АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ
163069, г. Архангельск, ул. Логинова, д. 17
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
20 августа 2009 года
г. Архангельск
Дело № А05-10773/2009
Резолютивная часть решения объявлена 19 августа 2009 года
Полный текст решения изготовлен 20 августа 2009 года
Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Максимовой С.А.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поповым Ю.А.,
рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению
Отдела милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства УВД по Архангельской области к
обществу с ограниченной ответственностью «Союз»
о привлечении к административной ответственности.
В заседании суда приняли участие:
от административного органа – Володин С.А. по доверенности от 07.05.2009,
от ООО «Союз» - директор Устинов Д.А., Харина О.С. по доверенности от 18.08.2009.
Суд установил следующее:
Отдел милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства УВД по Архангельской области (далее – Отдел, заявитель) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Союз» (далее – Общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Выслушав представителей административного органа, Общества, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.
03.07.2009 сотрудниками ОМ БППР и ИАЗ УВД по Архангельской области в лотерейном клубе «Корона», принадлежащем ООО «Союз», расположенном по адресу: г.Архангельск, ул.Гагарина, д.4, на основании статей 2, 10 Закона РФ «О милиции», указаний УВД по Архангельской области от 16.06.2009 №3/1720, от 02.07.2009 №20/814, было обнаружено действующее игровое оборудование, имеющее признаки игровых автоматов, на которых проводятся азартные игры. Актом игры установлено, что 03.07.2009 в 11 час. 43 мин. в присутствии понятых оператору-кассиру Ельниковой А.Ю. были переданы денежные средства - две купюры по 100 руб. на общую сумму 200 руб. для установки их в качестве баллов на игорный аппарат под №13. При этом покупателю-игроку Горяеву А.А. не была предложена продукция, которая бы указывала на проведение стимулирующей лотереи. Чек при оказании услуги Ельниковой А.Ю. покупателю-игроку Горяеву А.А. не пробивался. Чек был пробит в 11 час. 54 мин. после того, как Горяев А.А. сыграл на электронном оборудовании. Акт подписан генеральным директором ООО «Союз» Устиновым Д.А., продавцом Ельниковой А.Ю., а также сотрудниками ОМ БППР и ИАЗ УВД по Архангельской области, понятыми. Также 03.07.2009 составлен акт выявленных нарушений, согласно которому инспекторами ОМ БППР и ИАЗ УВД по Архангельской области Володиным С.А., Никитиным А.А., Горяевым А.А. в присутствии генерального директора ООО «Союз» выявлено следующее: 1. кассиром-операционистом (оператором) реализована услуга – игра на игорном оборудовании под №13 серийный №02030, без пробития кассового чека на контрольно-кассовой машине; 2. ООО «Союз» организовало и проводит азартные игры с использованием игорного электронного оборудования на 20 аппаратах – игровых автоматах, без лицензии, чем нарушило п.2 ч.2 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
В тот же день сотрудником ОМ БППР и ИАЗ УВД по Архангельской области Никитиным А.А. в присутствии генерального директора ООО «Союз», понятых, произведён осмотр лотерейного клуба «Корона» ООО «Союз», расположенного по адресу: г.Архангельск, ул.Гагарина, д.4., о чём составлен соответствующий протокол; взяты объяснения у понятых, Ельниковой А.Ю.
23.07.2009 страшим инспектором ОМ БППР и ИАЗ УВД по Архангельской области Володиным С.А. в отношении Общества составлен протокол 29 АБ №408 075363, в котром установлено, что в лотерейном клубе «Корона», принадлежащем Обществу и расположенном по адресу: г.Архангельск, ул.Гагарина, д.4 было выявлено, что Общество, под видом стимулирующей лотереи «Поймай удачу» организовало и проводит азартные игры с использованием электронного игрового оборудования (20 игровых автоматов, где выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования путём нажатия на кнопки, расположенные на лицевой панели электронного игрового аппарата) без соответствующего разрешения, чем нарушило часть 9 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», то есть совершил правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Руководствуясь положениями части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, административный орган обратился в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.
Общество представило отзыв на заявленные требования, в котором возражает в отношении их удовлетворения по следующим основаниям. В нарушение положений статей 14, 15 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» перед проведением проверки сотрудники милиции не представили никаких документов на проведение проверки, отказались расписываться в журнале проверок. Общество также полагает, что отсутствует событие административного правонарушения. Общество осуществляет деятельность по розничной торговле сувенирной, печатной продукцией. Общество не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игорного электронного оборудования. С целью увеличения объёма продаж товаров Общество проводит стимулирующие лотереи с помощью лотерейного оборудования. Право на проведение лотереи установлено договорами. При проведении стимулирующей лотереи «Поймай удачу» риск отсутствует, так как игрок не платит денежных средств за участие в лотерее. Лотерейное оборудование, находящееся в помещении лотерейного клуба «Корона» приводится в действие оператором с помощью специального ключа, которым он активизирует лотерейную программу. Лотерейное оборудование приводится в действие только с помощью оператора. Самостоятельная игра игрока на оборудовании без помощи оператора не возможна. Эта техническая характеристика подтверждает, по мнению Общества, что оборудование, находящееся в лотерейном клубе, не подпадает под определение игрового оборудования. В данном случае фонд лотерей образуется за счёт средств организатора, автоматы, используемые в лотерее, лишены купюроприёмника, что не позволяет осуществлять игру на данном оборудовании за деньги.
В судебном заседании представитель административного органа заявленные требования поддержал, представители Общества возражали в отношении их удовлетворения.
Суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению на основании следующего.
Из части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
Судом установлено, что протокол об административном правонарушении от 23.07.2009 составлен уполномоченным лицом в соответствии с положениями пункта 1 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ. О времени и месте составления протокола Общество уведомлено повесткой от 07.07.2009, направленной по юридическому адресу Общества, которая возвращена органом связи с отметкой об отсутствии адресата по указанному адресу. С учётом разъяснений, данных в пункте 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10 суд приходит к выводу, что Общество надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола.
Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
Как следует из правил проведения стимулирующей лотереи «Поймай удачу» каждый покупатель, купивший товар ООО «Евромир» получает призовые баллы, которые участвуют в розыгрыше на лотерейном оборудовании. Участник лотереи с помощью имеющихся на оборудовании приспособлений (клавиши, рычаги) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определённого количества призовых баллов. Призовые баллы участник может обменять на определённый приз или его денежный эквивалент. При этом, 1 призовой балл приравнивается к одному рублю. Определённый приз или его денежный эквивалент выдается участнику непосредственно после игры.
Как следует из материалов дела, сотрудником милиции были приобретены 200 баллов на электронном аппарате за 200 руб. (он спросил о возможности поиграть в автоматы, на что ему был дан положительный ответ). При этом оператор (продавец) не предложила сотруднику милиции какой-либо товар, не сообщила о его стоимости. Набрав с помощью специального ключа 200 баллов на автомате, оператор уже не участвовала в процессе игры. Игра осуществлялась игроком самостоятельно путём нажатия клавиш на панели одного из 20 автоматов, находящихся в помещении.
Как следует из протокола осмотра помещений от 03.07.2009 «товар», предлагаемый к продаже – спичечные коробки в количестве 74 штуки, находились на момент проверки в лотке под кассовым аппаратом. Как следует из пояснений Ельниковой А.Ю, сувенирная продукция предлагалась посетителям в порядке самообслуживания из лотка с товаром «брать спички дело добровольное, брать игроков спички никто не заставлял». Следовательно, заплатив денежные средства, посетитель мог не взять «в порядке самообслуживания» спички и начать играть в установленные в помещении автоматы.
Вышеизложенное свидетельствует о том, что в действительности, Общество не заинтересовано в продаже товара (спичек). Приведенными правилами прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на оборудовании Общества, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте или в виде «определённого приза». По завершении игры на переоборудованном игровом автомате можно получить выигрыш, а можно, наоборот, остаться в проигрыше. Выигрыш выдается по результатам игры, высвечивающимся на экране автомата в зависимости от набранных баллов за игру. Определенный приз выдавался или его денежный эквивалент рассчитывался участнику непосредственно после проведения игры.
Довод Общества об отсутствии риска отклоняется судом, поскольку, в зависимости от количества купленных баллов, игрок может проиграть значительную сумму денежных средств.
Суд отклоняет ссылку Общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.
Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.
В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. В соответствии со статьёй 8 Закона размер выигрышей определяется организатором лотереи в её условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи).
В данном случае отсутствует какая-либо информация о призовом фонде организатора проводимой лотереи, о наименовании товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение данной лотереи; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, само определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом.
Судом также отклоняется ссылка Общества на сертификаты соответствия на лотерейное оборудование, выписку из государственного реестра всероссийских лотерей о стимулирующей лотерее «Поймай удачу», копии которых представлены в материалы дела. Из текста сертификатов следует, что продукции присвоено наименование «Оборудование для проведения лотереи», но такой вид продукции не включен в Общероссийский классификатор продукции ОК 005, утверждённый Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 №301, в сертификатах указан код 96 8575, который не предусмотрен данным классификатором.
Как следует из разъяснений Минфина РФ, изложенном в письме от 07.04.2008 N 05-03-08/19 федеральные органы исполнительной власти не уполномочены на определение требований к параметрам (характеристикам) лотерейного оборудования, определить четкие параметры (характеристики) лотерейного оборудования возможно только в рамках обязательного подтверждения соответствия, установленного Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании", путем разработки и принятия технического регламента в отношении лотерейного оборудования. Порядок разработки и принятия технических регламентов определен законодательством Российской Федерации. Попытки представить игровое оборудование в качестве лотерейного с целью ухода от государственного контроля деятельности по организации азартных игр путем модификации игровых автоматов, в результате которой демонтируются отдельные части игрового автомата (например, устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей), неправомерны по следующим причинам:
- понятие игрового автомата, содержащееся в Федеральном законе от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не содержит требования о наличии в игровом автомате устройств для приема и выдачи денежных знаков или их заменителей;
- правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденные Приказом Госстандарта России от 24 января 2000 г. N 22, также не предусматривают обязательного наличия в игровом автомате вышеназванных устройств;
- основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.
Следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.
Таким образом, под видом проведения стимулирующей лотереи Обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.
Вместе с тем, суд приходит к выводу, что в данном случае отсутствует событие правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ по следующим основаниям.
В соответствии со статьями 17, 20 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" с 30.06.2009 утратил силу пункт 77 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).
Статьёй 3 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем: выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Следовательно, деятельность по организации и проведению азартных игр в игорных зонах должна осуществляться на основе специального разрешения, лицензии же требуются только на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
Как установлено частью 1 статьи 13 данного закона, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Частью 9 статьи 16 указанного закона предусмотрено, что деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года.
Поскольку в рассматриваемом случае Общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов вне игорных зон, следовательно, у него отсутствует законодательно установленная обязанность по получению разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, либо лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
При этом суд также находит обоснованной ссылку Общества на нарушение в ходе проверки его прав, предусмотренных статьями 14, 15 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".
Арбитражный суд, руководствуясь статьями 202-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
РЕШИЛ:
Отказать Отделу милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел Архангельской области в привлечении общества с ограниченной ответственностью "Союз", зарегистрированного в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1092902000718, расположенного по адресу: Архангельская область, г.Северодвинск, ул.Тургенева, дом 6, к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия.
Судья
С.А. Максимова
