Решение АС Алтайского края от 16.11.2010 № А03-3554/09

АРБИТРАЖНЫЙ СУД АЛТАЙСКОГО КРАЯ

656015, г. Барнаул, пр. Ленина, д. 76, тел.:(385-2) 61-92-78, факс: 61-92-93,

http://www.altai-krai.arbitr.ru, е-mail: info@altai-krai.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Барнаул Дело А03-3554/2009

Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2010 г.

В полном объеме решение изготовлено 20 декабря 2010 г.

Арбитражный суд Алтайского края в составе судьи Тэрри Р.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Крамер О.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Энергомашкорпорация», г. Белгород к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края, г. Барнаул о признании Решения № РА-041-10 от 30.12.2008 г. недействительным в части,

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 21.05.2010 г., ФИО2 по доверенности от 21.05.2010 г.,

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 01.02.2010 г., ФИО4 по доверенности от 01.03.2010 г., ФИО5 по доверенности от 19.04.2010 г., ФИО6 по доверенности от 14.07.2010 г., ФИО7 по доверенности от 14.07.2010 г., ФИО8 по доверенности от 14.07.2010 г.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Энергомашкорпорация», г. Белгород (далее – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края, г. Барнаул (далее – заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании Решения № РА-041-10 от 30.12.2008 г. недействительным в части, согласно принятых уточнений от 11.01.2009 г. (л.д. 75. том 44).

В судебном заседании представители заявителя на удовлетворении заявленных требованиях настаивает по основаниям, изложенным в заявлении, уточненных заявлениях, письменных пояснениях и дополнениях по делу.

Представители налогового органа считают, что оспариваемое решение соответствует налоговому законодательству и не нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Заявленные требования инспекция не признает, просит в их удовлетворении отказать, по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 25.08.2008 г. № РП-005-10 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., налога на имущество за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., НДС за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., водного налога за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., транспортного налога за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., земельного налога за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., единого социального налога за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., местных налогов и сборов, установленных нормативно-правовыми актами представительных органов местного самоуправления за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., налога на доходы физических лиц за период с 20.12.2007г. по 25.08.2008г., по вопросу соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007 г.

По результатам проверки составлен Акт № АП-041-10 от 05.12.2008 г. и вынесено решение от 30.12.2008 г. № РА-041-10 (л.д.1-110, том 27, л.д.36-152, том 1).

Согласно решения обществу доначислен налог на прибыль в сумме 20 148 998 руб., НДС в сумме 98 701 566 руб., транспортный налог в сумме 5 121 руб., водный налог в сумме 54 руб., ЕСН в сумме 29 504 руб., начислены пени в сумме 26 806 683, 36 руб., штраф по статье 122 Налогового кодекса РФ в сумме 17 888 236, 06 руб., штраф по статье 123 Налогового кодекса РФ в сумме 44 021, 04 руб., а также предложено уменьшить сумму НДС, предъявленного к возмещению из бюджета в размере 52 565 901 руб.

  Не согласившись в части с вынесенным налоговым органом решением, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

В ходе проверки инспекцией установлено нарушение обществом статей 171, 172, 252 Налогового кодекса РФ выразившееся во включение в состав расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС стоимости аудиторских услуг, оказанных ЗАО «БДО Юникон» компании «Energomash (UK) Limited» в 2005 году в сумме 8 341 942,38 руб.

В обоснование заявленных требований ОАО «Энергомашкорпорация» представлен договор № 10206-01-278/04 без даты с ЗАО «БДО Юникон» на оказание аудиторских услуг.

Предметом договора является оказание услуг по аудиту финансовой отчетности компании «Energomash (UK) Limited» за 2001 и 2003 финансовый год; аудит консолидированной финансовой отчетности Группы за 2003 год, подготовленный в соответствии с требованиями UKGAAP; аудит консолидированной финансовой отчетности Группы за 2003 год, подготовленный в соответствии с требованиями международных стандартов финансовой отчетности (IFRS).

Оказание аудиторских услуг оформленосчетами-фактурами от 24.12.2004 № 1806-278/04/1 на сумму 8 702 100 руб. (в том числе НДС) и № 1807-278/04/1 на 40 000 долларов США (в том числе НДС), актом сдачи-приема услуг от 24.12.2004 № 1 по Договору № 10206-01-278/04.

Согласно акта приема-передачи документов (без даты) от января 2005 года, от 20 января 2005 года, от 28.12.2004 года, от 21.01.2005 года ЗАО «БДО Юникон» передало ОАО «Энергомашкорпорация» приняло заключение независимого аудитора об индивидуальной финансовой отчетности ООО «Энергомаш (ЮК) Лимитед» по состоянию на 31.12.2002 г., на 31.12.2003 г.

ВсегоЗАО «БДО Юникон» оказано услуг по аудиту финансовой отчетности, учтенных в расходах при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в 2005 году в размере 8 341 942,38 руб., что подтверждает расшифровка видов косвенных затрат, в том числе балансовый счет № 32090100 «Прочие расходы», Обороты по счету № 60010200 по ЗАО «БДО Юникон», проводки № 100039786 и № 100022393).

Из представленных документов следует, что услуги по аудиту финансовой отчетности оказывались ООО «Энергомаш (ЮК) Лимитед», т.е. другому юридическому лицу. Следовательно, вышеуказанные затраты не имеют отношения к хозяйственно-финансовой деятельности ОАО «Энергомашкорпорация».

Согласно подпункту 17 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, относятся расходы организации на аудиторские услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового Кодекса РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направления деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы , связанные с производством и реализацией и внереализационные расходы.

Статьей 253 и подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ определены расходы, связанные с производством и реализацией. Аудиторские услуги относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Таким образом, из указанных выше норм налогового законодательства следует, что налогоплательщику предоставлено право уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на расходы по аудиторским услугам, оказанным налогоплательщику, из чего следует, что расходы должны быть своими.

Глава 25 Налогового кодекса РФ не предоставляет налогоплательщику право уменьшать свои доходы на расходы иных юридических лиц. Расходы на оказание услуг по аудиту финансовой отчетности компании «Энергомаш (UK)Лимитед» являются расходами, указанной компании, следовательно, в соответствии с вышеперечисленными нормами налогового законодательства, именно она имеет право учесть их при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

Ссылка представителя заявителя о том, что компания «Энергомаш (UK)Лимитед» является одним из акционеров ОАО «Энергомашкорпорация» не влияет на правомерность выводов налогового органа о невозможности включения затрат по проведенной в отношении ее аудиторской проверки в расходы ОАО «Энергомашкорпорация», поскольку компания «Энергомаш (UK)Лимитед» является другим, самостоятельным юридическим лицом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 Налогового кодекса РФ расходы признаются в том налоговом периоде, к которому эти расходы относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318-320 Налогового кодекса РФ.

Датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266, 267 Налогового кодекса РФ дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода - для расходов в виде сумм комиссионных сборов; в виде расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги); в виде арендных (лизинговых) платежей за арендуемое (принятое в лизинг) имущество; в виде иных подобных расходов;

Аудиторские услуги, оказаны в декабре 2004 года, что подтверждается счетами-фактурами и актом сдачи-приема услуг № 1 от 24.12.2004 г., следовательно, в нарушение пункта 1, 2 статьи 272 Налогового кодекса РФ, указанные расходы необоснованно включены в расходы 2005 года в сумме 8 341 942 руб. 38 коп.

Доводы заявителя о том, что затраты не относятся к 2004 году являются несостоятельными, поскольку учетная политика налогоплательщика определяется по методу начисления, следовательно указанные расходы согласно договору есть дата расчетов. Согласно пункта 6 договора оплата произведена не позднее 15.09.2004 года и не позднее 15.10.2004 года. Аудиторские услуги оказаны в декабре 2004 г., что подтверждается актом сдачи-приема услуг № 1 от 24.12.2004 г.

Переплата по налогу на прибыль в 2004 году у заявителя не возникла, поскольку согласно декларации за 2004 г. заявлен убыток в сумме 41 978 347 руб. (л.д.106-123, том17).

В силу пункта 1 статьи 54, статьи 81 Налогового кодекса РФ при обнаружении ошибок (искажении) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, перерасчет налоговых обязательств, производится за период, в котором были совершены ошибки.

Статья 171 Налогового Кодекса РФ предусматривает право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, на установленные налоговые вычеты.

Согласно статье 171 Налогового Кодекса РФ  вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

По указанным выше основаниям, налогоплательщиком неправомерно заявлен и налоговый вычет по НДС по счет - фактуре от 24.12.2004 г. № 1806/04/1, по оказанным аудиторским услугам от ЗАО «БДО Юникон» для компании Эnergomash (UK) Limited, что повлекло неуплату НДС за 2005 год в сумме 1 327 438 руб. 98 коп.

С учетом изложенного, требования заявителя в указанной части являются не правомерными и удовлетворению не подлежат.

В ходе проверки налоговым органом установлено необоснованное завышение расходов в 2005 г. по операциям от реализации (в том числе погашения) ценных бумаг в размере 7 974 465 руб. Доначислен налог на прибыль за 2005 г. в размере 1 913 872 руб., пени в сумме 83 822 руб. и штраф в сумме 382 774 руб.

Как установлено в судебном заседании ОАО «Энергомашкорпорация» в 2004 году был заключен договор об оказании брокерских услуг на рынке ценных бумаг с ЗАО «Инвестиционная компания «Универ»» от 03.08.2004 г. № 360-А/2004 и Договор о брокерском обслуживании на рынке корпоративных ценных бумаг в Фондовой секции Московской Межбанковской Валютной Бирже (ММВБ) от 26.11.2004 г. № 278-к с ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» на осуществление операций с ценными бумагами (облигации ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго»).

