Решение АС Челябинской области от 02.05.2006 № А76-1510/06

Арбитражный суд Челябинской области

454000, г. Челябинск, ул. Воровского, 2

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Челябинск № А 76-1510/06-47-374

2 мая 2006г.

Резолютивная часть решения объявлена 2 мая 2006г.

Полный текст решения изготовлен 12 мая 2006г.

Арбитражный суд Челябинской области в лице судьи Каюрова С.Б.,

при ведении протокола судьей Каюровым С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

МУП «Производственное объединение водоснабжения и водоотведения» г. Челябинска

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области

о признании недействительным решения

и встречному заявлению Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области к МУП «Производственное объединение водоснабжения и водоотведения» о взыскании налоговых санкций.

при участии в заседании:

от истца: Еремеев Е.Г., Оглезнева Е.Г., Пимштейн Н.В.

от ответчика: Коновалова Л.В., Корнаухова Н.М., Микуров С.В., Золотухин И.А.

УСТАНОВИЛ:

Межрайонной Инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области проведена выездная налоговая проверка МУП «Производственное объединение водоснабжения и водоотведения» (МУП «ПОВВ»)

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 18 от 14.12.2005г.

Рассмотрев акт № 18 от 14.12.2005 г. выездной налоговой проверки и возражения МУП «ПОВВ», Межрайонная Инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области приняла решение № 18 от 29-30 декабря 2005 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного:

-п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога, всего173 94 581,33 руб., в том числе:

-по налогу на прибыль - 3 449 260 руб.,

-по налог на добавленную стоимость - 13 944 515 руб.,

-поземельному налогу -806,33руб. (4031,64 руб. * 20%),

На основании п.4 ст. 114 НК РФ размер штрафа увеличен на 100%, что составляет 8 445 520,65 руб., в том числе:

-по налогу на прибыль - 2 478 765 руб. (12 393 825 руб х 20%),

-по налогу на добавленную стоимость - 5966373 руб. ( 29831863 руб*20%),

-по земельному налогу - 382,65 руб. ( 1913,27 руб.*20%);

- ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы физических лиц, в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению -141102,29 руб. (705511,44x20%);

- п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение организацией правил учета доходов, расходов и объектов налогообложения, выразившееся в отсутствии счетов-фактур, первичных документов (платежных документов, актов зачета и других) в течение более одного налогового периода, в виде взыскания штрафа в размере 15 000 руб.

Также в решении было предложено МУП «ПОВВ» добровольно уплатить суммы не полностью уплаченных налогов:

- на прибыль -17 246 300 руб.;

- на добавленную стоимость - 83755844 руб.;

- земельного налога в сумме 4 031, 64 руб.;

- на доходы физических лиц -705 511,44 руб.

сумму пени за несвоевременную уплату налогов в размере 24081371,41 руб., в том числе:

- по налогу на прибыль - 3765315,34 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость - 19997488 руб.;

- по налогу на доходы физических лиц в сумме 318447,53руб.;

- по земельному налогу в сумме - 120,54руб.

Уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы налогов:

- на добавленную стоимость - 28207547 руб.,

- на прибыль - 2963900 руб.

МУП «Производственное объединение водоснабжения и водоотведения» не согласно с решением и предъявленными на основании данного решения требованиями № 7 от 10.01.06 г., № 8 от 10.01.06 г., № 9 от 10.01.06 г. об уплате налога в полном объеме, считая их незаконным и необоснованным по основаниям приведенном в заявлении и дополнении к нему.

Межрайонная Инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области просит взыскать санкции по решению.

Суд, заслушав объяснения представителей сторон и исследовав доказательства по делу, считает, что при рассмотрении спора следует руководствоваться следующим:

1. В решении налоговый орган сделал вывод о том, что предприятием допущено:

занижение налоговой базы по налогу на прибыль в размере 71 859,5 тыс. руб., в том числе:

за 2002г на сумму 4 507,5 тыс. руб.;

за 2003г на сумму 67 352 тыс. руб., -

а также завышение налоговой базы за 2004г. в размере 12 349,6 тыс. руб., что повлекло:

неуплату налога на прибыль в размере 17 246,3 тыс. руб., в том числе:

2002г.: в сумме 1 081,8 тыс. руб. (4 507,5 тыс. руб. х 24%);

2003г.: в сумме 16 164,5 тыс. руб. (67 352 тыс. руб. х 24%).

переплату налога на прибыль за 2004г. в размере 2 963,9 тыс. руб. (12 349,6 тыс. руб. х 24%).

Исчисление налога на прибыль за период с 01.01.2002 по 31.12.2004 и налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) за период с 01.03.2002 по 30.06.2004 было произведено расчетным путем по следующим причинам:.

Требования налогового органа на предоставление первичных документов, не были исполнены. Непредставление документов предприятие объясняет тем, что бухгалтерские документы были уничтожены, так как в результате затопления помещения, в котором они хранились, пришли в негодность (прил. 1.13 к акту № 18). В представленном акте о затоплении от 29.07.04 четкого перечня уничтоженных бухгалтерских документов не указано (прил. 1.14 к акту № 18). При сопоставлении, представленных на проверку документов и документов, указанных в акте о непригодности, установлено, что отдельные документы (например, документы по кассе) поименованные в акте как уничтоженные, были представлены на проверку по вопросу полноты и правильности отражения выручки, полученной с применением ККТ, в полном объеме. При этом доказательств непреднамеренного уничтожения бухгалтерских документов предприятием представлено не было.

В связи с отсутствием первичных документов и документов аналитического учета на момент проверки налоговый орган определил суммы налогов, подлежащие внесению в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных налогоплательщиках.

При выведении сумм налога на прибыль и НДС расчетным путем были использованы данные показателей финансово-хозяйственной деятельности аналогичных проверяемому предприятию организаций, по которым имелась информация, полученная инспекцией в порядке взаимного обмена, а также по запросам инспекции, направленным во время проведения ВНП: ЗАО "Водоканал" г. Новокузнецк, МП «Самараводоканал» г. Самара, ЕМУП «Водоканал» г. Екатеринбург.

При этом для подтверждения аналогичности указанных предприятий инспекцией использовались показатели финансово хозяйственной деятельности за 2002-2004гг.:

-данные баланса, формы № 2, декларации;

-данные о системе водозаборов и отпускаемой потребителям воды, ее технические характеристики (мощность);

-год ввода водозаборов в эксплуатацию;

-данные об объемах забираемой и отпускаемой потребителям воды за 2002-2004 г.г.;

-данные об объемах ремонтных работ за 2002-2004 г.г.;

-тарифы по отпускаемой потребителям воды, утвержденные соответствующими РЭК на 2002-2004 г.г.;

- данные о категориях потребителей- льготников.

В результате анализа ответов на запросы и вышеуказанной информации налоговый орган установил, что организации ЗАО «Водоканал», МП «Самараводоканал»,ЕМУП «Водоканал» занимаются аналогичным видом деятельности (коммунальное и бытовое «Водообеспечение» и имеют одинаковые с МУП «ПОВВ» ОКВЭД 41.00.1,41.00.2 и сравнимые показатели выручки. Действующие системы водозаборов приблизительно в одно и тоже время введены в эксплуатацию. Объемы забираемой и отпускаемой потребителям воды сравнимы. Ремонтные работы за проверяемый период проводились всеми организациями и сравнимы по объемам проведенных затрат. Тарифы на отпускаемую воду утверждаются соответствующими РЭК. Одинаковые категории потребителей льготников.

Налоговая база рассчитана как произведение выручки и коэффициента (по аналогу), где выручка от реализации определена по данным Ф-2 «Отчет о прибылях и убытках» МУП «ПОВВ».

При исчислении налогов расчетным путем данные по выручке (дохода) предприятия взяты за основу, так как при проверке установлено соответствие размеров выручки, отраженной в Ф-2 "Отчет о прибылях и убытках" за 2002-2004 г.г., данным главных книг и журналов-ордеров, а данные по доходам от реализации продукции заявленным в налоговых декларациях соответствуют данным налоговых регистрах.

Предприятие, возражая против выводов налогового органа, приводит следующие доводы:

При проведении выездной налоговой проверки МУП «ПОВВ» не могло представить первичные документы, подтверждающие сумму расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль за проверяемые периоды в связи с тем, что первичные бухгалтерские документы были уничтожены в результате затопления. По факту затопления был составлен акт от 24.07.2004 г. Акт представлен налоговому органу при проведении выездной проверки, помещение архива, в котором произошла авария, представлен представителям налогового органа к осмотру.

В соответствии с п/п 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиком в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Выбор аналогичных налогоплательщиков в целях п/п 7 п. 1 ст. 31 НК РФ осуществляется на основании критериев конкретного вида деятельности, размера выручки, численности персонала и других существенных факторов, влияющих на формирование налогооблагаемой базы.

Представленные показатели финансово-хозяйственной деятельности ЗАО «Водоканал» г. Новокузнецк, МП «Самараводоканал» г. Самара и ЕМУП «Водоканал» г. Екатеринбург не являются аналогичными в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (п. п. 4-13 ст. 40 НК РФ).

Утверждение налогового органа о сопоставимости показателей выручки у представленных организаций с показателями МУП «ПОВВ» противоречит сведениям, представленным налоговыми органами других городов (Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области г. Самары, Межрайонная ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области, Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области).

Данный вывод следует из анализа показателей, используемых налоговым органом для исчисления налогов расчетным путем (стр. 3-4 Решения № 18).

