывающих право на вычет.

Момент возникновения у налогоплательщика права на использование вычета не влечет его обязанность по использованию данного вычета именно в этот период.

Тем более, что отказ в использовании вычета в более поздние периоды не связан с недобросовестностью налогоплательщика (о концепции недобросовестности, и бремени доказывания см. выше), поскольку в периодах оплаты суммы НДС поставщику налоговые вычеты не заявлялись, и предъявление вычета в период получения счетов-фактур не является повторным.

Таким образом, отказ в использовании права налогоплательщика на применение вычета в более поздние периоды, замена права обязанностью, являются незаконными и необоснованными.

Возражения по п.4.6.3 решения.   Сумма доначисленного налога в связи с неправомерным использованием налогоплательщиком льготы по пп.4 п. 2 ст. 149 НК РФ по причине отсутствия лицензии за период март 2002г.- декабрь 2002г. в сумме 221 076 руб.

Согласно п/п. 4 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ услуг по содержанию детей в дошкольных учреждениях, проведению занятий с несовершеннолетними детьми в кружках, секциях (включая спортивные) и студиях. Согласно п. 6 ст. 149 НК РФ данные операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством РФ.

Лицензирование деятельности по содержанию и воспитанию детей в дошкольных учреждениях законодательством не предусматривается.

Исходя из ст. 12 ФЗ «Об образовании» деятельность по содержанию/воспитанию детей и по образованию детей являются самостоятельными видами деятельности, которые осуществляет образовательное учреждение в совокупности, либо один из них, оплата за которые производится отдельно.

Ссылка налогового органа на необходимость лицензии в соответствии с законодательством об образовательной деятельности неправомерна, поскольку во-первых, таковой деятельности ОАО «Челябэнерго» не осуществляло, а, во-вторых, данным законодательством не предусмотрена необходимость наличия лицензии для дошкольных учреждений.

ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» №128-ФЗ от 8.08.2001г. не распространяется на образовательную деятельность, а лицензирование деятельности по содержанию детей в дошкольных у учреждениях, проведению занятий с несовершеннолетними детьми в кружках, секциях (включая спортивные) и студиях ст. 17 не предусмотрено.

Лицензирование образовательной деятельности регулируется ПП РФ «Об утверждении положения о лицензировании образовательной деятельности» от 18 октября 2000 г. N 796, согласно п. 2 которого не подлежит лицензированию образовательная деятельность в форме разовых лекций, стажировок, семинаров и других видов обучения, не сопровождающаяся итоговой аттестацией и выдачей документов об образовании и (или) квалификации.

Согласно ст. 27 ФЗ «Об образовании» одним из условий деятельности образовательного учреждения является выдача лицам, прошедшим итоговую аттестацию, документов о соответствующем образовании и (или) квалификации в соответствии с лицензией.

Под получением гражданином (обучающимся) образования понимается достижение и подтверждение (им определенного образовательного ценза, которое удостоверяется соответствующим документом.

Согласно ФЗ «Об образовании» (ред. ФЗ от 18.07.05г. №92-ФЗ) лицензированию подлежат услуги по реализации общеобразовательных программ в образовательных учреждениях начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования (ст. 17), услуги федеральных образовательных учреждений, а также высших учебных заведений по всем реализуемым ими образовательным программам (п. 44 ст. 28), ведение образовательной деятельности образовательным учреждениям религиозных организаций (объединений) (п. 7 ст. 33), услуги образовательных учреждений по профессиональной подготовке (ст. 21, 22, 23,25), услуги образовательных учреждений дополнительного образования (ст. 26).

Законом «Об образовании» не предусмотрена необходимость наличия лицензии для образовательных учреждений дошкольного образования (ст. 18).

В связи с тем, что ОАО «Челябэнерго» осуществлялась не образовательная деятельность, а деятельность по содержанию и воспитанию детей, по итогам которой не предусматривалась выдача какого-либо документа об образовании (и не выдавалось), то требование налогового органа по предоставлению лицензии на данный вид деятельности и отказа в использовании налоговой льготы неправомерны.

Согласно правовой позиции ВС РФ (решение от 27.01.2003 N ГКПИ 02-1399, определение кассационной коллегии от 03.04.2003 N КАСОЗ-137) содержание детей (не подлежащее лицензированию) не следует смешивать с дошкольным образованием, это различные и самостоятельные виды деятельности дошкольного учреждения.

Возражения по п. Разд. I п. Г) резол, части решения  . Взыскание суммы штрафа, увеличенного на 100% по НДС за период с декабря 2002г. по май 2003г. в связи с применением отягчающего обстоятельства (п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ) в размере 38 017 661 рублей является неправомерным в силу следующего.

1) Налоговым органом не применены смягчающие обстоятельства.

Как уже было указано, налоговым органом отказано в использовании вычета налогоплательщику при условии того, что контрагентами-поставщиками НДС в бюджет уплачен в полном объеме, что подтверждается результатами встречных проверок и не оспаривается налоговым органом.

Исходя из экономической сущности НДС - это многоступенчатый налог на потребление, взимаемый при каждом акте товарообмена в рамках всего производственно-распределительного цикла, когда продавец товара (субъект налога) не несет экономического бремени, т.к. налог перекладывается на конечного потребителя (носителя налога). Переложение налога, хотя прямо и не регулируется, но законодатель создает условия для этого, помогает юридическому плательщику переложить налоговое бремя на покупателя. Сущность вычета заключается в компенсации носителю налога понесенного им налогового бремени. Отказ в предоставлении вычета при соблюдении экономической цели налога (уплате его в бюджет продавцом) означает нарушение прав и законных интересов налогоплательщика-покупателя, за счет которого поступил в бюджет.

Отсутствие неблагоприятных экономических последствий правонарушения и причиненного государству материального ущерба, отсутствие умысла налогоплательщика на совершение налогового правонарушения, нахождение налогоплательщика, тяжелом финансовом положении являются ничем иным, как смягчающими обстоятельствами в порядке п. 3 ст. 114 НК РФ, которые означаютобязанность уменьшения штрафа не меньше, чем в два раза по сравнению с первоначальным размером.

При отказе в применении налоговой льготы по затратам на содержание дошкольных учреждении неучтено в качестве смягчающего обстоятельства осуществление деятельности, имеющей социальную направленность.

При этом, как смягчающие, так и отягчающие обстоятельства устанавливаются и анализируются совокупности, и должны соответствовать принципу законности при определении ответственности налогоплательщика, что подтверждается судебной практикой.

2) Для привлечения к ответственности по повторности необходимо доказать, что с даты вступления решения суда о взыскании налоговой санкции с ОАО «Челябэнерго», указанной в акте выездной налоговой проверки №3 от 28.02.2002г. и решении налогового органа №2 от 28.03.02г., прошло не более 12 месяцев на дату вынесения решения налогового органа №11 от 3.09.2004г.

Возражения по разд. I п. В) резол. части решения -   взыскание штрафа 20% от неуплаченной суммы налога (п. 1 ст. 122 НК РФ) - 130 085 565 рублей и по п. Разд. II п. 3 резол, части решения  . Взыскание суммы пени по НДС за период с мая 2001г. по май 2003г. в размере 297 290 554 рублей.

В данном случае, получение вычета по НДС на сумму счетов-фактур, оформленных в соответствии с нормами законодательства, свидетельствует о том, что налогоплательщик не осознавал ни противоправный характер своих действий (т.к. сами эти действия не являются противоправными с учетом особенностей регулирования правоотношений, например, на оптовом рынке электроэнергии и мощности), ни вредность последствий (т.к. действия не привели и не могли привести к недополучению бюджетом сумм НДС, добросовестно уплаченных контрагентами-поставщиками в бюджет).

По иным пунктам решения, как считает Заявитель, вина налогоплательщика также не доказана налоговым органом в порядке п. 5 ст. 200 АПК РФ.

Определением суда, к совместному рассмотрению с первоначальным, в соответствии со ст. 132 АПК РФ, арбитражным судом принято встречное заявление налогового органа (т. 3 л.д. 58-96) о взыскании с ОАО «ЧЭМК» налоговых санкций в размере 168103<***> руб.

В обоснование встречного заявления налоговый орган приводит следующие доводы:

1).

В соответствии с п.1 и 2 ст. 539 Гражданского Кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Согласно п.1 и 2 ст. 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении. Договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

Пунктом 1 ст. 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со ст. 1 Закона РФ от 14.04.1995г. № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» ... оптовый рынок электрической энергии (мощности) (далее – оптовый рынок ) - сфера обращения особого товара - электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка.

Согласно п. 1 Постановления ФЭК РФ от 24.11.97г. № 123/1 «О пересчете цен и тарифов на электрическую и тепловую энергию (мощность)», Постановления ФЭК РФ от 21.01.2000г. № 4\6 «Об утверждении инструкции о порядке расчета стоимостного баланса Федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии ( мощности) (ФОРЭМ) при установлении тарифов на электрическую энергию ( мощность) , отпускаемую с ФОРЭМ», и Постановления ФЭК РФ от 12.05.2000г. № 25/3 «Об утверждении методики расчета платы за услуги по передаче электрической энергии» электрическая энергия измеряется в « кВт. ч.».

Исходя из вышеизложенного, электрическая энергия - это товар, имеющий кол-во, единицу измерения и цену за единицу измерения.

В соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) ... и при наличии соответствующих первичных документов.

В нарушение вышеназванного налогового законодательства Централизованной Бухгалтерией ( далее ЦБ ) ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» предъявлены к налоговому вычету из бюджета суммы НДС по счетам-фактурам по товарам (работам, услугам), не соответствующих п.п. 2,3,5,6,7 п.5 ст. 169 НК РФ и 172 НК РФ, что привело к неправильному исчислению налога и его неуплате в бюджет.

2).

В нарушение п. 1 п. 2 ст. 171, п.1 ст. 172, п. 1 п. 2 ст. 169 НК РФ ЦБ ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» предъявлено к вычету из бюджета суммы НДС по счету-фактуре:

продавец: ЗАО «ВО Юни-Экспо» ИНН <***>

№ 02082-07 от 15.07.02г. на сумму 399315,00 руб., в т.ч. НДС - 66552,50 руб.;

При проведении встречной проверки ЗАО «ВО Юни-Экспо» по вопросу взаимоотношений с ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» получен ответ от ИМНС России № 22 по ЮВАО г. Москвы № 13-11/9802/1269 от 24.05.04г. (Приложение к акту № 5.2.1.2.1 стр. 3216):

данное предприятие состоит на налоговом учете;

однако бухгалтерскую отчетность предприятие не предоставляет (последняя отчетности предоставлена за I полугодие 2002года);

фактическое местонахождение предприятия не известно;

местонахождение должностных лиц проверяемой организации неизвестно;

для розыска руководителя и главного бухгалтера ЗАО «ВО Юни-Экспо» проводятся оперативно-розыскные мероприятия.