Кроме этого, общество осуществляло куплю продажу облигаций ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» посредством заключения разовых договоров с ЗАО АКБ «Промсвязьбанк», ООО «ВЭБ-Инвест.РУ», ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго».

По данным бухгалтерского учета остаток на 01.01.2005 года по счету 58 020501 «Краткосрочные финансовые вложения: облигации» составлял 461 919 427,90 руб., по счету 58 020502 «Краткосрочные финансовые вложения: купонный доход» 21 138 465,16 руб. Количество облигаций составляло 463 874 штуки.

Из них по ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» 201 455 штук на сумму 201 345 190.40 руб., уплаченный купонный доход по данным облигациям составлял в сумме 11 713 820,47 руб., по ООО «Инвестиционная компания «Универ» 262 419 штук на сумму 260 574 237,50 руб., уплаченный купонный доход по данным облигациям составил в сумме 9 424 644,69 руб.

01.04.2005 года в регистрах бухгалтерского учета по счетам: № 58 020501 «Краткосрочные финансовые вложения (приобретение облигаций)» и 58 020502 «Краткосрочные финансовые вложения (уплаченный купонный доход)», и счетам: № 91 010700 «Внереализационные доходы» и № 91 020701 «Внереализационные расходы» - отражены операции по реализации (в том числе погашение) облигаций ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» выпуск 2 код государственной регистрации 4-02-50012-А, по договорам купли- продажи ценных бумаг с ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» от 26.11.2004г. № 08/10289/КО, от 26.11.2004г. № 08/10290/КО, от 03.12.2004г. № 08/10404/КО, от 03.12.2004 г. № 08/10405/КО с ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» от 17.12.2004 г. № 2012/04 и отчету брокера - за 23.12.2004 года к договору от 26.11.2004 г. № 278-к ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» о брокерском обслуживании купонный доход по 201 452 штукам облигаций «ГТ-ТЭЦ Энерго» в размере 13 007 756руб. 64 коп. погашен.

Общество, для целей налогового учета отразив в бухгалтерском учете 01.04.2005 г. доходы от погашения купонного дохода в размере 13 007 756,64 руб. не списало в расходы 2004 года уплаченный купонный доход по облигациям в количестве 201 452 штуки в размере 11 713 816 руб. 36 коп., тем самым завысив остаток уплаченного купонного дохода, приходящийся на последующие операции по реализации этих облигаций в 2005 году. Расшифровка сумм уплаченного купонного дохода согласно отчетам Брокера по договору № 278-к от 26.11.2004 года с ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» приведена в приложении № 3 к акту проверки и подтверждается представленными документами ответами Межрайонной ИФНС РФ № 50 по г. Москве (сопроводительное письмо от 30.09.2008 №20-11/019589) на поручение об истребовании документов и Инспекцией ФНС России № 31 по г. Москве (сопроводительное письмо от 01.11.2008 №21-05/31588).

Согласно пункта 2 статьи 280 Налогового кодекса РФ доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг (в том числе погашения) определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем). При этом в доход налогоплательщика от реализации не включаются суммы процентного (купонного) дохода, ранее учтенные при налогообложении.

Расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на реализацию, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги. При этом в расход не включаются суммы процентного (купонного) дохода, ранее учтенные при налогообложении.

Под накопленным процентным (купонным) доходом понимается часть процентного (купонного) дохода, выплата которого предусмотрена условиями выпуска такой ценной бумаги, рассчитываемая пропорционально количеству календарных дней, прошедших от даты выпуска ценной бумаги или даты выплаты предшествующего купонного дохода до даты совершения сделки (даты передачи ценной бумаги).

Следовательно, при определении налогооблагаемой прибыли по ценным бумагам (облигациям ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго») ОАО «Энергомашкорпорация» следовало уменьшить доходы 2004 года на сумму накопленного процентного дохода, уплаченного продавцу ценной бумаги при приобретении. Поскольку сумма уплаченного купонного дохода при приобретении облигаций ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» по договору от 26.11.2004 № 278-к с ЗАО АКБ «Промсвязьбанк», согласно отчетов по состоянию на 23.12.2004 года, составляла 11 713 816 руб. 36 коп., то и при погашении купонного дохода ее следовало учесть в расходах 2004 года.

Согласно представленных документов, относящихся к 2005 году: договоров купли-продажи, отчетов брокера (ЗАО АКБ «Промсвязьбанк»), отчетов по сделкам с ценными бумагами и операциям с ними связанным (брокер ЗАО «Инвестиционная компания Универ», выписок о состоянии счета Депо об остатках облигаций на каждую отчетную дату, данных бухгалтерского учета по счету 58 на котором учитывались облигации при их покупке и продаже, а также суммы накопленного купонного дохода уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом был сделан перерасчет уплаченного купонного дохода, который следовало учесть в расходах при реализации (в том числе погашения) облигаций. В январе, феврале 2005 года установлено завышение расходов на суммы уплаченного купонного дохода при приобретении облигаций на 7 974 465  руб.

Расчет результата по операциям от реализации (в том числе погашения) облигаций ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» сделан в приложении № 1 к обжалуемому решению.

В результате в нарушение пункта 2 статьи 280 Налогового кодекса РФ налогоплательщиком за 2005 год необоснованно завышены расходы по операциям от реализации (в том числе погашения) ценных бумаг (облигаций ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» код государственной регистрации 4-02-50012-А), обращающихся на организованном рынке ценных бумаг в размере 7 974 465  руб. 

Заявитель указывает на ошибочные данные о количестве облигации, учитываемых на балансе и на то, что в данном случае подлежит применению пункт 5 статьи 282 Налогового кодекса РФ, поскольку  облигации в количестве 201 452 штук, указанных в акте, содержат 200 000 штук, реализованных по 1-й части сделки РЕПО по Соглашению о совершении сделки купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом (сделки РЕПО) № 271204-02 от 27.12.2004 года.  Вторая часть сделки по вышеуказанному соглашению была исполнена 23.03.2005 года.

Согласно пункта 5 статьи 282 Налогового кодекса РФ датой признания доходов (расходов) по операции РЕПО является дата исполнения (прекращения) обязательств участников по второй части РЕПО.

Ссылка представителя общества на ошибочность данных отраженных в акте проверки о количестве облигаций, в размере 201 452 штуки является необоснованной, поскольку количество облигаций, имеющихся в портфеле, подтверждается отчетом брокера - ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» за 23.12.2004 года. Исходящий остаток облигаций после погашения купонного дохода по итогам торгов за 23.12.2004 года составил 201 452 штуки, стоимость облигаций 201 452 000 руб.

Списание облигаций в количестве 200 000 штук без их продажи проведено 27.12.2004 года, что подтверждается отчетом брокера за 27.12.2004 года (ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» по договору от 26.11.2004 года № 278-к). Документов подтверждающих списание облигаций не представлено и в бухгалтерском учете данное списание не отражено.

Данный факт подтверждается ответом от 30.09.2008 г. № 20-11/019589 Межрайонной ИФНС России № 50 по г. Москве на запрос о предоставлении документов (информации) ЗАО АКБ «Промсвязьбанк».

Таким образом, на расходы следовало списать ранее уплаченный купонный доход при их приобретении продавцу согласно требованиям статьи 280 НК РФ в размере 11 713 816,36 руб. по состоянию на 23.12.2004 года, поскольку налоговая база по данной операции определяется как разница между погашенным в этот день купонным доходом и ранее уплаченным купонным доходом при их приобретении продавцу ценных бумаг.

Расчет результата от реализации и погашения облигаций «ГТ-ТЭЦ Энерго» произведен инспекцией на основании договоров купли-продажи облигаций, представленных ОАО «Энергомашкорпорация» в ходе проверки и проведенных в бухгалтерском учете в 2005 году, также как и Сделка РЕПО по Соглашению от 27.12.2004 года № 271204-02:

- Договор № 08/10289/КО от 26.11.2004 года с ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» на продажу 100000 штук облигаций, списан на себестоимость купонный доход в сумме 2 055 000 руб.

- Договор № 08/10290/КО от 26.11.2004 года с ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» на покупку 100 000 штук облигаций, уплачен купонный доход в сумме 2 055 000 руб.

- Договор № 08/10404/КО от 03.12.2004 года с ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» на продажу 150 000 штук облигаций, списан на себестоимость купонный доход в сумме 4366500 руб.

- Договор № 08/10405/КО от 03.12.2004 года с ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» на покупку 150000 штук облигаций, уплачен купонный доход в сумме 4 366 500 руб.

- Договор № 2012/04 от 17.12.2004 года с ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» на покупку 910259 штук облигаций, уплачен купонный доход в сумме 309 488,06 руб.

В результате этих операций по состоянию на 23.12.2004 года остаток облигаций ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» составил 1372069 штук (463874-2064 (исправления за 2004 г. произведены налогоплательщиком в регистрах бухгалтерского учета в 2005 г.) -100000+100000-150000+150000+910259), уплаченный купонный доход 23 104 850, 06 руб.(21138465,16+1656 896,84 (исправления за 2004 г. произведены налогоплательщиком в регистрах бухгалтерского учета в 2005 г.) +2055000-2055000+4366500-4366500+309 488,06).

23.12.2004 года согласно отчету брокера к договору от 26.11.2004 г. № 278-к ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» о брокерском обслуживании произведено погашение купонного дохода по 201 452 штукам облигаций «ГТ-ТЭЦ Энерго» в размере 13 007 756,64 руб. после которого следовало списать в расходы 2004 года уплаченный купонный доход по облигациям в количестве 201 452 штуки в размере 11 713 816,36 руб.