Из содержания сведений, представленных налоговому органу невозможно утверждать о том, что системы водозаборов сравниваемых организаций введены в эксплуатацию приблизительно в одно и то же время. Фактически данные о действующей системе водозабора и дате ввода в эксплуатацию представлены только в отношении, МП «Самараводоканал» г. Самара.

Утверждение о том, что объемы забираемой и отпускаемой потребителям воды сравнимы между собой, не соответствует фактическим данным, представленным налоговыми органами г. Самары, г. Екатеринбурга и г. Новокузнецка.

Аналогично, не соответствует представленной информации утверждение о том, что затраты на ремонтные работы за проверяемый период сравнимы между собой.

Порядок формирования доходов и расходов предприятия установлен главой 25 НК РФ и является единым для всех российских организаций (ст. 246 НК РФ), а, следовательно, применение положений главы Налогового Кодекса РФ для их формирования не является признаком, позволяющим утверждать о сопоставимости финансово-хозяйственных показателей деятельности организаций.

Считаем необходимым отметить, что методика расчета налогов на основании данных по аналогичным предприятиям с учетом данных по налоговым декларациям проверяемого налогоплательщика п/п 7 п. 1 ст. 31 НК РФ не предусмотрена.

Также не предусмотрена методика определения сумм налогов, посредством которой, налоговым органом за основу принимаются наибольшие показатели, такой метод не отвечает требованиям законодательства о расчетном способе определения сумм налогов.

В акте № 18 от 14.12.2005 г. выездной налоговой проверки (стр. 13) указано: «При расчете налога на прибыль расчетным путем было исследовано несколько методов расчета: по средним показателям отношения выручки к численности, основным средствам, объемам забираемой и потребляемой воды, прибыли. Однако при расчете сумм налогов данными методами намного ухудшалось финансовое положение предприятия, поэтому был применен метод, в основе которого было использовано отношение налоговой базы к выручке».

Из вышеуказанного следует, что применена неверная методика определения суммы налога на прибыль, подлежащей внесению налогоплательщиком в бюджет.

Кроме того, у налогового органа имелась достаточно полная информация о предпринимательской деятельности налогоплательщика.

Перечень документов, представленных налоговому органу к документальной проверке указан на стр. 8-10 Акта № 18 от 14.12.2005 г.

Налоговым Кодексом РФ (ст. ст. 87, 89) не устанавливается запрета на использование при осуществлении выездной налоговой проверки по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты сумм налогов) данных регистров аналитического и синтетического учета организации.

Налоговым органом была осуществлена выездная налоговая проверка деятельности (в том числе и по налогу на прибыль) МУП «ПОВВ» за предшествующий период с 01.10.1999 по 31.12.2001 г. (стр. 5 - 7 Акта № 18).Таким образом, у налогового органа имелась достаточно полная информация о предпринимательской деятельности налогоплательщика. Определение суммы налогов, подлежащих внесению налогоплательщиком в бюджет расчетным методом осуществляется прежде всего на основании имеющейся информации о самом налогоплательщике. Использование данных об иных аналогичных налогоплательщиках является правом, а не обязанностью налогового органа и используется в случае полного отсутствия информации у налогового органа в отношении проверяемого налогоплательщика.

Таким образом, налог на прибыль в размере 17 246 300 руб., пени в размере 3 765315,34 руб., налоговые санкции по п.1 ст.122НК РФ в размере 3 449 260 руб., по п.4 ст. 114 НК РФ в размере 2 478 765 руб. доначислены неправомерно.

Суд принимает во внимание доводы налогоплательщика по следующим основаниям:

Факт непредставления документов ввиду их порчи не является основанием к определению налоговой базы расчетным путем на основании данных об аналогичных налогоплательщиках. Объяснения у работников предприятия по факту затопления и составу документов не брались.

На стр. 5 Решения № 18 указано: «При исчислении налогов расчетным путем данные по выручке (дохода) предприятия взяты за основу, так как при проверке установлено соответствие размеров выручки, отраженной в Ф-2 «Отчет о прибылях и убытках» ха 2002 - 2004 годы, данным главных книг и журналов-ордеров, а данные по доходам от реализации продукции заявленным в налоговых декларациях соответствуют данным налоговых регистрах».

Как выяснено в судебном заседании, по указанным периодам предприятием представлялись налоговые декларации и установленные документы бухгалтерского учета. Замечаний по ним не предъявлялось.

Таким образом, у налогового органа информация о деятельности налогоплательщика имелась.

Согласно ст.89 НК РФ, при наличии у осуществляющих проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, скрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 Кодекса, по акту, составленному этими должностными лицами. В акте о выемке документов должна быть обоснована необходимость выемки и приведен перечень изымаемых документов.

Налоговым органом выемка имеющихся у предприятия документов по проверяемому периоду проведена не была.

В соответствии со ст.87 НК РФ, если при проведении камеральных и выездных налоговых проверок у налоговых органов возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика (плательщика сбора), связанной с иными лицами, налоговым органом могут быть истребованы у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора) (встречная проверка).

Направление запросов в Межрайонную ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области, Межрайонную ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области, Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области не могут быть расценены как проведение встречных проверок, поскольку не доказано, что ЗАО «Водоканал» г. Новокузнецк, МП «Самараводоканал» г. Самара и ЕМУП «Водоканал» г. Екатеринбург имели информацию о деятельности проверяемого налогоплательщика, т. е. МУП «ПОВВ».

Основания, установленные п/п 7 п. 1 ст. 31 НК РФ к определении суммы налогов, расчетным путем на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках на момент начала проверки отсутствовали.

Фактически ЗАО «Водоканал» г. Новокузнецк, МП «Самараводоканал» г. Самара и ЕМУП «Водоканал» г. Екатеринбург аналогичны МУП «ПОВВ» лишь по роду осуществляемой деятельности. Показатели деятельности (т.1 л.д.69) различны и несопоставимы. Для расчета, как следует из таблицы на стр.4 решения (т.1 л.д.70) взят средний показатель, определенный расчетным путем на основании показателей «аналогичных» предприятий. Разница между средним показателем и налоговой базой, указанной заявителем в налоговых декларациях определена как занижение или завышение налоговой базы.

При этом расчетная налоговая база не является достоверной, поскольку на стр. 13 акта указано, что при расчете налога на прибыль расчетным путем было исследовано несколько методов расчета: по средним показателям отношения выручки к численности, основным средствам, объемам забираемой и потребляемой воды, прибыли. Однако при расчете сумм налогов данными методами намного ухудшалось финансовое положение предприятия, поэтому был применен метод, в основе которого было использовано отношение налоговой базы к выручке.

Таким образом, налоговым органом не установлено достоверно совершение налогоплательщиком инкриминируемых ему нарушений налогового законодательства. Выводы носят предполагаемый характер; доначисление налога, пени и налоговых санкций произведено не на основании объективных показателей, а по усмотрению налогового органа.

Учитывая изложенное, начисление налога на прибыль в размере 17 246 300 руб., пени в размере 3 765315,34 руб., налоговых санкций по п.1 ст.122НК РФ в размере 3 449 260 руб., по п.4 ст. 114 НК РФ в размере 2 478 765 руб. неправомерно.

2. В п.2.2.1 решения налоговым органом указано следующее:

Согласно ст. 17 Закона РФ «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет. Рабочий план счетов бухгалтерского учета, другие документы учетной политики, процедуры кодирования, программы машинной обработки данных (с указанием сроков их использования) должны храниться организацией не менее пяти лет после года, в котором они использовались для составления бухгалтерской отчетности в последний раз.

Отсутствие первичных документов с марта 2002г., в 2003г. и первой половине 2004г. привело к грубому нарушению правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, что соответствии п.2 ст. 120 НК РФ влечет взыскание штрафа в размере 15 000 руб.

В нарушение ст. 172 НК РФ и ст. 17 Закона «О бухгалтерском учете» предприятием не представлены первичные документы по приобретению товарно-материальных ценностей (раздел I решения).

Согласно пп.7 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Правильность определения зачетной сумму НДС по приобретенным ценностям, подлежащим списанию с Кредита сч.19 в Дт счета 68, производилась расчетным путем на основании информации об аналогичных по видом деятельности (водоснабжение и водоотведения) налогоплательщиках, с аналогичными численностью, выручкой и вычетами НДС из бюджета и, исходя из аналогичной платежеспособности. Для расчета были взяты три предприятия: МП «Самароводоканал», г. Самара, ЗАО «Водоканал», г. Новокузнецк, ЕМУП «Водоканал», г. Екатеринбург.

В связи с вышеизложенным суммы налога, подлежащие вычету из бюджета, по МУП «ПОВВ» исчислены в соответствии с процентным отношением налоговых вычетов по НДС по аналогичным предприятиям к общей сумме налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате (возмещению) в бюджет (из бюджета) по аналогичным предприятиям. Принимая за неизвестное НДС, подлежащий вычетам из бюджета (числитель), а за знаменатель НДС подлежащий уплате по МУП «ПОВВ» (в %% к величинам по аналогичным предприятиям) получим сумму налога подлежащую вычету (расчет сумм НДС в табл. № 5.2 к акту № 18).

Таким образом, за проверяемый период доначислено 81917181руб., к уменьшению - 26 860 517 руб.

Предприятие, возражая против выводов налогового органа, приводит следующие доводы:

Объектом обложения налогом на добавленную стоимость, признаются операции, перечисленные в п. 1 ст. 146 НК РФ.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 Налогового Кодекса РФ, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде (п. 4 ст. 166 НК РФ).

Согласно п. 7 ст. 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Налоговый орган указал, что правильность определения зачетной суммы НДС производилась расчетным путем на основании информации об аналогичных по видам деятельности налогоплательщиках, с аналогичной численностью, выручкой и вычетом НДС из бюджета и, исходя из аналогичной платежеспособности.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории (п. 2 ст. 172 НК РФ)

Следовательно, такой показатель как численность работников предприятия является безразличным и не оказывает влияния на величину налога на добавленную стоимость в силу характера данного вида налога.

Показатели платежеспособности предприятий не могут служить критерием для определения аналогичности налогоплательщиков при определении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет. Тем более, что доказательства состояния платежеспособности организаций МП «Самараводоканал» г. Самара, ЗАО «Водоканал» г. Новокузнецк, и ЕМУП «Водоканал» г. Екатеринбург в материалах выездной налоговой проверки не представлено.

Представленные показатели финансово-хозяйственной деятельности ЗАО «Водоканал» г. Новокузнецк, МП «Самараводоканал» г. Самара и ЕМУП «Водоканал» г.Екатеринбург не являются аналогичными в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (п. п. 4-13 ст. 40 НК РФ).

Примененная методика определения сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих уплате в бюджет, расчетным путем не отвечает требованиям законодательства о расчетном способе определения сумм налогов. Сопоставлению подлежат аналогичные налогоплательщики, порядок определения сумм налога исходя из средневзвешенных данных по нескольким налогоплательщикам не соответствует положению п/п 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и п. 7 ст. 166 НК РФ.

Следовательно, налоговым органом неправомерно доначислены суммы налога на добавленную стоимость за период с января 2002 года по июнь 2004 года в размере 81917181руб.

Суд принимает во внимание доводы налогоплательщика по основаниям, приведенным в п.1 настоящего решения, а также не соответствия методики расчета положениям п. п. 4-13 ст. 40 НК РФ и п. 7 ст. 166 НК РФ.

Учитывая изложенное, начисление налога на добавленную стоимость в размере 81917181руб., пени в размере 19820500 руб.22 коп., налоговых санкций по п.1 ст.122НК РФ в размере 13576783 руб. (69722577х20%), по п.4 ст. 114 НК РФ в размере 5966373 руб. неправомерно (суммы указаны согласно расчета, представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства)

3. В п.2.2.2. решения указано, что администрацией г. Челябинска финансировались программы «По подготовке к зиме» в 2002г. в сумме 470 тыс. руб., в 2003г. - 1 250 тыс. руб., в 2004г. - 1 052 тыс. руб. Документы по финансированию представлены:

Администрацией за 2002г., 2003г., 2004г.;

МУП «ПОВВ» - за 2003г и2004г.

Первичные документы, договоры, платежные документы за 2003 и 2004г. полностью представлены Администрацией г. Челябинска, частично - предприятием (прил. 5.2.1-а к акту № 18).

МУП «ПОВВ» по программе подготовка к зиме, финансируемой с НДС из бюджета Администрацией г. Челябинска, заключило с подрядчиками договоры на выполнение работ. Подрядчики, являющиеся плательщиками НДС, за выполненные работы предъявляли счета фактуры с НДС, который МУП «ПОВВ» относил на вычеты из бюджета (прил. 5.2.1 к акту № 18).

В нарушение ст. 172 НК РФ предприятием неправомерно отнесен на вычеты из бюджета налог по товарам (работам, услугам), финансируемым из бюджета, расходы по которому налогоплательщик фактически не нес. Всего доначислено 232 173 руб., в том числе:

за 2003г. - 178 884 руб., по периодам: май - 1 800 руб., июль - 58 354 руб., август -1201 руб., сентябрь - 71 356 руб., ноябрь - 17 840 руб., декабрь - 28 333 руб.

за 2004г. - 53 289 руб., по периодам: июнь - 6 987 руб. По договору с ЗАО «Инженерная компания насосно-экологического оборудования» № МОС123-1 от 21.10.03 на сумму 380 000 руб. МУП «ПОВВ» НДС по выполненным работам отнесло на вычеты в мае 2004г в сумме 46 302 руб. (табл. № 5.2.1-а к акту № 18).

Нарушения установлены путем проверки использования бюджетных средств, выделяемых Администрацией г. Челябинска на капитальный ремонт, реконструкцию, строительство объектов по водоснабжению г. Челябинска в соответствии с договорами, счетами-фактурами и сверки журнала-ордера по сч.19-НДС (по сч.60, 76.), счетов фактур по работам, финансируемым из бюджета (Кт сч.86 бюджетное финансирование, Дт. сч. 08, 01, ,23) с декларациями по НДС.

Всего по п.2.2.1 и 2.2.2 решения доначислено НДС 82 074 719 руб., уменьшено 26 785 882 руб.

Согласно расчета, представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства по данному эпизоду начислено налога на добавленную стоимость 124114 руб. (что не соответствует указанной выше сумме), пени в размере 44681 руб., налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 22116 руб.

Предприятие, возражая против выводов налогового органа, приводит следующие доводы:

Закон устанавливает исчерпывающий перечень оснований для применения налоговых вычетов.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ (п. 1 ст. 173 НК РФ).

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров на территории Российской Федерации (п. 2 ст. 171 НКРФ).

Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога (п. 1 ст. 171 НК РФ).

Принимая во внимание, что правоотношения по возникновению (изменению, прекращению) и порядку исполнения обязанностей налогоплательщика носят публично-правовой характер, следовательно, применение расширенного толкования данных норм недопустимо.

Утверждение о неправомерном отнесении на вычеты из бюджета налога по товарам (работам, услугам), финансируемым из бюджета, расходы по которым налогоплательщик фактически не нес, противоречит фактическим обстоятельствам дела, документам (счетам-фактурам, платежным поручениям) представленным налогоплательщиком налоговому органу, данные по встречным проверкам.

Как следует из таблицы 5.2.1. а в акту выездной налоговой проверки, сумма финансирования из бюджета в 2003 году составила 1 250 000 руб., сумма расходов по программе «подготовка к зиме» - 1 432 092,98 руб. Аналогично в 2004 году: сумма финансирования - 1 052 000 руб., сумма расходов 1 060 400,94 руб.

Следовательно, как в 2003, так и в 2004 году сумма фактических расходов на программу «подготовка к зиме» превысила сумму финансирования из бюджета. Данное обстоятельство не принято налоговым органом к вниманию при расчете суммы НДС, которая, по мнению налогового органа, неправомерно отнесена налогоплательщиком на налоговые вычеты.

В отношении налоговых периодов с января 2002г. по июнь 2004 года включительно налоговым органом исчислена сумма налога на добавленную стоимость расчетным путем, повторный перерасчет налога не допустим с точки зрения законодательства о налогах и противоречит положению п/п7 п. 1 ст. 31 НК РФ и п.7 ст. 166 НК РФ.

Суд принимает во внимание доводы налогоплательщика по следующим основаниям:

Право на применение налоговых вычетов и порядок их предоставления установлен ст.ст. 171,172 НК РФ.

Указывая на то, что программа подготовки к зиме, финансировалась Администрацией г. Челябинска, налоговый орган не оспаривает фактов заключения заявителем договоров с подрядчиками от своего имени договоров на выполнение работ, и предъявления подрядчиками, являющимися плательщиками НДС, заявителю счетов-фактур с выделением НДС за выполненные работы, которые оплачивались МУП «ПОВВ».

Как следует из приложения № 5.2.а. к акту проверки денежные средства в финансирование программы подготовки к зиме поступали от администрации г. Челябинска МУП «ПОВВ», и затем использовались МУП «ПОВВ» для расчетов за оказанные работы (услуги), как собственные средства. Администрацией г. Челябинска прямое финансирование не осуществлялось. Вопросы взаимоотношений администрации г. Челябинска и МУП «ПОВВ» по выделению и расходованию выделенных средств (не исследовавшиеся налоговым органом) не могут влиять на право предъявления к вычету оплаченных поставщику сумм НДС.

В Определении Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 г. № 169-О указано: «в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога налогоплательщик вправе принять к вычету только те суммы налога, которые им фактически уплачены поставщикам. Тем самым обеспечиваются условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюджета».

Кроме того, как указано выше не совпадают суммы налога по указанному эпизоду, расчет их не обоснован, поскольку доначисленная сумма налога 232 173 руб. входит составной частью в расчет по п.2.2.1.решения (т.е. доначисленный расчетным путем). Фактически же согласно расчета, представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства по данному эпизоду начислено налога на добавленную стоимость 124114 руб.

Учитывая изложенное, начисление налога на добавленную стоимость в сумме 124114 руб., пени в размере 44681 руб., налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 22116 руб. неправомерно.

4. Описательная часть п.2.2.3. решения в целом повторяет описательную часть п.2.2.2. Вывод же содержит следующий: всего доначислено 124 114 руб., в том числе за 2004г. - 124 114 руб., по периодам: октябрь - 12 020 руб., ноябрь - 13 534 руб., декабрь 98 560 руб. (табл. № 5.2.1-а, 5.2.2 акта №18).

Согласно расчета, представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства по данному эпизоду начислено налога на добавленную стоимость 89080 руб.(103117- 14037) (что не соответствует указанной выше сумме), пени в размере 32069 руб., налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере (-)1131руб.

Указанные суммы налога отражены на стр. 16 решения (т.1 л.д.82) в п.2.2.4. Там же указано, что всего по п.п. 2.2.3 и 2.2.4 решения доначислено за 2004г. 213 194 руб., в том числе: за август - 8 381 руб., октябрь - 12 020 руб., ноябрь - 108 270 руб., декабрь 84 523 руб. (табл. № 5.2.2 к акту № 18).