На основании вышеизложенного, Инспекция делает вывод о том, что факт оплаты НДС ЗАО «ВО Юни-Экспо» фактически отсутствует, в связи с чем сумма НДС предприятием ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» не подлежит предъявлению к возмещению (не подлежит вычету), а именно по счету-фактуре № 02082-07 от 15.07.02г. на сумму 399315,00 руб., в т. ч. НДС 66552,50 руб., стоимость без НДС 332762,5руб.

В результате неправильного исчисления НДС неуплата налога ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» составила всего 701678067,12руб.

Аналогичное нарушение статьи 169 НК РФ присутствует:

в филиале ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» - ОАО «Челябэнергоремонт» (далее по тексту ЧЭР).

Филиал ЧЭР произвел налоговый вычет из бюджета по счету-фактуре ООО «КП «Меркурий» № 117 на сумму 21376 руб., в т.ч. НДС -3562,67 руб., с нарушением порядка, установленного п.5,6 ст. 169 НК РФ, где отсутствует дата. По данному нарушению была проведена встречная проверка, по результатам которой стало известно, что предприятие ООО «Меркурий» находится на стадии ликвидации и последняя бухгалтерская и налоговая отчетность предоставлена за 2001 год, письмо ИМНС по Центральному району г. Челябинска за № 09-23/10144 от 26.04.04г. на 1 листе.

В результате не правильного исчисления НДС неуплата налога составила 3562,67 руб.

3).

В нарушение п. 7 ст. 171 и п. 1 ст. 169 НК РФ ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» самостоятельно расчетным путем выделил и предъявил к возмещению из бюджета суммы НДС по автобусным, железнодорожным и авиабилетам, квитанциям разных сборов, которые в документах отдельной строкой не выделены ,что привело к неправильному исчислению налога и его неуплате в бюджет.

Итого по ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» за проверяемые налоговые периоды по результатам выездной налоговой проверки неуплата налога на добавленную стоимость в результате неправильного исчисления налога составила 189 838,64 руб.,

Аналогичные нарушения п. 7 ст. 171 и п. 1 ст. 169 НК РФ установлены в актах проверки филиалов ОАО ЭиЭ «Челябэнерго»:

- в филиале Челябинская ТЭЦ-2: в результате не правильного исчисления НДС неуплата налога составила 2 454,96руб.,

- в филиале ЧГЭС (Челябинские городские электрические сеты) в результате не правильного исчисления НДС неуплата налога составила 2329,3руб.

- в филиале Челябэнергоремонт в результате не правильного исчисления НДС неуплата налога составила 1260,40руб.

4).

В нарушение п. 7 ст. 171 НК РФ ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» возмещен НДС из бюджета по расходам на оплату гостиницы сверх норм, принимаемых к вычету по налогу на прибыль:

в филиале Златоустовские электрические сети авансовый отчет б\н и б\д на подотчетное лицо ФИО5 , авансовый отчет б\н и б\д на подотчетное лицо ФИО6 (в бухгалтерском учете сумма расходов сверх норм, принимаемых к вычету по налогу на прибыль, возмещена за счет собственных средств, бухгалтерский счет 88 «Фонд потребления»). В результате не правильного исчисления НДС неуплата налога составила 93 руб.

5).

В нарушение п. 1 ст. 172 и п. 1 ст. 169 НК РФ ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» самостоятельно расчетным путем выделил и предъявил к возмещению из бюджета суммы НДС по товарам (работам, услугам ) по авансовым отчетам, приобретенным за наличный расчет без счетов-фактур и по товарным чекам и билетам, в которым НДС отдельной строкой не выделен:

в филиале Златоустовские электрические сети Например, авансовый отчет № 11 от апреля 2002г. на подотчетное лицо ФИО7, по которому отсутствует счет-фактура. Аналогично по другим авансовым отчетам.

В результате не правильного исчисления НДС неуплата налога составила 697руб.

Итого по ОАО ЭиЭ «Челябэнерго», как считает налоговый орган, за проверяемые налоговые периоды по результатам выездной налоговой проверки неуплата сумм налога на добавленную стоимость в результате неправильного исчисления по п. 4.2. составила 196 675 руб.

6).

В соответствии с п.1 ст. 163 НК РФ налоговый период устанавливается как календарный месяц.

В соответствии с п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ.

На основании п. 1, 6 ст. 174 НК РФ уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с п.п. 1-3 п. 1 ст. 146 настоящего Кодекса, на территории РФ производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в п. 5 ст. 173 НК РФ, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

В нарушение п.1 ст. 163 , п.1. ст. 173, п. 1,6 ст. 174, п.5 ст. 173 НК РФ ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» в лице филиала Челябэнергоремонт в июле, августе 2002г. в налоговых декларациях по НДС строки 7 «Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг) подлежащая вычету» несвоевременно отражены вычеты и не представлены соответствующие налоговые декларации за истекший налоговый период, не подлежащие вычету по самостоятельно выделенным суммам НДС с услуг гостиниц.

Предприятием сделаны исправительные проводки сумм НДС: Дебет 6808 Кредит 1903, в сентябре 2002 года. (-) 16985,1 руб. (сторно).

Следовало сторнировать: в июле 2002 года (-) 10394 руб.

в августе 2002года (-) 6591,1 руб.

Суммы НДС, самостоятельно выделены налогоплательщиком, отнесены в Дебет счета 68 в бухгалтерских регистрах (главная книга по счетам 1903, 6808, первичные документы: реестр авансовых отчетов, справка по исправительной проводке в сентябре 2002г., регистры бухгалтерского учета по счетам 68НДС , 19) и неправомерно предъявлены на налоговый вычет из бюджета в налоговых декларациях за июль, август 2002г.

В результате неправильного исчисления налога не уплачен в бюджет НДС п. 4.3. в сумме 16985,1 руб., в том числе по периодам:

за июль 2002г. в сумме 10394 руб., за август 2002г. в сумме 6591,1 руб. (Раздел сводного акта проверки № 9.5., стр. 8030, Таблица сводного акта проверки №5.2.3., стр. 3801).

В результате неправильного исчисления налога излишне уплачен в бюджет НДС по п. 4.3. в сентябре 2002 г. в сумме 16985,1 руб.

7).

В нарушение п. 1,2 ст. 171 и п.1 ст. 172 НК РФ ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» в лице филиалов:

- филиал «Златоустовские электрические сети» включил в налоговые вычеты из бюджета НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) без учета фактической уплаты по счетам-фактурам.

Например, по счет - фактуре № 622 от 14.05.01г. 1-я Дистанция сигнализации и связи на сумму 1692 руб., в т.ч. НДС 282 руб., по которой отсутствует документ об оплате. Аналогично по другим счетам-фактурам. Всего на сумму 116248руб.

-филиал «Троицкие электрические сети» включил в налоговые вычеты из бюджета НДС по приобретенным товаром (работам, услугам) без учета фактической уплаты.

Например, по счет - фактуре № 155 от 15.04.98г. Комитет по земельным ресурсам и землеустройстве на сумму 23235,88 руб., в т.ч. НДС 4205,97руб., по которой отсутствует документ об оплате. Аналогично по другим счетам-фактурам. Всего на сумму 46021,70 руб.

-филиал «Троицкие электрические сети» включил в налоговые вычеты из бюджета НДС по оплаченным товаром (работам, услугам) без их фактического приобретения. Например, по счет -фактуре № 23 от 11.02.99г. СХПП «Черноречье» на сумму 799,68 руб., в т.ч. НДС 133,28 руб. за дизтопливо, которое первичными документами на получение товара не подтверждено. Аналогично по другим счетам-фактурам. Всего на сумму 7476 руб.

-филиал «Златоустовские электрические сети» включил в налоговые вычеты из бюджета НДС по приобретенным товаром (работам, услугам), не связанных с осуществлением деятельности, признаваемой объектом налогообложения. Например, по счет - фактуре № 000026 от 09.04.01г. и платежное поручение от 16.05.2001г. № 409 Комитет по управлению имуществом за изготовление тех. паспорта на жилой поселок на сумму 11137,65 руб., в т.ч. НДС 1856,27 руб. Аналогично по другим счетам-фактурам и платежным поручением. Всего на сумму 3332 руб. за июнь 2001г.

ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» не включил в налоговые вычеты по НДС, в лице филиалов:

-филиал «Челябинские тепловые сети» не уменьшил в июне 2001г. общую сумму налога, уплаченную им ООО «Торнадо» при приобретении товарно-материальных ценностей по счету-фактуре № 276 от 13.06.2001г. на сумму 102000 руб., в т.ч. НДС 17000 руб. Приобретенные ТМЦ были оприходованы ЧТС согласно приходному ордеру № 79 от 25.06.01г., уплачены согласно акту зачета взаимной задолженности на данную сумму между ЧТС и 000 «Торнадо».

-филиал «Троицкие электрические сети» в результате расхождений между счетами -фактурами, первичными документами, бухгалтерским учетом и книгой покупок с налоговыми декларациями по НДС не включил в налоговые вычеты НДС из бюджета по приобретенным и оплаченным товарам (работам, услугам) всего на сумму 20848,20 руб.

В результате неправильного исчисления налога не уплачен в бюджет НДС по п. 4.4 на сумму 156355 руб.

В результате неправильного исчисления налога излишне уплачен в бюджет НДС по п. 4.4 в сумме 21125 руб.

8).

ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» оказывало услуги по содержанию детей в дошкольных учреждениях, находящихся на его балансе, и, получая выручку от родителей за названный вид услуг за проверяемый период с марта 2002г. по декабрь 2003г., не правомерно пользовалось льготой по п.п.4 п.2 ст. 149 НК РФ в связи с отсутствием лицензии на данный вид услуг согласно п. 6 ст. 149 НК РФ, не исчисляло и не уплачивало НДС в бюджет (см. п. 5.3.3. сводного акта проверки).

ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» письмом от 04.02.2004г. № 107-500 самостоятельно представил в налоговые органы дополнительные декларации по НДС с января 2003 г. по декабрь 2003г. с отражением облагаемых оборотов к уплате в бюджет по суммам, вносимым родителями за содержание детей в дошкольных учреждениях, состоящих на балансе ОАО ЭиЭ «Челябэнерго». Налог и пени уплачены ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» платежным поручение от 03.02.2004г. № 2001 и № 2002 в полном размере.