Следовательно, до совершения Сделки РЕПО по Соглашению от 27.12.2004 года № 271204-02 с ООО «ВЭБ-Инвест.РУ» остаток облигаций по состоянию на 27.12.2004 года составлял 1 372 069 штук, уплаченный купонный доход составил по данным налогоплательщика 23 104 850 руб. 06 коп., что подтверждается бухгалтерской справкой, представленной обществом в ходе проверки. По данным налоговой проверки доход составил 11 391 033,70 руб. (23104850,06-11713816,36), что подтверждается приложением № 5 к акту проверки.

По сделке РЕПО по Соглашению о совершении сделки купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом от 27.12.2004 года № 271204-02 судом установлено следующее.

В соответствие со статьей 333 Налогового кодекса РФ «Особенности ведения налогового учета доходов и расходов по сделкам РЕПО с ценными бумагами» аналитический учет сделок купли-продажи ценных бумаг с обязательным выкупом по второй части операций РЕПО ведется на отдельно выделенных для этих целей аналитических регистрах налогового учета в разрезе каждого договора.

Согласно пункта 5 статьи 282 Налогового кодекса РФ датой признания доходов (расходов) по операции РЕПО является дата исполнения (прекращения) обязательств участников по второй части РЕПО. В связи с чем, налоговая база по сделкам РЕПО с ценными бумагами определяется отдельно от налоговой базы по операциям купли-продажи ценных бумаг.

Приложенный обществом к возражениям Отчет ОАО «Северо-Западный регистрационный центр» содержит информацию по ценным бумагам, эмитентом которых является ОАО «Энергомашкорпорация» и к операциям с облигациями ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» код государственной регистрации 4-02-50012-А не относится.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Декларация за 2004 год по налогу на прибыль свидетельствует об убытке, следовательно, доводы заявителя о возможной переплате необоснованны, поскольку в данном случае установлен факт необоснованного уменьшения налоговой базы в 2005 году. В связи с чем, довод заявителя об отсутствии оснований для начисления налога, пени и штрафа, с учетом вышеизложенного, является несостоятельным.

В ходе выездной проверки налоговым органом установлено неправомерное применение налоговых вычетов по НДС и включение в состав расходов по налогу на прибыль затрат по счет–фактурам поставщиков ООО «Свердловская энергетическая компания», ООО «ТД «Свердловскгражданстрой» и ОАО «Трубэнергоснаб» на приобретение труб и транспортных расходов.

По данному эпизоду налоговым органом доначислено НДС 78 350 004 руб., пени 13 378 025 руб., штраф 6 670 269, 16 руб., налога на прибыль 6 324 762 руб., пени 277 007 руб. и штрафа 1 264 952 руб.

Согласно обжалуемого решения основанием для доначисления указанных сумм налогов, пени и штрафов послужили следующие обстоятельства установленные инспекцией в ходе выездной проверки.

Проведенными мероприятиями налогового контроля установлено, что указанные контрагенты заявителя автотранспортные услуги не оказывали, документы представленные в подтверждение взаимоотношений по поставке труб с указанными поставщиками: счета–фактуры, товарно-транспортные накладные, договора поставки содержат недостоверную информацию, оформлялись от имени указанных лиц неустановленными лицами.

Счета-фактуры указанных поставщиков составлены с нарушением порядка, предусмотренного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, поскольку содержат недостоверную информацию об их адресах, что подтверждается поручениями об истребовании документов (информации) № 10-4-09/01300 от 01.02.2008 г., № 10-4-09/12610 от 28.12.2007 г., № 10-4-09/01301 от 13.02.2008 г. оставленными вышеуказанными организациями без исполнения и ответами налоговых органов по месту налогового учета указанных организаций: № 12-43/4518 от 09.04.2008 г., № 14-15/03896 от 11.02.2008 г. и № 12-25/1827 от 29.02.2008 г.

Согласно пункта 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами. Таким образом, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, содержащими обязательные реквизиты и достоверные сведения.

Согласно пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. В силу пункта 2 данной статьи Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг).

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из приведенных норм Налогового кодекса РФ следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено фактами приобретения товаров (работ, услуг), принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и фактом наличия соответствующих первичных документов.

Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, составленных и выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) в порядке предусмотренном пунктами 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением, порядка установленного пунктами 5, 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно данных ЕГРЮЛ руководителем всех выше перечисленных организаций является ФИО9 (и он же единственный учредитель ООО «Свердловская энергетическая компания»), что не оспаривается представителями заявителя.

В ходе его допроса в качестве свидетеля он пояснил, что фактического адреса нахождения у ООО «ТД «Свердловскгражданстрой», ОАО «Трубэнергоснаб», ООО «Свердловская энергетическая компания» нет, организации существовали только на бумаге и он не знает у кого закупались трубы и как осуществлялась их доставка. Также он пояснил, что помимо него работников в указанных организациях не было, складскими помещениями, транспортом, погрузочными механизмами (собственными, либо арендованными) организации не располагали. (Протокол допроса свидетеля № 19 от 30.10.2008 г.).

Согласно представленных товарно-транспортных накладных ООО «Свердловская энергетическая компания» выступает поставщиком металлопродукции (металлических труб) общей массой 1 482 тонн из г. Екатеринбурга в адрес ОАО «Энергомашкорпорация» г.Барнаул; ООО «ТД «Свердловскгражданстрой» выступает поставщиком металлопродукции (металлических труб) общей массой 1 500 тонн из г. Екатеринбурга в адрес ОАО «Энергомашкорпорация» г. Барнаул; ОАО «Трубэнергоснаб» выступает поставщиком металлических труб общей массой 1 507 тонн из г. Екатеринбурга в адрес ОАО «Энергомашкорпорация» г. Барнаул.

Однако, не имея в наличии складских помещений, транспорта, погрузочных механизмов и не располагая штатом сотрудников невозможно выполнить поставки металлопродукции в указанных выше объемах.

В товарно-транспортных накладных вышеуказанных организаций в графе «Автомобиль» и «Водитель» указаны следующие автомобили и водители: автомобиль КАМАЗ 5410 регистрационный номер <***>, водитель ФИО10; автомобиль КАМАЗ 5410 регистрационный номер <***>, водитель ФИО11; автомобиль КАМАЗ 5410 регистрационный номер <***>, водитель ФИО12; автомобиль КАМАЗ 5410 регистрационный номер <***> водитель ФИО13

Допрошенные в качестве свидетелей водители ФИО10, ФИО11, ФИО13, они же собственники указанных автомобилей, пояснили, что грузоперевозки осуществляли в основном по г. Барнаулу. В аренду или в пользование данные автомобили в 2005, 2006 году не сдавали и из г. Екатеринбурга никаких грузов не возили. Грузы для ОАО «Энергомашкорпорация» из г. Екатеринбурга в 2005, 2006 году не доставляли. Водитель ФИО13 также пояснил, что на ОАО «Энергомашкорпорация» доставлял металл листовой, который получал в организации «Тринол», расположенной в г. Барнауле на ул. Попова, 252 В.

Водитель ФИО12 в ходе допроса пояснил, что в период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г. осуществлял доставку металлопродукции (труб) из г. Екатеринбурга и из г. Первоуральска. Заявки на перевозку получал от физических лиц, которые свои фамилии не называли. Вышеуказанные физические лица в момент погрузки выдавали документы на груз и составляли договор на оказание транспортных услуг. По приезде в г. Барнаул данные физические лица забирали все документы на груз, взамен выдавали товарно-транспортные накладные, грузоотправителем в которых значились: ООО «Свердловская энергетическая компания», ООО «ТД «Свердловскгражданстрой», ООО «Технопромресурс» и ОАО «Трубэнергоснаб». С данными документами он заезжал на территорию ПК «Сибэнергомаш» ОАО «Энергомашкорпорация» для досмотра и разгрузки. Периодичность рейсов в период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г. составляла не чаще 1 раза в месяц. Из г. Екатеринбурга до г. Барнаула ехал 3-е суток. Максимальная масса доставляемого груза не превышала 20 тонн. Также доставлял металлические трубы со складов г. Барнаула (ООО «Тринол» ул. Попова, 252 В), на ПК «Сибэнергомаш» ОАО «Энергомашкорпорация». Вышеуказанные физические лица на этот груз также выдавали товарно-транспортные накладные, грузоотправителем в которых значились фирмы г. Екатеринбурга».

Налоговым органом был проведен допрос директора ООО «Тринол» ФИО14, который пояснил, что в 2005, 2006 г. договор на поставку металлопродукции (труб) между ООО «Тринол» и ОАО «Энергомашкорпорация» не заключался, отгрузка металлопродукции (труб) в адрес ОАО «Энергомашкорпорация» в указанный период не производилась.

Заявителем в ходе проверки были представлены следующие документы: договор поставки металлопродукции № Р-1831 от 18.08.2004 г. с ООО «Свердловская энергетическая компания» ИНН <***>, Дополнительные соглашения к данному договору № 1 от 12.01.2005 г. и № 2 от 28.12.2005 г., договор поставки металлопродукции № КВ-3432 от 14.07.2005 г. с ООО «ТД «Свердловскгражданстрой», дополнительное соглашение к данному договору № 1 от 26.12.2005 г. о пролонгации действия данного договора до 31.12.2006 г., подписанные от имени поставщиков ФИО9

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО9 пояснил, что он не помнит, подписывал ли он договора поставки металлопродукции. При этом, ФИО9 пояснил, что счета-фактуры, выставленные от выше указанных организаций в 2005, 2006 г. в адрес ОАО «Энергомашкорпорация» и товарно-транспортные накладные на перемещение металлических труб в адрес ОАО «Энергомашкорпорация» он не подписывал.