Согласно пояснений налогового органа и расчета, представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства, налог, пени и штрафные санкции по п.2.2.4. не начислялись.

Предприятие, возражая против выводов налогового органа совершенных в п.п. 2.2.3 и 2.2.4 решения, приводит следующие доводы:

По результатам выездной налоговой проверки должностными уполномоченными лицами должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. В акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, и ссылки на статьи Налогового Кодекса РФ (п. п. 1,2 ст. 100 НК РФ).

Данные, отраженные на стр. 14,16 Решения № 18 от 29-30-12-2005 г., указывающие на доначисление суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, документально подтвержденными фактами не являются. Первичные учетные документы, на основании которых согласно ст. ст. 166, 171, 172, 173 НК РФ, устанавливается сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет по итогам налогового периода (октябрь, ноябрь, декабрь 2004 года) во время выездной налоговой проверки налогоплательщиком представлены.

Суд принимает во внимание доводы налогоплательщика по основаниям, приведенным в п.3 настоящего решения (по п.2.2.3.), а также учитывая отсутствие указаний на конкретные доказательства свидетельствующие о совершении правонарушения. Как следует из изложенного выше, суммы приведенные в расчете, представленном налоговым органом в ходе судебного разбирательства в части начисления налога на добавленную стоимость по п.п. 2.2.1., 2.2.2., 2.2.3., 2.2.4., не соответствуют суммам начислений в решении по указанным пунктам. Расхождения налоговым органом не объяснены, что ставит под сомнение достоверность расчета доначисленных сумм. Согласно п.6 ст.108 неустранимые сомнения в виновности налогоплательщика толкуются в его пользу.

Учитывая изложенное, начисление налога на добавленную стоимость 89080 руб.(103117- 14037) , пени в размере 32069 руб., налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере (-)1131руб. неправомерно.

5. В 2.3.1. решения, указано, что для обеспечения питанием сотрудников на предприятии имеется «Комбинат питания» (три столовые), дом культуры, базы отдыха «Солнечная» и «Горизонт», не имеющие оборотов по реализации и не создающие налоговой базы, содержащиеся за счет собственной прибыли.

В п.2.3.1-а указано, что в нарушение ст. 153 НК РФ МУП «ПОВВ» при приобретении основных средств для столовых, для дома культуры, баз отдыха относил НДС на вычеты из бюджета, уменьшая налог, подлежащий уплате в бюджет.

В результате занижения налоговой базы в сумме 110 477 руб. была осуществлена неуплата сумм налога в размере 19 887 руб.

Согласно расчета, представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства по данному эпизоду начислено налога на добавленную стоимость 6514 руб. (что не соответствует указанной выше сумме), пени в размере 2345 руб., налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 1308 руб.

В 2.3.1-б указано, что в нарушение ст. 153 НК РФ предприятие не облагало налогом на добавленную стоимость операции по электроэнергии, направленной на собственные нужды (непроизводственные нужды) или производства, не создающие налоговую базу (столовые).

По договорам с ОАО «Челябэнерго» № 4070, 0098, 0068 , 224.342, 401, 4470, 4504 затраты относились с ДТ сч. 60 «Услуги» в -Кт. сч. 20.- «Основное производство», Кт.сч. 26 - содержание зданий, сооружений, Кт.сч- 29 жилищный фонд, баня ,базы отдыха, Дом культуры в пос. Сосновка, лодочная станция.

Стоимость электроэнергии, потребленной для приготовления пищи Комбинатом питания (столовыми) на основании показателей счетчика относилась на счет 20 «Основное производство», потребляемой для содержания зданий Комбината питания - на счет 26 «Общезаводские расходы», которые в конечном итоге также относились на счет 20. Налог на добавленную стоимость предъявляется на вычеты из бюджета. Выручка столовой не облагается НДС, так как столовые уплачивают налог на вмененный доход (прил. 5.3.1-6, 5.3 к акту № 18). По непроизводственной сфере: выручка бани (реализация билетов) облагается налогом на добавленную стоимость; по базам отдыха «Солнечная» и «Горизонт» - стоимость путевки равна стоимости питания, затраты по питанию относятся на затраты по столовой (счет 79).

Стоимость электроэнергии по приготовлению пищи для отдыхающих, содержанию баз отдыха, лодочной станции с КТ сч.26 относятся в Дт. счета 29 «обслуживающие производства и хозяйств» и закрываются прибылью, остающиеся в распоряжении предприятия - счет 99. Налог на добавленную стоимость по электроэнергии потребляемой базами отдыха, лодочной станции предъявляется на вычеты из бюджета.

В соответствии пп.2 п.1 ст. 146 объектом налогообложения признаются электроэнергия, потребляемая для собственных нужд - непроизводственной сферой и столовыми, домом культуры, расходы по которым не принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль.

В результате занижения налоговой базы МУП «ПОВВ» в сумме 1 101 724руб. повлекло неуплату сумм налога в размере 206 789 руб.,

Согласно расчета, представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства по данному эпизоду начислено налога на добавленную стоимость 88935 руб. (что не соответствует указанной выше сумме), пени в размере 32017 руб., налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 16988 руб.

В п.2.3.1-в. указано, что в нарушение п.3 ст. 153 НК РФ, предприятие по теплоэнергии на производства не создающие налоговую базу (столовые) не облагало налогом на добавленную стоимость. Стоимость теплоэнергии, потребленной для обслуживания Комбината питания (столовыми) на основании показателей счетчика организацией относилась на счет 26 «Общезаводские расходы», которые в конечном итоге также относились на счет 79 «Затраты по столовой». Налог на добавленную стоимость предъявлялся на вычеты из бюджета (Дт сч.19 - Кт сч.60 Дт сч.68 - Кт сч.19). Выручка столовой не облагается НДС, так как столовые уплачивают налог на вмененный доход и затраты не учитываются при исчислении налога на прибыль (прил. 5.3.16, 5.3.1-в к акту № 18).

В соответствии пп.2 п.1 ст. 146 объектом налогообложения признаются теплоэнергия, потребляемая столовыми, расходы по которым не принимаются к вычету. При исчислении налога на прибыль доначислено 22 758 руб.

Согласно расчета, представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства по данному эпизоду начислено налога на добавленную стоимость 15087руб. (что не соответствует указанной выше сумме), пени в размере 5431 руб., налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 2684 руб.

В п.2.3.1-г. указано, что в нарушение ст. 153, п.4 ст. 170 НК РФ предприятие по автоуслугам, оказанным базам отдыха, профкому, дому культуры (непроизводственные нужды) или производству, не создающие налоговую базу (столовые) не облагало налогом на добавленную стоимость. Налогоплательщик не вел раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), списанным на затраты автохозяйства.

В 2002г. МУП «ПОВВ» имело свой автопарк и обслуживало производственную сферу, столовую и непроизводственную сферу.

С 16.11.2003 с ООО «Водоканалавтоспецтранс» (ВКАСТ) заключен договор на оказание автотранспортных услуг МУП ПОВВ.

Автотранспорт по распоряжению Главы города передан во вновь организованное предприятие ООО «ВКАСТ». На предприятии осталась незначительная часть автотранспорта. Фактически вновь организованное предприятие находилось на территории МУП «ПОВВ» - ул. Варненская ,13.

Для обслуживания производственной сферы, соцкультбыта, столовых делается заявка, разнарядка и выписывается путевка. Затраты по транспортному цеху, в соответствии с путевками, распределялись по подразделениям производственной и не производственной сферы. Услуги автотранспорта оказывались ежедневно столовым, в летний период домам отдыха, периодически дому культуры, профкому, а также при оказании ритуальных услуг. Затраты собственного транспорта относились с Кт. сч26 в Дт сч.79. Затраты по услугам ООО «ВКАСТ» - Кт сч26 - Дт сч 20, хотя столовые на вмененном доходе, а затраты по соцкульбыту не участвуют в создании налоговой базы (прил. 3.3.1-г к акту № 18).

В результате занижения налоговой базы МУП «ПОВВ» в сумме 999 958руб. повлекло неуплату сумм налога в размере 188 488руб.

Согласно расчета, представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства по данному эпизоду начислено налога на добавленную стоимость 65329 руб. (что не соответствует указанной выше сумме), пени в размере 23519руб., налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 13023 руб.

Кроме того, налоговый орган, не принимая возражения налогоплательщика, указал в решении следующее: налогоплательщик имеет право не применять положения пункта 4 ст. 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложений, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Налогового Кодекса (п.4 ст. 170 НК РФ). Для применения данного положения на предприятии должен вестись раздельный учет по расходам на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению. Поскольку предприятием не представлены доказательства отсутствия такого превышения и учитывая, что проверкой установлено отсутствие раздельного учета расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, доводы предприятия не принимаются.

Предприятие, возражая против выводов налогового органа, приводит следующие доводы:

Налоговым органом не приняты налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, всего по данным пунктам Решения в размере 437 922 руб.

Правовое основание: нарушение ст. 153 НК РФ и п/п 2 п. 1 ст. 146 НК РФ. Объектом налогообложения признаются операции по передаче на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организации (п/п 2 п. 1 ст. 146 НК РФ).

При передаче товаров (выполнении работ, оказании услуг) для собственных нужд, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со ст. 146 НК РФ, налоговая база определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 НК РФ.

Данное правовое обоснование противоречит положениям главы 25 НК РФ.

Согласно п. 3.1. Положения о комбинате питания МУП «Производственное объединение водоснабжения и водоотведения» в функции комбината питания входит своевременное обеспечение разнообразными и качественными продуктами питания рабочих и служащих МУП «ПОВВ».

