Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 № 08АП-1496/2015

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  29 апреля 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  мая 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лотова А.Н.

судей  Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  АП-1496/2015 ) закрытого акционерного общества «Феникс» и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1498/2015) закрытого акционерного общества «ВСП «Процессинг» на решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2014 по делу № А46-11868/2014 (судья Крещановская Л.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Феникс»(ИНН 5506205330, ОГРН 1085543045367)к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г.Омска,инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г.Омска, при участии в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора, -закрытого акционерного общества «ВСП «Процессинг»,

о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения закрытого акционерного общества «Феникс» №07-16/523 от 03.04.2014;

о признании недействительным требования инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Центральному административному округу г.Омска №19887 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 25.06.2014;

о признании недействительным требования инспекции Федеральной налоговой службы России №2 по Центральному административному округу г. Омска №125177 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 30.07.2014,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества «Феникс»- Матютин Алексей Александрович (паспорт, по доверенности б/н от 07.03.2014 сроком действия на три года);

от закрытого акционерного общества «ВСП «Процессинг» - Сизых Ольга Михайловна (паспорт, по доверенности б/н от 01.10.2014 сроком действия на один год);

от инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г.Омска –Крикунова Лидия Петровна (удостоверение, по доверенности № 01-12/09392 от 23.12.2014 сроком действия до 31.12.2015); Куроедов Дмитрий Михайлович (удостоверение, по доверенности № 01-12/07934 от 27.10.2014 сроком действия один год); Кулишова Людмила Тимофеевна (удостоверение, по доверенности № 01-12/05989 от 18.08.2014 сроком действия один год); Малого Елена Николаевна (удостоверение, по доверенности № 01-12/01748 от 20.03.2015 сроком действия по 20.03.2016); Василькова Елена Владимировна (удостоверение, по доверенности № 01-12/09273 от 16.12.2014 сроком действия до 31.12.2015); Староверова Наталья Леонидовна (удостоверение, по доверенности № 01-12/06901 от 19.09.2014 сроком действия один год);

от инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г.Омска – Павленко Владимир Анатольевич (удостоверение, по доверенности № 03-01-25/00259 от 14.01.2015 сроком действия до 31.12.2015)

установил:

Закрытое акционерное общество «Феникс», (далее – заявитель ЗАО «Феникс», налогоплательщик, Общество, заявитель) обратилось с заявлением в  Арбитражный суд Омской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска (далее – ИФНС по ОАО г. Омска, заинтересованное лицо, налоговый орган) и Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее – ИФНС № 2 по ЦАО г. Омска) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения закрытого акционерного общества «Феникс» №07-16/523 от 03.04.2014; о признании недействительным требований Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Центральному административному округу г. Омска №19887 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 25.06.2014; требования №125177 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 30.07.2014.

            Определение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2014 по делу № А46-11868/2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «ВСП «Процессинг» (далее – ЗАО «ВСП «Процессинг», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.12.2014 по делу № А46-11868/2014 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что ЗАО «Феникс» создан фиктивный документооборот по не имеющим места операциям, в части производства таких нефтепродуктов, как бензин неэтилированный марки «Нормаль 80», бензин газовый стабильный марки БТмс и топливо печное бытовое, поскольку реальность операций должным образом не подтверждена.

Не согласившись  с указанным судебным актом, налогоплательщик обратился в Восьмой арбитражный апелляционный  суд  с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2014 по делу № А46-11868/2014 отменить, заявленные Обществом требования удовлетворить.

 В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что топливо печное бытовое, производимое Обществом, не отвечает требованиям, предъявляемым к дизельному топливу, по ряду показателей, является самостоятельным видом подакцизного товара, ставка на который установлена с 1 июля 2013. Бензин газовый стабильный марки «БТмс» не соответствует понятию прямогонного бензина, содержащемуся в подпункте 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, так как конечный предел температуры кипения производимого бензина составлял свыше 215 градусов С. С произведенного автомобильного бензина Нормаль-80, соответствующего требованиям Технического регламента, ГОСТ Р 51105-97, Общество исчислило и уплатило акциз по ставке, установленной для автомобильного бензина, не соответствующего классу 3, или классу 4, или классу 5 – всего в размере 34 582,01 руб.

Налогоплательщик указывает, что возможность и реальность производства спорных нефтепродуктов, а также их фактические характеристики (физико-химические показатели) налоговым органом не проверялись.

Полагает, что представленными в материалы дела экспертными заключениями подтверждается, что производимые Обществом топливо печное бытовое и бензин газовый стабильный марки БТмс не являются подакцизными товарами, а автомобильный бензин Нормаль-80 не является отдельным видом подакцизного товара.

По мнению подателя апелляционной жалобы, довод налогового органа о том, что нефтеперерабатывающие установки, используемые налогоплательщиком для переработки углеводородного сырья и производства нефтепродуктов, а также оборудование, используемое для хранения и отгрузки нефтепродуктов, позволяют осуществлять выпуск, хранение и отгрузку только трех нефтепродуктов (прямогонного бензина, дизельного топлива и мазута) не подтвержден надлежащими доказательствами.

Указывает, что в результате налоговой проверки установлено, что покупатели и грузополучатели по документам приобретали именно топливо печное бытовое и бензин газовый стабильный марки БТмс, а не дизельное топливо и прямогонный бензин. Использование же покупателями не подакцизного товара в качестве подакцизного не образует объекта налогообложения. При этом подтверждение соответствия качества выпускаемых нефтепродуктов осуществлялось топливной (испытательной) лабораторией Общества.

Также Общество выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что им, как и в 2009 году, так и в проверяемые периоды - 2010-2012 г.г., осуществлялась деятельность по производству нефтепродуктов на том же неизменном оборудовании – НПУ-50, НПУ-150М, с неизменным технологическим процессом производства.

Также с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2014 по делу № А46-11868/2014 обратилось ЗАО «ВСП «Процессинг», которое также полает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене. Третье лицо обращает внимание на отсутствие в решении суда первой инстанции ссылок на нормы права, которыми руководствовался суд при принятии судебного акта. Полагает, что факт отсутствия производства спорных нефтепродуктов не может быть подтверждён свидетельскими показаниями ввиду визуальной схожести нефтепродуктов. Указывает на наличие в материалах дела документальных доказательств производства ЗАО «Феникс» по заданию ЗАО «ВСП Процессинг» в рамках заключенного договора подряда на переработку сырья, а также передачу обществу бензина газового стабильного марки БТмс, топлива печного бытового и бензина неэтилированного марки Нормаль-80.

ИФНС по ОАО г. Омска и ИФНС № 2 по ЦАО г. Омска в письменных отзывах  на апелляционные жалобы выражают свое согласие с выводами суда первой инстанции, решение арбитражного суда просят оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали заявленные доводы.

Представителем налогоплательщика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копий документов о проведении органами Ростехнадзора проверки в отношении акционерного общества «ВСП Крутогорский нефтеперерабатывающий завод», а именно, распоряжения о проведении внеплановой проверки от 11.02.2015, акта о проведении проверки от 03.03.2015, предписания от 03.03.2015, постановления о привлечении к административной ответственности; протоколов допросов свидетелей Досумбетова Д.Ю., Аллес А.А., Лифонтова В.А., Смирнова А.А., полученных в рамках уголовного дела № 803208. Также ходатайствовал об истребовании из Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Омской области материалов уголовного дела № 803208.

 В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В связи с тем, что заявителем в нарушение требований пункта 2 статьи 268 АПК РФ не обоснована невозможность представления в суд первой инстанции протоколов допросов свидетелей Досумбетова Д.Ю., Аллес А.А., Лифонтова В.А., Смирнова А.А., указанные выше документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не приняты.

Судом апелляционной инстанции также отказано в приобщении к материалам дела распоряжения о проведении внеплановой проверки от 11.02.2015, акта о проведении проверки от 03.03.2015, предписания от 03.03.2015, постановления о привлечении к административной ответственности, поскольку указанные документы не отвечают признаку относимости и допустимости доказательств (статьи 67, 68 АПК РФ), так как проверка органами Ростехнадзора проводилась в отношении иного лица, а обстоятельства, в подтверждение которых заявитель просил приобщить данные документы (установление факта выполнения на нефтеперегонных установках НПУ-50 и НПУ-150М в 2009 году дополнительных работ по реконструкции (модернизации)), не могут быть установлены на основании указанных документов.   

Ходатайство об истребовании материалов уголовного дела № 803208 мотивировано наличием в уголовном деле материалов криминалистической экспертизы нефтепродуктов, в том числе актов отбора проб, оценка которых имеет значение для правильного рассмотрения настоящего спора, и не разрешением аналогичного ходатайства  судом первой инстанции (т.34 л.д.95). Суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения данного ходатайства, поскольку в материалы дела ранее были представлены документы о проведении  криминалистической экспертизы, а именно протокол осмотра места происшествия от 25.01.2012 (т.46 л.д. 84-85), акт отбора проб от 05.03.2012 (т.34 л.д.107), постановление о назначении экспертизы от 05.03.2012 (т.34 л.д.105-106), заключение эксперта № 420/1 (т.34 л.д.109-119), протокол допроса свидетеля Чухлатого Е.В, проводившего экспертизу (т.34 л.д.148-150).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ИФНС по ОАО г. Омска проведена выездная налоговая проверка закрытого акционерного общества «ВСП Крутогорский нефтеперерабатывающий завод» (прежнее наименование ЗАО «Феникс») по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2010 года по 31.12.2012 года.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией принято решение №07-16/523 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03 апреля 2014 года, в соответствии с которым Обществу доначислены налог на прибыль в сумме 61 627 256 рублей, акцизы в сумме 480 903 551 рубль, налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 193 660 935 рублей, а также начислены пени за просрочку уплаты указанных налогов в общей сумме 163 722 287,52 рублей. Кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общей сумме 131 960 837 рублей.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области. Решением Управления ФНС России по Омской области от 29.05.2014 года № 16-22/06817@, принятым по апелляционной жалобе Общества, решение №07-16/523 отменено в части:

- доначисления налога на прибыль организаций в общем размере 61 627 256 рублей (полностью); начисления пеней по налогу на прибыль организаций в размере 17 710 934,78 рубля (полностью); привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа за неполную уплату сумм налога на прибыль организаций в размере 12 325 451 рубль (полностью);

- доначисления НДС (в связи с отказом в применении налоговых вычетов) в общем размере 107 104 522 рубля; начисления пеней по НДС в части отмененных сумм; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа за неполную уплату сумм НДС в размере 17 741 627 рублей.

Согласно расчету пени ИФНС № 2 по ЦАО г. Омска от 29.05.2014 года №13-10/09709 сумма пени по налогу на добавленную стоимость в соответствии с решением по апелляционной жалобе от 29.05.2014 №16-22/06817® составила 17 671 438,14 рублей.

Основанием для доначисления акциза по решению №07-16/523 от 03.04.2014 явились выводы налогового органа о занижении налоговой базы по операциям передачи произведенных Обществом из давальческого сырья собственнику этого сырья прямогонного бензина под видом бензина газового стабильного марки БТмс и автомобильного бензина неэтилированного марки «Нормаль-80», а также дизельного топлива под видом топлива печного бытового. Налоговым органом установлено занижение налоговой базы по акцизу в результате оформления документов о производстве и передаче не подакцизной продукции, фактически являющейся продукцией, облагаемой акцизом (прямогонным бензином и дизельным топливом).

Выводы инспекции о занижении налоговой базы по акцизу явились основанием для начисления соответствующих сумм НДС.

На основании решения №07-16/523 от 03.04.2014 года ИФНС № 2 по ЦАО г. Омска выставила Обществу требование №19887 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 25.06.2014, в соответствии с которым обществу предложено в срок до 15.07.2014 года уплатить 86 556 413 рублей - НДС, 321 362 757 рублей - акцизы на дизельное топливо, 159 540 794 рубля - акцизы на прямогонный бензин, 121 752 582,25 рублей - пени, 101 893 759 рублей - штрафы.

Также ИФНС № 2 по ЦАО г. Омска выставила Обществу требование №125177 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 30.07.2014 года, в соответствии с которым обществу предложено в срок до 27.08.2014 уплатить 17 956 686,49 рублей - пени.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.12.2014 по делу № А46-11868/2014 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.
Означенное решение суда первой инстанции обжалуется ЗАО «Феникс» и ЗАО «ВСП Процессинг» в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 статьи 179 НК РФ организации признаются налогоплательщиком акциза.

На основании подпункта 7 пункта 1 статьи 182 НК РФ объектом налогообложения являются операции по передаче на территории Российской Федерации лицами произведенных ими из давальческого сырья (материалов) подакцизных товаров собственнику указанного сырья (материалов) либо другим лицам, в том числе получение указанных подакцизных товаров в собственность в счет оплаты услуг по производству подакцизных товаров из давальческого сырья (материалов).

Согласно статье 181 НК РФ подакцизными товарами признаются, среди прочих, бензин автомобильный, дизельное топливо, прямогонный бензин.

Для целей настоящей главы под прямогонным бензином понимаются бензиновые фракции, полученные в результате переработки нефти, газового конденсата, попутного нефтяного газа, природного газа, горючих сланцев, угля и другого сырья, а также продуктов их переработки, за исключением бензина автомобильного и продукции нефтехимии. Для целей настоящей статьи бензиновой фракцией является смесь углеводородов, кипящих в интервале температур от 30 до 215 град. С при атмосферном давлении 760 миллиметров ртутного столба.

На основании подпункта 1 пункта 2 статьи 187 НК РФ налоговая база при реализации (передаче, признаваемой объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой) произведенных налогоплательщиком подакцизных товаров в зависимости от установленных в отношении этих товаров налоговых ставок определяется, как объем реализованных (переданных) подакцизных товаров в натуральном выражении - по подакцизным товарам, в отношении которых установлены твердые (специфические) налоговые ставки (в абсолютной сумме на единицу измерения).

Налоговые ставки определены статьей 193 НК РФ.

Таким образом, в зависимости от вида нефтепродуктов налогоплательщики акциза уплачивают налог по соответствующей налоговой ставке.

В случае, если уплата налога была произведена не в соответствии с установленными размерами ставок в результате неверного отнесения подакцизного товара к конкретному наименованию, которым фактически является подакцизный товар, налогоплательщик признается занизившим сумму налога, что образует у него недоимку, начисление пени и привлечение к ответственности (статьи 11, 75 и 122 НК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации услуг по производству товаров из давальческого сырья (материалов) определяется как стоимость их обработки, переработки или иной трансформации с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в нее налога.

Для автомобильного бензина и дизельного топлива Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит критериев, позволяющих отнести нефтепродукт соответственно к автомобильному бензину и дизельному топливу.

В соответствии статьей 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского и других отраслей права и  используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях права, в данном споре: используемые в гражданском праве и специальной и научно-технической литературе.

Такие критерии установлены Техническим регламентом «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27.02.2007 № 118, ГОСТом Р 51105-97 «Топлива для двигателей внутреннего сгорания. Неэтилированный бензин. Технические условия», введенным в действие Постановлением Госстандарта России от 09.12.1997 № 404, ГОСТом 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия», ГОСТом Р 52368-2005 (ЕН 590:2004) «Топливо дизельное ЕВРО. Технические условия».

В ходе налоговой проверки было установлено, что в проверяемый период Общество производило нефтепродукты на арендованном оборудовании, в том числе у ООО «Старт» и ООО «ВСП Траст» - нефтеперерабатывающих (нефтеперегонных) установках НПУ-50 и НПУ-150М, разработчиком и изготовителем которых являлось ЗАО НЛП «Линас-Техно» на основании договоров № 53-05 от 01.08.2005 года, № 61-06 от 10.10.2006 года, заключенных между ООО «Старт» и ЗАО НЛП «Линас-Техно».

Производство нефтепродуктов осуществлялось из давальческого сырья на основании заключенных между ЗАО «ВСП Процессинг» (Заказчик) и Обществом (Подрядчик) договоров подряда на переработку сырья б/н от 18.03.2009 года, б/н от 31.03.2010 года.

Наименование, количество и качество нефтепродуктов и другие необходимые условия по договорам подряда определялись в заданиях Заказчика.

Из полученных налоговым органом документов, в том числе накладных на передачу готовой продукции ЗАО «ВСП «Процессинг», установлено, что в проверяемый период налогоплательщиком были переданы Заказчику, в том числе, следующие нефтепродукты: бензин газовый стабильный марки БТмс («тяжелый»), бензин автомобильный неэтилированный марки «Нормаль-80», топливо печное бытовое.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция пришла к следующим выводам:

- нефтеперерабатывающие установки, используемые налогоплательщиком в производстве, при переработке углеводородного сырья, позволяют осуществлять выпуск только трех видов нефтепродуктов: прямогонного бензина, дизельного топлива и мазута, как остаточного продукта производства;

- оборудование, используемое Обществом для хранения и отгрузки нефтепродуктов, позволяло осуществлять хранение и отгрузку только трех указанных видов продукции;

- из используемого сырья возможен выпуск только трех указанных видов продукции;

- нефтепродукты, именуемые налогоплательщиком, как топливо печное бытовое и бензин газовый стабильный марки БТмс («тяжелый») идентичны по качественных характеристикам дизельному топливу и прямогонному бензину;

- фактически налогоплательщиком производилась и передавалась следующая продукция: прямогонный бензин, именуемый в документах как бензин газовый стабильный марки БТмс («тяжелый») и бензин автомобильный неэтилированный марки «Нормаль-80»; дизельное топливо, именуемое в документах как топливо печное бытовое.

Налоговым органом проведен сравнительный анализ качественных показателей нефтепродуктов, указанных в паспортах, с требованиями, предъявляемыми к топливам, нормативно-технической документацией, в том числе Постановлением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 118 «Об утверждении технического регламента «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту» и ГОСТами на нефтепродукты. Согласно данному анализу с получением документов из Лаборатории топливного контроля ОАО «Газпромнефть-ОНПЗ» (выписок из журналов анализов и протоколов и результатов испытаний продуктов за 2010-2012г.г., приложение № 55 к акту проверки) установлено, что качественные характеристики получаемых продуктов соответствуют подакцизным товарам (стр. 91-97 решения).

Из документов, представленных Западно-Сибирским Управлением Ростехнадзора, ЗАО «Центр Технической Безопасности и Диагностики «Полисервис», Омским филиалом ООО «ИКЦ Промтехбезопасность», в которых определены: перечень резервуаров, эксплуатируемых налогоплательщиком и выведенных из эксплуатации, назначение и использование резервуарного парка и трубопроводной системы организации, а также технические характеристики продукции, выпускаемой налогоплательщиком (приложения №№ 33 - 34, 42-46 к акту проверки, стр. 67- 83 решения), налоговый орган делает вывод, что наличествующие емкости, резервуары, закрепленная трубопроводная система от НПУ до резервуаров и обратно позволяли хранить только три вышеозначенных подакцизных товара.

Проведенным 01.12.2010 в рамках выездной налоговой проверки за предыдущий период деятельности заявителя, осмотром территорий и производственного оборудования Общества (приложение № 47 к акту проверки) установлено, что налогоплательщик в проверяемом периоде хранил в используемых резервуарах три вида готовых подакцизных нефтепродуктов, а также сырье - нефть.

Из сырья, используемого налогоплательщиком для переработки на НПУ-50 и НПУ- 150, по мнению налогового органа, возможен выпуск только трех нефтепродуктов: прямогонного бензина, дизельного топлива и мазута, что подтверждается применением в качестве сырья нефти, температура конца кипения бензиновой фракции не может превышать 200 С, т.е. качество нефти, поставляемой Давальцем сырья обществу не позволяло выпускать нефтепродукты с температурой конца кипения, для бензиновой фракции выше 200 С.

Налоговый орган констатируя, что ФГУП «ВНИМИС» по заданию заявителя была разработана методика расчета массы нефти только для бензина, дизельного топлива и мазута и поскольку методики для определения массы таких нефтепродуктов, как бензин газовый стабильный марки БТмс или «тяжелый», топливо печное бытовое, бензин автомобильный с октановым числом до «80» Общество не заказывало и не приобретало, необходимые для их разработки данные не передавало, делает вывод об отсутствии выпуска таких нефтепродуктов.

Поскольку налогоплательщиком не было представлено по требованию налогового органа всех документов, необходимых для проверки, налоговым органом доначисление сумм налогов (акцизов и НДС с акцизов) произведено расчетным путем, на основании имеющихся у него документов, в связи с отсутствием аналогичных налогоплательщиков (стр. 14 решения, приложение № 176 к акту проверки).

Применение налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов обусловлено непредставлением Обществом на выездную налоговую проверку документов, необходимых для расчета налогов, в течение более двух месяцев со дня даты получения требования на предоставление документов (дата истечения срока на представление документов по проверке определена в соответствии с законом - 25.11.2013г. (п. 1.13.2.6 акта проверки).

Так как в ходе проведения проверки не установлены налогоплательщики с аналогичным видом деятельности, оборотами и основными показателями финансово-хозяйственной деятельности, определение сумм налогов произведено на основании имеющейся информации о налогоплательщике в налоговом органе, а именно:

- документов, представленных ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ» в ходе проведения камеральных проверок за 2010-2012г.г., а также представленных обществом в ходе предыдущей выездной налоговой проверки за 2008-2009г.г.;

- накладных на передачу готовой продукции Давальцу сырья (реестр накладных в приложении 179 к акту проверки);

- документов и информации, полученных от ЗАО НИИ «Линас-Техно», ООО «Холод плюс», разработчиков и установщиков мини-завода в г. Омске (приложения №№ 4-8, 32,40,48, 54 к акту проверки);

- документов, полученных инспекцией по встречным проверкам контрагентов общества, в том числе давальца сырья ЗАО «ВСП Процессинг»;

- договоров подряда на переработку сырья от 18.03.2009г. и 31.03.2010г. (приложение № 1 к акту);

- заданий Заказчика и отчетов подрядчика ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ» перед ЗАО «ВСП Процессинг», переданных в ИФНС по Октябрьскому административному округу г. Омска, для проведения камеральных проверок налогоплательщика за 2010-2012 г.г. (приложение № 2 к акту проверки);

- отчетов о производственной деятельности ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ» за 2010-2012г., предоставленных ФГУП «Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса» и полученных налоговым органом по требованиям от 08.11.2012 №07-09/009330 и от 22.07.2013 №07-16-03/005307, в ходе настоящей выездной налоговой проверки (приложение № 3 к акту);

- документов, представленных и полученных от общества при рассмотрении спора в Арбитражном суде Омской области, Восьмом арбитражном апелляционном суде, Федеральном арбитражном суде Западно-Сибирского округ по делу № А46-9117/2011 об оспаривании решения инспекции от 08.04.2011 № 13-15/003515 по результатам выездной налоговой проверки ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ» за 2008-2009 г.;

- документов, представленных контрагентами ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ» и ЗАО «ВСП «Процессинг», истребованных в соответствии со ст. 93.1 НК РФ (приложения №№ 57, 58, 86, 87-107 к акту), документов, представленных в соответствии с НК РФ контролирующими, надзорными, регистрирующими и иными органами (приложения №№ 3, 9, 31, 33-36, 37-39, 42,44,45, 50, 74,-83, 85);

- документов (информации), полученных от правоохранительных органов, в том числе из материалов возбужденного уголовного дела СО СУ СК по г. Омску № 803208 в отношении руководителя общества Масленкова СВ. по материалам, направленным налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки за 2008-2009г.г. (приложение №№ 10, 27, 46, 58 к акту проверки).

Апелляционный суд считает, что налоговым органом в ходе налоговой проверки получены и представлены в материалы дела безусловные доказательства, подтверждающие вывод о том, что налогоплательщиком в проверяемый период под видом бензина газового стабильного марки БТмс («тяжелый») и бензина автомобильного неэтилированного марки «Нормаль-80» фактически производился и передавался прямогонный бензин, а под видом топлива печного бытового - дизельное топливо.

Так, суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод Инспекции о том, что нефтеперерабатывающие установки, используемые налогоплательщиком в производстве, при переработке углеводородного сырья (нефти) позволяют осуществлять выпуск только трех видов нефтепродуктов: прямогонного бензина, дизельного топлива и мазута, как остаточного продукта производства.

Ранее налоговым органом в отношении Общества была проведена выездная налоговая проверка за 2008-2009 г.г., по результатам которой принято решение № 13-15/003515 от 08.04.2011 о привлечении ЗАО «ВСП Крутогорский нефтеперерабатывающий завод» к налоговой ответственности.

Законность решения № 13-15/003515 от 08.04.2011 о привлечении к налоговой ответственности являлась предметом проверки арбитражных судов в рамках дела № А46-9117/2011.

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.02.2012 заявленные требования Общества о признании недействительным указанного ненормативного акта были удовлетворены.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.10.2012, решение суда первой инстанции изменено, в удовлетворении требований общества, в том числе, в части начисления 77 932 648 рублей акцизов за 2009 год, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа отказано.

Основанием для доначисления спорной суммы акцизов за 2009 год являлись те же обстоятельства, что и при проведении проверки за 2010-2012 г.г.

В 2009 году Общество также как и в проверяемые периоды осуществляло деятельность по производству нефтепродуктов на арендованном оборудовании -нефтеперегонных установках НПУ-50, НПУ-150, разработку, изготовление и установку которых осуществляло ЗАО «НЛП «Линас-Техно» на основании договоров подряда №№ П54-05, 53-05 от 01.08.2005, 61-06 от 10.10.2006г. (с изменениями и дополнениями).

Суды согласились с доводами налогового органа о том, что Обществом была занижена налоговая база по акцизам по прямогонному бензину и дизельному топливу в результате оформления документов о производстве и передаче как неподакцизной продукции, а именно: нефтепродукт, фактически являющийся прямогонным бензином, в документах оформлялся как бензин газовый стабильный тяжелый (акциз не исчислялся), а дизельное топливо документально оформлялось как топливо печное бытовое.

 Судами апелляционной и кассационной инстанции при рассмотрении дела № А46-9117/2011 установлено, что нефтеперерабатывающие установки, используемые налогоплательщиком в производстве, при переработке углеводородного сырья (нефти), позволяют осуществлять выпуск только трех видов нефтепродуктов: прямогонного бензина с температурой конца кипения не выше 180 град. С, дизельного топлива и мазута, как остаточного продукта производств, что следует из технической документации на изготовление и установку (модернизацию) НПУ-50, НПУ-150, из паспорта на Ректификационную колонну на НПУ-50, из показаний генерального директора ЗАО «НЛП «Линас-Техно» Бекетова О.Е. и технического директора ЗАО «НЛП «Линас-Техно» Сайфутдинова А.Ф., а также свидетелей - работников Общества. Установлено, что производство иных видов нефтепродуктов при дальнейшей эксплуатации мини-завода в г. Омске не предусмотрено и не производилось.

Таким образом, судами апелляционной и кассационной инстанций при рассмотрении спора относительно доначисления  акциза на нефтепродукты, произведенные Обществом из давальческого сырья на нефтеперегонных установках НПУ-50 и НПУ-150, на основании анализа представленных сторонами доказательств сделан вывод об отсутствии у Общества как технической, так и фактической возможности производства таких нефтепродуктов как топливо печное бытовое, бензин газовый стабильный марки БТмс («тяжелый») и бензин автомобильный неэтилированный марки «Нормаль-80».

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку отсутствие возможности производить на нефтеперегонных установках НПУ-50 и НПУ-150 указанные виды продукции установлено судебными актами по делу А46-9117/2011, указанные обстоятельства в силу части 2 статьи 69 АПК РФ имеют преюдициальное значение для настоящего спора.

При этом апелляционный суд отклоняет как неподтвержденный надлежащими доказательствами довод подателей апелляционных жалоб о том, что на нефтеперерабатывающих установках в 2009 году произведены дополнительные работы, что позволило производить иные виды нефтепродуктов.

Налогоплательщиком в материалы дела представлен отчет ЗАО НПП «Линас-Техно» по договору на выполнение работ от 26.05.2014 года (т.41 л.д.1-36). В отчете указано, что марте-апреле 2009 на установках НПУ-50 и НПУ-150 были выявлены недостатки в работе. В течение 2009 года ЗАО НПП «Линас-Техно» были выполнены на установках дополнительные работы (монтаж дополнительного оборудования, замена насосов, монтаж КИПиА, переобвязка трубопроводов и др.). Полный перечень работ указан на страницах 12, 13, 19 отчета. Далее в отчете указано, что в результате выполненных ЗАО НПП «Линас-Техно» дополнительных работ на НПУ-50 и НПУ-150М стало возможным стабильное производство следующих жидких углеводородных фракций: легкая бензиновая фракция (фракционный состав: конец кипения не выше 190°С); тяжелая бензиновая фракция (фракционный состав: начало кипения не ниже 30°С, конец кипения не ниже 220°С и не выше 250°С); керосиновая фракция (фракционный состав: начало кипения не выше 150°С, конец кипения не выше 250°С) (керосиновая фракция только на НПУ-50); керосино-газойлевая фракция (фракционный состав: начало кипения не выше 160°С, конец кипения не выше 280°С); легкая дизельная фракция (легкий газойль) (фракционный состав: 95% перегоняется при температуре не выше 360°С); тяжелая дизельная фракция (тяжелый газойль) (фракционный состав: менее 95% перегоняется при температуре не выше 360°С), мазутная фракция.

Между тем, каких-либо первичных документов, подтверждающих выполнение указанных работ в 2009 году, Обществом не представлено. В отсутствие таковых указанный отчет не является надлежащим доказательством выполнения на установках дополнительных работ.

Кроме того, как обоснованно указывает налоговый орган, в акте сверки взаиморасчетов между ЗАО «НПП «Линас-Техно» и ООО «Старт»
(собственник установок) (т.76 л.д.74-87), составленным за период с 01.01.2007 по
04.08.2010 - с указанием первичных документов (счетов-фактур, актов
выполненных работ, товарных накладных), отсутствуют документы по
выполнению в 2009г. каких-либо работ.

Свидетельскими показаниями руководителей ЗАО «НПП «Линас-Техно»
Сайфутдинова А.Ф. и Бекетова О.Е. (т.10 л.д.123-128, 130-137) подтверждается окончание всех пуско-наладочных и испытательных работ НПУ-50, НПУ-150М соответственно в 2008г. и 1 квартале 2009г., а в дальнейшем лишь факт выполнения работ по доведению установок до большей производительности.

Согласно Заключению от 12.12.2014г. № ГК№ 03-19Л-91/55-КУ/14 «Экспертиза промышленной безопасности иных документов. Проведение дополнительных работ на  ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ» в течение 2009г.», подготовленного ООО «ИКЦ Промтехбезопасность» (т.77 л.д.40-54), а также протокола допроса в качестве свидетеля специалиста ООО «ИКЦ «Промтехбезопасность» Кремнева А.А. от 03.12.2014г. (т.76 л.д.93-97) все перечисленные в отчете ЗАО НПП «Линас-Техно» от 26.05.2014 дополнительные работы в комплексе являются реконструкцией. При их проведении необходимо было провести государственную экспертизу проектной документации на реконструкцию опасных производственных объектов и экспертизу промышленной безопасности технических устройств. Перечисленные работы при условии отдельного выполнения являются технических перевооружением и подлежат согласованию, регистрации и экспертизе промышленной безопасности в федеральном органе исполнительной власти. Также при проведении указанных работ необходимо было внести изменения в ранее составленный План локализации и ликвидации аварийных ситуаций (ПЛАС). Для выполнения работ необходима остановка установок НПУ-50, НПУ-150М на ремонт длительностью 20-30 дней. Без проведения экспертизы промышленной безопасности организация не имела право эксплуатировать установки.

Экспертиза промышленной безопасности опасных объектов, документов, технических устройств Обществом в данном случае не проводилась. Из отчетов с данными о ежедневном и ежемесячном выпуске готовой продукции за период с апреля по декабрь 2009г. (т.77 л.д.11-20) следует, что в 2009 году приостановка работ не производилась. Изменения в ПЛАС также не вносились.

Из объяснений оператора установок Корвялиса В.В. (т.77, л.д.21-32) также следует, что в 2009г. никаких работ, указанных в отчете, не производилось, работы на установках не приостанавливались.

Не могут быть приняты во внимание отраженные в отчете результаты проведенного эксперимента в 2014г. в рамках заключенного договора от 26.05.2014г. с ЗАО «НПП «Линас-Техно» по получению нефтепродуктов, поскольку при его проведении и отборе образцов топлив принимали участие заинтересованные лица. Кроме того, эксперимент проводился в отношении деятельности иного юридического лица - ЗАО «ВСП «Крутогорский НПЗ» (ИНН 5506222790), которое осуществляет деятельность по производству нефтепродуктов с августа 2013г. с применением иного сырья (газовый конденсат и газоконденсатную смесь), что подтверждается заданиями заказчика, отчетами подрядчика (т.77 л.д.55-65).

Таким образом, апелляционный суд заключает, что поскольку на установках НПУ-50 и НПУ-150 в 2009 году не проводились дополнительные работы (реконструкция, модернизация, техническое перевооружение) соответственно, не изменились и технические возможности оборудования по выпуску продукции.  

Поскольку, как было указано ранее, при рассмотрении дела № А46-9117/201 судами установлено отсутствие у Общества как технической, так и фактической возможности производства таких нефтепродуктов как топливо печное бытовое, бензин газовый стабильный марки БТмс («тяжелый») и бензин автомобильный неэтилированный марки «Нормаль-80», а в рамках настоящего дела апелляционный суд установил, что дополнительные работы на установках не проводились, не может быть принята ссылка налогоплательщика в обоснование своей позиции о возможности и реальности производства спорных нефтепродуктов на наличие следующих документов:

- паспорт ЛИНАС-НПУ-50-5.00.000ПС Установка нефтеперерабатывающая ЛИНАС НПУ-50-5, 2009 год;

- паспорт ЛИНАС-НПУ-150-4.00.00.000ПС Установка нефтеперарбытвающая ЛИНАС НПУ-150-4, 2009 год;

- руководство по эксплуатации Установка нефтеперерабатывающая ЛИНАС НПУ-50-5;

 - руководство по эксплуатации Установка нефтеперерабатывающая ЛИНАС НПУ-150-4.

Кроме того, указанные документы были восстановлены только в октябре 2014 года.

Относительно заключения по технологической экспертизе от 10.05.2012, подготовленного открытым акционерным обществом «Всероссийский научно-исследовательский институт по переработке нефти» (далее - ОАО «ВНИИ НП») (т.27 л.д.82-101) апелляционный суд сличает необходимым указать следующее.

Указанное заключение составлено ОАО «ВНИИ НП» на основании договора на выполнение работ №2882/1200 от 28.04.2012 года, заключенного с налогоплательщиком.

Экспертиза проведена в следующие сроки: начало - 02.05.2012 года, окончание -10.05.2012 года. Из заключения по технологической экспертизе от 10.05.2012 года следует, что эксперты, проводившие исследования, изучили техническую и технологическую документацию, осмотрели и изучили работу нефтеперегонных установок и иного оборудования, отобрали пробы нефтепродуктов и провели их анализ, в результате чего сделали следующие выводы:

1. производство бензина газового стабильного (тяжелого) марки БТмс, ТУ 0272-002-85357554-2008 с изменением 1, и топлива печного бытового, ТУ 0251-007-85357554-2009 с изменением 1, в результате первичной переработки (перегонки) нефти на нефтеперегонных установках НПУ-50 и НПУ-150М, эксплуатируемых ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ», является возможным;

2. образец полученного в результате переработки нефти на НПУ-50, НПУ-150М топлива печного бытового соответствует требованиям ТУ 0251-007-85357554-2009 с изменением 1;

3. образец полученного в результате переработки нефти на НПУ-50, НПУ-150М топлива печного бытового не соответствует характеристикам (показателям) дизельного топлива, установленным в Техническом регламенте «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту», утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 года №118, ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» и ГОСТ Р 52368-2005 (ЕН 590:2004) «Топливо дизельное ЕВРО. Технические условия»;

4. образец полученного в результате переработки нефти на НПУ-50, НПУ-150М  бензина газового стабильного марки БТмс соответствует требованиям ТУ 0272-002-85357554-2008 с изменением 1;

5. образец полученного в результате переработки нефти на НПУ-50, НПУ-150М бензина газового стабильного марки БТмс не соответствует определению «прямогонный бензин», изложенному в подпункте 10 пункта 1 статьи 181 Налогового кодекса Российской Федерации по концу кипения - 223 °С;

6. бензин газовый стабильный марки БТмс по ТУ 0272-002-85357554-2008 с изменением 1 и топливо печное бытовое по ТУ 0251-007-85357554-2009 с изменением 1 получены в результате первичной переработки (перегонки) нефти на нефтеперегонных установках НПУ-50, НПУ-150М;

7. производство бензина автомобильного неэтилированного марки Нормаль-80 по ТУ 0251-008-85357554-2009 с изменением 1 путем компаундирования (смешения) на базе основного компонента-бензина газового стабильного марки БЛмс по ТУ 0272-002-85357554-2008 с изменением 1 и дополнительных добавок по ТУ 38.103704-90, возможно;

8. бензин автомобильный неэтилированный марки «Нормаль-80», не является прямогонным бензином согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 181 Налогового кодекса Российской Федерации, а является автомобильным бензином согласно пп.7 п.1 ст. 181 НК РФ;

9. технологический процесс перегонки нефти на НПУ-50 и НПУ-150М соответствует технологическим процессам, изложенным в технологических регламентах нефтеперегонных установок НПУ-50, НПУ-150М ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ» ТР-02-09, ТР-03-09 и технологических процессах переработки углеводородного сырья на нефтеперегонных установках НПУ-50, НПУ-150М;

10. работы по установлению и наладке системы управления 2-ой очереди реконструкции мини НПЗ, произведенные ООО «Электротехнические системы Сибирь» по договору №0710-02 от 15.06.2010 года, и режимно-наладочные работы на нагревательных печах НПУ-50 и НПУ-15ОМ, произведенных ООО «Сибгазкотелсервис» по договору №011/09 от 21.09.2009 года, не могли и не привели к изменению технологического процесса перегонки нефти на НПУ-50 и НПУ-150М, эксплуатируемых ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ».

Указанное доказательство представлялось налогоплательщиком в материалы дела А46-9117/2011 и судами ему дана правовая оценка.

В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 указано, что экспертом не в полной мере выполнены требования к проведению экспертизы и исследованию, данное доказательство судом расценено, как неотносимое и недостаточное.

Так, судом указано, что эксперт (специалист), применяя свои специальные познания для разрешения указанных вопросов, не должен ограничиваться лишь констатацией выводов, к которым он пришел в результате исследования (экспертизы), но также должен описать ход проведения исследования, установленные в ходе исследования обстоятельства (факты), их влияние на те или иные процессы, подлежащие установлению, в том числе, степень оказания влияния либо отсутствие таковой с полным обоснованием, которое будет доступным для понимания лиц, не имеющих специальных познаний. Кроме того, эксперт должен описать примененную им методику исследования для заключения выводов по поставленным перед ним вопросам, невозможность применения иных методик (способов исследования). Оценив указанное экспертное заключение, судебная коллегия апелляционного суда пришла к выводу о том, что эксперт не в полной мере выполнил изложенные выше требования к проведению и описанию проведенного исследования.

При рассмотрении настоящего дела у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки данного доказательства.

Также апелляционный суд  полагает, что участие при отборе проб работников налогоплательщика, т.е. заинтересованного лица, ставит под сомнение достоверность исследования и объективность его результата.

По мнению налогоплательщика факт производства им в проверяемый период печного топлива подтверждается заключением эксперта №420/1 по результатам криминалистической экспертизы нефтепродуктов по уголовному делу №803209 (т.34 л.д.109-119), а также свидетельскими показаниями эксперта Чухлатого Е.В (т.34 л.д.148-150), из которых следует, что отобранные образцы топлива печного бытового по качественным характеристикам не соответствуют дизельному топливу.

Экспертиза проводилась с 06.03.2012 по 14.06.2012 ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе».

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли представленный образец нефтепродукта – печное бытовое топливо, произведенное по ТУ 025007-85-357554 с изменением 1, требованиям, предъявленным к характеристикам дизельного топлива, установленным техническим регламентом «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27.02.2007 № 118 в объеме полного анализа по следующим показателям (приложение № 2 к Техническому регламенту):

- массовая доля серы мг/кг;

- фракционный состав:

- 95 % объема перегоняется при температуре °С;

- массовая доля полициклических ароматических углеводородов, %;

- цетановое число;

- цетановое число для дизельного топлива для холодного и арктического климата;

- предельная температура фильтруемости °С;

- смазывающая способность, мкм.

По результатам проведённой экспертизы экспертом сделано следующее заключение:

1. Проба печного бытового топлива, произведенного по ТУ 025007-85-357554 с изменением 1, представленного на криминалистическую экспертизу в качестве дизельного топлива марки «З-0,05 минус 35» ТУ 38.301-19-155-2009 с изменениями 1-4, требованиям, предъявленным к характеристикам дизельного топлива, установленным Техническим регламентом «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27.02.2007 № 118 не соответствует по показателю «массовая доля серы мг/кг».

2. Экспертизой установлено, что представленный на криминалистическую экспертизу нефтепродукт не соответствует требованиям, предъявляемым к дизельному топливу действующим в Российской Федерации ГОСТ 305-82 с изменениями 1-8, по показателю «концентрация фактических смол, мг на 100 см3 топлива».

3. В ходе проведения экспертизы представленной пробы нефтепродукта выявлены значительные отклонения в физико-химических и потребительских свойствах данного продукта, не свойственные и не характерные для дизельного топлива: «плотность при 20°С, кг/м3», «увеличение показателя концентрация фактических смол, мг на 100 см3 топлива за 10 суток отстоя в 9 раз».

4. Суммарное количество отклонений в физико-химических показателях и потребительских свойствах представленного на экспертизу образца нефтепродукта позволяет сделать вывод, что данный нефтепродукт дизельным топливом не является.

5. Вопрос о возможности использования и применении данного вида нефтепродукта в компетенцию эксперта не входит.

6. Данное заключение распространяется только на представленный для проведения на криминалистическую экспертизу образец нефтепродукта.   

В ходе допроса эксперт Чухлатый Е.В. также указал, что представленный на экспертизу нефтепродукт по своим качествами не является дизельным топливом.

Однако, как следует из самого заключения, выводы эксперта распространяются только на представленный для проведения на криминалистическую экспертизу образец нефтепродукта. Направленная на экспертизу проба нефтепродукта была отобрана 25.01.2012г. из автоцистерны КАМАЗ 5410, гос. № Н633ТР55 по адресу г. Омск, ул. Комбинатская, 17, отгруженной обществом в адрес ООО «ПЖТ» 25.01.2012г. по транспортной накладной № 82, наименование товара - топливо печное, объем автоцистерны - 16757 дм3. Проба отобрана работниками УМВД по Омской области по поручению следователя, составлен протокол осмотра места происшествия от 25.01.2012г., размер пробы около 3 л. в стеклянной 3-литровой банке, направлена в адрес следователя СО СУ СК по Омской области письмом от 27.01.2012г. № 27/87 (протокол осмотра места происшествия, т.46 л.д.84-85). На экспертизу образец топлива направлен 05.03.2012г. на основании Постановления о назначении криминалистической экспертизы от 05.03.2012г. (т.34 л.д.105-106).

С учетом того, что выводы эксперта сделаны только относительно представленного для проведение экспертизы образца нефтепродукта, а также принимая во внимание то, что отбор пробы производился из автоцистерны по адресу г. Омск, ул. Комбинатская, 17, т.е. не по месту осуществления Обществом производственной деятельности, суд апелляционной инстанции полагает, что заключение эксперта № 420/1 не является надлежащим доказательством того, что фактически Обществом производилось топливо печное бытовое, а не дизельное топливо.

Также апелляционный суд считает обоснованным утверждение налогового органа о не несоблюдении установленного порядка отбора пробы топлива для проведения экспертизы и условий ее хранения до начала ее проведения.

Согласно ГОСТ 2517-85 «Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб», действовавшего в спорный период, отбор проб нефтепродуктов должен осуществляться с применением специального пробоотборника, после «взбалтывания» топлива для получения равномерного состава топлива, с соблюдением определенного уровня отбора: первоначально на уровне 0,33 диаметра цистерны от нижней части цистерны, затем отбирают донную пробу на определенном уровне, а всего с трех уровней. В протоколе осмотра места происшествия от 25.01.2012 отражены следующие данные: «с автоцистерны была снята пломба, из цистерны в трехлитровую стеклянную емкость была отобрана жидкость светлого цвета». При этом, метод отбора, средства, применяемые при производстве отбора пробы, не указаны; отсутствуют сведения о состоянии тары, в которую отобрана проба (перед отбором должна быть промыта отбираемой жидкостью, сухая, закупорена пробкой, не растворяющейся в нефтепродукте) (пункты 1.1, 1.4, 2.11, 2.12.2, 2.12.3).

Согласно пунктов 4.1, 4.3, 4.5 ГОСТ 2517-85 предусмотрено, что пробы нефтепродуктов должны храниться в помещений, отвечающем противопожарным требованиям, предъявляемым к кладовым для хранения легковоспламеняющихся и горючих жидкостей, при температуре не выше 20 град. С, в шкафу или ящике с гнездами из несгораемого материала, в таре, обеспечивающей сохранность пробы. Из акта отбора проб от 05.03.2012г. следует, что пробы хранились в офисном помещении СО СУ СК по Омской области по адресу г. Омск, ул. Маяковского, 37 и направлены в ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» на исследование спустя 1,5 месяца после даты отбора из автоцистерны.

Анализирую содержание заключения экспертизы № 420/1 апелляционный суд также не может признать достоверными сделанные экспертом выводы.

Так, экспертизой установлено, что представленный на криминалистическую экспертизу нефтепродукт не соответствует требованиям, предъявляемым к дизельному топливу действующим в Российской Федерации ГОСТ 305-82 с изменениями 1-8, по показателю «концентрация фактических смол, мг на 100 см3 топлива». Указано, что данный показатель должен составлять не более 25 мг на 100 см3, по результатом испытаний концентрация фактических смол составила 27 мг на 100 см3. Между тем, согласно ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» (таблица № 2) концентрация фактических смол для дизельного топлива марки З (зимнее) должна составлять не более 30 мг на 100 см3, т.е. по данному показателю представленный на исследование нефтепродукт соответствует дизельному топливу.

Далее, эксперт указывает, что представленная проба не соответствует требованиям, предъявленным к характеристикам дизельного топлива, установленным Техническим регламентом «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27.02.2007 № 118 (далее – Технический регламент) по показателю «массовая доля серы мг/кг».

В материалах дела имеются сертификаты соответствия (обязательная сертификация) №№ С-RU. НХ14.В00117 и С-RU. НХ14.В00118 на топливо дизельное З-0,2 минус 35 и топливо дизельное Л-0,2-40 (т.12 л.д.83-84), согласно которым дизельное топливо сертифицировало по кодам Общероссийского классификатора продукции (ОКП) 02 5132 и 02 5131 соответственно.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 № 301, код 02 5131 присвоен топливу дизельному летнему, код 02 5132 - топливу дизельному зимнему.

Требования по физико-химическим показателям в отношении дизельного топлива в проверяемый период установлены Техническим регламентом и ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия».

В таблице № 2 ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» установлены технические показатели для дизельного топлива, в том числе: содержание массовой доли серы в дизельном топливе различно и ставится в зависимость от вида топлива: для вида I составляет не более 0,2%, для вида II - не более 0,5%.

В пункте 1.3 таблицы № 1 ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» коды по ОКП 02 5131, 02 5132 соответствуют I виду дизельного топлива, коды по ОКП 02 5153, 02 5151, 02 5152 - для II вида дизельного топлива.

Таким образом, поскольку сертифицированное налогоплательщиком дизельное топливо относится к I виду дизельного топлива, массовая серы в нем не должна превышать 0,2 %. По заключению эксперта этот показатель составил 1288 мг/кг (0,1288 %), т.е. в пределах нормы. Применение экспертом при сравнительном исследовании нормативного показателя для 2 класса дизельного топлива – 500 мг/кг (0,05 %), ничем не мотивировано и является неправомерным.

Техническим регламентом (пункт 1 Приложения № 2 «Требования к характеристикам дизельного топлива») установлены требования к характеристикам дизельного топлива 2-5 класса. Показатель по содержанию массовой доли серы не более 500 мг/кг установлен для дизельного топлива класса 2, для дизельного топлива 3-5 класса установлены более высокие требования по этому показателю.

Из Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, утвержденного Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 № 301, следует, что топливо дизельное класса 2 классифицируется по коду 02 5150, что не соответствует кодам продукции Общества.

Следовательно, поскольку согласно сертификатам соответствия дизельное топливо Общества не относится ко 2 классу (является топливом I вида по приведенной в ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» классификации), имеет иной код ОКП, обязательные требования к его характеристикам установлены только ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия». Обязательные же требования к характеристикам дизельного топлива 2 класса (дизельное топливо II вида по ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия») содержатся как в Техническом регламенте, так и ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия». 

Таким образом, не правомерным является и утверждение налогоплательщика об установлении в проверяемый период более высоких требований, предъявляемых к дизельному топливу, поскольку таковые касаются только дизельного топлива класса 2.

 Относительно ответа ФГБУН «Институт проблем переработки углеводородов» от 03.05.2012г. № 15935-10-324 (т.35 л.д.2) апелляционный суд считает, что указанное доказательство не соответствует признаку относимости в силу требований статьи 67 АПК РФ поскольку согласно паспортов качества на топливо печное бытовое №№ 8711 от 18.11.2009, 8827 от 22.11.2009, 8859 от 23.11.2009г. (т.46 л.д.80-85) отбор проб произведен в 2009, следовательно, ответ  содержит информацию о качестве продукции, произведенной в 2009.

В апелляционных жалобах податели указывают на наличие технических условий, в соответствии с которыми производились нефтепродукты:

-           Технические условия Бензин газовый стабильный ТУ 0272-002-85357554-2008 в редакции изменений от 01.01.2010 г.;

-           Технические условия Топливо печное бытовое ТУ 0251-007-85357554-2009 в редакции изменений от 01.01.2010 г.;

-           Технические условия Топливо печное бытовое ТУ 0251-007-85357554-2009 редакция с изменением №1 от 11.04.2011 года.

Указанные документы (без изменений) ранее представлялись заявителем в материалы дела № А46-9117/2011. Судами в судебных актах по указанному делу установлено, что Общество не могло в соответствии с названными техническими условиями производить бензин газовый стабильный (тяжелый) ввиду неиспользования газового конденсата. Для изготовления топлива печного бытового и бензина марки Нормаль 80 необходимы были вторичные процессы нефтепереработки. Таким образом, технические условия не подтверждают возможность и факт производства спорных нефтепродуктов.

Из текстов измененных ТУ на спорные нефтепродукты следует, что изменения касаются сырья, из которого изготавливаются данные продукты, технологии их производства (для печного топлива предусмотрен первичный процесс переработки нефти в противовес ранее предусмотренному вторичному процессу получения).

В судебном заседании при рассмотрении апелляционных жалоб, представитель Общества пояснил, что в указанные технические условия были внесены изменения в связи с предписанием органов Ростехнадзора.

Однако, предписание Западно-Сибирского управления Ростехнадзора № 20 Х-КИ-12 от 12.08.2011 (т.77 л.д.93-96) не содержит требований об изменении действующей технической документации, кроме того, оно выдано значительно позже введения в действие новых редакций указанных ТУ.

Согласно пунктами 4.1, 4.2 Правил заполнения и представления каталожных листов продукции: ПР 50-718-99, принятых и введенных в действие Постановлением Госстандарта России от 25.02.1999 № 46, предприятия-изготовители в соответствии с требованиями ГОСТ Р 1.0 и ГОСТ 2.114 заполняют каталожный лист продукции (КЛП) и представляют его в Центр стандартизации и метрологии Ростехрегулирования по месту нахождения предприятия-изготовителя (далее - Центр стандартизации и метрологии) для формирования региональных и общероссийской баз данных, доведения информации о продукции до потребителей, а также осуществления государственного контроля и надзора за соблюдением обязательных требований государственных стандартов.

КЛП представляют в Центр стандартизации и метрологии вместе с сопроводительным письмом предприятия-изготовителя непосредственно после принятия решения о начале серийного производства продукции по нормативному или техническому документу.

На продукцию, освоенную в серийном производстве, КЛП представляют в Центр стандартизации и метрологии при внесении изменений в нормативный или технический документ или при пересмотре указанного документа (если ранее на данную продукцию КЛП не представляли).

По запросу Инспекции ФБУ «Омский ЦСМ» предоставлены копии каталожных листов продукции, выпускаемой Обществом, и выписки из журнала  регистрации КЛП по техническим условиям Общества (т.23 л.д.72-75, т.6 л.д.27-30). Из представленных документов следует, что в указанный период изменения в каталожные листы продукции по техническим условиям не вносились.

Таким образом, технические условия Обществом не изменялись и не подтверждают возможность выпуска спорных нефтепродуктов.

С целью установления факта выпуска обозначенных в первичных документах налогоплательщика нефтепродуктов были допрошены в качестве свидетелей работники Общества.

Из допроса Литвинюка А.В. от 19.01.2012 следует, что все товарные операторы знали, какой именно нефтепродукт хранился в емкостях: бензин, дизтопливо и мазут; отлив нефтепродуктов из емкости производился на основании заявки, выписанной начальником товарно-сырьевого парка Казанцевым Ю.А.; в ж/д и автоцистерны осуществлялся налив: дизтоплива, бензина прямогонного и мазута; топливо печное бытовое не сливалось, а оформлялось только документально, фактически вместо топлива печного бытового производился налив дизельного топлива.

Ребров Н.Л. в ходе допроса показал, что налив в бензовозы и ж/д цистерны бензина газового стабильного (прямогонного бензина) и дизельного топлива осуществлялся на основании заявки, полученной от начальника смены Лифонтова В.А.; на бирках указывалось название нефтепродуктов как «топливо печное бытовое» и такие бирки клеились на емкости, в которых фактически находилось дизельное топливо; в лабораторию пробы дизтоплива также направлялись под видом топлива печного бытового, топливо печное бытовое за время работы в цистерны никогда не разливал.

Аллес С.А. в ходе допроса от 06.08.2013, проведенного в ходе выездной проверки специалистами ИФНС, указал, что он, как оператор в железнодорожные цистерны и бензовозы производил налив дизельного топлива, бензина газового стабильного и мазута; бирки на пробы нефтепродуктов, направляемых в лабораторию, и бравшихся из железнодорожных цистерн, бензовозов и емкостей для хранения, в некоторых случаях содержали наименование топлива печного бытового, хотя фактически пробы содержали дизельное топливо; за время работы никогда не осуществлял налив и отгрузку топлива печного бытового; утверждает, что НПЗ производил только три фракции: дизельную, бензиновую и мазутную; такие разъяснения получал каждый оператор товарно-сырьевого парка при приеме на работу; начальники смен вели журнал отгрузки отдельно по каждому нефтепродукту, в том числе журнал отгрузки топлива печного бытового, хотя фактически такой вид продукта на НПЗ не производился и никому не отгружался.

Ваземиллер А.В., оператор товарно-сырьевого парка, пояснил, что налив нефтепродуктов, а именно: дизельного топлива, бензина газового стабильного и мазута осуществлялся на основании заявки начальника смены; налив топлива печного бытового осуществлялся из той же емкости и тем же насосом, что и дизельное топливо; бирки на пробах, направляемых в лабораторию, клеились начальником смены, причем на бирках пробы, которые брались из одной емкости, указывалось как топливо печное бытовое, так и дизельное топливо.

Якименко С.Д., оператор товарно-сырьевого парка, пояснил, что в товарно- сырьевом парке хранились все нефтепродукты, производимые НПЗ; в других структурных подразделениях завода емкостей для хранения нефтепродуктов не было; только товарные операторы могли производить замеры в резервуарах, брать пробы нефтепродуктов и имели отношение к отгрузке, то есть наливу в ж/д и автоцистерны, в связи с чем, товарные операторы были в курсе, что НПЗ производил только: БГС, дизельное топливо и мазут; бирки на пробах, направляемых в лабораторию, клеились только начальником смены; про такое наименование, как топливо печное бытовое, свидетелю не известно и за время работы налив такого нефтепродукта не осуществлял.

Пинчук П.Ф. пояснил, что он, как товарный оператор за время работы производил отгрузку только прямогонного бензина, дизельного топлива и мазута, которые и производились НПЗ; из нефтеперерабатывающей установки готовые нефтепродукты поступали и хранились только в товарно-сырьевом парке, поэтому только операторам известно о фактически производимых предприятием нефтепродуктах; бирки на пробах нефтепродуктов, направляемых в лабораторию, клеились начальником смены; неоднократно свидетелем обращалось внимание, что на емкость с пробой дизельного топлива была наклеена бирка с указанием топлива печного бытового; такие нефтепродукты, как топливо печное бытовое и бензин марки БТмс и бензин автомобильный «Нормаль-80» НПЗ не производило; в товарно-сырьевом парке НПЗ были резервуары для хранения только трех нефтепродуктов: прямогонного бензина, дизельного топлива и мазута, а также нефти для поступления на НПУ-50 и НПУ-150М; в качестве сырья на НПЗ поступала только нефть.

Абрамов А.Е. показал в ходе допроса, что НПЗ осуществлял производство, хранение и отгрузку только трех нефтепродуктов: бензина, дизельного топлива и мазута; выпуск, хранение и отгрузку топлива печного бытового не подтверждает.

Петрикевич А.Г., оператор товарно-сырьевого парка, пояснил, что НПЗ осуществлял производство, хранение и отгрузку только трех нефтепродуктов: бензина, дизельного топлива и мазута; топливо печное бытовое на заводе не выпускалось.

Чернов С.М., оператор товарно-сырьевого цеха, пояснил, что НПЗ осуществлял

производство, хранение и отгрузку только трех нефтепродуктов: бензина, дизельного топлива и мазута, впервые слышит о таком нефтепродукте как топливо печное бытовое.

Капустин Н.И., оператор товарно-сырьевого парка, пояснил, что НПЗ осуществлял производство, хранение и отгрузку только трех нефтепродуктов: бензина, дизельного топлива и мазута; впервые слышит о таких нефтепродуктах как топливо печное бытовое и БГС «тяжелый».

Авдеев Н.А., оператор товарно-сырьевого парка, пояснил, что НПЗ осуществлял производство топлива технологического (мазут), нафты (БГС) и дизельного топлива.

Все указанные работники являлись операторами товарно-сырьевого парка, следовательно имели прямое отношение к приему, перекачке, хранению, отпуску и отгрузке (сливу, наливу в ж/д и автоцистерны) готовых нефтепродуктов, которые хранились только в товарно-сырьевом парке и отгружались из него.

Более того, свидетели: Литвинюк А.В., Ребров Н.Л., Аллес С.А., Ваземиллер А.В., Якименко С.Д., Пинчук П.Ф. прямо указывают, что налив топлива печного бытового оформлялся только по документам, а для лабораторного исследования проба бралась из резервуара с дизельным топливом. Это происходило по указанию начальника парка или смены, хотя фактически такой нефтепродукт не наливался, а происходил налив дизельного топлива. Кроме того, свидетель Ваземиллер А.В. дал показания, что налив топлива печного бытового осуществлялся из той же емкости, где хранилось дизельное топливо, что фактически является невозможным.

Из протокола допроса лаборанта Агафоновой Н.С. от 13.02.2012г.  следует, что в ее обязанности входило химическое исследование всех выпускаемых Обществом нефтепродуктов, однозначно следует, что заявитель вырабатывал только прямогонный бензин, дизельное топливо и мазут. Про производство других видов нефтепродуктов свидетелю ничего неизвестно. Из показаний свидетеля также следует, что все работающие в лаборатории специалисты занимались химическим исследованием только трех указанных нефтепродуктов.

Показания Казанцева Ю.А.(начальника товарно-сырьевого парка в период с 2008г. по июнь 2010г.) в протоколах допросов от 18.12.2011 и от 14.02.2012 также подтверждают позицию налогового органа об отсутствии фактов производства и отпуска в проверяемом периоде таких нефтепродуктов, как бензин марки «Нормаль 80», бензин газовый стабильный тяжелый (БГС мБТ) и топлива печного бытового.

Кроме того, свидетелем подтверждается факт недостоверности оформляемых документов на предприятии.

Таким образом, показания свидетелей указывают на то, что производство спорных нефтепродуктов Обществом не осуществлялось.

Налоговым органом при проведении налоговой проверки были получены доказательства того, что налогоплательщик в проверяемый период фактически отгружал покупателям подакцизные товары (прямогонный бензин и дизельное топливо), а не бензин газовый стабильный тяжелый (БГС мБТ) и топливо печное бытовое как это было указано в документах.

Так, Инспекцией получены документы (договоры поставки, товарные накладные, счета-фактуры, карточки бухгалтерского учета и другие) от покупателей топлива СПК «Любимовский», ИП Одинцова М.В., ОАО «Алабота», ЗАО «Нива», ООО «Промышленный Железнодорожный Транспорт», ООО «Оникс», ООО «ТК Сибойл», а также допрошены в качестве свидетелей работники указанных контрагентов – Толстяной С.А., Погребняк Н.М., Рыжих В.Л., Дункурс Р.Ю., Еременко А.В., Ямолеева Т.Г., Кущ А.А., Третьяков С.Г. (т.т. 20-22, т.26 л.д. 137-143, т.27 л.д. 17-150, т.28 л.д.1-85)

СПК «Любимовский» приобретенный нефтепродукт оприходовал на нефтебазу как дизельное топливо, что подтверждается карточками складского учета. Приобретенное топливо печное бытовое использовалось для работы комбайнов, тракторов, грузовых машин, которые согласно технической документации работают только на дизельном топливе. Цена закупки топлива печного бытового не отличалась от цены закупки дизтоплива на базе «Газпромнефть».