Договор поставки металлопродукции № 118-13 от 26.07.2004 г. с ОАО «Трубэнергоснаб» и дополнительные соглашения о пролонгации действия данного договора до 31.12.2005 г. № 1 от 27.01.2005 г., до 31.12.2006 г. № 2 от 29.12.2005 г. подписаны генеральным директором ФИО15.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО15 пояснил, что зарегистрировал указанную организацию на свое имя за денежное вознаграждение, работником ОАО «Трубэнергоснаб» не являлся, отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации не имеет, никаких документов от лица ОАО «Трубэнергоснаб» не подписывал.

На основании Постановления № 2 от 21.07.2008 г. налоговым органом была произведена выемка документов (счетов-фактур, товарно-транспортных накладных, актов приема-передачи векселей) ООО «Свердловская энергетическая компания», ОАО «Трубэнергоснаб», ООО «Технопромресурс» и ООО «ТД «Свердловскгражданстрой».

В рамках проверки, на основании Постановления о назначении почерковедческой экспертизы № 2 от 14.11.2008 г., проведена почерковедческая экспертиза подписей выполненных на договорах поставки металлопродукции, счетах-фактурах, товарно-транспортных накладных на предмет принадлежности их ФИО9 и ФИО15

Согласно полученных экспертных заключений № 381 от 23.11.2008 г., № 382 от 23.11.2008 г. и № 383 от 23.11.2008 г. установлено,что подписи от имени ФИО15 и ФИО9 выполнены другими лицами.

Также ОАО «Энергомашкорпорация» необоснованно в нарушение статей 171, 172, 252 Налогового кодекса РФ включены в состав расходов по налогу на прибыль и в состав налоговых вычетов суммы по счетам – фактурам поставщика ООО «Технопромресурс».

Данные счета-фактуры составлены с нарушением порядка, предусмотренного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, содержат недостоверную информацию, подписаны от имени руководителя не установленным лицом.

ООО «Технопромресурс» ИНН <***> зарегистрировано 24.11.2004 г. и состояло на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга. За 2005, 2006 год ООО «Технопромресурс» ИНН <***> отразило по налоговым декларациям НДС к уплате в бюджет незначительные суммы (от 500 руб. до 2 500 руб. в месяц).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ и учредительных документов, с момента создания ООО «Технопромресурс» ИНН <***> (24.11.2004 г.) по 03.04.2006 г. учредителем и руководителем указанной организации являлась ФИО16.

Допрошенная в качестве свидетеля Инспекцией ФНС по г. Березовскому Свердловской области ФИО16 (ФИО17 с 14.04.2007 г.) пояснила, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Технопромресурс» не имеет, в 2005 году теряла свой паспорт, указанную организацию не регистрировала и руководителем не являлась. (Протокол допроса свидетеля № 1 от 07.10.2008 г.).

В ходе допроса, проведенного оперуполномоченным ОРЧ по НП при ГУВД по Алтайскому краю, ФИО16 сообщила, что ООО «Технопромресурс» зарегистрировала на свое имя за вознаграждение, к деятельности данной организации никакого отношения не имеет, доверенности, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные от имени данной организации не подписывала, функции руководителя не выполняла. (Протокол допроса свидетеля № 17 от 28.10.2008 г.).

Согласно решения единственного участника ООО «Технопромресурс» от 10.04.2006 г. ФИО9 приобрел 100 % доли уставного капитала ООО «Технопромресурс» и увеличил уставный капитал данного предприятия с 10 000 руб. до 10 000 000 руб. Решением единственного участника ООО «Технопромресурс» ФИО9 освободил ФИО16 от должности директора с 10.04.2006 г. и назначил на указанную должность ФИО18 с 10.04.2006 г.

Допрошенная в качестве свидетеля ФИО18 сообщила, что функции руководителя ООО «Технопромресурс» фактически не выполняла, доверенности на представление интересов ООО «Технопромресурс» не подписывала, счета-фактуры и товарно-транспортные накладные от лица данного предприятия не подписывала.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО9 пояснил, что приобрел 100 % долю уставного капитала ООО «Технопромресурс» по просьбе ФИО19 из г. Барнаула за вознаграждение в сумме 40 000 руб. Реально осуществлять руководство ООО «Технопромресурс» он не собирался, фактически данной организацией руководил ФИО19. Доходов от деятельности данной организации не получал, о деятельности ОАО «Энергомашкорпорация» ничего не знает, ни с кем из его сотрудников не знаком. (Протокол допроса ФИО9 № 19 от 30.10.2008 г.).

Согласно Приказа от 01.01.2004 г. ФИО19 работал в ОАО «Энергомашкорпорация» в должности заместителя главного бухгалтера.

В представленных товарно-транспортных накладных ООО «Технопромресурс» за 2005, 2006 год, в графе «Автомобиль» и «Водитель» указаны следующие автомобили и водители: автомобиль КАМАЗ 5410 регистрационный номер <***>, водитель ФИО10; автомобиль КАМАЗ 5410 регистрационный номер <***>, водитель ФИО11; автомобиль КАМАЗ 5410 регистрационный номер <***>, водитель ФИО12

Отсутствие факта доставки металлопродукции данными лицами из г. Екатеринбурга ОАО «Энергомашкорпорация», г. Барнаул подтверждается протоколами допросов, указанных лиц.

В ходе настоящей проверки заявитель представил договор поставки № 0034-3 от 03.03.2005 г. с ООО «Технопромресурс» дополнительное соглашение к данному договору № 1 от 31.12.2005 г. о пролонгации действия договора до 31.12.2006 г.

От имени ООО «Технопромресурс» договор подписан ФИО16, На дополнительном соглашении к договору № 1 от 31.12.2005 г. имеется лишь печать ООО «Технопромресурс» и подпись без расшифровки.

На основании Постановления о назначении почерковедческой экспертизы № 1 от 23.10.2008 г. проведена почерковедческая экспертиза документов ООО «Технопромресурс» (договор, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные) для установления факта их подписания ФИО16

Согласно заключения почерковедческой экспертизы № 2013/7 от 25.11.2008 г. установлено,что подписи на вышеуказанных документах от имени ФИО16 выполнены не самой ФИО16, а другим лицом (лицами).

Таким образом, документы, подписанные неизвестными лицами, имеющие недостоверные сведения не могут подтверждать реальность осуществления сделки.

Учитывая значительное расстояние от г.Екатеринбурга до г.Барнаула (более 1 800 км.), не возможность его преодаления на автомобиле КАМАЗ за один день, показания водителей допрошенных в качестве свидетелей, суд пришел к выводу, что груз из г. Екатеринбурга, либо г. Барнаула автотранспортом от указанных поставщиков не доставлялся.

Заявитель, оспаривая выводы налогового органа в указанной части, указал, что они основаны на заключении экспертизы, которая была проведена лишь в отношении части счетов – фактур и товарно-транспортных накладных.

Определением суда от 05.08.2009 г. по делу была назначена почерковедческой экспертизы, согласно которой подписи от имени ФИО15, ФИО9 и ФИО16 на представленных эксперту документах, выполнены другими лицами.

При осуществлении предпринимательской деятельности, которая в силу статьи 2 Гражданского Кодекса РФ осуществляется на свой риск, лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившие такие сделки. Налоговым органом в период проверки установлено, что заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Согласно правовой позиции изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Доводы заявителя о том, что допросы свидетелей, проведенные оперуполномоченным ОРЧ по НП при ГУВД по Алтайскому краю, являются ненадлежащими доказательствами, так как получены с нарушением законодательства, считаем несостоятельными в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 36 налогового Кодекса РФ и пункта 33 статьи 11 Закона РФ от 18 апреля 1991 года № 1026-1 «О милиции» выездные налоговые проверки проводятся должностными лицами налоговых органов с участием сотрудников органов внутренних дел. Законом РФ «О милиции» ее сотрудникам предоставлено право получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения справки, документы и копии с них.

В соответствии с пунктом 33 статьи 11 ФЗ «О милиции» сотрудники милиции имеют право участвовать, в порядке предусмотренном законодательством РФ о налогах и сборах, в налоговых проверках по запросам налоговых органов. Приказом МВД № 76, МНС РФ № АС-3-06/37 от 22.01.2004 года утверждена «Инструкция о прядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок», которая действовала в проверяемый период.

Доводы заявителя о том, что заключения экспертов № 381,382,383 от 23.11.2008 г., № 76/09 от 24.09.2010 года являются недопустимыми доказательствами, являются несостоятельными, поскольку объектом исследования проведенных почерковедческих экспертиз, являлись не сами документы, а сведения содержащиеся в них, следовательно в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.10.2006 года № 66 в распоряжение эксперта могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Эксперты сочли представленные документы достаточными для проведения экспертиз и дачи экспертного заключения.

Исходя из установленных обстоятельств дела, суд пришел к выводу, что фактически указанные хозяйственные операции не были реально осуществлены.

В силу требований статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск и направленная на систематическое получение прибыли. При вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, поскольку последствия выбора недобросовестного контрагента по сделке относятся на этих субъектов.

Заявитель, осуществляя деятельность с указанными контрагентами, не проявил должной осмотрительности и принял документы, содержащие недостоверную информацию. Доказательств того, что налогоплательщиком была проявлена должная осмотрительность при взаимодействии с данными контрагентами, суду не представлено, следовательно требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат.

В ходе выездной проверки налоговым органом было установлено не включение в налоговую базу по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость доходов от выполненных объемов работ в 2006 г. по строительству объекта ГТ-ТЭЦ в г. Всеволожск для ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго».

Всего по указанному эпизоду было доначислено налога на прибыль 2 205 905 руб., пени 96 612 руб., штрафа 441 181 руб., налога на добавленную стоимость 25 289 121 руб., пени 4 318 040, 73 руб. штрафа 2 152 970, 46 руб.

Согласно статье 39 Налогового кодекса РФ реализацией работ, услуг организацией признается передача на возмездной основе права собственности результатов выполненных работ одним лицом для другого лица.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Налогового кодекса РФ для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации работ, услуг, имущественных прав, определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса РФ, независимо от фактического поступления денежных средств в их оплату.

Доходом организации, выполняющей функции генерального подрядчика является стоимость выполненных подрядных строительно – монтажных работ и стоимость услуг по организации строительства (пункт 1 статьи 248, 249 Налогового кодекса РФ)

В соответствии с пунктом 2 статьи 271 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что если в договоре генподряда не указана поэтапная сдача выполненных СМР, то для целей налогового учета работ с длительным технологическим циклом (более одного налогового периода) организация должна распределять доходы по договору в течение всего срока его действия равномерно или пропорционально доле фактических расходов в общей сумме расходов по смете.

Согласно пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ операции по реализации комплекса работ по строительству энергетического производственно-технологического комплекса ГТ ТЭЦ признаются объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153, пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ, реализацию работ следовало включить в налоговую базу по НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Если из условий договора не вытекает иное, подрядчик вправе привлечь к выполнению работ субподрядчика. В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ).

Субподрядчик во взаимоотношения генподрядчика с заказчиком, по общему правилу, не вступает (пункт 3 статьи 706 Гражданского кодекса РФ). Следовательно, именно генподрядчик реализует заказчику весь объем выполненных строительных работ, поскольку именно генподрядчик передает заказчику право собственности на их результаты, даже если часть из них произведена субподрядчиком (п.1 ст.39,п.3 ст.271 Налогового кодекса РФ).

Моментом определения налоговой базы по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость является дата передачи подрядчиком результатов выполненных работ заказчику согласно условиям заключенных договоров.

Как следует из материалов дела ОАО «Энергомашкорпорация» заключил договор от 27.02.02 № 770119020563 на выполнение работ поэтапного строительства объекта ГТ-ТЭЦ в г. Всеволожск для ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго».

Согласно данному договору ОАО «Энергомашкорпорация» (Генподрядчик) выполняло комплекс работ по строительству газотурбинной теплоэлектроцентрали (ГТ-ТЭЦ ) в г. Всеволжске для ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» (Заказчик). В соответствии с условиями договора Генподрядчик поэтапно передает выполненные работы заказчику, с момента подписания обеими сторонами справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 и актов выполненных работ формы КС-2 этап считается переданным заказчику.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 29.12.2006 года № 0100/1, актов выполненных работ от 29.12.2006 формы КС-2 были переданы заказчику работы 4 этапа строительства объекта ГТ-ТЭЦ в г. Всеволожск, проведенные за период с 01.01.2006 года по 29.12.2006 года на сумму 140 495 117,78 руб. (без НДС).

Справка и акты выполненных работ подписаны 29.12.2006 г. подрядчиком в лице генерального директора ФИО20 (от ОАО «Энергомашкорпорация») и Заказчиком (от ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго») и.о. директора ОКС Б. Ильчуком. На основании справки о стоимости выполненных работ ОАО «Энергомашкорпорация» выставлена счет-фактура от 29.12.2006 года № 0100 на сумму 165 784 238,98 руб. (в том числе НДС 25 289 121,20 руб.).

При этом, в доходах учитываемых при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость 2006 года данная сумма не отражена.

Затраты по данному объекту, согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за период с 01.01.2006 года по 29.12.2006 года составили 131 303 848 руб 39 коп. Всего занижение налоговой базы составило в размере 9 191 269 руб. коп. (140 495 117 руб. коп.- 131 303 848 руб. 39 коп.).

Не основаны на нормах налогового законодательства доводы налогоплательщика о том, что в соответствии с Гражданским кодексом РФ подписание актов формы КС-2 и КС-3 не является безусловным основанием для подтверждения фактов выполнения работ. Затраты не были сформированы для заказчика и не передавались ему, так как акты формы КС-2 и КС-3 не соответствовали выполненным объемам работ.

Факт реализации подтверждается подписанными обеими сторонами актами выполненных работ формы КС-2, КС-3 в соответствии с формами утвержденными Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100.

Согласно пункта 2.14 Договора от 27.02.2002 № 770119020563 акт выполненных работ подтверждает завершение Генподрядчиком своих обязательств по отдельному этапу или объекту в целом, подписываемый Генподрядчиком и Заказчиком и является основанием для оплаты выполненных работ.

Ссылка заявителя на пункт 1.4 вышеназванного договора о том, что работы по вышеуказанному договору выполнялись в два этапа не подтверждена документально и опровергается справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 29.12.2006 года № 0100/1 (том 4, л.д. 81), актами выполненных работ от 29.12.2006 года формы КС-2 (том 4 л.д. 81-152, т.5 л.д.1-26).

Сдача работ заказчику, выполненных подрядчиком, оформлялась актами в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ. При этом, использовался акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3. Указанные формы утверждены постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года № 100. Форма КС-2 применяется для приемки выполненных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Форма КС-3 для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Поскольку, строительство объекта ГТ-ТЭЦ в г. Всеволжске для ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» было завершено в 2006 году доводы налогоплательщика о том, что затраты не были сформированы для заказчика и ему не передавались несостоятельны.

Не правомерными являются доводы заявителя по эпизоду связанному с  занижением налоговой базы по НДС в августе 2006 года, в сумме 61 040 424,63 руб. на стоимость выполненного комплекса работ для ОАО «ГТ ТЭЦ-Энерго» по строительству энергетического производственно-технологического комплекса ГТ ТЭЦ в г. Реже.

При проверке установлено, что налогоплательщик в книге продаж за март 2006 года отразил счет-фактуру от 16.03.2006 № 0016 на сумму продаж всего 61 040 423,63 руб., в том числе НДС 9 311 251,06.

В счет-фактуре, справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, актах выполненных работ формы КС-2 по строительству объекта ГТ ТЭЦ в г. Реж, актах выполненных работ формы КС-2 по строительству объекта ГТ ТЭЦ в г. Реж был отражен 4 этап строительства. В книге продаж за август 2006 года заявитель сторнировал вышеуказанную счет-фактуру.

В соответствии со статьей 163 Налогового кодекса РФ (в редакции действовавшей в проверяемом периоде) налоговый период установлен как месяц. Следовательно, действия налогоплательщика по уменьшению налоговой базы за август 2006 года путем сторнирования счета-фактуры за март 2006 года являются неправомерными.

По данному эпизоду доначислен НДС за август 2006 г. в сумме 9 311 251,06 руб., пени в сумме 1 589 868 руб. и штрафы в сумме 792 706, 50 руб.

Уточненные декларации по НДС, на которые ссылается заявитель, были поданы 20.01.2009 г., то есть после вынесения Решения № РА-041-10 о привлечении к налоговой ответственности. Следовательно, довод налогоплательщика о наличии переплаты и неправомерности доначисления инспекцией пени и налоговых санкций в связи с подачей им уточненных деклараций по налогу на прибыль за 2004 г. и 2005 г. и налогу на добавленную стоимость за март и август 2006 г. необоснован.

Согласно пункта 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.01 N 5 если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса РФ, отсутствует.

Следовательно, налогоплательщик освобождается от ответственности за совершение налогового правонарушения, если переплата, имеющаяся по сроку уплаты налога, сохранилась на дату принятия решения налоговым органом.

На дату вынесения обжалуемого решения у общества имелась недоимка по налогу на прибыль 3 388 060 руб. и по налогу на добавленную стоимость 4 197 409 руб.

Таким образом, в данной ситуации у налогового органа отсутствовали основания для освобождения налогоплательщика от налоговой ответственности.

Налоговый орган при проведении проверки установил, что обществом в нарушение статей 146, 153 Налогового кодекса РФ не включена в налоговую базу по НДС выручка, поступившая от ООО «Газкомплектимпэкс» в сумме 131 373 858 руб. за реализованные товары по договору поставки от 20.03.2001 г. № 05-80/2001 г.

В связи с чем, обществу доначислен НДС в сумме 20 043 845,25 руб., пени в сумме 3 422 425, 76 руб. и налоговые санкции в сумме 1 706 417, 80 руб.

Проверкой установлено, что ОАО «Энергомашкорпорация» получены от ООО «Газкомплектимпэкс» денежные средства, согласно платежных поручений от 28.10.2005 № 484 на сумму 131 107 281,70 руб. (в том числе НДС 18% - 19 999 415,85 руб.), от 28.10.2005 № 465 на сумму 266 576,40 руб. (в том числе НДС 20% - 44 429,40руб.).

В основании платежа указано на погашение основного долга согласно мировому соглашению по делу № А40-47639/05-93-401 от 18.10.2005 г., в том числе всего НДС 20 043 845,25 руб.

В соответствии с мировым соглашением, утвержденным определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2005 г. по делу №А40-47639/05-93-401, ООО «Газкомплектимпекс» производит погашение основного долга по договору поставки № 05-80/2001 в сумме 131 373 858,10 руб. путем перечисления денежных средств на расчетный счет ОАО «Энергомашкорпорация» (р/с <***> в филиале ОАО Внешторгбанк в г. Белгороде, БИК 041403757, корр/с 40702810716000000669) в течение 10 рабочих дней со дня вынесения Арбитражным судом г. Москвы определения об утверждении мирового соглашения.

После выполнения данного условия соглашения ООО «Газкомплектимпекс» и ОАО «Энергомашкорпорация» считают обязательства ООО «Газкомплектимпекс», связанные с оплатой задолженности по приложениям № 1,3 и 8.1 (спецификациям) к Договору № 05-80/2001 в сумме 131 373 858,10 руб., исполненными в полном объеме.

Согласно приказов «Об учетной политике на 2001 год» от 01.01.2001 №1, «Об учетной политике на 2002 год» от 01.01.2002 г. № 1, «Об учетной политике в ОАО «Энергомашкорпорация» для ведения налогового учета на 2003 год» от 01.01.2003 № 1, «Об учетной политике в ОАО «Энергомашкорпорация» для ведения налогового учета на 2004 год» от 01.01.2004 №1, установлено определение даты возникновения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость по мере поступления денежных средств.

В нарушение п.п. 1 п. 1 ст. 146, п.2 ст.153 Налогового кодекса РФ налогоплательщиком не включена в налоговую базу по НДС, выручка от реализации товаров (оборудования) сумма оплаченной дебиторской задолженности по мировому соглашению, связанная с расчетами по оплате указанного оборудования, по приложениям № 1,3 и 8.1 (спецификациям) в октябре 2005 г. в сумме 131 373 858,10 руб. в том числе налог на добавленную стоимость 20 043 845,25 руб.

Возражая по указанному эпизоду, налогоплательщик указал, что данная выручка не подлежит включению в налоговую базу по НДС в связи с тем, что товар был реализован ОАО «Энергомашкорпорация» по договору комиссии от 22.01.2002 г. № 77001709.

В подтверждении своих доводов заявитель представил договор комиссии с ОАО «ЭМК-Атоммаш», счета-фактуры и товарные накладные ОАО «ЭМК-Атоммаш», свидетельствующие, по мнению заявителя о получении ОАО «Энергомашкорпорация» товаров по договору комиссии для последующей реализации.

Изучив представленные документы, суд считает, что они не могут служить достаточными доказательствами подтверждающим доводы заявителя о том, что товар был получен им по договору комиссии от 22.01.2002 г. № 77001709.

Договор поставки с ООО «Газкомплектимпэкс» был заключен 20.03.2001 г., а договор комиссии с ОАО «ЭМК-Атоммаш» был заключен 22.01.2002 г., то есть договор поставки был заключен ранее договора комиссии.

Кроме этого, договор комиссии от 22.01.2002 г. №77001709 действовал до 31.12.2002г. (п. 7.2. договора), согласно представленных счетов-фактур, товар по договору поставки реализовывался в адрес ООО «Газкомплектимпэкс» в 2003, 2004, 2005 годах.

Товарные накладные не могут подтверждать факт получения товара ОАО «Энергомашкорпорация» по договору комиссии, так как в них отсутствуют подписи лиц, принявших товар.

Счета–фактуры, выставленные ОАО «ЭМК-Атоммаш» и ООО «Энергомаш-Атоммаш» подписаны руководителем ФИО20, который одновременно является директором ОАО «Энергомашкорпорация».

В отчетах комиссионера также отсутствует информация, что по договору комиссии от 22.01.2002 г. № 77001709 ОАО «Энергомашкорпорация» был реализован товар в адрес ОАО «Газкомплектимпэкса».

По счетам – фактурам № 0018 от 11.01.2005г. и № 0005 от 11.01.2005г. на реализацию ООО «Газкомплектимпэксу» блока стабилизации конденсата БСК-1 не представлены документы (счета – фактуры и товарные накладные) подтверждающие факт получения их по договору комиссии у ООО «Энергомаш-Атоммаш».

В соответствии с п.1.1 договора поставки № 05-80/2001 ОАО «Энергомашкорпорация» обязуется изготовить и поставить ОАО «Гапзкомплектимпэкс» продукцию в ассортименте и сроки согласно Спецификациям на поставку оборудования. Таким образом, из текста договора не следует, что ОАО «Энергомашкорпорация» выступал в качестве посредника.

Требованием № ТП-041-10/12 от 18.09.2008 года и требованием № ТП-041-10/13 у налогоплательщика были запрошены договора подтверждающие взаимоотношения с ООО «Газкомплектимпэкс». Документы представленные налогоплательщиком не содержали в себе сведений о договоре комиссии № 77001709 от 22.01.2002 года.

Арбитражный суд г. Москвы на требование налогового органа № 10-1-14/09362 от 28.10.2008 г. не представил инспекции, вышеуказанный договор комиссии. Межрегиональная ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 2 г. Москвы на запрос заинтересованного лица также не представила договор комиссии.

Из представленных судом документов следует, что договор поставки между ОАО «Энергомашкорпорация»и ООО «Газкомплектимпэкс» был заключен по инициативе последнего в соответствии с условиями агентских договоров, о чем свидетельствуют документы представленные Арбитражным судом г. Москвы по запросу налоговой инспекции от 28.10.2008 г. № 10-1-14/09362, в том числе ответ ООО «Газкомплектимпэкс» на претензию ОАО «Энергомашкорпорация» № 1-к/426 от 14.06.2005 года. Таким образом, утверждение заявителя о том, что указанный договор поставки был заключен на основании договора комиссии необоснованно. Спецификации к договору поставки в соответствии с п.3.1 договора являются его неотъемлемой частью, при этом, они не могут рассматриваться как самостоятельный договор.

Представленные в судебное заседание счета-фактуры, товарные накладные свидетельствует о том, что поставка осуществлялась не как еденица товара, поставляемая налогоплательщиком в адрес ОАО «Газкомплектимпэкс», а как комплектующие, что подтверждается налогоплательщиком в уточненном заявлении.

Указанные документы не подтверждают факт получения им суммы долга 131 373 858, 10 руб. за поставленное технологическое оборудование в рамках договора комиссии. Мировое соглашение, определение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.05. по делу № А40-47639/05-93-401, также не подтверждают факта поставки оборудования в рамках договора комиссии. Из текста мирового соглашения и определения суда следует, что задолженность сложилась в связи с неоплатой ООО «Газкомлектимпэкс» технологического оборудования, поставленного ОАО «Энергомашкорпорация» в соответствии с договором поставки № 05-80/2001 от 20.03.2001 года.

Не соответствует материалам дела и утверждение налогоплательщика о том, что счета-фактуры № 0225 от 15 11.2005 года № 0226 от 15.11.2005 года на комиссионное вознаграждение отражены в книге продаж за 2005 г.

В уточненном заявлении налогоплательщик ссылается на то, что после заключения договора № 610704825001 от 09.01.2004 г. о замене стороны в обязательстве ОАО «ЭМК-Атоммаш» как сторона в договоре комиссии заменена на ООО «Энергомаш-Атоммаш». Однако, счета-фактуры № 001от 09.01.2004, № 0002 от 09.01.2004, №0010 от 23.01.2004, 0015 от 31.01.2004, 0016 от 31.01.2004, 0017 от 31.01.2004, 0018 от 31.01.2004, не подтверждают факта замены стороны в обязательстве, поскольку в указанных счетах-фактурах грузоотправителем значится ОАО «ЭМК-Атоммаш».

При таких обстоятельствах требования заявителя в указанной части являются не правомерными и удовлетворению не подлежат.

Не соответствуют материалам дела и не подлежат удовлетворению доводы заявителя о неверном исчислении в обжалуемом решении сумм штрафа по НДС, в связи с непринятием инспекцией срока давности для привлечения к налоговой ответственности.

Согласно обжалуемого решения, инспекцией доначислен НДС за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, август, сентябрь, октябрь и декабрь 2005 г.

При этом, штраф за 2005 г. начислен только на сумму налога за декабрь 2005 г. 3 301 723 руб. х 20 % = 606 344 руб.

За 2006 г. сумма штрафа составила 61 358 496руб. х 20 % = 12 271 699 руб. (приложение № 4 к Решению).

Общая сумма штрафа составила 606 344 руб. + 12 271 699 руб. = 12 878 044 руб.

Таким образом, налоговым органом при исчислении штрафных санкций учтен срок исковой давности, установленный статьей 113 Налогового кодекса РФ, и штрафы по Решению № РА-041-10 от 30.12.2008 г. исчислены только с сумм НДС доначисленных за декабрь 2005 г. и 2006 г.

В отношении начисленного штрафа в сумме 977 269 руб., судом установлено, что штраф в указанной сумме был начислен заявителю на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль, возникшей в связи с подачей заявителем уточненной декларации за 2005 г. - 26.12.2008 г., согласно которой к уплате были указаны сумма налога на прибыль в размере 4 886 532 руб.(4 886 532 руб. х 20%).

Проверкой установлено (раздел 2.1.1 2) страница 17 акта) необоснованное завышение внереализационных расходов для целей налогового учета на сумму 2 569 570.30 руб., в том числе в 2005 году на сумму 2 476 132 ,32 руб. и занижение выручки от реализации по строительству объекта ГТ ТЭЦ г. Вельск на сумму 265 354 237, 27 руб. (раздел 2.1.3. 2) акта проверки страница 35-38).

Кроме этого проверкой установлено занижение доходов на сумму покупных товаров, приобретенных для ОАО «Выборская целлюлоза» в размере 2 059 115 руб. (раздел 2.1.3 подпункт 3) страница 38, 39 акта проверки) по уточненной декларации по данным эпизодам увеличена налоговая база на 17 359 623 руб. Решение по результатам проверки вынесено с учетом поданной уточненной налоговой декларации, о чем свидетельствует страницы 9, 38,39 мотивировочной части решения о привлечении к налоговой ответственности.

Доводы заявителя о нарушении инспекцией срока проведения проверки являются не правомерными в силу следующего.

В соответствии с частью 8 статьи 89 Налогового кодекса РФ срок проведения налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Судом установлено, выездная проверка начата 19.12.2007 года на основании решения заместителя начальника ФИО21 № РП-041-10, окончена 04.12.2008 г. о чем свидетельствует справка об окончании проверки.

Межрайонная ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края руководствуясь пунктом 6 статьи 89 Налогового кодекса РФ и приказом ФНС России от 25.12 .2006 года № САЭ-3-06/8922, зарегистрированному в Минюсте 20.02.2007 г. письмом от 18.02.2008 года 3 10-04-09/00726 дсп@ обратилась в Управения ФНС по Алтайскому краю с просьбой о продлении выездной проверки ОАО «Энергомкшкорпорация» до шести месяцев в связи с тем, что данная организация относится к категории крупнейших налогоплательщиков.

Рассмотрев обращение нижестоящего налогового органа, заместитель руководителя Управления ФНС по Алтайскому краю ФИО22 продлила срок выездной проверки до шести месяцев (до 11.07.2008 г.), что подтверждается письмом от 27.02.2008 г. № 12-21/02326 и решением от 27.02.2008 г. № ПП-10.

В соответствии с положениями части 9 статьи 89 Налогового кодекса РФ проверка приостанавливалась для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 28.12.2007 № РП-041-10 пр. проверка приостановлена с 28.12.2007 г. в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 21.01.2008 № РП-041-10 вз. проверка возобновлена с 21.01.2008 г. Срок приостановления составил 24 дня .

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 12.05.2008 № РП-041-10/1пр. проверка приостановлена с 13.05.2008 г. в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 21.07.2008 № РП-041-10/1 вз. проверка возобновлена с 21.07.2008 г. Срок приостановления проверки составил 69 дней.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 28.07.2008 № РП-041-10/2пр. проверка приостановлена с 29.07.2008 г. в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 07.08.2008 г. № РП-041-10/3 вз. проверка возобновлена с 07.08.2008 г. Срок приостановления составил 9 дней .

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 29.08.2008 № РП-041-10/3пр. проверка приостановлена с 29.08.2008 г. в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 15.09.2008 г. № РП-041-10/4 вз. проверка возобновлена с 15.09.2008 г. Срок приостановления составил 17дней .

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 19.09.2008 г. № РП-041-10/4пр. проверка приостановлена с 19.09.2008 г. в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 09.10.2008 г. № РП-041-10/5 вз. проверка возобновлена с 09.10.2008 г. Срок приостановления составил 20 дней .

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 10.10.2008 г. № РП-041-10/5пр. проверка приостановлена с 11.10.2008 г. в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 23.10.2008 № РП-041-10/6 вз. проверка возобновлена с 23.10.2008 г. Срок приостановления составил 12 дней .

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 23.10.2008 № РП-041-10/6пр. проверка приостановлена с 24.10.2008 г. в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО23 от 11.11.2008 № РП-041-10/7 вз. проверка возобновлена с 12.11.2008 г. Срок приостановления составил 19 дней .

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО23 от 18.11.2008 № РП-041-10/7пр. проверка приостановлена с 19.11.2008 г. в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ФИО21 от 03.12.2008 г. № РП-041-10/7 проверка возобновлена с 03.12.2008 г. Срок приостановления составил 14 дней .

Всего срок приостановления составил 184 дня, то есть 6 месяцев.

Срок приостановления проверки не засчитывается в срок проведения

Таким образом, срок проведения проверки, с учетом приостановлений для запроса документов, не превысил 6 месяцев. Следовательно, доводы заявителя о том, что проверка завершилась 11.07.2008 г. в связи с чем процессуальные действия: допросы свидетелей, назначение и производство экспертиз после указанного срока произведены за рамками налоговой проверки не соответствуют действительности.

В решениях о приостановлении проверки указаны основания приостановления.

Довод заявителя о том, что не все решения о приостановлении проверки ему вручались, не подтвержден документально и не влияет на выводы суда сделанные ранее.

В ходе проверки инспекцией установлено неправомерное не включение в налоговую базу по НДС суммы полученной ОАО «Энергомашкорпорация» оплаты (посредством зачета) от операций по реализации товаров, работ, услуг в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» в сумме 77 031 755 руб.

По данному эпизоду обществу доначислен НДС 11 750 609 руб., пени в сумме 2 006 380, 86 руб., штраф 1 000 379, 33 руб.

Согласно акту сверки за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г., оборотно – сальдовой ведомости за 2005 г. (д-т 67020101 «Долгосрочные займы» к-т 62010101 «Расчеты с покупателями по договорам поставки») ОАО ГТ «ТЭЦ Энерго» оплачена посредством зачета задолженность перед ОАО «Энергомашкорпорация» за реализованные товары, работы и услуги.

В частности, оплачены работы, выполненные ОАО «Энергомашкорпорацией» по счетам – фактурам № 0355 от 22.11.2004г., № 0354 от 22.11.2004г.

В соответствии со статьей 167 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2006 г., предусмотрено, что момент определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость устанавливался налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения и определялся как день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Согласно пункта 2 статьи 167 Налогового кодекса РФ прекращение обязательств зачетом признается оплатой товаров.

При реализации товаров (работ, услуг), обязательство по оплате которых прекращено взаимозачетом, налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется в порядке, установленном статьи 154 Налогового Кодекса РФ, т.е. дата проведения взаимозачета будет являться датой определения налоговой базы. Соответственно, в момент проведения взаимозачета возникает обязанность по начислению НДС с величины, зачтенной дебиторской задолженности.

Таким образом, при проведении взаимозачета, возникает обязанность по начислению НДС в бюджет в том налоговом периоде, когда между ОАО «Энергомашкорпорация» и покупателем (ОАО «ГТ ТЭЦ Энерго») был произведен взаимозачет.

Инспекцией момент определения налоговой базы (момент перечисления денежных средств за приобретенный товар) определен датой оформления проводок: Д-т 51 «Расчетные счета» К-т 62010101 «Расчеты с покупателями по договорам поставки» согласно оборотно – сальдовой ведомости и акта сверки взаиморасчетов.

Так как дебиторская задолженность частично зачтена по налоговым периодам, у ОАО «Энергомашкорпорация» возникла обязанность по уплате части НДС, которая соответствует сумме зачтенной части долга.

В нарушении пункта 16 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914,ОАО «Энергомашкорпорация», по мнению инспекции, не в полном объеме включило в налоговый регистр - книгу продаж налоговую базу по НДС за 2005 г. в виде суммы поступившей оплаты, зачтенной дебиторской задолженности, от покупателя ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» в общей сумме 77 031 755 руб.

Налоговым органом не правомерно не принят во внимание довод заявителя о том, что НДС с указанной реализации был исчислен в полном объеме в перечисленные периоды, что подтверждается регистром налогового учета - книгами продаж и оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 62 «Расчеты с покупателями» за январь, февраль, июнь, август, октябрь 2005 г.

В подтверждение возражений налогоплательщик представил книгу продаж, оборотно-сальдовые ведомости, которые также были представлены им налоговому органу при подачи возражений на акт проверки.

При таких обстоятельствах требования заявителя в указанной части являются правомерными, обоснованными и подлежат удовлетворению.

Обжалуемым решением обществу доначислен налога на прибыль за 2005 г. в сумме 1 230 119 руб., пени в сумме 53 876 руб. и штраф в сумме 246 024 руб.. Основанием для доначисления указанных сумм послужил вывод налогового органа о занижение обществом для целей налогового учета выручки на сумму 92 449 290 , 72 руб. по строительству объекта ГТ ТЭЦ в г. Орле в 2005 году.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 «Налог на прибыль организаций» признается для российских организаций – полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой.

Проверкой установлено, что в 2005 году выручка от реализации объекта ГТ ТЭЦ в г. Орле составила 92 449 290,72 руб. (в том числе НДС 14 102 434,18 руб.), получение которой заявителем не оспаривается .

01.07.2005 года ОАО «Энергомашкорпорация» сторнирует выручку от реализации по строительству ГТ-ТЭЦ в г. Белгороде по счету-фактуре № 01117 от 01.07.2005 года на сумму 272 723 968,81 руб. (в том числе НДС 41 601 961,34 руб.). Одновременно 01.07.2005 по регистру бухгалтерского учета проводится выручка от реализации по счету -фактуре № 0118 от 01.07.2005 года на сумму 180 274 678,09 руб. по фактическим затратам ГТ-ТЭЦ в г. Белгороде. В результате исправительных записей реализация по объекту ГТТ-ТЭЦ в г. Белгороде имеет отрицательный результат и составляет - 92 449 290,72 руб. (с НДС).

По мнению инспекции, в результате сторнировочной записи по счету № 90010201 выручка от реализации в 2005 году по объекту ГТ-ТЭЦ в г. Орле занижается на 92 449 290,72 руб.(- 272 723 968,83 +180 274 678,09).

Положениями по ведению бухгалтерского учета предусмотрено проведение сторнировочных записей, однако, по мнению инспекции, налоговый учет не позволяет при формировании налоговой базы учитывать сторнировочные записи. Таким образом, инспекция считает, обществом занижена налоговая база по реализации ОАО ГТ ТЭЦ выполненных работ по объекту ГТ ТЭЦ в г. Орле на сумму 5 125 495 ,26 руб. ( 92 449 290, 72 -140 102 434,18 - 73 221 361,28 = 5 125 495 ,26).

Суд считает указанные выводы налогового органа не правомерными и не обоснованными по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела заявитель в проверяемом периоде осуществлял поэтапное строительство газотурбинных теплоэлектростанций, заказчиком которых являлось ОАО «ГТ ТЭЦ Энерго».

Согласно договора от 03.02.2002 г. № 770119020564 выполнялось строительство ГТЦ ТЭЦ в г. Орле. Выручка от реализации объекта ГТ ТЭЦ в г. Орле составила 92 449 290,72 руб. (в том числе НДС 14 102 434,18 руб.), что подтверждается счетом-фактурой № 0119 от 01.07.2005 г., актами выполненных работ, справками КС-3, регистром бухгалтерского учета «9001010201 «Выручка от реализации готовой продукции».

Налоговый орган, делая вывод о занижении выручки не учитывает, что по указанному объекту в 2006 г. сторнировочные записи не производились и соответственно, данная сумма по объекту ГТ ТЭЦ г. Орел была отражена в декларации по налогу на прибыль за 2005 г.

Согласно договора № 770119020559 от 20.02.2002 г. заявителем также выполнялось строительство ГТ ТЭЦ в г. Белгороде, заказчиком строительства также являлось ОАО ГТ ТЭЦ Энерго». По данному объекту 01.04.2005 г. ошибочна была выставлена счет-фактура № 68 на сумму 272 723 968, 81 руб., которая не была подтверждена актами КС-2 и справкой КС-3. Затраты по данной счет-фактуре были сформированы не ГТ ТЭЦ г. Белгород, а частично по ГТ ТЭЦ г. Белгород и ГТ ТЭЦ г. Орел.

После подписания актов КС-2 и справок КС-3 по объектам ГТ ТЭЦ г. Белгород и ГТ ТЭЦ г. Орел обществом сделана сторнировочная запись по счету № 900010201 на сумму 272 723 968, 81 руб. Для проведения сторнировочной записи была выписана счет фактура « 0117 от 01.07.2005 г. на сумму - 272 723 968, 81 руб. (со знаком «минус»).

ОАО ГТ ТЭЦ Энерго» счет-фактуру № 68 на сумму 272 723 968, 81 руб. не применяло, что подтверждается актами сверки между заявителем и ОАО ГТ ТЭЦ Энерго» за 2004 г. и 2005 г.

После подписания актов КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 от 01.07.2005 г. по завершению этапа строительства по ГТ ТЭЦ г. Белгород была выставлена счет-фактура № 0118 от 01.07.2005 г. на сумму 180 274 678, 09 руб. и по ГТ ТЭЦ г. Орел счет-фактура № 0119 от 01.07.2008 г. на сумму 92 449 290, 72 руб. Указанные хозяйственные операции подтверждаются регистрами бухгалтерского учета.

Следовательно, вывод инспекции о занижении доходов от реализации готовой продукции по объекту ГТ ТЭЦ г. Орел не соответствует реальным хозяйственным операциям, произведенным заявителем в 2005 г.

Довод инспекции о том, что в результате исправления записей реализация по объекту ГТ ТЭЦ в г. Белгороде имеет отрицательный результат – 92 446 290, 72 руб. не соответствует реальной хозяйственной деятельности налогоплательщика.

По договору № 770119020559 от 20.02.2002 г. по объекту строительства ГТ ТЭЦ г. Белгород 22.10.2004 г. была ошибочна выставлена счет-фактура № 0357 на 429 778 000 руб., расходы по которой были учтены в размере 340 391 256 руб., выручка составила – 364 218 644 руб., что и нашло отражение в декларации по налогу на прибыль. Однако, затраты по ней сформированы не были, акты КС-2 и справки КС-3 сторонами по договору не подписывались.

Налогоплательщиком по данному эпизоду были поданы две уточненные декларации по налогу на прибыль за 2004 и 2005 г.

Обязанность по уплате налога на прибыль возникла в 2005 г. Исправляя ошибку в уточненной налоговой декларации за 2004 г., общество исключило сумму выручки, уменьшив налог к уплате на эту же сумму.

Следовательно, неполная уплата налога в 2005 г. полностью погашалась излишней уплаченной суммой налога в 2004 г.

С учетом изложенного, требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

Согласно оспариваемого решения налоговым органом установлено необоснованное завышение внереализационных расходов для целей налогового учета в 2005 году на сумму пени в размере 25 566 000 руб., уплаченных ОАО «Энергомашкорпорация» в адрес ОАО «Чеховского завода энергетического машиностроения» (далее - ОАО «ЧЗЭМ»).

В связи с чем, обществу доначислен налог на прибыль за 2005 г. в сумме 6 135 840 руб., пени в сумме 268 732 руб. и штраф в сумме 1 227 168 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса) на осуществление деятельности.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как установлено в судебном заседании 19.10.2004 г. ОАО «Энергомашкорпорация» заключило с ОАО «Чеховский завода энергетического машиностроения» договор купли-продажи векселей № 19/10-04.

Согласно пункта 2.3. договора заявитель обязался передать векселя в количестве 45 штук в течении 5 рабочих дней с момента получения 100 % аванса от ОАО «Чеховский завода энергетического машиностроения» на сумму 396 700 000 руб.

ОАО «Чеховский завода энергетического машиностроения»в полном объеме перечислил денежные средства на расчетный счет ОАО «Энергомашкорпорация» по следующим платежным поручениям от 19.10.04 г. №1 на сумму 60 000 000 руб., от 19.10.2004 г. № 2 на сумму 120 000 000 руб., от 21.10.2004 г. № 6856 на сумму 216 700 000 руб., всего на сумму 396 700 000 руб.

Согласно п. 3.1 вышеуказанного договора при просрочке передачи векселей Продавец выплачивает Покупателю векселей пени в размере 0,0375 процентов от общей суммы недополученных векселей за каждый день просрочки.

ОАО «Энергомашкорпорация» свои обязательства не исполнило, что подтверждается протоколом допроса ФИО24 В подтверждение обоснованности отражения начисленной суммы пени ОАО «Энергомашкорпорация» представлено Соглашение о расторжении договора от 22 октября 2004 г., в котором стороны договариваются расторгнуть договор купли-продажи векселей и ОАО «Энергомашкорпорация» обязуется вернуть денежные средства. Соглашение вступает в силу с даты его подписания и с момента возврата денежных средств.

ОАО «Энергомашкорпорация» представило Претензию ОАО «Чеховского завода энергетического машиностроения» от 27 ноября 2004 г, согласно которой ОАО «Чеховский завода энергетического машиностроения» просит исполнить обязательство по передаче векселей или начислить проценты согласно пункта 3.1 Договора № 19/10-04.

Возврат денежных средств по вышеуказанному договору общество осуществило 26.07.2005 года в сумме 290 000 000 руб. по платежному поручению № 7415 от 26.07.05 г. и 10.02.2006 года в сумме 106 700 000 руб. по платежному поручению от 10.02.2006 № 867.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются, в том числе, расходы в виде признанных должником штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств.

Согласно подпункта 8 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266 и 267 Налогового кодекса РФ, в том числе дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда - по расходам в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба).

Представленные налоговым органом документы ОАО «Чеховский завод энергетического машиностроения»: договор купли-продажи векселей от 19.10.2004 года №19/10-04, Акт от 19.10.2004 г. приема-передачи векселей к вышеуказанному договору на 397 600 000 руб., платежные поручения от 19.10.04 г. №1 на сумму 60 000 000 руб., от 19.10.2004 г. № 2 на сумму 120 000 000 руб., от 21.10.2004 г. № 6856 на сумму 216 700 000 руб., полученные от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области не лишают заявителя учесть (включить) понесенные затраты во внереализационные расходы.

Вывод налогового органа о том, что договор купли продажи векселей оформлен с целью оказания безвозмездной финансовой поддержки ОАО «Чеховский завод энергетического машиностроения» не подтвержден документально, сделан без учета реального характера хозяйственных операций.

Также довод инспекции о безвозмездном финансировании общества опровергается тем, что ОАО «Чеховский завод энергетического машиностроения» перечислило ОАО «Энергомашкорпорация» денежные средства в размере 100% предоплаты в сумме 396 700 000 руб., размер которых неоднократно превышает полученную по договору сумму неустойки.

Обязанность  по доказыванию соответствия ненормативного правового акта закону и иному нормативному акту возлагается, согласно статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ на налоговый орган.

Налоговым органом не представлены доказательства, позволяющие с достоверностью установить соответствие обжалуемого в указанной части решения налоговому законодательству.

Совокупность установленных судом по настоящему делу обстоятельств является достаточным основанием для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным в этой части.

Оспариваемое в указанной части решение не соответствует нормам Налогового кодекса РФ и нарушает права заявителя.

Руководствуясь статьями 27, 29, 34, 35, 65, 110, 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным Решение № РА-041-10 от 30.12.2008 г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края, г. Барнаул в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 11 750 609 руб., пени 2 014 620 руб., штрафа 1 004 487 руб., налога на прибыль в сумме 7 365 959 руб., пени 322 608 руб. и штрафа 1 473 192 руб. вынесенное в отношении Открытого акционерного общества «Энергомашкорпорация», г. Белгород, ИНН <***> как не соответствующее главе 21, 25 Налогового кодекса РФ.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края, г. Барнаул в пользу Открытого акционерного общества «Энергомашкорпорация», г. Белгород, ИНН <***>, 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск в месячный срок со дня его принятия.

Судья Тэрри Р.В.