База отдыха «Солнечная» создана с целью культурно-оздоровительного отдыха, работников МУП «ПОВВ» (п. 2.1.Положения о базе отдыха «Солнечный»).

Статья 275.1 НК РФ устанавливает особенности определения налоговой базы налогоплательщиками, осуществляющими деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств.

При этом, для целей главы 25 НК РФ к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию услуг, как своим работникам, так и сторонним лицам.

К объектам жилищно-коммунального хозяйства относятся жилой фонд, гостиницы (за исключением туристических), дома и общежития для приезжих, объекты внешнего благоустройства, искусственные сооружения, бассейны, сооружения и оборудование пляжей, а также объекты газо-, тепло- и электроснабжения населения, участки, цехи, базы, мастерские, гаражи, специальные машины и механизмы, складские помещения, предназначенные для технического обслуживания и ремонта объектов жилищно-коммунального хозяйства социально-культурной сферы, физкультуры и спорта.

К объектам социально-культурной сферы относятся объекты здравоохранения, культуры, детские дошкольные объекты, детские лагеря отдыха, санатории (профилактории), базы отдыха, пансионаты, объекты физкультуры и спорта (в том числе треки, ипподромы, конюшни, теннисные корты, площадки для игры в гольф, бадминтон, оздоровительные центры), объекты непроизводственных видов бытового обслуживания населения (бани, сауны).

Согласно п/п 48 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы, связанные с содержанием помещений объектов общественного питания, обслуживающих трудовые коллективы (включая суммы начисленной амортизации, расходы на проведение ремонта помещений, расходы на освещение, отопление, водоснабжение, электроснабжение, а также на топливо для приготовления пищи) включаются в состав прочих расходов, связанных с производством и(или) реализацией.

Таким образом, расходы МУП «ПОВВ», связанные с содержанием столовых, баз отдыха, дома культуры включаются в состав прочих расходов и учитываются при исчислении налога на прибыль.

Следовательно, выводы налогового органа о неправомерности отнесения сумм НДС по расходам направленным на содержание данных объектов к налоговым вычетам противоречит положению ст. 146,153,173, 252, 264, 275.1 НК РФ.

Таким образом, доначисление суммы налога на добавленную стоимость в размере 437922 руб. (19887руб. поп. 2.3.1а; 206789руб. поп. 2.3.1.6; 22758 руб. поп. 2.3.1.в; 188488 руб. по п. 2.3.1.г) не соответствует налоговому законодательству, а именно положению ст. 146,153,170,171,172 НК РФ.

Кроме того, в отношении налоговых периодов с января 2002 г по июнь 2004 года включительно налоговым органом исчислена сумма налога на добавленную стоимость расчетным путем, повторный перерасчет налога не допустим с точки зрения законодательства о налогах и противоречит положению п/п7 п. 1 ст. 31 НК РФ и главы 21 НК РФ.

Суд принимает во внимание доводы налогоплательщика, поскольку налоговым органом допущена неопределенность в установлении события нарушения:

Согласно п.1 ст.153 НК РФ, налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

При передаче товаров (выполнении работ, оказании услуг) для собственных нужд, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 настоящего Кодекса, налоговая база определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21НК РФ.

В соответствии с п/п 2 п.1 ст.146, объектом налогообложения признается передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организации.

Налоговым органом не установлено, что указанные выше расходы не принимались к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организации. Указано на предъявление вычетов по налогу на добавленную стоимость. Также не подтверждено доказательно нахождение столовых на специальном режиме налогообложения с уплатой налога на вмененный доход.

Указывая в ответе на возражения на то, что налогоплательщик имеет право не применять положения пункта 4 ст. 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложений, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство, лишь при ведении раздельный учет по расходам на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, налоговый орган исказил смысл указанной нормы.

В дословной последовательности норма устанавливает:

«При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса»

Таким образом, к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство обязанность ведения раздельного учета сумм налога отсутствует.

Кроме того, как следует из изложенного выше, суммы, приведенные в расчете, представленном налоговым органом в ходе судебного разбирательства в части начисления налога на добавленную стоимость по п.п. 2.3.1.-а, 2.3.1.-б, 2.3.1.-в, 2.3.1.-г, не соответствуют суммам начислений в решении по указанным пунктам. Расхождения налоговым органом не объяснены, что ставит под сомнение достоверность расчета доначисленных сумм. Согласно п.6 ст.108 неустранимые сомнения в виновности налогоплательщика толкуются в его пользу.

Учитывая изложенное, начисление по п.п. 2.3.1.-а, 2.3.1.-б, 2.3.1.-в, 2.3.1.-г, соответственно, налога на добавленную стоимость в сумме 6514 руб., 88935 руб., 15087руб., 65329 руб., пени в размере 2345 руб., 32017 руб.,5431 руб.,2359руб. налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 1308руб., 16988 руб.,2684 руб., 13023 руб. неправомерно.

6.Как следует из расчета, представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства и пояснений представителей налогового органа в ходе судебного разбирательства доначислений по п.2.3.2. решения не производилось.

7. В п.2.3.3. решения указано, что на протяжении проверяемого периода на балансе МУП «ПОВВ» находится жилые дома, жители которых оплачивают за содержание и ремонт жилья, за коммунальные услуги (электроэнергию, теплоэнергию, воду и отопление и др.) МУП «ПОВВ».

Затраты по содержанию жилья и коммунальным услугам относились на счет 29 (приложение 5.2 к акту № 18 ), а НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) - на вычеты из бюджета (прил. 5.3.1-6, 5.3.1-в, 5.3.-1г, таблица № 5.3.3 к акту № 18).

Выручка, полученная за содержание и обслуживание жилого фонда и коммунальные услуги предприятием не включалась в налоговую базу и НДС не исчислялся

В налоговых декларациях в соответствии пп.10 п.2 ст. 149 НК РФ льгота по содержанию и ремонту жилья в 2002, 2003г. не заявлялась, раздельного учета по НДС, относимого на вычеты по облагаемым операциям и не облагаемым предприятие не вело.

В соответствии с пп.10 п.2 ст. 149 НК РФ с 1 января 2004г. не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость услуги по предоставлению в пользование жилых помещений всех форм собственности, а услуги по техническому обслуживанию, текущему ремонту, капитальному ремонту, санитарному содержания жилья, управлению эксплуатацией домохозяйства, осуществляемых за счет целевых расходов в домах жилищно-строительных кооперативов, облагаются по ставке 18%.

В результате занижения налоговой базы МУП «ПОВВ» в сумме 1 967 289 руб. повлекло неуплату сумм налога в размере 313 597 руб., в т. ч. за 2002г., 2003г. 2004г. 2005г.

Согласно расчета, представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства по данному эпизоду начислено налога на добавленную стоимость 103937 руб. (что не соответствует указанной выше сумме), пени в размере 37418 руб., налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 19021 руб.

Предприятие, возражая против выводов налогового органа, приводит следующие доводы:

Федеральные налоги и сборы устанавливаются Налоговым Кодексом РФ (п. 2 ст. 12 НК РФ). Порядок исчисления и сроки уплаты налога на добавленную стоимость установлены главой 21 НК РФ.

Льготы по федеральным налогам также устанавливаются Налоговым Кодексом РФ (п. 3 ст. 56 НК РФ), при этом, налоговые органы, в силу положений ст. 31 НК РФ, не обладают правом установления и (или) отмены налоговых льгот.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового Кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), предусмотрены ст. 149 НК РФ.

В соответствии с п/п 10 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Налоговый кодекс РФ не устанавливает обязанности налогоплательщику заявлять о применении льготы и не связывает факт возникновение права на освобождение от налогообложения по налогу на добавленную стоимость операций, указанных в п/п 10 п. 2 ст. 149 НК РФ с подачей заявления в налоговый орган.

Способы ведения учета по операциям, облагаемым и не облагаемым НДС, законодательством о налогах и сборах не установлены и налогоплательщикам предоставляется право определять такой способ самостоятельно.

Согласно п. 43 Методических рекомендаций по применению главы 21 НК РФ (утв. Приказом МНС РФ от 20.12.2000 г. № БГ-3-03/447) порядок ведения раздельного учета оформляется приказом (распоряжением) руководителя организации и может соответствовать порядку, предусмотренному п. 4 ст. 170 НК РФ.

В материалах выездной налоговой проверки представлена учетная политика МУП «ПОВВ», согласно которой, учет расходов на содержание объектов жилого фонда аккумулируется по счету 29 «Обслуживающие производства и хозяйства».

До 1 января 2004 года в силу ст. 27 Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость реализация на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности, услуг по обеспечению технического и санитарного состояния в домах жилищно-строительных кооперативов, а также услуг по предоставлению жилья в общежитиях (за исключением использования жилья в гостиничных целях и предоставления в аренду).

Таким образом, от налога на добавленную стоимость освобождается плата, взимаемая собственниками или уполномоченными ими лицами за предоставленные в пользование жилые помещения, а также услуги по техническому обслуживанию, текущему и капитальному ремонту, санитарному содержанию, управлению эксплуатацией

домохозяйства, осуществляемые за счет целевых расходов в домах жилищно-строительных кооперативов.

По договору найма одна сторона - собственник жилого помещения или управомоченное им лицо (наймодатель) - обязуется предоставить другой стороне (нанимателю) жилое помещение за плату во владение и пользование для проживания в нем (ч. 1 ст. 671 ГК РФ).

Договор найма жилого помещения в домах государственного и общественного жилищного фонда заключается в письменной форме на основании ордера на жилое помещение между наймодателем - жилищно-эксплуатационной организацией (а при ее отсутствии - соответствующими предприятием, учреждением, организацией) и нанимателем - гражданином, на имя которого выдан ордер.