ИП Одинцов М.В. использовал приобретенное топливо печное бытовое для работы котельной, работающей на дизельном топливе.

В договоре поставки с ОАО «Алабота» было предусмотрено, что покупатель использует приобретенную продукцию (топливо печное бытовое) согласно Техническому регламенту № 118, т.е. как дизельное топливо. Приобретенный нефтепродукт использовался для заправки зерносушилки, хранился на нефтебазе ЗАО «Нива» как дизельное топливо.

ООО «Промышленный Железнодорожный Транспорт» использовало приобретенное топливо для заправки дизельных тепловозов и автомобильной техники (грузовых машин), на нефтебазе хранилось только дизельное топливо и бензин автомобильный.

В договоре поставки с ООО «Оникс» было предусмотрено, что качественные характеристики топлива печного бытового должны соответствовать показателям дизельного топлива.

ООО «ТК Сибойл» согласно условиям заключенного договора поставки обязуется использовать приобретённые нефтепродукты согласно пункту 11 Технического регламента № 118, т.е. как дизельное топливо для сельскохозяйственной техники.

Налогоплательщик полагает, что использование получателями неподакцизного товара в качестве подакцизного не образует объекта налогообложения акцизом, поскольку согласно статье 182 НК РФ к объекту налогообложения акцизом отнесены иные операции.

Однако вышеприведенные обстоятельства подтверждают не факт использования получателями неподакцизного товара в качестве подакцизного, а то, что Обществом в проверяемый период фактически совершались операции с подакцизными товарами.

Не представление налоговым органом доказательств об использовании другими лицами, являющимися покупателями и грузополучателями нефтепродуктов Общества в 2010-2012 годах, приобретенной продукции в качестве дизельного топлива и прямогонного бензина, на что обращает внимание налогоплательщик, не опровергает вышеуказанных выводов Инспекции.

При оценке довода о наличии у Общества достаточного количества емкостей для хранения нефтепродуктов апелляционный суд исходит из преюдициальности обстоятельств, установленных судебными актами при рассмотрении дела №А46-9117/12 (установлен факт отсутствия у Общества  в 2009 году емкостей для хранения спорных нефтепродуктов), а также отсутствия доказательств внесения каких-либо изменений в существующую схему трубопроводов, а также перечень объектов товарно-сырьевой базы (резервуаров) в проверяемый период.

Из представленных Западно-Сибирским Управлением Ростехнадзора технологических карт приемки, отгрузки и перекачки нефтепродуктов ТК-01-09 (т.13 л.д.69-111) Инспекцией обоснованно установлено, что с НПУ-50 и НПУ-150 бензиновая фракция может поступать только в резервуар Е-6 и Е-7, дизельная – в резервуар Е-207/1 и Е-207/2, мазутная – в резервуар Е-221, Е-18/1 и Е-18/2. Заправка указанных фракций в ж/д цистерны также осуществляется только из указанных резервуаров. Нефть может поступать в резервуары Е-207/3 и Е-207/4 из железнодорожных цистерн и резервуаров Е221, Е222 и Е223. Технологическими картами установлено закрепление имеющихся трубопроводов и резервуаров за определёнными видами выпускаемых нефтепродуктов. Существующая схема трубопроводов не предусматривает техническую возможность поступления нефтепродуктов в иные резервуары.

Из заключения № 2009-04-0235 экспертизы промышленной безопасности ЗАО «Центр Технической Безопасности и Диагностики «Полисервис» (далее – ЗАО «ЦТБиД «Полисервис») и допроса специалиста ЗАО «ЦТБиД «Полисервис» Гулимовой Е.Б. следует, что налогоплательщик использовал для хранения готовых нефтепродуктов только 4 резервуара:

- для хранения дизельного топлива использовался резервуар Е-207/1, резервуар Е-207/2 является аварийным;

- для хранения прямогонного бензина – нафты полнофракционной марки использовался резервуар Е-7, резервуар Е-6 является аварийным;

- для хранения мазута М-40 и топлива технологического экспортного Э-4,0 - резервуары Е18/1, Е18/2 или Е221.

- 3 резервуара для приема сырой нефти: Е-207/4, Е-207/3, Е-222, Е-223.

Резервуары Е-1, Е-2, Е-3, Е-4, Е-5 (наземные), объемом по 50 тыс.л каждый и Е-12, Е-13, объемом по 87 тыс.л. каждый, Е-9, Е-10, Е-11 (подземные), объемом по 90 тыс.л каждый не использовались и были выведены из эксплуатации.

Согласно представленным Обществом для проведении экспертизы документам (акт отбора пробы от 14.04.2009) топливо печное бытовое поступило в емкость Е-13. При этом согласно заключению экспертизы промышленной безопасности и показаниям Гулимовой Е.Б. емкость Е-13 отсоединена от трубопроводов, извлечена из земли и не эксплуатировалась.

Также в ходе проверки получено заключение № 47 от 23.07.2013 ООО «ИКЦ «Промтехбезопасность» по проведению экспертизы объектов, расположенных по адресу: г.Омск, мкр.Крутая Горка, Промплощадка № 1 из которого следует, что на объекте имеется:

- резервуарный парк сырья и дизтоплива – 4 резервуара объемом 3 000 м.куб.;

- резервуарный прак бензина – 2 резервуара объемом 2 000 м.куб.;

- наземные резервуары – 5 резервуаров объемом 50 м.куб.;

- подземные резервуары – 3 резервуара объемом 50 м.куб. и 2 резервуара объемом 90 м.куб.

Из письма ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 15.11.2013 следует, что ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ», ООО «Старт» и ООО ВСП «Траст» с заявлениями о проведении государственной экспертизы проекторной документации объектов капитального строительства в 2010-2012 году не обращались, проектную документацию не представляли.

Сибирское Управление Ростехнадзора письмом от 22.10.2013 на запрос Инспекции сообщило, что от ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ» в 2010-2012 году письма с просьбами об утверждении заключений экспертизы промышленной безопасности документации на техническое перевооружение не поступали. Указанные обстоятельства также подтвердил допрошенный в качестве свидетеля инспектор данного надзорного орган Антипин Н.Г.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что в 2010-2012 году налогоплательщик не проводил реконструкцию существующих объектов, эксплуатировал тот же резервуарный парк, что и 2009 году, назначение и использование оборудования не изменилось.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд считает обоснованными выводы налогового органа и суда первой инстанции о том, что ЗАО «Феникс» создан фиктивный документооборот по не имеющим места операциям, в части производства и реализации таких нефтепродуктов, как бензин марки Нормаль 80, бензин газовый стабильный тяжелый (БГС мБТ) и топливо печное бытовое, поскольку реальность операций должным образом не подтверждена.

Довод Общества о необоснованном включении налоговым органом при расчете сумм акциза по прямогонному бензину за 2012 год бензина газового стабильного БТмс за февраль 2012 года весом 137,233 т и начислении акциза в размере 1 073 710,99 руб., что отражено в таблице 22 оспариваемого решения, подлежит отклонению.

По накладной № 34 от 01.02.2012 на передачу готовой продукции потребителю ЗАО «ВСП «Процессинг» на давальческих условиях по договору подряда на переработку сырья б/н от 31.03.2010 (т.2 л.д.125) ЗАО «ВСП Крутогорский НПЗ» передало ЗАО «ВСП «Процессинг» бензин газовый стабильный марки БТмс в количестве 137,233 т, а не нафту полнофракционную, на что указывает Общество, следовательно Инспекцией правильно при расчете сумм заниженных акцизов по прямогонному бензину определена налоговая база за февраль 2012 года.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признает решение Инспекции  законным и обоснованным.

Следовательно, отсутствуют основания и для признания недействительными требований инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Центральному административному округу г.Омска №19887 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 25.06.2014 и №125177 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 30.07.2014

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подателями апелляционных жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены  и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что, отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем, апелляционные жалобы ЗАО «Феникс» и ЗАО «ВСП «Процессинг» удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ЗАО «Феникс» и ЗАО «ВСП «Процессинг».

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 11.05.2010 № 139, при подаче апелляционной жалобы подлежала уплате государственная пошлина в сумме 1 500 руб., а фактически ЗАО «Феникс» и ЗАО «ВСП «Процессинг» была уплачена в сумме 3 000 руб. каждым, то 1 500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату каждому подателю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2014 по делу № А46-11868/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Феникс» из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру ОАО «Сбербанк России» от 24.02.2015 на сумму 3 000 руб.

Возвратить закрытому акционерному обществу «ВСП «Процессинг» из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 43 от 28.01.2015.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.