В соответствии со ст. 171 и ст. 172 НК предприятием за проверяемый период с января 2003г. по май 2003г. в дополнительных налоговых декларациях не предъявлен НДС на налоговый вычет из бюджета по затратам по содержанию детей в дошкольных учреждениях.

Во время проведения выездной проверки ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» было выставлено два требования № 11-19/2903 от 05.04.04г. и 11-19/4590 от 21.05.04г. о предоставлении документов подтверждающих уплату НДС поставщикам, по затратам на содержание детей в дошкольных учреждениях за период с марта 2002г. по май 2003г. ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» документы не представлены.

Так как предприятие документально не подтвердило оплату товаров, работ, услуг приобретенных для осуществления деятельности по содержанию детей в дошкольных учреждениях с выделение НДС отдельной строкой налоговые вычеты по НДС на возмещение из бюджета не принимаются.

В результате неправильного исчисления излишне уплачен в бюджет НДС в сумме 21098 руб.

9).

В нарушении п.1 ст. 146, п.2 ст. 153, п.1 ст. 162, п.1и п.2 ст. 167 НК РФ ОАО ЭиЭ «Челябэнерго», в лице филиалов:

-филиал Челябинские городские электрические сети, реализуя услуги по техническому надзору, эксплуатации и ремонту трансформаторных подстанций ООО «ЧСРП ВОГ», согласно договору № 62 от 31.05.1999г., не был исчислен НДС с их стоимости и не включен в налоговую базу, не отражен в налоговых декларациях по НДС за июль 2001г. и январь 2003г.

По соглашению и акту зачета взаимной задолженности №2 от 20.07.01г. на сумму 23000 руб., без НДС. В счетах-фактурах НДС тоже не выделен.

По соглашению и акту зачета взаимной задолженности б/н от 20.01.03г. на сумму 53254 руб., без НДС. В счетах-фактурах НДС тоже не выделен.

В результате занижения налоговой базы в сумме 76254 руб. не уплачен в бюджет НДС в сумме 15250,8 руб., в том числе по периодам: в июле 2001г. в размере 23000*20%- 4600 руб.

в январе 2003г. в размере 53254*20%= 10650,8 руб.

-филиал Челябинские тепловые сети, занижена налоговая база в результате не включения выручки, полученной от филиала 5СУ Челябинской ТЭЦ от реализации поддонов по 8-ю счетам-фактурам (т.5 л.д. 86).

В результате занижения налоговой базы в сумме 24920 руб.

Соответственно не был исчислен НДС с их стоимости в сумме 4984 руб.

-филиал Аргаяшская ТЭЦ, занижена налоговая база на сумму пени, полученной от квартиросъемщиков за несвоевременную уплату жилищно-коммунальных услуг в сумме 9177,17 руб. в декабре 2002г. Например, приходный кассовый ордер от 02.12.02г. № 9142 на ФИО8 в сумме 398,64 руб. пеня с квартиросъемщика. Аналогично по реестру приходных ордеров.

В результате неуплата НДС составила 1835 руб. (9177,17руб. х20%).

-филиал Златоустовские электрические сети, занижена налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) в сумме 331610 руб., в т.ч. за 2001г. 290210 руб., за 2002г. 41400 руб. Например, счет-фактура от 30.05.01г. № 102 , платежное поручение от ООО «Южно­уральский сотовый телефон» от 24.07.01г. № 2187 за аренду помещений. Аналогично по другим счетам-фактурам. В результате неуплата НДС составила 66322 руб.

-филиал Троицкие электрические сети, занижена налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) в сумме 355458,08 руб., в т.ч. за 2001г. 326919,38 руб., за 2002г. 28538,70 руб.

Например, счет-фактура от 25.01.01г. № 26 АП «Санаторий Увильды» на сумму 53126,40руб., в т.ч. НДС 44272 руб. за выполненные работы, справка б\н о проведении взаимозачета за август 2001г. Аналогично по другим отгруженным и оплаченным товарам (работам, услугам). В результате неуплата НДС составила 59243,17 руб.

-филиал Троицкие электрические сети, занижена налоговая база при реализации товаров СМУ ЮУСОС по счет - фактуре от 31.07.2001г. № 213 в сумме 6909,02 руб. В результате неуплата НДС составила 1151,5 руб.

В результате занижения налоговой базы по п. 4.6.1. в сумме 743934 руб. Соответственно неуплата НДС по п.4.6.1. в сумме 148787 руб.

10).

ОАО ЭиЭ «Челябэнерго», в лице филиалов:

-филиал Челябинские городские электрические сети в августе 2002г. в налоговых декларациях по НДС несвоевременно отражены обороты по реализации работ хозспособом.

В бухгалтерском учете организации данные операции отражены проводками:

август 2002г. Д-т 1907 К-т 6808/НДС -150507,34 руб.

сентябрь 2002г. Д-т 1907 К-т 6808/НДС - 80,2 руб.

Согласно счет-фактуры № 19 от 09.09.02г.сумма по выполненным работам хозспособом за август 2002г. составила 903525,25 руб., в том числе НДС- 150587,54 руб.

Следовало:

август 2002г. Д-т 1907 К-т 6808 - 150587,54 руб.

В результате занижения налоговой базы неуплата НДС составила 80,2 руб.

В результате завышения налоговой базы излишне уплачен НДС в сумме 80,2 руб.

-филиал Троицкие электрические сети несвоевременно отражены обороты по реализации товаров (работ, услуг) СПК ЮУЭСИ счет-фактура от 25.09.01г. № 266 на сумму 152054,86 руб., в т.ч. НДС 25342,48 руб., от 27.09.01г. № 270 на сумму 4202,27руб., в т.ч. НДС 700,38 руб., от 27.09.01г. № 271 на сумму 927,06 руб., в т.ч. НДС 154,51 руб. и МУ-3 АООТ «Электромонтаж» счет - фактура от 17.09.01г. № 263 руб. на сумму 46893,96 руб., в т.ч. НДС 7815,66 руб., следовало включить в декларацию за ноябрь 2001г., фактически включены в марте 2002г.

В результате занижения налоговой базы в сумме 204078,15 руб. неуплата НДС составила 34013,03 руб.

В результате завышения налоговой базы в сумме 204078,15 руб. излишне уплачен НДС в сумме 34013,03 руб., в т.ч. по отчетным периодам: март 2002г. 34013,03 руб.

11).

В соответствии с пп.4 п.2 ст. 149 НК РФ: «не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации: услуг по содержанию детей в дошкольных учреждениях, проведению занятий с несовершеннолетними детьми в кружках, секциях (включая спортивные) и студиях».

Согласно п.6 ст. 149 НК РФ, операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 12 Закона «Об образовании» дошкольные учреждения по типу относятся к общеобразовательным учреждениям, являются юридическими лицами и по своим организационно - правовым формам могут быть государственными, муниципальными, негосударственными, в том числе и частными.

Следовательно, льготный режим налогообложения по налогу на добавленную стоимость при реализации услуг по содержанию детей в дошкольных учреждениях (пп.4 п.2 ст. 149 НК РФ) может применяться коммерческими организациями любой

организационно - правовой формы, если дошкольное учреждение имеет статус « Учреждения» (ст.2 Закона РФ «О некоммерческих организациях»), является юридическим лицом и имеет лицензию на право ведения образовательной деятельности (п.6 ст.ЗЗ Закона «Об образовании»), а также соответствующий код ОКОНХ (92400-дошкольное воспитание).

Согласно п. 1 ст. 146 Объектом налогообложения признаются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» оказывало услуги по содержанию детей в дошкольных учреждениях, находящихся на его балансе, и получая выручку от родителей за названный вид услуг за период с марта 2002г. по май 2003г., не правомерно пользовалось льготой по п.п.4 п.2 ст. 149 НК РФ в связи с отсутствием лицензии на данный вид услуг согласно п. 6 ст. 149 НК РФ, не исчисляло и не уплачивало НДС в бюджет.

Например: дет\сад № 3 филиала «Южноуральская ГРЭС», извещение за ноябрь 2002г., лицевой счет № <***> , ФИО9 на сумму 200 руб.,

дет\сад № 6 филиала «Южноуральская ГРЭС», извещение за ноябрь 2002г., лицевой счет № <***> , ФИО10 на сумму 240 руб.

Аналогично по филиалам «ЧТЭЦ-1» и «ЧТЭЦ-2» (Приложение сводного акта проверки № 5.2.5.1., стр. 3<***>).

Во время проведения выездной налоговой проверки предприятию выставлялись требования № 11-19/2904 от 05.04.04г. и 11-19/4081 от 06.05.04г. о предоставлении лицензии на осуществление деятельности по содержанию детей в дошкольных учреждениях согласно п. 6 ст. 149 НК РФ. ОАО «Челябэнерго» лицензии не предоставило, а его филиал ТЭЦ-1 письмом № 107/17 от 19.04.04г. сообщило, что лицензии на осуществление деятельности по содержанию детей в дошкольных учреждениях, находящиеся на балансе у ОАО ЭиЭ «Челябэнерго», не имеется.

В нарушение п.1 ст. 146 НК РФ (с изменениями и дополнениями), предприятие занизило налоговую базу (не учтен объект налогообложения) в части оказания услуг по содержанию детей в детских садах с марта по декабрь 2002 г. в размере 1105375руб., и не уплатило в бюджет налог на добавленную стоимость в размере 221076руб.

Всего за проверяемые налоговые периоды по результатам выездной налоговой проверки неполная уплата сумм налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы и иного неправильного исчисления НДС составила 702399200 руб.

Всего за проверяемые налоговые периоды по результатам выездной налоговой проверки излишняя уплата сумм налога на добавленную стоимость в результате завышения налоговой базы и иного неправильного исчисления НДС составила 15802 руб., в том числе по налоговым периодам:

12).

При проверке налога с продаж в проверяемом периоде установлено:

В соответствии со ст. 349.НК РФ объектом налогообложения признаются
 операции по реализации физическим лицам товаров (работ, услуг) на территории
 субъекта Российской Федерации. Операции по реализации товаров (работ, услуг)
 признаются объектом налогообложения в том случае, если такая реализация
 осуществляется за наличный расчет, а также с использованием расчетных или
 кредитных банковских карт.

В нарушение ст. 349 НК РФ ОАО ЭиЭ «Челябэнерго», в лице: -филиал Аргаяшская ТЭЦ, занижена налоговая база (не учтен объект налогообложения) от реализации физическим лицам услуг за наличный расчет по проживанию в гостинице филиала. Например, приходный ордер от 15.10.02г. № 8228 на сумму 928 руб. за проживание в гостинице. Аналогично по другим отчетным периодам.

Всего в сумме 18034 руб.,

В результате неуплата налога с продаж составила 901 руб. (18034руб. х 5%),

13).

За несвоевременное внесение в бюджет декадных платежей, согласно ст. 347
 Налогового Кодекса РФ, ст. 2 Закона Челябинской области «О налоге с продаж» от 29.11.01г.№ 51-30, ст. 75 Налогового Кодекса РФ от неуплаченной суммы за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах для уплаты налога, начислено пени за период: с 12.04.01г. по 03.06.03г. в сумме - 1625,88 руб., в т.ч. по филиалам:

Централизованная бухгалтерия 656,45 руб.;

Магнитогорские электрические сети 614,54 руб.;

Златоустовские электрические сети 354,89 руб.

Всего за проверяемые налоговые периоды по результатам выездной налоговой проверки неполная уплата сумм налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы и иного неправильного исчисления НДС составила 702399200 руб. Всего за проверяемые налоговые периоды по результатам выездной налоговой проверки излишняя уплата сумм налога на добавленную стоимость в результате завышения налоговой базы и иного неправильного исчисления НДС составила 15802 руб., в том числе по налоговым периодам:

Июнь 2001 г. 15802 руб.(1171 руб. - 16973 руб.).

В результанте занижения налоговой базы неуплата (неполная уплата) налога с продаж составила 901 руб.

На основании изложенных обстоятельств Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области вынесла решение № 11 от 03.09.2004г. о привлечении ОАО «Челябэнерго» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения , предусмотренной:

ст. 113 НК РФ, п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов

• налога на добавленную стоимость (за период с сентября 2001г. по май 2003г.) - 130 085 565 руб. (650427823 х 20%)

• налога с продаж - 180 руб. (901 х 20%)

В соответствии с п.2 ст.112 и п.4 ст.114 НК РФ, за совершение аналогичного налогового правонарушения размер штрафа увеличивается на 100% (акт выездной налоговой проверки № 3 от 28.02.2002 г. решение о привлечении к налоговой ответственности № 2 от 28.03.2002г.).

• налога на добавленную стоимость (за период с декабря 2002г. по май 2003г.) - 38 017 661руб. (190088304 х 20%)

Таким образом, сумма штрафных санкций по НДС и налогу с продаж составила - 168 103 <***> рублей (130 085 565 руб. + 38 017 661руб. + 180 руб.)

До обращения в суд ответчику были предъявлены требования о добровольной уплате суммы штрафа. Требования в добровольном порядке исполнены не были.

1. Налог на прибыль.

Исследовав представленные документы, заслушав представителей сторон, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании недействительным решения № 11 от 03.09.2007 г. и требования № 4 от 23.09.2004 г. в части предложения Заявителю уплатить налог на прибыль в сумме 65092537 руб. и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 13018507,40 руб., подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

По делу №А76-3144/05-38-620 был подано заявление Межрайонной ИМНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Челябинской области о взыскании с ОАО «Челябэнерго» сумм штрафных санкций в размере 15 193 611 рублей по доначисленным суммам налога на прибыль и налога на имущество по решению № 11 от 03.09.04г.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 11.07.2005г. по делу №А76-3144/05-38-620 взыскана с ОАО «Челябэнерго» сумма штрафных санкций в размере 13024749,62 руб., в остальной части во взыскании отказано. При этом в части взыскания суммы штрафа в размере 13 018 502,60 руб. (с суммы налога на прибыль 65 092 513 руб., по эпизодам п. 2.2.1; п.2.2.5; п.5.2; п.5.3.1; п.5.3.2; п. 5.3.7; п. 5.4 решения) постановлением кассационной инстанции от 23.01.06г. судебные акты отменены, дело отправлено на новое рассмотрение. При повторном рассмотрении решением от 28.06.2006г. (оставлено в силе постановлением апелляционной инстанции от 02.11.06г. и постановлением кассационной инстанции от 12.03.07г.) (т. 28 л.д. 134-138) во взыскании суммы штрафа 13018502,60 руб. с ОАО «Челябэнерго» отказано. При этом, при рассмотрении дела о взыскании штрафных санкций в размере 13024749,62 рублей основанием для признания неправомерными требований налогового органа послужил факт наличия переплаты налога на прибыль по эпизоду п. 5.3.7 решения № 11.

Эпизод п. 5.3.7 решения: основанием для начисления налоговых санкций по НП послужили выводы инспекции о необоснованном включении налогоплательщиком в состав внереализационных расходов 2002 г. 309910016 рублей расходов прошлых налоговых периодов (2001г.), выявленных в 2002 г., что повлекло, по мнению налогового органа, неполную уплату НП в сумме 74 378 404 руб.

Судом кассационной инстанции 23.01.06 г. при отправлении дела на новое рассмотрение было указано, что судами не дана оценка тому факту, повлияло ли отражение расходов в 2001г. на формирование излишней уплаты налога за указанный период, и как следствие, на наличие фактической задолженности перед бюджетом в последующем налоговом периоде, с учетом положений п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.01 № 5.

Поскольку в решении №11 налоговым органом был учтен факт наличия переплаты в размере 10690167 рублей на дату вынесения решения (п. 2.2, 2.2.7, 5.3.1 решения), общая сумма доначисленного ко взысканию НП по оспариваемым эпизодам (п. 2.2.1; п.2.2.5; п.5.2; п.5.3.1; п.5.3.2; п. 5.3.7; п. 5.4 решения) составила не 75 782 703,84 рублей, а 65 092 536,84 рублей, и соответственно, сумма 20%-го штрафа составила 13 018 507,37 рублей. Т.е. взыскиваемая налоговым органом сумма штрафа 13018507,37 рублей приходится целиком на эпизод п. 5.3.7 решения.

При новом рассмотрении дела арбитражным судом во вступившем в законную силу решении суда от 11.07.2006 г. по делу А76-3144/05-38-620/42-228 (т.28 л.д. 134-138) был сделан вывод о правомерности начисления налоговым органом суммы налога на прибыль в размере 65092536,84 руб. При этом установлен факт излишней переплаты по налогу на прибыль в размере, равном размеру суммы доначисленного налога (по эпизоду п.5.3.7 решения), в результате чего во взыскании с ОАО «Челябэнерго» суммы налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 13018507,37 рублей отказано.

Согласно п. 4, 5 ст. 78 НК РФ зачет суммы излишне уплаченного налога в счет недоимки по другим налогам производится налоговым органом самостоятельно на основании решения. В силу п. 3 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате налога прекращается с возникновением обстоятельств, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает прекращение обязанности по уплате соответствующего налога.

Как указано в пункте 42 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, занижение суммы налога не приводит к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Неисполнение налоговым органом по своевременному отражению суммы переплаты в лицевой карточке, непроведение зачета суммы переплаты в счет доначисленной недоимки нарушает права налогоплательщика, поскольку следствием доначисления недоимки явилось выставление требования об уплате суммы недоимки и пени №4 от 23.09.2004г., которое, в свою очередь, является основанием для применения к налогоплательщику мер принудительного взыскания налога, установленных ст. ст. 46, 47 НК РФ.

Таким образом, начисление к уплате суммы недоимки при наличии факта переплаты на дату решения налогового органа является неправомерным.

При таких условиях, исходя из обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением арбитражного суда следует, что налоговым органом правомерно доначислен налог на прибыль, но при этом, в оспариваемом решении № 11 и требовании № 4 от 23.09.2004 г. неправомерно предложено Заявителю уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 65092536,84 руб., поскольку у налогоплательщика в 2001, 2002 г. отсутствовала недоимка по налогу на прибыль в связи с имевшейся переплатой.

В соответствии с п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с вышеизложенным, требования Заявителя о признании недействительным решения № 11 от 03.09.2007 г. и требования № 4 от 23.09.2004 г. в части предложения Заявителю уплатить налог на прибыль в сумме 65092537 руб. и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 13018507,40 руб. подлежат удовлетворению.

2. Налог на добавленную стоимость.

2.1.

Исследовав представленные документы, заслушав представителей сторон, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании недействительным решения № 11 от 03.09.2007 г. (пункт 4.1.1. Решения) и требования № 4 от 23.09.2004 г. в части предложения Заявителю уплатить НДС в сумме 699508596,27 руб., начисления пени на эту сумму и привлечения к налоговой ответственности, за неуплату НДС в рассматриваемой сумме, подлежащими удовлетворению; требования налогового органа по встречному заявлению о взыскании с ОАО «Челябэнерго» налоговых санкций за неуплату НДС в рассматриваемой сумме не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления налоговым органом НДС в рассматриваемой сумме, послужил вывод налогового органа о неправомерности применения Обществом налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам, в которых отсутствуют единицы измерения, количество, цена товара (по счетам-фактурам поставщиков ФОРЭМ), в том числе:

Продавец: Концерн «Росэнергоатом» ИНН <***>

№ 2988 от 16.08.01г. на сумму 69403000,00 руб., в т.ч. НДС - 11567166,67 руб.;

№ 3036 от 18.09.01г. на сумму 69403000,00 руб., в т.ч. НДС - 11567166,67 руб.;

№3132 от 19.11.01г. на сумму 130708820,80 руб., в т.ч. НДС -21784803,47 руб.;

№ 10089 от 17.12.01г. на сумму 13209000,00 руб., в т.ч. НДС - 2201500,00 руб.;

№ 3353 от 15.03.02г. на сумму 192537683,06 руб., в т.ч. НДС - 32089613,84 руб.

№ 5034 от 16.04.02г. на сумму 291896226,40 руб., в т.ч. НДС - 48649371,07 руб.

№ 5092 от 18.05.02г. на сумму 315683951,99 руб., в т.ч. НДС - 52613992,00 руб.

№ 5152 от 14.06.02г. на сумму 238913773,16 руб., в т.ч. НДС - 39818962,19 руб.

№ 5213 от 16.07.02г. на сумму 266557210,00 руб., в т. ч. НДС - 44426201,67 руб.

№ 5347 от 16.09.02г. на сумму 211177044,70 руб., в т.ч. НДС - 35196174,12 руб.

№ 5<***> от 17.10.02г. на сумму 109272235,72 руб., в т.ч. НДС - 18212039,29 руб.

№ 5464 от 15.11.02г. на сумму 191198495,40 руб., в т.ч. НДС - 31866415,90 руб.

№ 5524 от 17.12.02г. на сумму 201960506,33 руб., в т.ч. НДС - 33660084,39 руб.

№ 5580 от 17.01.03г. на сумму 213978900,12 руб., в т.ч. НДС - 35663150,02 руб.

№ 5640 от 17.02.03г. на сумму 206493185,32 руб., в т.ч. НДС - 34415530,89 руб.

№ 5699 от 17.03.03г. на сумму 232345480,97 руб., в т.ч. НДС - 38724246,83 руб.

№ 5738 от 15.04.03г. на сумму 253333877,12 руб., в т.ч. НДС - 42222312,85 руб.

№ 5815 от 17.05.03г. на сумму 160681803,67 руб., в т.ч. НДС - 26780300,61 руб.;

№ 5873 от 17.06.03г. на сумму 201290348,82 руб., в т.ч. НДС - 33548391,47 руб.;

Продавец: ОАО «Троицкая ГРЭС» ИНН <***>

№ 591 от 31.05.02г. на сумму 20500438,80 руб., в т.ч. НДС - 3416739,80 руб.;

Продавец: Нововоронежская АЭС ИНН <***>

№ 2195 от 20.11.01г. на сумму 14805000,00 руб., в т.ч. НДС - 2467500,00 руб.;

№ 2386 от 19.12.01г. на сумму 14805000,00 руб., в т.ч. НДС - 2467500,00 руб.;

Довод Общества о надлежащем оформлении счетов-фактур, со ссылкой на особенности регулирования оптового энергетического рынка, при котором в названных документах невозможно указать единицу измерения и объем поставленной электроэнергии, не соответствуют нормам подп. 5 и 6 п. 5 ст. 169 НК РФ. В то же время требования Заявителя подлежат удовлетворению в связи со следующим.

Согласно п. 8 Основных принципов функционирования и развития ФОРЭМ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.07.1996 N 793 "О федеральном оптовом рынке электрической энергии (мощности)", поставка электроэнергии (мощности) на ФОРЭМ и получение ее с указанного оптового рынка осуществляются на основании договоров субъектов оптового рынка с Российским акционерным обществом "ЕЭС России" или уполномоченной им организацией.

На этом основании наличие присоединенной сети и прямого договора между двумя субъектами ФОРЭМ (продавцом и покупателем электрической энергии) не является обязательным и определяющим условием (п. 2 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации) в отношениях, складывающихся при купле-продаже электрической энергии на ФОРЭМ.

В силу п. 4 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к рассматриваемым правоотношениям общества с поставщиками электроэнергии следует применять Федеральные законы от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электроэнергию", Постановления Правительства Российской Федерации от 12.07.1996 N 793 "О федеральном (общероссийском) оптовом рынке электроэнергии (мощности)", от 24.10.2003 N 643 "О Правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода", от 02.04.2002 N 226 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии", Постановления Федеральной энергетической комиссии России от 25.12.2002 N 98-Э/2 "О тарифах на электрическую энергию (мощность), поставляемую на федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности)", от 25.12.2002 N 98-э/3 "О тарифах на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности)".

В соответствии с указанными законодательными актами взаиморасчеты участников в регулируемом секторе ФОРЭМ производятся на основании счетов-извещений и счетов-требований, содержащих стоимостное распределение поставленных объемов электроэнергии, составляемых по первичным документам Центром договоров. Такой порядок организации расчетов обусловлен отсутствием прямых линий электропередач и невозможностью определить энергия какого производителя при ее отпуске поставляется конкретному потребителю.

Налоговым органом не оспаривается, что нарушений приведенного порядка расчетов в регулируемом секторе ФОРЭМ Обществом при заключении и исполнении контрактов не совершено.

Допустимость неуказания поставщиками электроэнергии регулируемого сектора ФОРЭМ в счетах-фактурах единиц измерения, цены за единицу и количества (объема) поставляемой энергии подтверждена разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации, изложенными в письме от 28.12.2004 N 03-0411/128. Реальная возможность требовать от поставщика электроэнергии регулируемого сектора ФОРЭМ представить надлежащим образом оформленные счета-фактуры у Общества отсутствует.

При таких обстоятельствах, учитывая, что налоговым органом не оспаривается факт исчисления и уплаты в бюджет НДС с оборотов по реализации электроэнергии, отсутствие названных сведений в счетах-фактурах, являясь формальным препятствием, не может служить основанием к отказу Обществу в проведении налогового вычета.

2.2.

Исследовав представленные документы, заслушав представителей сторон, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании недействительным решения № 11 от 03.09.2007 г. (пункт 4.1.1. Решения) и требования № 4 от 23.09.2004 г. в части предложения Заявителю уплатить НДС в сумме 2102919,04 руб., начисления пени на эту сумму и привлечения к налоговой ответственности, за неуплату НДС в рассматриваемой сумме, подлежащими удовлетворению; требования налогового органа по встречному заявлению о взыскании с ОАО «Челябэнерго» налоговых санкций за неуплату НДС в рассматриваемой сумме не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления налоговым органом НДС в рассматриваемой сумме, послужил вывод налогового органа о неправомерности применения Обществом налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам, в которых отсутствуют либо ИНН покупателя, либо адрес покупателя, либо наименование и адрес грузоотправителя, либо (и) наименование и адрес грузополучателя, в том числе:

А). отсутствует наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя:

продавец: ООО «Промчермет». В счетах-фактурах (т.22 л.д. 96-106) указано в графе грузоотправитель и его адрес – «он же», в графе грузополучатель и его адрес – «он же».

№ 36 от 25.07.02г. на сумму 558161,41 руб., в т.ч. НДС - 93026,90 руб.;

№ 40 от 31.07.02г. на сумму 305482,80 руб., в т.ч. НДС - 50913,80 руб.;

№ 41 от 31.07.02г. на сумму 324129,84 руб., в т.ч. НДС - 54021,64 руб.;

№ 42 от 31.07.02г. на сумму 147302,40 руб., в т.ч. НДС - 24550,40 руб.;

№ 43 от 31.07.02г. на сумму 110656,80 руб., в т.ч. НДС - 18442,80 руб.;

№ 44 от 31.07.02г. на сумму 7365,00 руб., в т.ч. НДС - 1227,50 руб.;

№ 45 от 01.08.02г. на сумму 104090,40 руб., в т.ч. НДС - 17348,40 руб.;

№ 47 от 07.08.02г. на сумму 77,40 руб., в т.ч. НДС - 12,90 руб.;

№ 48 от 07.08.02г. на сумму 173328,96 руб., в т.ч. НДС - 28888,16 руб.;

№ 50 от 19.08.02г. на сумму 65581,56 руб., в т.ч. НДС 10930,26 руб.;

№ 51 от 19.08.02г. на сумму 1089932,88 руб., в т.ч. НДС - 181655,48 руб.

Б). отсутствует адрес грузополучателя:

продавец: ЗАО «Афина» ИНН <***>

№ 959 от 11.07.02г. на сумму 29081,81 руб., в т.ч. НДС - 4846,97 руб. (т. 23 л.д. 16);

№ 961 от 26.07.02г. на сумму 28043,17 руб., в т.ч. НДС - 4673,86 руб. (т. 23 л.д. 5);

№ 1028 от 31.07.02г. на сумму 6190,74 руб., в т.ч. НДС - 1031,79 руб. (т. 23 л.д. 4);

В). по счетам-фактурам, в которых отсутствует наименование грузополучателя:

продавец: ОАО «Троицкая ГРЭС» ИНН <***>

№ 35 от 13.08.02г. на сумму 295050,17руб., в т.ч. НДС - 49175,03 руб. (т.23 л.д. 46);

№ 36 от 13.08.02г. на сумму 75494,18 руб., в т.ч. НДС - 12582,36 руб. (т.23 л.д. 47);

№ 48 от 21.08.02г. на сумму 926194,46руб., в т.ч. НДС - 154365,74руб. (т.23 л.д. 68).

Полный перечень счетов-фактур, с указанием допущенных нарушений, приведен в таблице – т.2 л.д. 100-105.

В силу п. 1, 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную согласно ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Исходя из смысла названных норм, право налогоплательщика на вычет НДС обусловлено наличием счета-фактуры, фактом уплаты им суммы налога поставщикам товаров (работ, услуг) и принятием их на учет.

Судом установлено, что названные условия закона Обществом выполнены.

Ссылка инспекции на несоответствие счета-фактуры требованиям, установленным подп. 2, 3 п. 5 ст. 169 НК РФ (не указаны адреса грузополучателя и покупателя, адрес покупателя, ИНН покупателя (единичный случай)) не принимается во внимание, так как указанные нарушения, допущенные продавцом при заполнении счета-фактуры, не могут являться основанием для отказа в вычете НДС, поскольку они носят устранимый характер.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что рассматриваемые счета-фактуры содержат достаточные сведения для осуществления налогового контроля, поскольку документы позволяют в соответствии со ст. 169 НК РФ идентифицировать поставщика, выставившего счета-фактуры и покупателя.

Факт наличия правоотношений с поставщиками, выставившими счета-фактуры, а также уплату Заявителем НДС, Инспекцией не оспаривается. В ходе встречных проверок налоговым органом установлено, что поставщики Заявителя являются действующими организациями и уплачивающими налог в бюджет, в связи с чем допущенные формальные нарушения при составлении счетов-фактур не являются обстоятельствами, свидетельствующими о недобросовестности налогоплательщика, тем более, что Заявителем впоследствии были внесены дополнения в отдельные счета-фактуры (перечень указан – т.29 л.д. 41-42).

При таких условиях, суд считает требования Заявителя подлежащими удовлетворению, требования налогового органа по встречному заявлению о взыскании с ОАО «Челябэнерго» налоговых санкций за неуплату НДС в рассматриваемой сумме не подлежащими удовлетворению.

2.3.

Исследовав представленные документы, заслушав представителей сторон, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании недействительным решения № 11 от 03.09.2007 г. (пункт 4.1.1. Решения) и требования № 4 от 23.09.2004 г. в части предложения Заявителю уплатить НДС в сумме 66552,50 руб. (ЗАО «ВО Юни-Экспо») и в сумме 3562,67 руб. (ООО «Меркурий), начисления пени на эту сумму и привлечения к налоговой ответственности, за неуплату НДС в рассматриваемой сумме, подлежащими удовлетворению; требования налогового органа по встречному заявлению о взыскании с ОАО «Челябэнерго» налоговых санкций за неуплату НДС в рассматриваемой сумме не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» предъявлено к вычету из бюджета суммы НДС по счету-фактуре, выставленной продавцом - ЗАО «ВО Юни-Экспо» № 02082-07 от 15.07.02 г. (т. 23 л.д. 115) на сумму 399315,00 руб., в т.ч. НДС - 66552,50 руб.

При проведении встречной проверки ЗАО «ВО Юни-Экспо» (г. Москва) по вопросу взаимоотношений с ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» получен ответ от ИМНС России № 22 по ЮВАО г. Москвы № 13-11/9802/1269 от 24.05.04г. (т. 23 л.д. 118), согласно которому:

данное предприятие состоит на налоговом учете;

однако бухгалтерскую отчетность предприятие не предоставляет (последняя отчетности предоставлена за I полугодие 2002года);

фактическое местонахождение предприятия не известно;

местонахождение должностных лиц проверяемой организации неизвестно;

для розыска руководителя и главного бухгалтера ЗАО «ВО Юни-Экспо» проводятся оперативно-розыскные мероприятия.

На основании вышеизложенного, Инспекция делает вывод о том, что факт оплаты НДС ЗАО «ВО Юни-Экспо» фактически отсутствует, в связи с чем сумма НДС ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» не подлежит предъявлению к возмещению (не подлежит вычету) по счету-фактуре № 02082-07 от 15.07.02 г. на сумму 399315,00 руб., в т. ч. НДС 66552,50 руб.

Факт соответствия указанного счета-фактуры требованиям налогового законодательства РФ, факт оплаты Заявителем поставленных товаров, принятие их к учету, налоговым органом не оспаривается.

Порядок применения налоговых вычетов определен в ст. 172 НК РФ, согласно которой предусмотренные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), которые должны соответствовать положениям ст. 169 НК РФ.

Отсутствие поставщика Заявителя ЗАО «ВО Юни-Экспо» по юридическому адресу, а также непредставление им налоговой отчетности не являются достаточными основаниями для вывода о недобросовестности налогоплательщика, предъявившего к вычету НДС, уплаченный по сделке с данным поставщиком. Право на налоговый вычет у налогоплательщика не зависит от наличия документов, подтверждающих фактическую уплату налога всей цепочкой поставщиков, при условии добросовестности его действий. Уклонение поставщика от перечисления в бюджет налога, полученного от покупателя товара, вне связи с другими доказательствами само по себе не может служить причиной отказа в возмещении покупателю уплаченного им налога.

Доказательства недобросовестности Общества при предъявлении к вычету сумм налога, уплаченного при приобретении товара у ЗАО «ВО Юни-Экспо», инспекцией в силу ст. 65 АПК РФ не представлены.

Ссылка инспекции на результаты встречной налоговой проверки указанного выше поставщика продукции суд признает необоснованной, поскольку положения НК РФ, регулирующие порядок возмещения НДС, не возлагают на налогоплательщика обязанности по проверке деятельности его контрагента, являющегося самостоятельным плательщиком.

Аналогичная ситуация сложилась в филиале ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» - ОАО «Челябэнергоремонт» (далее по тексту ЧЭР).

Филиал ЧЭР произвел налоговый вычет из бюджета по счету-фактуре ООО «КП «Меркурий» № 117 на сумму 21376 руб., в т.ч. НДС -3562,67 руб. (т.23 л.д. 122). В указанном счете-фактуре отсутствует дата его составления. НДС предъявлен заявителем к вычету в июле 2002 г. По данному нарушению была проведена встречная проверка, по результатам которой стало известно, что предприятие ООО «Меркурий» находится на стадии ликвидации и последняя бухгалтерская и налоговая отчетность предоставлена за 2001 год, письмо ИМНС по Центральному району г. Челябинска за № 09-23/10144 от 26.04.04г. (т.23 л.д. 121).

Суд, по выше изложенным основаниям, считает, что отсутствие даты составления счета-фактуры и непредставление ООО «КП «Меркурий» налоговой отчетности и ненахождение по юридическому адресу не являются достаточными основаниями для вывода о недобросовестности налогоплательщика, предъявившего к вычету НДС, уплаченный по сделке с данным поставщиком.

2.4.

Исследовав представленные документы, заслушав представителей сторон, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании недействительным решения № 11 от 03.09.2007 г. (пункт 4.2.1., 4.2.2, 4.2.3., 4.3 Решения) и требования № 4 от 23.09.2004 г. в части предложения Заявителю уплатить НДС в сумме 196675 руб., начисления пени на эту сумму и привлечения к налоговой ответственности, за неуплату НДС в рассматриваемой сумме, подлежащими удовлетворению; требования налогового органа по встречному заявлению о взыскании с ОАО «Челябэнерго» налоговых санкций за неуплату НДС в рассматриваемой сумме не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Заявитель самостоятельно расчетным путем выделил и предъявил к возмещению из бюджета суммы НДС по автобусным, железнодорожным и авиабилетам, квитанциям разных сборов, которые в документах отдельной строкой не выделены, в частности:

В июле 2002г.:

Авансовый отчет № 1 от 01.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО11 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 12113,00 руб., в т.ч. НДС 2017,87 руб.

Авансовый отчет № 2 от 10.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО11 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 7376,00 руб., в т.ч. НДС 1225,69 руб.

Авансовый отчет № 3 от 07.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО11 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 12113,00 руб., в т.ч. НДС 2017,87 руб.

Авансовый отчет № 4 от 01.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО11 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 12113,00 руб., в т.ч. НДС 2022,03 руб.

Авансовый отчет № 5 от 15.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО11 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 12743,00 руб., в т.ч. НДС 2112,53 руб.

Авансовый отчет № 6 от 01.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО11 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 12513,00 руб., в т.ч. НДС 2085,94 руб.

Авансовый отчет № 7 от 01.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО12 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 6921,00 руб., в т.ч. НДС 1098,50 руб.

железнодорожный билет на сумму 3778,80руб., в т.ч. НДС 586,64руб.

Авансовый отчет № 8 от 01.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО13 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 8532,00 руб., в т.ч. НДС 1366,84 руб.

авт. билет на сумму 120руб., в т.ч. НДС 19,00руб.

Авансовый отчет № 9 от 01.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО13 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 8366,50 руб., в т.ч. НДС 1338,27 руб.

авт. билет на сумму 120руб., в т.ч. НДС 19,00руб.

Авансовый отчет № 11 от 01.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО14. авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 8463,00 руб., в т.ч. НДС 1342,67 руб.

Авансовый отчет № 12 от 07.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО14. авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 12885,98руб., в т.ч. НДС 2164,33 руб.

Авансовый отчет № 13 от 10.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО15 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 8000,00руб., в т.ч. НДС 1342,67руб.

Авансовый отчет № 15 от 10.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО16 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 7662,00 руб., в т.ч. НДС 1275,84 руб.

Авансовый отчет № 21 от 07.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО17 счет и чек гостиницы№ 3725 от 04.07.02гв на сумму 375,00руб., в т.ч. НДС 62,50руб.

Авансовый отчет № 22 от 27.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО17 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 8253,00 руб., в т.ч. НДС 1469,64 руб.

Авансовый отчет № 23 от 05.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО18

авт. билет на сумму 106,00 руб., в т.ч. НДС 16,83руб.

Авансовый отчет № 26 от 01.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО19.

железнодорожный билет на сумму 750,00руб., в т.ч. НДС 118,39руб.

Авансовый отчет № 32 от 19.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО20

авт. билеты на сумму 66,55руб., в т.ч. НДС 11,76руб. счет и чек гостиницы № 187 от 17.07.02гв на сумму 111,30руб., в т.ч. НДС 16,00руб.

Авансовый отчет № 33 от 15.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО20

авт. билеты на сумму 82,30руб., в т.ч. НДС 12,59руб.

Авансовый отчет № 34 от 06.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО20

авт. билеты на сумму 77,60руб., в т.ч. НДС 11,85руб.

Авансовый отчет № 36 от 10.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО20

авт. билеты на сумму 72,55руб., в т.ч. НДС 11,04руб.

Авансовый отчет № 38 от 20.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО21

авт. билеты на сумму 66,55руб., в т.ч. НДС 11,76 руб.

счет и чек гостиницы на сумму 99,75руб., в т. ч. НДС 14,16руб.

Авансовый отчет № 39 от 10.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО21

авт. билеты на сумму 72,55 руб., в т.ч. НДС 11,04руб.

Авансовый отчет № 41 от 15.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО22

авт. билеты на сумму 261,10руб., в т.ч. НДС 41,44 руб.

железнодорожный билет на сумму 332,10руб., в т.ч. НДС 74,63руб.

Авансовый отчет № 42 от 03.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО23

авт. билеты на сумму 113,50руб., в т.ч. НДС 10,16 руб.

Авансовый отчет № 43 от 01.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО24

авт. билеты на сумму 40,00руб., в т.ч. НДС 7,00руб. квитанция гостиницы № 115 от 26.06.02г. на сумму 135,00руб., в т.ч. НДС 15,12руб.

Авансовый отчет № 48 от 05.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО25 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 12313,00 руб., в т.ч. НДС 2050,61 руб.

Авансовый отчет № 50 от 01.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО26 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 8322,00 руб., в т.ч. НДС 1387,00 руб.

авт. билеты на сумму 60,00руб., в т.ч. НДС 9,52руб.

Авансовый отчет № 51 от 28.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО27 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 8423,00 руб., в т.ч. НДС 1336,00 руб.

авт. билеты на сумму 60,00руб., в т.ч. НДС 9,52руб.

Авансовый отчет № 52 от 12.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО28 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 8736,00 руб., в т.ч. НДС 1386,00 руб.

авт. билеты на сумму 60,00руб., в т.ч. НДС 9,52руб.

Авансовый отчет № 57 от 05.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО29 авиабилет и квитанции разных сборов на сумму 8765,00 руб., в т.ч. НДС 1452,50 руб.

Авансовый отчет № 58 от 11.07.02 г.

подотчетное лицо ФИО30 счет и чеки гостиницы № 009263 от 09.06.02г. на сумму 2230,00 руб., в т.ч. НДС 353,97 руб.

Август 2002г.

авиабилеты и квитанции разных сборов на общую сумму 99910,10руб., в т.ч. НДС 16979,64 руб.