Согласно Правилам пользования жилыми помещениями, содержания жилого дома и придомовой территории, утвержденным постановлением Совета Министров РСФСР от 25.09.1985 N 415. наниматель обязан своевременно вносить квартирную плату и плату за коммунальные услуги (водоснабжение, газ, электрическую и тепловую энергию и другие услуги) по утвержденным в установленном порядке тарифам (п/п "д" п. 9), а наймодатель обязан в соответствии с правилами и нормами эксплуатации и ремонта жилищного фонда: систематически производить осмотр жилых домов и жилых помещений, профилактическое обслуживание санитарно-технического и иного оборудования, находящегося в них, а также осмотр объектов благоустройства придомовых территорий; своевременно производить капитальный и текущий ремонт жилых домов, обеспечивать бесперебойную работу санитарно-технического и иного оборудования, находящегося в них; обеспечивать надлежащее содержание подъездов, вестибюлей, тамбуров, лестничных клеток, кабин лифтов и других мест общего пользования жилых домов; своевременно производить подготовку жилых домов, санитарно-технического и иного оборудования, находящегося в них, к эксплуатации в зимних условиях (п. 16).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.08.1999 N 887 (в редакции от 21.01.2003) предусмотрена структура платежей граждан (кроме собственников частных домовладений), проживающих в домах, относящихся к жилищному фонду, независимо от формы собственности, включающая плату:

за содержание и текущий ремонт жилищного фонда;

за капитальный ремонт жилищного фонда;

за наем жилья (для нанимателей жилья).

Кроме того, граждане, проживающие в домах, относящихся к жилищному фонду, независимо от формы собственности, оплачивают коммунальные услуги (водоснабжение, водоотведение, теплоснабжение, горячее водоснабжение, газоснабжение, электроснабжение, вывоз бытовых отходов, обслуживание лифтового хозяйства и др.).

Кроме того, в отношении налоговых периодов с марта 2002 г по июнь 2004 г. включительно налоговым органом исчислена сумма налога на добавленную стоимость расчетным путем, повторный перерасчет налога не допустим с точки зрения законодательства о налогах и противоречит положению п/п7 п. 1 ст. 31 НК РФ и главы 21 НК РФ.

Следовательно, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая доплате в бюджет в размере 313 597руб. доначислена неправомерно.

Суд принимает во внимание доводы налогоплательщика, поскольку они соответствуют действующему законодательству.

Налоговым органом не установлена структура платежей получаемых заявителем, род и характер оказываемых услуг. Также, при определения суммы налога налоговым органом отклонены доводы налогоплательщика о применении льготы, по тому основанию, что льгота не заявлялась. Однако, как правильно указал налогоплательщик- налоговое законодательство не связывает права на освобождение от налогообложения по налогу на добавленную стоимость операций, указанных в п/п 10 п. 2 ст. 149 НК РФ с подачей заявления в налоговый орган. Неучтение льготы при начислении налога, безусловно, нарушает права налогоплательщика, и не способствует правильному исчислению налога.

Кроме того, как следует из изложенного выше, суммы, приведенные в расчете, представленном налоговым органом в ходе судебного разбирательства в части начисления налога на добавленную стоимость по п.п. 2.3.3, не соответствуют суммам начислений в решении по указанному пункту. Расхождения налоговым органом не объяснены, что ставит под сомнение достоверность расчета доначисленных сумм. Согласно п.6 ст.108 неустранимые сомнения в виновности налогоплательщика толкуются в его пользу.

Учитывая изложенное, начисление по данному эпизоду налога на добавленную стоимость 103937 руб., пени в размере 37418 руб., налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 19021 руб. неправомерно.

8. В п.2.3.4.решения указано, что в нарушение ст. ст. 81, 173 Кодекса предприятием в проверяемом периоде занижена налоговая база, не включены в декларацию по НДС в соответствии с главной книгой, журналом-ордером №№ 7 и 6,журналом-ордером по счету 68 НДС, главными книгами (прил. 5.3.4, 5.3.4-а, 5.2) в сумме 12 968 248 руб. и неуплачен НДС в сумме 2 406 739 руб., в том числе за 2002г., 2003г. 2004г. май 2005г.

Завышена налоговая база с сумме 12 729 934 руб. и соответственно уменьшен НДС в сумме 2 379 090 руб., в за 2002г.; 2003г., 2004г., март 2005г. (пояснения главного бухгалтера в прил. 5.3.4-а к акту № 18).

Нарушение установлено путем сверки главной книги, журналов ордеров №№ 6 и 7, журнала-ордера по счету 68 НДС с декларациями по НДС.

Согласно расчета, представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства по данному эпизоду начислено налога на добавленную стоимость (-)1363руб.(1472939-1474302) руб. (что не соответствует указанной выше сумме), пени в размере (-)491 руб., налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 293719 руб.

Предприятие, возражая против выводов налогового органа, приводит следующие доводы:

Согласно п. 3 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные сведения.

Данные, отраженные в таблице текста Решения № 18 (стр. 16 Решения), документально подтвержденными фактами не являются. Первичные учетные документы, на основании которых согласно ст. ст. 166, 171, 172, 173 НК РФ, устанавливается сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет по итогам налогового периода (август, ноябрь, декабрь 2004 года) во время выездной налоговой проверки налогоплательщиком представлены.

Следовательно, вывод налогового органа о занижении МУП «ПОВВ» налоговой базы в размере 12 968 248 руб. документально не подтвержден и не правомерен, т.к. не соответствует требованиям ст. ст. 101,146,154,173 НК РФ.

Суд принимает во внимание доводы налогоплательщика по следующим основаниям:

Налоговый орган указал на нарушение налогоплательщиком ст. ст. 81, 173НК РФ, указав при этом, что в соответствии с п.1 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных п.3 ст. 172 НК РФ). Согласно п.1 ст. 81 Кодекса при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации не отражения или неполноты отражения сведений, а равно и ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

На основании приведенных норм инспекция сделала вывод о занижении налогоплательщиком налоговой базы. Однако в решении не приведено обоснование данного вывода, не указаны обстоятельства совершения правонарушения, не указаны доказательства. Смысл вменяемого нарушения не понятен.

Кроме того, как следует из изложенного выше, суммы, приведенные в расчете, представленном налоговым органом в ходе судебного разбирательства в части начисления налога на добавленную стоимость по п.п. 2.3.4, не соответствуют суммам начислений в решении по указанному пункту. Расхождения налоговым органом не объяснены, что ставит под сомнение достоверность расчета доначисленных сумм. Согласно п.6 ст.108 неустранимые сомнения в виновности налогоплательщика толкуются в его пользу.

Учитывая изложенное, начисление по данному эпизоду налога на добавленную стоимость (-)1363руб.(1472939-1474302) руб. (что не соответствует указанной выше сумме), пени в размере (-) 491 руб., налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 293719 руб. неправомерно.

9. В п. 2.4. решения указано, что всего по результатам выездной налоговой проверки сумма налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы и иного неправильного исчисления НДС составила 83 755 844 руб., уменьшена на 28 207 547 руб.

Согласно п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

В соответствии со ст. 75 НК РФ на суммы налога на добавленную стоимость, не полностью уплаченные по выявленным выездной налоговой проверкой суммам, пеня за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога начислена в сумме 19997488 руб.

В отношении данных за 2004г.: отсутствие первичных документов с марта 2002г., в 2003г. и первой половине 2004г. в совокупности с нарушениями, отраженными в разделе I решения привело к грубому нарушению правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, что в соответствии п.2 ст. 120 НК РФ влечет взыскание штрафа в размере 15 000руб.

Предприятие, возражая против выводов налогового органа, приводит следующие доводы:

Согласно п. 2 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога. Ст. 75 НК РФ предусматривается начисление пеней в случае просрочки исполнения обязанности по уплате налогов.

Из вышеуказанного следует, что сумма пени по налогу на добавленную стоимость в размере 19 997 488 руб., предложенная МУП «ПОВВ» к добровольной уплате начислена необоснованно.

Основания, порядок и размер привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности предусмотрен разделом VI Налогового Кодекса РФ.

Никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом (п. 1 ст. 108 НК РФ).

Налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым Кодексом установлена ответственность (ст. 106 НК РФ).

Таким образом, в силу статей 106,108,109 Налогового Кодекса РФ вина является обязательным условием привлечения лица к ответственности за налоговое правонарушение.

При этом, пунктом 6 статьи 108 Налогового Кодекса РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Диспозицией п. 1 ст. 122 НК РФ предусматривается привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности в случае неуплаты (неполной уплаты) сумм налога в результате занижения налоговой базы.

В связи с отсутствием в действиях налогоплательщика квалифицирующих признаков налогового правонарушения, установленных данной нормой, привлечение к налоговой ответственности неправомерно.

Начисление налоговых санкций, предусмотренных ст. 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в размере 13 944 515 руб. неправомерно.

Кроме того, сумма налоговых санкций, установленная ст. 122 НК РФ рассчитана неверно (55 548 297 х 20% = 11 109 659).

Применение положений п. 4 ст. 114 НК РФ, повлекшее за собой увеличение размера штрафа на 100% не соответствует положениям п. 2 и 3 ст. 112 НК РФ.

К обстоятельствам, отягчающим ответственность налогоплательщика, относится привлечение к ответственности за аналогичное правонарушение.

В Решение № 18 от 29-30.12.2005 г. не содержится указаний на признаки, позволяющие установить аналогичность оснований привлечения к налоговой ответственности по ранее совершенным правонарушениям, к которым налогоплательщик (МУП «ПОВВ») привлекалось на основании Решения налогового органа № 11 от 10.09.2002 г. Следовательно, отсутствуют признаки повторности правонарушения. Кроме того, не указано, каким образом и на основании чего к расчету принята сумма в размере 29 831 863 руб. (т.е. нарушено положение п. п. 1, 2 ст. 100 НК РФ)

Кроме того, согласно п. 3 ст. 112 Налогового кодекса РФ, лицо считается подвергнутым налоговой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в силу решения суда или налогового органа о применении налоговой санкции. Таким образом, истек срок, в течение которого лицо считается подвергнутым санкции.

Таким образом, сумма штрафных санкций по налогу на добавленную стоимость, установленная п. 4 ст. 114 НК РФ в размере 5 966 373 руб. предъявлена неправомерно.

Решением МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области МУП «ПОВВ» привлечено к налоговой ответственности, установленной п. 2 ст. 120 НК РФ. Сумма санкции - 15 000 руб.

Квалифицирующий признак: грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения в течение более одного налогового периода.

Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей данной статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика (п. 3 ст. 120 НК РФ).

Налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Налоговым Кодексом РФ установлена ответственность (ст. 106 НК РФ).

В налоговом праве (ст. 110 НК РФ) установлены две формы вины: умышленно и по неосторожности.

Как следует из доказательств, представленных налогоплательщиком в материалы дела, первичные учетные документы пришли в негодное состояние в связи с тем, что помещения, в которых они находились, были затоплены в связи с аварией в системе ливневой канализации.

Эти обстоятельства являются обстоятельствами непреодолимой силы, т.е. чрезвычайными и непредотвратимыми.

В соответствии с п/п 2 ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности при отсутствии вины в совершении налогового правонарушения.

Следовательно, привлечение налогоплательщика МУП «ПОВВ» к налоговой ответственности, установленной п. 2 ст. 120 НК РФ, в размере 15000 руб. не соответствует требованиям ст. ст. 106,110 НК РФ.

Суд принимает во внимание доводы налогоплательщика по основаниям, приведенным выше в решении, за исключением применения ответственности по п.2 ст.120 НК РФ:

В решении налогового органа № 11 от 10.09.2002 г. на которое сделана ссылка как на основание увеличения штрафа по признаку повторности, отсутствуют установленные правонарушения в виде неуплаты налога на добавленную стоимость по тем или иным основаниям. Факт допущения аналогичного правонарушения не подтверждается материалами дела.

В отношении применения п.2 ст.120 НК РФ, суд считает, что ответственность применена правомерно, поскольку под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей данной статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика. Факт отсутствия первичных документов, счетов-фактур, и регистров бухгалтерского учета в результате затопления заявителем не оспаривается. Заявителем не представлено доказательств принятия мер к установлению перечня отсутствующих документов и их восстановлению.

10.В разделе IIIрешения указано, что налог на доходы физических лиц, удержанный с физических лиц, за период с 04.02.2003 по 28.06.2005 перечислялся не своевременно (прил. 8.1 к акту № 18- объяснительная главного бухгалтера), чем нарушены пп.1 п.3 ст. 24, п.6 ст. 226 НК РФ, в соответствии с которыми определено, что налоговые агенты обязаны перечислить суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В ходе проверки установлено, что налог удерживался из доходов физических лиц при выплате зарплаты, заработная плата выплачивалась, но перечислялся налог несвоевременно. Так зарплата за январь 2003 года была выдана физическим лицам 06.03, 07.03, 11.03.2003 налог с заработной платы за январь 2003г. был удержан в сумме 941 162 руб., а перечислен в бюджет 18.03.2003 в сумме 1 100 000руб. Зарплата за февраль 2003г. была выдана 02.04, 03.04.2003г., за март 29.04, 05.05., 07.05.2003г., налог с заработной платы за февраль 2003г. был удержан в сумме 904 541,1 руб., за март 965 884 руб., а перечислен в бюджет 22.05.2003 в сумме 2 000 000 руб. Аналогичные случаи установлены за весь поверяемый период с 04.02.2003 по 28.06.2005. Таким образом, нарушен пп.1 п. 3 ст. 24, п.6 ст. 226 НК РФ. По состоянию на 28.06.2005 сумма неуплаченного (не полностью уплаченного) налога на доходы физических лиц составила 705 511,44 руб. Разница в сальдо налога образована вследствие отражения в главной книге сумм налога с начисленного, но фактически не выплаченного дохода.

Предприятие было привлечено к ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом сумм налога, в виде штрафа в сумме 141102 руб.29 коп. Начислено пени в сумме 318 447,53 руб.

Предприятие, возражая против выводов налогового органа, приводит следующие доводы:

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках (п. 1 и 6 ст. 226 НК РФ).

В решении указано что разница в сальдо налога образована вследствие отражения в главной книге сумм налога начисленного, но фактически не выплаченного дохода. Таким образом, обязанность по уплате в бюджет суммы налога на доходы физических лиц не наступила.

Платежными поручениями (приложение с № 4 по № 18) налоговым агентом МУП «ПОВВ» перечислялись в доход федерального бюджета суммы налога на доходы физических лиц в размере, превышающем суммы фактически удержанного НДФЛ за каждый месяц.

В результате данных оплат, сумма задолженности в размере 705 511,44 руб. на момент составления акта выездной налоговой проверки (14 декабря 2005 года) была погашена.

Согласно п. 2 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога. Ст. 75 НК РФ предусматривается начисление пеней в случае просрочки исполнения обязанности по уплате налогов. На основании изложенных доводов, с учетом положений главы 23 Налогового кодекса Российской Федерации, пени по налогу на доходы физических лиц в размере 318 447,53 руб. начислены необоснованно.

Квалифицирующим признаком налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 НК РФ, является неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Таким образом, с учетом фактических обстоятельств дела, квалифицирующие признаки, необходимые для привлечения к ответственности, установленной ст. 123 НК РФ в действиях налогоплательщика (МУП «ПОВВ») отсутствуют.

Суд принимает во внимание доводы налогоплательщика по следующим основаниям:

В соответствии со статьей 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Названная норма права исключает налоговую ответственность за несвоевременное перечисление удержанных налоговых платежей. Согласно п.1 ст. 108 НК РФ, никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом.

Указанное в ст.123 НК РФ правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.

В соответствии со ст.8 НК РФ под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств, в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований. Следовательно, независимо от способа уплаты налога на доходы физических лиц, будь то самостоятельно налогоплательщиком или посредством налогового агента, суть налога - уплата налога из собственных средств налогоплательщика. Пункт 9 ст.226 НК РФ определяет, что уплата налога на доходы физических лиц за счет средств налоговых агентов не допускается.

Причины неперечисления налога ИФНС не исследовались, равно как и возможность удержания налога у физических лиц. Кроме того, решение содержит противоречия: «налог на доходы физических лиц, удержанный с физических лиц, за период с 04.02.2003 по 28.06.2005 перечислялся не своевременно», «разница в сальдо налога образована вследствие отражения в главной книге сумм налога начисленного, но фактически не выплаченного дохода». В таблице на стр.28 решения указана сумма 629934 руб.12 коп.- НДФЛ за сентябрь 2001. Даная сумма указана в п.2.1.1.1. акта ВНП от 03.06.03. № 3 (т.3 л.д.13). Включение в расчет указанной суммы необоснованно. В разделе III решения указано на январь 2003г. Однако указанный период проверялся при проведении предыдущей проверки. В п.2.1.1.1. акта ВНП от 03.06.03. № 3(т.3 л.д.12) указано, что на момент окончания проверки 03.02.03. задолженности по налогу на доходы физических лиц по фактическим выплатам нет.

Из содержания раздела III решения следует также что, налоги по приведенным периодам уплачивались несвоевременно , но в суммах больше нежели начисленные.

Поскольку указанные противоречия налоговым органом не объяснены и не устранены, начисление налога на доходы физических лиц -705 511,44 руб., пени в сумме 318 447,53 руб., штрафа в сумме 141102 руб.29 коп. произведено необоснованно.

11. В разделе IV решения указано, что Сводные налоговые декларации по земельному налогу за 2003г., 2004г. представлены в Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области своевременно.

При проверке исчисления налога по земельным участкам, занимаемым жилыми домами в п. Сосновка, по ул. Коммуны, д. 22 (площадь по справке МПТИ - 936 м2) и ул. Водопроводной, д. 20 (площадь по справке МПТИ от 10.10.1995 - 2 232 м2) установлено: расчет налога за земельные участки, занимаемыми непосредственно жилыми домами (застроенная часть) произведен по ставке:

за 2003 год 0,7053 руб./м2 равной 3% от полной дифференцированной ставки 23,51руб./м2, установленной для зоны градостроительной ценности Ц-17, а налог за незастроенную часть земельного участка рассчитан по ставке, применяемой к землям сельскохозяйственного использования равной 0,0093139руб./м2;

за 2004 год 0,776 руб./м2 равной 3% от полной дифференцированной ставки 25,86 руб./м2, установленной для зоны градостроительной ценности Ц-17, а налог за незастроенную часть земельного участка рассчитан по ставке, применяемой к землям сельскохозяйственного использования равной 0,005122 руб./м2.

Однако в соответствии со ст. 85 Земельного Кодекса РФ к землям сельскохозяйственного использования в поселениях относятся земельные участки, занятые пашнями, многолетними насаждениями, а также зданиями, сооружениями сельскохозяйственного назначения, которые используются в целях ведения сельскохозяйственного производства до момента изменения вида их пользования в соответствии с генеральными планами поселений и правилами землепользования и застройки.

