ул. Логинова, д. 17, г. Архангельск, 163000, тел. (8182) 420-980, факс (8182) 201-050

E-mail: info@arhangelsk.arbitr.ru, http://arhangelsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Резолютивная часть решения объявлена августа 2014 года  

Решение в полном объёме изготовлено августа 2014 года

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Болотова Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Нехаевой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Велиева Азер Бобуш-оглы (ОГРН 304290113300171; место жительства: 163020, г.Архангельск)

к ответчику - Управлению Федеральной миграционной службы по Архангельской области (ОГРН 1052901204817; место 163071, г. Архангельск, ул. Гайдара, 55/2)

о признании незаконным и отмене постановления от 04.06.2014 №638,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: Велиева А.Б.о (паспорт), Меджидова А.А.о (доверенность от 15.04.2014);

ответчика: Клычева А.Ю. (доверенность от 28.07.2014),

с участием в деле переводчика: Гаджиева Мушфиг Махир-оглы (паспорт),

установил:

индивидуальный предприниматель Велиев Азер Бобуш-оглы (далее – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Архангельской области  (далее – ответчик, управление) о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №638 от 04.06.2014.

В обоснование предъявленных требований  предприниматель указал, что считает оспариваемое постановление незаконным, поскольку он каких-либо договоров с гражданином Республики Азербайджан Мехдизаде Джавидом Фариз-оглы (далее – Мехдизаде Д.Ф.о) не заключал, к работе в  кафе – не привлекал.

В судебном заседании заявитель и его представитель на предъявленных требованиях настаивали, указав, что 14.04.2014 кафе не работало, Мехдизаде Д.Ф.о к работе не допускался и фактически трудовой деятельностью не занимался, продление проверки произведено без законных к тому оснований.

Представитель управления в судебном заседании с предъявленными требованиями не согласился по мотивам, изложенным в отзыве, где указал, что предприниматель правомерно привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), так как 14.04.2014 он допустил Мехдизаде Д.Ф.о к трудовой деятельности в кафе, продление срока проверки является законным и осуществлено на основании пункта 18 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного совместным Приказом Министерства Внутренних Дел России № 338, Федеральной Миграционной Службой России № 97 от 30.04.2009 (далее – Административный регламент).

Заслушав пояснения представителей сторон, свидетелей Мехдизаде  Д.Ф.о, Сорокина П.Е., исследовав материалы дела, суд установил следующие фактические обстоятельства.

На основании распоряжения от 14.04.2014 №203 о проведении внеплановой выездной проверки с 14.04.2014 по 22.04.2014, управление провело внеплановую выездную проверку в отношении места пребывания иностранных граждан с целью выявления факта возможного нарушения принимающей, приглашающей стороной иностранного гражданина (лица без гражданства), а также иностранным гражданином (лицом без гражданства) временно пребывающим, проживающим в Российской Федерации обязательных требований миграционного законодательства Российской Федерации.

 В ходе этой проверки управление установило, что в кафе «Восточный дворик», расположенном по адресу: г. Архангельск, ул. Валявкина, 33, гражданин Республики Азербайджан Мехдизаде Д.Ф.о осуществляет трудовую деятельность в качестве администратора.

Выявленные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра территории (объекта) от 14.04.2014 и отражены в акте проверки №203 от 17.04.2014.

Согласно данным управления, Мехдизаде Д.Ф.о в период с 14.03.2014 по 14.06.2014 имеет право осуществлять трудовую деятельность на территории Архангельской области на основании патента, разрешения на работу, связанную с осуществлением предпринимательской деятельности, Мехдизаде Д.Ф.о не имеет.

В связи с тем, что Мехдизаде Д.Ф.о не имеет разрешения на работу на территории Архангельской области, связанную с осуществлением предпринимательской деятельности, однако осуществлял трудовую деятельность, постановлением о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №458 от 15.04.2014 Мехдизаде Д.Ф.о признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.10 КоАП РФ, за осуществление трудовой деятельности в качестве посудомойки.