железнодорожный билет на общую сумму 4459,00руб., в т.ч. НДС 706,42руб. авт. билеты на общую сумму 623,60руб., в т.ч. НДС 95,87руб. счета и чеки гостиниц на общую сумму 375,00руб., в т.ч. НДС 17,20руб. Итого на сумму 105368,40руб., в т.ч. НДС 17799,13руб.

Сентябрь 2002г.

авиабилеты и квитанции разных сборов на общую сумму 200228,60 руб., в т.ч. НДС 33385,84 руб.

железнодорожные, билеты на общую сумму 2005,00руб., в т.ч. НДС 317,58руб. авт. билеты на общую сумму 1549,46руб., в т.ч. НДС 240,94руб. счета и чеки гостиниц на общую сумму 111,30руб., в т.ч. НДС 17,20руб. Итого на сумму 203894,36руб., в т.ч. НДС33961,56руб.

Октябрь 2002 г.

авиабилеты и квитанции разных сборов на общую сумму 244080,10руб., в т.ч. НДС 40574,13руб.

железнодорожные, билеты на общую сумму 7724,50 руб., в т.ч. НДС 1237,51

авт. билеты на общую сумму 557,60руб., в т.ч. НДС 88,23руб.

счета и чеки гостиниц на общую сумму 13910,20руб., в т.ч. НДС 2273,98руб. Итого на сумму 266272,40руб., в т.ч. НДС 44173,85руб.

Ноябрь 2002 г.

авиабилеты и квитанции разных сборов на общую сумму 257732,00руб., в т.ч. НДС 42710,94 руб.

железнодорожные, билеты на общую сумму 1796,70руб., в т.ч. НДС 342,33руб. авт. билеты на общую сумму 515,10руб., в т.ч. НДС 81,48руб. счета и чеки гостиниц на общую сумму 7030,00руб., в т.ч. НДС 1135,89руб. Итого на сумму267173,80 руб., в т.ч. НДС44270,64руб.

Декабрь 2002 г.

авиабилеты и квитанции разных сборов на общую сумму 103521,00руб., в т.ч. НДС 16823,90руб.

железнодорожные, билеты на общую сумму 2773,40руб., в т.ч. НДС 485,28руб.

авт. билеты на общую сумму 234,00руб., в т.ч. НДС 36,29руб.

счета и чеки гостиниц на общую сумму 2062,50руб., в т.ч. НДС 343,75руб.

Итого ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» сумма НДС составила 189 838,64 руб.,

Аналогичная ситуация была установлена налоговым органом при проверке филиалов ОАО ЭиЭ «Челябэнерго»:

в филиале Челябинская ТЭЦ-2 – НДС в сумме 2 454,96руб.

в филиале ЧГЭС (Челябинские городские электрические сети) – НДС в 2329,3руб.,

в филиале Челябэнергоремонт – НДС в сумме 1260,40руб.

Также ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» возмещен НДС из бюджета по расходам на оплату гостиницы сверх норм, принимаемых к вычету по налогу на прибыль в филиале Златоустовские электрические сети авансовый отчет б\н и б\д на подотчетное лицо ФИО5 , авансовый отчет б\н и б\д на подотчетное лицо ФИО6 (в бухгалтерском учете сумма расходов сверх норм, принимаемых к вычету по налогу на прибыль, возмещена за счет собственных средств, бухгалтерский счет 88 «Фонд потребления»).

Сумма исчисленного НДС составила 93 руб.

ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» самостоятельно расчетным путем выделил и предъявил к возмещению из бюджета суммы НДС по товарам (работам, услугам ) по авансовым отчетам, приобретенным за наличный расчет без счетов-фактур и по товарным чекам и билетам, в которым НДС отдельной строкой не выделен в филиале Златоустовские электрические сети Например, авансовый отчет № 11 от апреля 2002г. на подотчетное лицо ФИО7, по которому отсутствует счет-фактура. Аналогично по другим авансовым отчетам.

Сумма исчисленного НДС составила 697 руб.

Итого ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» за проверяемые налоговые периоды самостоятельно исчислил НДС в сумме 196 675 руб.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу п. 7 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, уплаченные по расходам на командировки (расходы по проезду к месту служебной командировки и обратно, включая расходы на пользование в поездах постельными принадлежностями, а также расходы на наем жилого помещения) и представительским расходам, принимаемым к вычету при исчислении налога на доходы организаций.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ данные вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6, 7, 8 ст. 171 НК РФ.

Пунктом 6 ст. 168 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется. Пунктом 7 этой же статьи определено, что при реализации товаров за наличный расчет организациями (предприятиями) и индивидуальными предпринимателями розничной торговли и общественного питания, а также другими организациями, индивидуальными предпринимателями, выполняющими работы и оказывающими платные услуги непосредственно населению, требования, установленные п. 3 и 4 настоящей статьи (выставление счета-фактуры и выделение в расчетных документах суммы НДС отдельной строкой), по оформлению расчетных документов и выставлению счетов-фактур считаются выполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы.

Таким образом, суммы НДС по командировочным расходам, предъявляемые к вычету, могут подтверждаться не только счетами-фактурами, но и иными документами, а выделение в них отдельной строкой НДС не является обязательным.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что работники общества, находясь в служебных командировках, при оплате услуг транспортных и гостиничных предприятий уплатили необходимые суммы НДС. При этом соответствующими организациями им выдавались документы установленной формы, подтверждающие факт оплаты услуг. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

В связи с вышеизложенным требования Заявителя подлежат удовлетворению, требования налогового органа по встречному заявлению о взыскании с ОАО «Челябэнерго» налоговых санкций за неуплату НДС в рассматриваемой сумме не подлежат удовлетворению.

2.5.

Исследовав представленные документы, заслушав представителей сторон, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании недействительным решения № 11 от 03.09.2007 г. (пункт 4.4. Решения) и требования № 4 от 23.09.2004 г. в части предложения Заявителю уплатить НДС в сумме 135230 руб., начисления пени на эту сумму в размере 57237 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 25045 руб. и штрафа с учетом п. 4 ст. 114 НК РФ в размере 13707 руб., не подлежащими удовлетворению; требования налогового органа по встречному заявлению о взыскании с ОАО «Челябэнерго» штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 25045 руб. и штрафа с учетом п. 4 ст. 114 НК РФ в размере 13707 руб. подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из решения налогового органа, ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» в лице филиалов :

филиал «Златоустовские электрические сети» включил в налоговые вычеты из бюджета НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) без учета фактической уплаты по счетам-фактурам на сумму 116248руб.

-филиал «Троицкие электрические сети» включил в налоговые вычеты из бюджета НДС по приобретенным товаром (работам, услугам) без учета фактической уплаты на сумму 46021,70 руб.

-филиал «Троицкие электрические сети» включил в налоговые вычеты из бюджета НДС по оплаченным товаром (работам, услугам) без их фактического приобретения на сумму 7476 руб.

-филиал «Златоустовские электрические сети» включил в налоговые вычеты из бюджета НДС по приобретенным товаром (работам, услугам), не связанных с осуществлением деятельности, признаваемой объектом налогообложения. Например, по счет - фактуре № 000026 от 09.04.01г. и платежное поручение от 16.05.2001г. № 409 Комитет по управлению имуществом за изготовление тех. паспорта на жилой поселок на сумму 11137,65 руб., в т.ч. НДС 1856,27 руб. Аналогично по другим счетам-фактурам и платежным поручением. Всего на сумму 3332 руб.

ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» не включил в налоговые вычеты по НДС, в лице филиалов:

-филиал «Челябинские тепловые сети» не уменьшил в июне 2001г. общую сумму налога, уплаченную им ООО «Торнадо» при приобретении товарно-материальных ценностей по счету-фактуре № 276 от 13.06.2001г. на сумму 102000 руб., в т.ч. НДС 17000 руб. Приобретенные ТМЦ были оприходованы ЧТС согласно приходному ордеру № 79 от 25.06.01г., уплачены согласно акту зачета взаимной задолженности на данную сумму между ЧТС и ООО «Торнадо».

-филиал «Троицкие электрические сети» в результате расхождений между счетами -фактурами, первичными документами, бухгалтерским учетом и книгой покупок с налоговыми декларациями по НДС не включил в налоговые вычеты НДС из бюджета по приобретенным и оплаченным товарам (работам, услугам) всего на сумму 20848,20 руб.

В результате неправильного исчисления налога не уплачен в бюджет НДС по п. 4.4 на сумму 156355 руб.

В результате неправильного исчисления налога излишне уплачен в бюджет НДС по п. 4.4 в сумме 21125 руб.

Итого сумма доначисленного налога составила 135230 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ «Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 НК РФ, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов».

Согласно материалам проверки, Заявителем не предъявлены налоговому органу первичные документы, подтверждающие право на налоговый вычет.

Заявитель, в обосновании своей позиции ссылается на наличие платежных документов, согласно которым была произведена оплата ранее, чем выставлены рассматриваемые счета-фактуры. В то же время, Заявителем, в нарушение ст. 65 АПК РФ, указанные документы, в подтверждение фактической уплаты денежных средств, не представил.

В связи с изложенным, требования Заявителя удовлетворению не подлежат; требования налогового органа по встречному заявлению о взыскании с ОАО «Челябэнерго» штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 25045 руб. и штрафа с учетом п. 4 ст. 114 НК РФ в размере 13707 руб.подлежат удовлетворению.

2.6.

Исследовав представленные документы, заслушав представителей сторон, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании недействительным решения № 11 от 03.09.2007 г. (пункт 4.6.3. Решения) и требования № 4 от 23.09.2004 г. в части предложения Заявителю уплатить НДС в сумме 221076 руб., начисления пени на эту сумму в размере 93572 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 40946 руб. и штрафа с учетом п. 4 ст. 114 НК РФ в размере 4503 руб., подлежащими удовлетворению; требования налогового органа по встречному заявлению о взыскании с ОАО «Челябэнерго» штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в 40946 руб. и штрафа с учетом п. 4 ст. 114 НК РФ в размере 4503 руб. не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» оказывало услуги по содержанию детей в дошкольных учреждениях, находящихся на его балансе, и получая выручку от родителей за названный вид услуг за период с марта 2002г. по май 2003г., пользовалось льготой по п.п.4 п.2 ст. 149 НК РФ в связи с отсутствием лицензии на данный вид услуг согласно п. 6 ст. 149 НК РФ, не исчисляло и не уплачивало НДС в бюджет.

По мнению налогового органа, Общество занизило налоговую базу (не учтен объект налогообложения) в части оказания услуг по содержанию детей в детских садах с марта по декабрь 2002 г. в размере 1105375руб., и не уплатило в бюджет налог на добавленную стоимость в размере 221076руб.

Таким образом, по результатам проверки налоговый орган установил факт нарушения налогоплательщиком п. 6 ст. 149 НК РФ и неправомерного использования льготы по причине отсутствия лицензии на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации, по услугам на содержание детей в дошкольных учреждениях.

Оценивая фактические обстоятельства и имеющиеся в деле доказательства, суд считает, что Общество правомерно пользовалось налоговой льготой, предусмотренной п/п. 4 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Согласно п/п. 4 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг по содержанию детей в дошкольных учреждениях, проведению занятий с несовершеннолетними детьми в кружках, секциях (включая спортивные) и студиях.

В соответствии с п. 6 ст. 149 НК РФ перечисленные в данной статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в соответствии Общество содержит детские сады для детей. При этом образовательная деятельность не ведется, документы об образовании не выдаются.

Вывод налогового органа о необходимости в данном случае лицензии является ошибочным.

В соответствии со ст. 45 Закона Российской Федерации от 10.07.92 N 3266-1 "Об образовании" и п. 20 Типового положения о дошкольном образовательном учреждении, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.95 (в ред. от 14.02.97 N 179, от 23.12.2002 N 919), учреждение в соответствии со своими целями и задачами может реализовывать дополнительные образовательные программы и оказывать дополнительные образовательные услуги за пределами определяющих его статус образовательных программ.

Согласно п. 1 Положения о лицензировании образовательной деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.10.2000 N 796 (далее - Положение о лицензировании образовательной деятельности), лицензированию подлежит образовательная деятельность по программам дошкольного образования.

Перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, приведен в Федеральном законе "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ.

Осуществляемая Обществом деятельность по содержанию детей в дошкольных учреждениях, в отличие от образовательной деятельности по программе дошкольного, общего образования, дополнительного образования детей, профессиональной подготовки, профессионального образования, не названа в числе видов деятельности, подлежащих лицензированию на основании указанных нормативных актов.

В соответствии с п/п. "а" п. 2 Положения о лицензировании образовательной деятельности не подлежит лицензированию образовательная деятельность, не сопровождающаяся итоговой аттестацией и выдачей документов об образовании и (или) квалификации.

Согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации (решение от 27.01.2003 N ГКПИ 02-1399, определение кассационной коллегии от 03.04.2003 N КАС 03-137) содержание детей в государственном или муниципальном дошкольном образовательном учреждении, осуществляемое на платной основе, не следует смешивать с дошкольным образованием, носящим бесплатный характер. Дошкольное образование и содержание детей являются различными и самостоятельными видами деятельности дошкольного учреждения. Действующим же законодательством не предусмотрено лицензирование деятельности по содержанию детей.

При таких обстоятельствах требования Заявителя подлежат удовлетворению.

3.

Исследовав представленные документы, заслушав представителей сторон, арбитражный суд считает требования Заявителя о признании недействительным решения № 11 от 03.09.2007 г. (пункт 4.7. Решения) и требования № 4 от 23.09.2004 г. в части предложения Заявителю уплатить налог с продаж в сумме 910 руб., начисления пени на эту сумму в размере 1726 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 180 руб. подлежащими удовлетворению; требования налогового органа по встречному заявлению о взыскании с ОАО «Челябэнерго» штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 180 руб. не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела ОАО ЭиЭ «Челябэнерго», в лице филиала Аргаяшская ТЭЦ, не учтен объект налогообложения от реализации физическим лицам услуг за наличный расчет по проживанию в гостинице филиала. В результате неуплата налога с продаж составила 901 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 350 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) операции по реализации физическим лицам жилищно-коммунальных услуг, услуг по сдаче в наем населению жилых помещений, а также услуг по предоставлению жилья в общежитиях.

Статья 1 Закона РФ от 24.12.1992 N 4218-1 "Об основах федеральной жилищной политики" при определении понятия "жилищный фонд", не дает исчерпывающего перечня входящих в него жилых помещений, а в соответствии с "Общероссийским классификатором услуг населению" ОК 002-93 (ОКУН) услуги гостиниц (коды 041200 и 041201) относятся к жилищно-коммунальным услугам (код 040000).

В силу ст. 3 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить, а все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Поскольку законодатель, в целях исчисления налога с продаж, не исключил гостиничные услуги из числа жилищно-коммунальных услуг и услуг по сдаче в наем населению жилых помещений, правовые основания для включения операций по реализации данных услуг в оборот, облагаемый налогом с продаж, отсутствуют.

В связи с изложенным. Требования Заявителя подлежат удовлетворению.

3.

Исследовав представленные документы, заслушав представителей сторон, арбитражный суд считает требования налогового органа о взыскании с ОАО «Челябэнерго» штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 27556 руб. и штрафа с учетом п. 4 ст. 114 НК РФ в сумме 2856 руб. за неуплату НДС в сумме 148787 руб. подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и не оспаривается Заявителем, ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» в лице филиалов:

· филиал Челябинские городские электрические сети, реализуя услуги по техническому надзору, эксплуатации и ремонту трансформаторных подстанций ООО «ЧСРП ВОГ», согласно договору № 62 от 31.05.1999г., не был исчислен НДС с их стоимости и не включен в налоговую базу, не отражен в налоговых декларациях по НДС за июль 2001г. и январь 2003г.:

По соглашению и акту зачета взаимной задолженности №2 от 20.07.01г. на сумму 23000 руб., без НДС. В счетах-фактурах НДС не выделен.

По соглашению и акту зачета взаимной задолженности б/н от 20.01.03г. на сумму 53254 руб., без НДС. В счетах-фактурах НДС не выделен. В результате занижения налоговой базы в сумме 76254 руб. не уплачен в бюджет НДС в сумме 15250,8 руб.

· филиал Челябинские тепловые сети, занижена налоговая база в результате не включения выручки, полученной от филиала 5СУ Челябинской ТЭЦ от реализации поддонов по счетам-фактурам в результате занижения налоговой базы в сумме 24920 руб. Соответственно не был исчислен НДС с их стоимости в сумме 4984 руб.

· филиал Аргаяшская ТЭЦ, занижена налоговая база на сумму пени, полученной от квартиросъемщиков за несвоевременную уплату жилищно-коммунальных услуг в сумме 9177,17 руб. в декабре 2002г. В результате неуплата НДС составила 1835 руб

· филиал Златоустовские электрические сети, занижена налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) в сумме 331610 руб., в т.ч. за 2001г. 290210 руб., за 2002г. 41400 руб. Например, счет-фактура от 30.05.01г. № 102 , платежное поручение от ООО «Южно­уральский сотовый телефон» от 24.07.01г. № 2187 за аренду помещений. Аналогично по другим счетам-фактурам. В результате неуплата НДС составила 66322 руб.

· филиал Троицкие электрические сети, занижена налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) в сумме 355458,08 руб. В результате неуплата НДС составила 59243,17 руб.

· филиал Троицкие электрические сети, занижена налоговая база при реализации товаров СМУ ЮУСОС по счет - фактуре от 31.07.2001г. № 213 в сумме 6909,02 руб. В результате неуплата НДС составила 1151,5 руб.

руб.

Всего неуплата НДС по п. 4.6.1. решения № 11 составила в сумме 148787 руб.

Заявителем данные факты не оспариваются, доначисление налога и взыскание штрафных санкций не обжалуется.

В соответствии с п.1 ст. 146 НК РФ - «объектом налогообложения признаются следующие операции – реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации».

Согласно п.2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика , связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно пп.2 п.1 ст. 162 НК РФ налоговая база увеличивается на сумму полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг);

В соответствии п. 2 ст. 167 НК РФ «оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой (передачей) этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг), за исключением прекращения встречного обязательства путем выдачи покупателем-векселедателем собственного векселя. Оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признаются:

1) поступление денежных средств на счета налогоплательщика либо его

комиссионера, поверенного или агента в банке или в кассу налогоплательщика (комиссионера, поверенного или агента);

2)прекращение обязательства зачетом;

3) передача налогоплательщиком права требования третьему лицу на основании договора или в соответствии с законом».

Таким образом налоговым органом установлен факты неуплаты в нарушение п.1 ст. 146, п.2 ст. 153, п.1 ст. 162, п.1и п.2 ст. 167 НК РФ, Заявителем НДС в сумме 148787 руб. в результате занижения налоговой базы.

Заявителем данные факты не опровергаются.

В связи с изложенным, требования налогового органа по встречному заявлению о взыскании с ОАО «Челябэнерго» штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 27556 руб. и штрафа с учетом п. 4 ст. 114 НК РФ в сумме 2856 руб. за неуплату НДС в сумме 148787 руб. подлежат удовлетворению.

В соответствии с п.1 ст.102 АПК РФ заявителем при подаче заявления уплачена госпошлина в сумме 2000 руб. по платежному поручению от 30.08.2004 г. № 14996. Согласно п.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь ст.ст. 110,167-168,199 - 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Требования ОАО ЭиЭ «Челябэнерго», г. Челябинск удовлетворить частично. Признать недействительным:

· Решение № 11 от 03.09.2004 г. и требование № 4 от 23.09.2004 г. Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области» в части предложения ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» уплатить налог на прибыль в сумме 65092536,84 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 13018507,37 руб. за неуплату налога на прибыль.

· Решение № 11 от 03.09.2004 г. и требование № 4 от 23.09.2004 г. Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области» в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 702009381,48 руб., пени в сумме 297170341 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 130032964 руб., штрафа с учетом п. 4 ст. 114 НК РФ в сумме 38001098 руб.;

· Решение № 11 от 03.09.2004 г. и требование № 4 от 23.09.2004 г. Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области» в части предложения уплатить налог с продаж в размере 901 руб., пени в сумме 1726 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 180 руб.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

2. Встречные требования Межрайонной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области удовлетворить частично. Взыскать с ОАО ЭиЭ «Челябэнерго», г. Челябинск штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 52601 руб. за неуплату НДС (п.п. 4.4, 4.6.1. Решения № 11 от 03.09.2004 г.), штраф с учетом п. 4 ст. 114 НК РФ в сумме 16563 руб.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

3. Взыскать с ОАО ЭиЭ «Челябэнерго» г. Челябинск в доход федерального бюджета госпошлину в размере 2574,92 руб.

4. Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области в пользу ОАО ЭиЭ «Челябэнерго», г. Челябинскрасходы по госпошлине в размере 1999,63 руб., уплаченных по платежному поручению от 30.08.2004 г. № 14996.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Судья Каюров С.Б.