Исходя из вышеизложенного, незастроенная часть названных земельных участков не может быть отнесена к землям сельскохозяйственного использования, так как является неотъемлемой частью жилого дома (инфраструктурой). Данные земельные участки относятся к землям жилфонда, что подтверждается справкой МПТИ от 10.10.1995 (прил. 9.1 к акту № 18), составленной на основании ранее выданных предприятию технических паспортов.

На земельные участки, используемые в целях эксплуатации объектов недвижимости, распространяется правовой режим земель, занимаемых объектом недвижимости, если указанные земли не используются иными собственниками в своих целях. Поэтому необходимо исходить из того, что отсутствуют документы, подтверждающие землеотвод под земли сельскохозяйственного использования.

В рамках выездной проверки были сделаны запросы в Агентство кадастра объектов недвижимости (Роснедвижимость), в Областное государственное унитарное предприятие «Областной центр технической инвентаризации» по Челябинской области .

Согласно ст. 8 Закона РФ № 1738-1 от 11.10.1991 «О плате за землю» указано, что налог за земли, занятые жилищным фондом (государственным, муниципальным, общественным, кооперативным, индивидуальным), а также личным подсобным хозяйством, дачными участками, индивидуальными и кооперативными гаражами в границах городской (поселковой черты), взимается со всей площади земельного участка в размере 3% от ставок земельного налога, установленных в городах и поселках городского типа.

Таким образом, расчет земельного налога за всю площадь земельного участка, расположенного по ул. Коммуны, д. 22 и ул. Водопроводная, д. 20 следовало произвести поставки:

за 2003 год - 0,7053 руб./м2 равной 3% от полной дифференцированной ставки 23,51 руб./м2;

за 2004 год - 0,776 руб./м2 равной 3% от полной дифференцированной ставки 25,86 руб./м2.

В нарушение ст. 23 НК РФ, ст.ст. 1 и 8 Закона РФ «О плате на землю», решений Городской Думы «О ставках земельного налога в г. Челябинск на 2003 год» от 19.11.2002 № 21/2, «О ставках земельного налога в г. Челябинск на 2004 год» от 28.10.2003 № 29/2 предприятием совершено налоговое правонарушение - неуплата земельного налога в результате неправильного исчисления налога в связи с неверным применением налоговой ставки в сумме 4 031,64 руб.

Начислена пеня в сумме 120,54 руб. (прил. 9.6 к акту № 18 - расчет пени).

Неуплата или неполная уплата сумм земельного налога в результате занижения налоговой базы влечет взыскание штрафа в размере 20% неуплаченной суммы налога (п. 1 ст. 122 НК РФ). Ранее решением инспекции № 4 от 30.06.2003г. предприятие МУП ПОВВ привлекалось к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ.

Предприятие, возражая против выводов налогового органа, приводит следующие доводы:

Выводы основаны на данных МПТИ от 10.10.1995 г. и ст. 85 Земельного Кодекса РФ.

Система необходимых сведений и документов о правовом режиме земель, их распределении по собственникам земли, землевладельцам, землепользователям и арендаторам, категориям земель, о качественной характеристике и ценности земель содержится в государственном земельном кадастре (п. 1 Постановления Правительства РФ от 25.08.92 г. № 622). Именно государственный земельный кадастр содержит достоверные сведения и документы о правовом положении, количестве, качестве и оценке земель.

Государственный земельный кадастр, регистрация и оформление документов о правах на земельные участки и прочно связанную с ними недвижимость ведется по единой системе на всей территории Российской Федерации и являются основой для создания эффективной системы платежей за землю, регулирования всех операций с землей, защиты прав на земельные участки и прочно связанную с ним недвижимость (Указ Президента РФ от 11.12.1993 г. № 2130).

Обязанность по ведению государственного земельного кадастра возложена на управление Федерального агентства кадастра объектов недвижимости.

Письмом от 11.08.2005 г. № 503 Агентство кадастров объектов недвижимости сообщило об отсутствии в ЕГРЗ сведений на земельные участки по адресу: г. Челябинск, пос. Сосновка, ул. Водопроводная, 20 и ул. Коммуны, 22А.

Письмом от 24.08.2005 г. № 652 Обл.ЦТИ «Областной центр технической инвентаризации» по Челябинской области указал налоговому органу: «Учет земельных участков не входит в компетенцию организаций технической инвентаризации».

Таким образом, вывод налогового органа основан на недостоверных данных, предоставленных неуполномоченным лицом, а, следовательно, не являющийся достоверным.

Сумма земельного налога в размере 4 031 руб. 64 коп. доначислена неправомерно.

Согласно п. 2 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога. Ст. 75 НК РФ предусматривается начисление пеней в случае просрочки исполнения обязанности по уплате налогов.

Из вышеуказанного следует, что сумма пени по земельному налогу в размере 120,54 руб., предложенная МУП «ПОВВ» к добровольной уплате начислена необоснованно.

Основания, порядок и размер привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности предусмотрен разделом VI Налогового Кодекса РФ.

В силу статей 106,108,109 НК Р, вина является обязательным условием привлечения лица к ответственности за налоговое правонарушение.

При этом, пунктом 6 статьи 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Ст. 122 НК РФ предусматривает наложение финансовых санкций за неуплату или неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы.

Следовательно, отсутствие обязанности по уплате налога не влечет за собой начисление не только пеней, но и наложения финансовых санкций.

Начисление налоговых санкций, предусмотренных ст. 122 НК РФ по земельному налогу в размере 806,33 руб. неправомерно.

Применение положений п. 4 ст. 114 НК РФ, повлекшее за собой увеличение размера штрафа на 100% не соответствует положениям п. 2 и 3 ст. 112 НК РФ.

К обстоятельствам, отягчающим ответственность налогоплательщика, относится привлечение к ответственности за аналогичное правонарушение.

В решении № 18 от 29-30.12.2005 г. не содержится указаний на признаки, позволяющие установить аналогичность оснований привлечения к налоговой ответственности по ранее совершенным правонарушениям, к которым налогоплательщик (МУП «ПОВВ») привлекалось на основании решения налогового органа № 11 от 10.09.2002 г. либо по иным основаниям.

Кроме того, согласно п. 3 ст. 112 Налогового кодекса РФ, лицо считается подвергнутым налоговой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в силу решения суда или налогового органа о применении налоговой санкции. Таким образом, истек срок, в течение которого лицо считается подвергнутым санкции, следовательно, сумма штрафных санкций по земельному налогу, установленная п. 4 ст. 114 НК РФ в размере 382,65 руб. предъявлена неправомерно.

Суд принимает во внимание доводы налогоплательщика в части штрафных санкций по земельному налогу, увеличенных на основании п. 4 ст. 114 НК РФ в размере 382,65 руб. по следующим основаниям:

Ранее решением инспекции № 4 от 30.06.2003г. предприятие МУП ПОВВ привлекалось к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ. Однако, ответственность была применена за неуплату налога в результате занижения налоговой базы- занижение площади земельного участка. По оспариваемому решению предприятие привлекается к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога в результате (фактически) неправильного исчисления налога. Занижение налоговой базы и неправильное исчисление налога хотя и приводят к неуплате налога, аналогичными правонарушениями, тем не менее не являются. Санкции применены неправомерно.

Что касается начислений налога, пени штрафа по земельному налогу, они произведены правомерно, поскольку, фактически используя земельные участки, занимаемые жилыми домами, предприятие документально не подтвердило отнесение занимаемых земельных участков к землям сельскохозяйственного использования.

Учитывая изложенное, требования заявителя и встречные требования ИФНС подлежат частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 102, 216 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования МУП «Производственное объединение водоснабжения и водоотведения» г. Челябинска удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области № 18 от 29-30 декабря 2005 г. и требования № 7 от 10.01.06 г., № 8 от 10.01.06 г., № 9 от 10.01.06 г. в части:

Взыскания штрафов :

по п.1 ст. 122 НК РФ, в том числе:

-по налогу на прибыль - 3 449 260 руб.,

-по налог на добавленную стоимость - 13 944 515 руб.,

по п.4 ст. 114 НК РФ в том числе:

-по налогу на прибыль - 2 478 765 руб.;

-по налогу на добавленную стоимость - 5966373 руб.;

-по земельному налогу - 382,65 руб.

по ст. 123 НК РФ в сумме 141102,29 руб.

Начисления налогов, в том числе:

- на прибыль -17 246 300 руб.;

- на добавленную стоимость - 83755844 руб.;

- на доходы физических лиц -705 511,44 руб.

Начисления пени, в том числе:

- по налогу на прибыль - 3765315,34 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость - 19997488 руб.;

- по налогу на доходы физических лиц в сумме 318447,53руб.;

Уменьшения налогов, в том числе:

- на добавленную стоимость - 28207547 руб.,

- на прибыль - 2963900 руб.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Возвратить МУП «Производственное объединение водоснабжения и водоотведения» из федерального бюджета госпошлину в сумме 2367 руб.75 коп.

Встречные требования Межрайонной инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Челябинской области удовлетворить частично.

Взыскать с МУП «Производственное объединение водоснабжения и водоотведения» в доход бюджета штраф по п.1 ст.122 НК РФ по земельному налогу в сумме 806,33руб., по п. 2 ст. 120 НК РФ в сумме 15 000 руб., в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 632 руб. 25 коп.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано: в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Челябинской области в течение месяца со дня изготовления решения в полном объеме; в кассационную инстанцию путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья С. Б. Каюров