Определением об устранении описки в постановлении по делу об административном правонарушении №458 от 16.04.2014, в вышеназванном постановлении исправлена описка фраза «которая осуществляла трудовую деятельность в качестве посудомойки» заменена на фразу «который осуществлял трудовую деятельность в качестве администратора».

Постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №458 от 15.04.2014 решением Соломбальского районного суда г. Архангельска от 11.07.2014 по делу №12-85/2014 оставлено без изменения.

По сообщению предпринимателя, данное решение Соломбальского районного суда г.Архангельска в законную силу не вступило, оспаривается в Архангельском областном суде.

Кроме этого, на основании распоряжения от 07.05.2014 №16 о проведении в период с 08.05.2014 по 19.05.2014 внеплановой выездной проверки, управление провело внеплановую выездную проверку в отношении предпринимателя. Проверка проведена с целью выявления фактов возможного нарушения заявителем обязательных требований миграционного законодательства, изложенных в акте проверки №203 от 17.04.2014.

На основании резолюции заместителя руководителя управления, срок проверки продлен до 26.05.2014.

В ходе вышеназванной проверки ответчик установил и в акте проверки №16 от 26.05.2014 отразил, что предприниматель не предпринял действий, направленных на соблюдение миграционного законодательства, допустил к использованию в трудовой деятельности Мехдизаде Д.Ф.о, нарушил часть 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»  (далее – Закон №115-ФЗ).

Выявленные обстоятельства послужили основанием для составления протокола об административном правонарушении №638 от 02.06.2014 и вынесения постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №638 от 04.06.2014, которым  предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Несогласишись с этим постановлением, предприниматель обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Оценив представленные сторонами доводы и доказательства в обоснование своей позиции, суд считает оспариваемое постановление подлежащим признанию незаконным и отмене ввиду следующего.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за  привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Согласно примечанию 1 к этой статье, под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии с частью 4 статьи 13 Закона №115-ФЗ  работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Следовательно, именно управление должно доказать, что предприниматель допустил в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда Мехдизаде Д.Ф.о., не имеющего разрешение на работу, связанную с осуществлением предпринимательской деятельности.

Суд полагает, что такие доказательства в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон №294-ФЗ) результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных данным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 17 Закона №294-ФЗ  к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных пунктом 6 (в части превышения установленных сроков проведения проверок) статьи 15 Закона №294-ФЗ.

Пунктом 6 статьи 15 Закона №294-ФЗ должностным лицам органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля запрещено превышать установленные сроки проведения проверки.

Согласно части 7 статьи 32 Закона №115-ФЗ  срок проведения внеплановой выездной проверки не может превышать семь рабочих дней.

В силу части 8 статьи 32 Закона №294-ФЗ  в исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных специальных экспертиз и расследований на основании мотивированных предложений должностных лиц органа государственного контроля (надзора), проводящих проверку, срок проведения проверки может быть продлен руководителем такого органа, но не более чем на семь рабочих дней.

Таким образом, проведение внеплановой выездной проверки свыше семи календарных дней может быть продлено только в исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных специальных экспертиз и расследований, и только руководителем управления.

В рассматриваемом случае, срок проверки на основании распоряжения от 07.05.2014 №16 продлен свыше семи дней не руководителем управления, а его заместителем, который такими полномочиями не обладает, и при отсутствии в деле сведений о необходимости проведения сложных и (или) длительных специальных экспертиз и расследований.

Ссылки ответчика на пункт 18 Административного регламента суд считает необоснованными, поскольку на основании него, соответствующее должностное лицо (не руководитель) может продлить внеплановую выездную проверку лишь в пределах семи календарных дней (например, когда по распоряжению срок проверки составляет три календарных дня, соответствующее должностное лицо может продлить его до семи дней включительно).

При таких обстоятельствах, результаты проверки, проведенной на основании распоряжения от 07.05.2014 №16, не могли быть положены в основу оспариваемого постановления.

Иных доказательств, которые бы свидетельствовали о допуске предпринимателем Мехдизаде Д.Ф.о., не имеющего разрешение на работу, связанную с осуществлением предпринимательской деятельности, в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда, материалы дела не содержат.

Так, в протоколе осмотра территории (объекта) от 14.04.2014 зафиксировано, что Мехдизаде Д.Ф.о. осуществлял трудовую деятельность в кафе «Восточный дворик» в качестве администратора.

Вместе с тем, в данном протоколе не зафиксировано, что конкретно делал Мехдизаде Д.Ф.о, не отражено, что он встречал гостей  кафе и рассаживал их за банкетные столы, не указаны лица, которых, по мнению ответчика, Мехдизаде Д.Ф.о рассаживал в качестве гостей, не указаны их фамилии имена отчества, данные о месте жительства.

Отсутствует такая информация и в акте №203 от 17.04.2014.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Сорокин П.Е., подписавший протокол осмотра территории (объекта) от 14.04.2014 в качестве понятого, пояснил, что фактически при проведении осмотра кафе «Восточный дворик» он не присутствовал, внутрь не заходил, Мехтизаде Д.Ф.о не видел, описать и опознать его не может.

Допрошенный в судебном заседании Мехдизаде Д.Ф.о. пояснил, что 14.04.2014 он действительно находился в кафе «Восточный дворик», однако был на кухне пил чай, никаких гостей не рассаживал, а ожидал Велиева Азер Бобуш-оглы, у которого он работает личным водителем на основании патента, в тот период, когда последний отлучился по своим личным делам, не требующим передвижения на транспортном средстве.

Каких-либо иных доказательств допуска предпринимателем Мехдизаде Д.Ф.о к работе в качестве администратора, материалы дела не содержат.

При этом, протокол об административном правонарушении №458 от 14.04.2014 и постановление №458 о назначении Мехдизаде Д.Ф.о административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.10 КоАП РФ, такими доказательствами не являются, поскольку касаются осуществления Мехтизаде Д.Ф.о трудовой деятельности в качестве посудомойки, а не администратора.

Привлечение Мехдизаде Д.Ф.о к трудовой деятельности в качестве посудомойки, оспариваемым постановлением предпринимателю не вменено.

Не является надлежащим доказательством и определение №458 об устранении описки в постановлении по делу об административном правонарушении, поскольку в силу статьи 29.12.1 КоАП РФ устранение описки не должно изменять содержание принятого постановления, в то время, как иное указание объективной стороны правонарушения таким изменением является.

Решение Соломбальского районного суда г. Архангельска от 11.07.2014 по делу №12-85/2014, не вступило в законную силу, согласно статье 69 АПК РФ не освобождает управление от обязанности доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, а предпринимателю не препятствует приводить доводы и доказательства, которые не были доведены до сведения суда общей юрисдикции Мехдизаде Д.Ф.о.

В судебном заседании представитель управления не пояснил, на основании каких обстоятельств ответчик пришел к выводу об осуществлении Мехдизаде Д.Ф.о трудовой деятельности в кафе «Восточный дворик» в качестве администратора.

С учетом изложенного, суд не находит оснований прийти к выводу о наличии в материалах дела доказательств, подтверждающих привлечение предпринимателем Мехдизаде Д.Ф.о к осуществлению трудовой деятельности в качестве администратора.

При таких обстоятельствах, оспариваемое постановление подлежит признанию незаконным и отмене.

Руководствуясь статьями 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить постановление №638 от 04.06.2014 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, принятое в г. Архангельске Управлением Федеральной миграционной службы по Архангельской области в отношении индивидуального предпринимателя Велиева Азер Бобуш-оглы,  зарегистрированного в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304290113300171, проживающего по адресу: 163020, г. Архангельск, ул. Валявкина, 33.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия.