Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2015 № 08АП-12814/2015

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  23 декабря 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  декабря 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12814/2015) Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 23.09.2015 по делу № А46-6962/2015 (судья Третинник М.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новое кредо» (ИНН: 5501233132 ОГРН: 1115543014201) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска о признании недействительным решения от 02.03.2015 № 02-34/1039,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска – Потапова М.О. (личность установлена на основании удостоверения, по доверенности № 15-32/03561 от 03.04.2015 сроком действия до 31.12.2015), Карванен О.А. (личность установлена на основании удостоверения, по доверенности № 15-56/00070 от 13.01.2015 сроком действия до 31.12.2015), Кадырова О.А. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности № 15-32/07697 от 02.07.2015 сроком действия до 31.12.2015), Шангина О.А. (личность установлена на основании удостоверения, по доверенности № 15-56/15188 от 23.12.2014 сроком действия по 31.12.2015); Зорина С.С. (личность установлена на основании удостоверения, по доверенности № 15-32/02766 сроком действия до 31.12.2015), Шевченко В.В. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности № 15-56/15501 от 29.12.2014 сроком действия до 31.12.2015);

от общества с ограниченной ответственностью «Новое кредо» - Дидковская Н.А. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности б\н  от  05.05.2015 сроком действия до 31.12.2016),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Новое кредо» (далее – ООО «Новое кредо», общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска (далее – заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган, ИФНС по САО г. Омска) от 02.03.2015 № 02-34/1039 в части предложения уплатить налог на прибыль – 10 979 947 руб., налог на добавленную стоимость – 12 289 753 руб., штраф за не полную уплату налога на прибыль в сумме 2 272 084 руб., штраф за неполную уплату налога на добавленную стоимость – 2 400 580 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 1947304 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 2 935 071 руб. 89 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 23.09.2015 по делу № А46-6962/2015 признано недействительным решение Инспекции от 02.03.2015 № 02-34/1039 в части предложения уплатить налог на прибыль – 10 979 947 руб., налог на добавленную стоимость – 12 289 753 руб., штраф за не полную уплату налога на прибыль в сумме 2 272 084 руб., штраф за неполную уплату налога на добавленную стоимость – 2 400 580 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 1947304 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 2 935 071 руб. 89 коп.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал, что, в связи с подтверждением существования в реальности выполнения работ и отсутствием подтверждения осуществления спорных работ исключительно силами самого заявителя, решение налогового органа в оспариваемой части следует признать недействительным. Суд указал на не представление налоговым органом доказательств совершения ООО «Новое кредо» и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание ситуации, способствующей получению налоговой выгоды в виде отнесения расходов на затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по прибыли и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Суд отметил, что заключая спорные договоры, Общество проявило должную осмотрительность, проверив факт регистрации контрагентов и получив выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства о регистрации юридического лица, о постановке его на налоговый учет.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает на то, что в совокупности всех доказательств, представленных в суд, инспекцией в полной мере доказан факт отсутствия реальной деятельности ООО «Новое кредо» с субподрядчиками ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой», что свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в полном соответствии с положениями постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

В представленном до начала судебного заседания отзыве на апелляционную жалобу инспекции ООО «Новое кредо» просит оставить ее без удовлетворения, а решение арбитражного суда - без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Инспекции поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе по каждому эпизоду. Считают, что судом первой инстанции не правильно применены нормы материального и процессуального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель общества возразил против доводов апелляционной жалобы. Считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено. Просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 17.12.2015 объявлялся перерыв до 23.12.2015 до 13-30 час.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

В судебном заседании, возобновленном после перерыва, участвовали те же представители.

Представитель Инспекции продолжил свое выступление по обжалуемым эпизодам согласно доводам апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Новое кредо» возразил против доводов налогового органа. Ответил на вопросы суда апелляционной инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС по САО г. Омска проведена выездная налоговая проверка ООО «Новое кредо» по вопросу правильности исчисления и полноты уплаты налогов.

ООО «Новое кредо» в 2011-2012 годах являлось генподрядной организацией, для выполнения строительно-монтажных, общестроительных, электромонтажных работ, модернизации системы освещения и т.д. на объектах строительства в городе Омске: ОАО «ТГК-11», ОАО «Омский аэропорт», МДОУ детсад № 96, школа-интернат № 15, БУ Омской области Центр социальной адаптации, КХМЦ МЗОО Травматологии № 2, БОУ «Средняя общеобразовательная школа № 145», а также в других регионах: ЗАО «РНПК» (г.Рязань), Белоярский филиал ОАО «Тюменьэнерго-Энергокомплекс», ЗАО «Евраз ЗСМК» (г.Новокузнецк), Верхнетагильская, Уренгойская, Сургутская ГРЭС были привлечены в качестве субподрядчиков ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой».

В ходе проверки выявлен факт неуплаты Обществом налога на прибыль в сумме 10 979 947 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 12 289 753 руб. Основанием для начисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость послужило исключение налоговым органом из состава расходов для исчисления налога на прибыль затрат Общества и вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость по хозяйственным операциям с указанными контрагентами.

Основанием для доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость послужили материалы встречных проверок ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой» - субподрядчиков и фирм-поставщиков товарно-материальных ценностей, согласно которым указанные организации:

- не представляют в налоговые органы бухгалтерскую или налоговую отчетность, либо представляют с нулевыми (незначительными) показателями;

- имеют признаки фирм-однодневок (массовый учредитель, массовый руководитель);

- не находятся по адресам, указанным в учредительных документах»;

- не являются по вызову налогового органа;

- не имеют зарегистрированных на свое имя транспортных средств;

- не имеют технического персонала;

- анализ операций по счетам контрагентов указывает на обналичивание поступающих денежных средств, отсутствие реальной экономической деятельности данными организациями;

- опрошенные в ходе проверки должностные лица организаций - заказчиков не подтвердили факта взаимоотношения Общества с организациями – субподрядчиками;

- контрагенты ООО «Новое кредо» не уплачивали налоги в бюджет, не имели возможностей для осуществления хозяйственных операций, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам.

По мнению налогового органа, представленные Обществом в обоснование произведенных затрат и осуществленных хозяйственных операций документы содержат недостоверные сведения:

- в накладных, договорах и счетах-фактурах указаны недостоверные сведения об адресах поставщиков;

- физические лица, являющиеся руководителями, учредителями контрагентов Общества, отрицают свою причастность к регистрации организаций, к выполнению строительных работ, к поставкам в адрес ООО «Новое кредо» товарно-материальных ценностей, подписанию бухгалтерских документов;

- физические лица, на которых выданы доверенности от имени контрагентов, являются вымышленными лицами.

Таким образом, при выборе контрагентов Общество не проявило должной осмотрительности.

При указанных обстоятельствах, налоговый орган посчитал необоснованным включение в состав расходов затраты ООО «Новое кредо» по договорам субподряда с ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой», доначислив налог на прибыль и налог на добавленную стоимость, пени по данным налогам. Кроме того, по мнению налогового органа, ООО «Новое кредо» является лицом, участвующих в схеме уклонения от налогообложения, которая состоит в умышленном создании видимости хозяйственных операций с контрагентами ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой», на этом основании Общество также было привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату налогов по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафов по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость.

В рамках досудебного порядка урегулирования спора общество направило апелляционную жалобу на решение налогового органа в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области, по результатам рассмотрения которой было вынесено решение от 11.06.2015 №16-22/07355@ об отмене решения ИФНС по САО г. Омска в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость, в виде взыскания штрафа в размере 2 400 580 руб. 40 коп.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций, в виде взыскания штрафа в размере 2 272 084 руб. 40 коп. (в том числе в Федеральный бюджет - 227 208 руб. 40 коп., в бюджет субъекта РФ - 2 044 876 руб.).

При вынесении решения Управление Федеральной налоговой службы по Омской области снизило размер штрафных санкций по НДС и налогу на прибыль с 40% до 20%, принимая во внимание смягчающие ответственность обстоятельства. В остальном решение ИФНС по САО г. Омска оставлено без изменения.

Полагая, что вышеупомянутое решение Инспекции от 02.03.2015 № 02-34/1039 в части нарушает права и законные интересы ООО «Новое кредо», последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с соответствующим требованием.

23.09.2015 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Статьей 52 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

ООО «Новое кредо» в силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации в проверяемый период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

Исходя из статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, документами, дающими право на налоговые вычеты, являются в совокупности счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) в соответствии с порядком, установленным пунктами 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, и первичные документы, подтверждающие принятие товара на учет.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. На основании пункта 6 счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Требования к оформлению счетов-фактур относятся не только к наличию соответствующих реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

ООО «Новое кредо» в соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 268 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации имущества и (или) имущественных прав, указанных в настоящей статье, налогоплательщик также вправе уменьшить доходы от таких операций на сумму расходов, непосредственно связанных с такой реализацией, в частности на расходы по оценке, хранению, обслуживанию и транспортировке реализуемого имущества. При этом при реализации покупных товаров расходы, связанные с их покупкой и реализацией, формируются с учетом положений статьи 320 настоящего Кодекса.

Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по доказыванию экономической обоснованности произведенных расходов и их взаимосвязи с деятельностью, направленной на получение дохода, законодателем возложена на налогоплательщика.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», согласно которой все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать указанные в пункте 2 данной статьи обязательные реквизиты.

Первичные документы должны быть составлены в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающих обоснованность понесенных расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 6 указанного Постановления судам необходимо иметь в виду, что указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

По смыслу положения пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Следовательно, обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган.

Данная позиция подтверждена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 №138-О, согласно которому налоговые органы контролируют исполнение налоговых обязательств в установленном порядке, проводят проверки добросовестности налогоплательщиков, а в случаях выявления их недобросовестности обеспечивают охрану интересов государства, в том числе с использованием механизмов судебной защиты. Поскольку обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган, именно он должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в вышеупомянутом Постановлении указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из содержания оспариваемого ненормативного акта Инспекции следует, что Общество необоснованно применило налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость и включило в состав расходов затраты по взаимоотношениям с ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой».

Признавая оспариваемый ненормативный акт недействительным, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом получения обществом необоснованной налоговой выгоды и нереальности сделок общества с контрагентами, при этом суд полагает, что сведения, содержащиеся в первичных документах являются достоверными, что, в числе прочего, подтверждают свидетели.

Инспекция, не соглашаясь с данным выводом суда первой инстанции, ссылается на следующее:

- в ходе проверки доказана недостоверность сведений в документах, выписанных от имени ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой» представленных на проверку;

- установлено, что фактически строительно-монтажные работы осуществлялись самим налогоплательщиком, работниками (физическими лицами), нанятыми ООО «Новое кредо», в том числе, без заключения официальных трудовых договоров;

- в общих журналах работ, актах освидетельствования скрытых работ по объектам, на которых велись работы, отсутствуют какие-либо записи, свидетельствующие о привлечении к работам ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой»;

- на территории строительных объектов, имеющих пропускной режим, не проходили и не оформлялись пропуска лицам, а так же не проводился вводный инструктаж лиц, которые бы получали заработную плату в ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой»;

- договоры субподряда и первичные документы, счета-фактуры от имени ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой» подписывали неуполномоченные, неустановленные лица, которые даже формально не имели к данным организациям никакого отношения и не указаны в ЕГРЮЛ по данным организациям;

- контрагенты обладают признаками недобросовестности: не находятся по юридическому адресу или имеют фиктивные юридические адреса, не предоставляют налоговую отчетность или предоставляют с минимальными показателями, декларации и бухгалтерская отчетность, поданные от имени ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой» в налоговые органы, составлены и подписаны неуполномоченными лицами, а также руководители контрагентов являются «номинальными» и отсутствуют необходимые для выполнения работ ресурсы и свидетельства о допуске к работам (СРО);

- из анализа отчетности и налоговых деклараций спорных контрагентов следует, что в них не отражены сделки с ООО «Новое кредо», налоги не начислены и в бюджет не уплачены. Источник возмещения НДС у ООО «Новое кредо» не сформирован;

- анализ движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов показал, что расходование денежных средств, присущее обычному хозяйственному обороту, у названных юридических лиц отсутствует, в то же время движение денежных средств носит транзитный характер;

- в ходе проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о
наличии у Общества неучтенных (неофициальных) наличных денежных средств, что подтверждается            показаниями сотрудников неофициально и официально трудоустроенных, свидетельствующих о выплате неофициальной заработной платы «в
конвертах»;

- в отношении лиц, распоряжавшихся и обналичивавших денежные средства через счет ООО «ПроектСтрой» (Лузинского Е.А. и Копейкина А.А.), следственными органами возбуждено уголовное дело по статье 210 Уголовного кодекса Российской Федерации «Организация преступного сообщества или участие в нем», статье 172 Уголовного кодекса Российской Федерации «Незаконная банковская деятельность»;

- ООО «Новое кредо» не согласовывало с Генподрядчиком привлечение к выполнению работ сторонних организаций (при наличии такого условия в ряде договоров подряда).

Инспекция также обращает внимание суда на не проявление налогоплательщиком никакой осмотрительности при заключении сделок с вышеперечисленными контрагентами и принятие к учету документы, выписанных и подписанных от их имени неизвестными лицами, даже не заявленными в ЕГРЮЛ, в том числе, без наличия необходимых доверенностей.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев имеющиеся в материалах дела документы, находит выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, несоответствующими обстоятельствам дела, в силу следующего.

По взаимоотношениям с ООО «ПроектСтрой»ИНН 5501224459.

Из материалов дела следует, что за период с августа по декабрь 2012 года включительно на договорах субподряда, актах, счетах-фактурах, справках, выписанных от имени ООО «ПроектСтрой», выполнена подпись от имени Шелашского Владимира Владимировича, как от руководителя ООО «ПроектСтрой». При этом подписи, выполненные от имени доверенных лиц, отсутствуют.

Между тем, как установлено налоговым органом, в указанный период Шелашский В. В. не являлся руководителем ООО «ПроектСтрой» (том 19, л.д. 45-49, 116-119, 140-144, том 48).

Так, из полученной по запросу инспекции информации из МРИ № 12 по Омской области следует, что с 30.12.2011 по 09.12.2012 директором ООО «ПроектСтрой» числился Цветков Евгений Михайлович, а с 10.12.2012 по 24.04.2013 – Мутеев Аслбек Мурзагулович, тогда как Шелашский В.В. являлся директором ООО «ПроектСтрой» в период с 11.02.2011 по 29.12.2011. Следовательно, в проверяемый период взаимоотношений с ООО «Новое кредо» руководителями ООО «ПроектСтрой» являлись Цветков Е.М. и Мутеев A.M.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля направлен запрос в МРИ ФНС России № 4 по Омской области (письмо № 02-34/02043 от 26.02.2015) о предоставлении копии протокола допроса Цветкова Е.М. от 05.05.2014, поскольку означенное лицо не явилось на допрос Инспекции (том 39 л.д. 63-68). Из протокола допроса Цветков Е.М. от 05.05.2014 следует, что: «ООО «ПроектСтрой» ИНН 5501224459 мне знакомо, я был оформлен руководителем формально, за вознаграждение в сумме 5000 руб., Лузинский Е. А. предложил ему стать руководителем. На все вопросы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности, а также о юридическом адресе, видах деятельности, об открытых расчетных счетах, отчетности в налоговый орган и составляющих её лицах свидетель отвечал: «пояснить не могу, так как не знаю» (том 2 л.д. 26-34).

Согласно показаниям Мутеева A.M. он числился формально руководителем ООО «ПроектСтрой» в период с 10.12.2012 по 24.04.2013. данное лицо указало, что его знакомый предложил Мутееву A.M. подработать, познакомил меня с Лузинским Евгением, и за вознаграждение Мутеев A.M. подписывал какие-то бумаги, но суть их не знает. Всей деятельностью занимался Лузинский Евгений, он и привозил бумаги, которые надо подписать. Отчетность за 2012 год Мутеев A.M. не подписывал, кто составлял и отправлял в налоговый орган не знает. Всеми вопросами занимался Лузинский Евгений, печати ООО «ПроектСтрой» у меня Мутеева A.M. не было (том 39 л.д. 73-76).

Согласно свидетельским показаниям Шелашского В. В., он являлся директором ООО «ПроектСтрой» с февраля по декабрь 2011 года. При каких обстоятельствах стал директором ООО «ПроектСтрой» не помнит. На вопросы, связанные с ведением финансово-хозяйственной деятельности ООО «ПроектСтрой», свидетель затруднялся давать пояснения (том 43 л.д. 72).

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом в соответствии со статьёй 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации из Омского филиала ОАО «СКБ-БАНК» получена информация о причастности Лузинского Е.А. к деятельности ООО «ПроектСтрой», а именно: договор банковского счёта, карточки с образцами подписей на Шелашского В. В., Цветкова Е.М. и доверенность, выданная 24.11.2011 (сроком на 3 года) на Лузинского Е.А. и подписанная Шелашским В.В., числящимся в данный период директором ООО «ПроектСтрой».

Согласно имеющимся в материалах дела доказательствам, в отношении лиц, распоряжавшихся и снимавшим наличные денежные средства с расчетного счета ООО «ПроектСтрой» (Лузинского Е.А. и Копейкина А.А.) в настоящее время возбуждены уголовные дела по статье 210 Уголовного кодекса Российской Федерации «Организация преступного сообщества или участие в нем», статье 172 Уголовного кодекса Российской Федерации «Незаконная банковская деятельность». Оба уголовных дела объединены в одно, а Лузинский Е.А., Копейкин А. и Мацелевич в настоящее время находятся под стражей (тома 37, 38).

Из представленных Межрайонной ИФНС России № 4 по Омской области по запросу налогового органа копий протоколов допросов Лузинского Е.А. (том 39 л.д. 77-89) следует, что последний регистрировал организации, к нему неоднократно обращались с просьбой «создания» финансово пакета документов, путем оформления «формального» договора с какими-нибудь фирмами, которые якобы выполняли проектные и строительно-монтажные работы на различных объектах, оказывали услуги и реализовывали товары. Лузинский Е.А. находил лиц, готовых за небольшое денежное вознаграждение зарегистрировать на себя организации, которые становились номинальными руководителями. Для регистрации он сам готовил пакеты документов. Печати организаций были у него. Фактически данные организации финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли, данные организации использовались для транзита и снятия денежных средств, в штате сотрудников и работников не было, имущество и транспорта не имелось, офисных помещений организации не имели, был только юридический адрес для регистрации организаций, организации по юридическим адресам не находились. Лузинский Е.А. неоднократно указывал на то, что он выписывал доверенности на вымышленных физических лиц. На счета созданных Лузинским Е.А. организаций перечислялись денежные средства в качестве оплаты за товары, работы, услуги, которые в дальнейшем были обналичены и возвращены обратно. Фактически руководителями зарегистрированных организаций был сам Лузинский Е.А.

Как отмечает налоговый орган, в ходе рассмотрения дела №А46-29024/2012 в Федеральном Арбитражном суде Западно-Сибирского округа Лузинский Е.А. давал показания и пояснил, что он занимался частной практикой; у него было около 40 организаций; какие-то он регистрировал сам или с помощью помощников; какие-то покупал путем перерегистрации. Организации финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли, а использовались для транзита денежных средств и дальнейшего обналичивания денежных средств. В штате работников и сотрудников не было, имущество и транспортные средства отсутствовали, офисных помещений у организаций не было, по юридическим адресам организации не находились. На организации были получены лицензии на строительство. Организации регистрировались в СРО. Все это делалось для вида ведения реальной хозяйственной деятельности. Печати организаций находились у него. От имени руководителей выписывал доверенности на вымышленных лиц.

Также налоговым органом установлено, что договоры на обслуживание счетов клиента в банке, на которые поступали денежные средства в оплату выполненных работ, подписаны от имени номинальных руководителей юридических лиц, либо не являющихся таковыми, денежные средства с расчетных счетов организаций снимались физическими лицами по доверенностям, подписанным от имени номинального руководителя неустановленными лицами, движение денежных средств носит транзитный характер.

Согласно свидетельским показаниям работы на объектах выполняли работники ООО «Новое кредо». Кроме того, на объектах, которых введен пропускной режим, пропуска для выполнения работ на соответствующих объектах выписывались только работникам ООО «Новое кредо».

Указанные обстоятельства в совокупности с иными доказательствами (контрагент по юридическому адресу не находился, фактическое место положение не установлено, первичные документы, представленные на проверку в обоснование взаимоотношений по договорам субподряда, подписанные неустановленными лицами) позволили суд апелляционной инстанции прийти к выводу о недобросовестности Общества и получения необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «ПроектСтрой».

По взаимоотношениям с ООО «ТехПром» (ИНН 5501233870).

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверке установлено, что на всех договорах субподряда, актах, счетах-фактурах, справках, выписанных от имени ООО «ТехПром», имеется подпись заместителя директора Александрова Сергея Александровича, на основании доверенности б/н от 13.06.2011(приложение 127 к акту проверки, тома 52, 53, 54).

Доверенности на данное лицо либо его контактные данные, не смотря на неоднократные требования Инспекции, в ходе всей проверки у налогоплательщика отсутствовали и налоговому органу не предоставлялись в связи с их отсутствием.

Запись в ЕГРЮЛ по ООО «ТехПром» об Александрове С.А. отсутствует, доверенности в учредительных делах, либо в банках на данных лиц отсутствуют, доходы данное лицо в ООО «ТехПром» никогда не получало.

Из чего налоговый орган правомерно заключил, что какие-либо действия в банках, либо в регистрационных и налоговых органах Александров С.А. от имени ООО «ТехПром» не осуществлял и трудовых договоров не заключал. Указанные обстоятельства, вопреки выводам суда первой инстанции, подтверждаются учредительными, банковскими документами и отчетностью, исследованными в ходе проверки, и не соответствуют сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ.

Заинтересованное лицо отмечает, что налогоплательщик в подтверждение своей позиции относительно наличия взаимоотношений с проверяемым контрагентом в течение 2011-2012 годов не смог назвать каких-либо контактных данных и доверенных лиц.

Более того, в течение всей проверки с 24.12.2013 по 02.03.2015 налогоплательщик на неоднократные требования налоговых органов не предоставил налоговому данные доверенности на Александрова С.А. в связи с их отсутствием у ООО «Новое кредо».

При этом из сведений ЕГРЮЛ и учредительных документов, предоставленных Межрайонной ИФНС России № 12 по Омской области (приложение № 64 листы 128-149 к акту проверки), следует, что в период взаимоотношений с ООО «Новое кредо» директором ООО «ТехПром» являлась Орлова Анастасия Петровна, домохозяйка (с момента создания 10.06.2011 и до 23.05.2013), проживающая в с.Покровка Омского района (в связи с замужеством сменила фамилию Орлова на Николаеву 17.10.2011.)

В ходе проверки инспекцией в соответствии с пунктом 12 пункта 1 статьи 31 и статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации проведен допрос Николаевой (Орловой) А.П., в результате которого она сообщила, что инициатором создания ООО «ТехПром» был Козлов Юрий. Он обратился к ней с предложением за вознаграждение зарегистрировать на её имя ООО «ТехПром». Николаева (Орлова) А.П. согласилась. На неё была зарегистрирована организация ООО «ТехПром», где последняя числилась руководителем и учредителем. Совместно с Юрием Николаева (Орлова) А.П. ездила в ОАО «Альфа-банк». За каждый выезд по звонку для подписания документов Николаевой (Орловой) А.П. платили 500 руб., документы подписывала по просьбе Юрия, в содержание которых не вникала, подписывала чистые листы бумаги, подписывала доверенности, но на чье имя не помнит. Александров С.А. и адрес ООО «ТехПром» не известны. Печать ООО «ТехПром» была у Юрия. Когда в 2013 году у Николаевой (Орловой) А.П. родился ребенок, и она отказалась числиться руководителем ООО «ТехПром», сообщив Юрию, что больше не сможет выезжать по звонку для подписания документов. Юрий сам переоформил ООО «ТехПром» на нового директора, которого Николаева (Орлова) А.П. не знает. Организация ООО «Новое кредо» ей не знакома. Елисеева Д. М. не знает. Фактически руководителем и учредителем ООО «ТехПром» она не являлась, финансово-хозяйственную деятельность организации не вела, кто распоряжался расчетными счетами не знает (Приложение № 74 на 11 л. к акту проверки, том 44, л.д. 1-35).

Кроме того, из материалов дела следует, что в генеральной доверенности от 13.06.2011, выданной директором ООО «ТехПром» Орловой А.П. на имя Александрова С.А. подпись Николаевой (Орловой) А.П. отсутствует (том 10 л.д. 53-54). Вместо подписи Орловой А.П. указано, что Александров С.А. удостоверяет подпись Бачурина А.Г., который не имеет отношения к  данной доверенности (Приложение № 7 лист 16 к решению, том 10 л.д. 36).

Также инспекций установлено, что на Николаеву (Орлову) А.П. зарегистрировано еще 4 номинальных организаций, о чем свидетельствуют данные ЕГРЮЛ (Приложение № 74 л. 12-15 к акту проверки).

По взаимоотношениям с ООО «ПромСнаб» ИНН 5501236415.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что на  всех договорах субподряда, актах, счетах-фактурах, справках,  выписанных от имени директора ООО «ПромСнаб»,  выполнена  подпись  от  имени  заместителя Куприянова Сергея Юрьевича, на основании доверенности № 1 от 20.10.2011.Доверенности на данное лицо, либо его контактные данные в ходе всей проверки у налогоплательщика отсутствовали и налоговому органу не предоставлялись в связи с отсутствием, несмотря на неоднократные требования налогового органа.

Записи в ЕГРЮЛ по ООО «ПромСнаб» о Куприянове С.Ю. отсутствуют, доверенности в учредительных делах, либо в банках на данных лиц отсутствуют, доходов данное лицо в ООО «ПромСнаб» никогда не получал. Из чего налоговый орган правомерно заключил, что какие-либо действия в банках, либо в регистрационных и налоговых органах Куприянов С.Ю. от имени ООО «ПромСнаб» не осуществлял и трудовых договоров не заключал. Указанные обстоятельства, вопреки выводам суда первой инстанции, подтверждаются учредительными, банковскими документами и отчетностью, исследованными в ходе проверки, и не соответствуют сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ.

Согласно базе данных ЕГРЮЛ и учредительных документов, предоставленных Межрайонной ИФНС России № 12 по Омской области (Приложение № 64 л.110-127 к акту проверки), в период взаимоотношений с ООО «Новое кредо» директором ООО «ПромСнаб» являлась Жарова Татьяна Николаевна, безработная (с момента создания 13.10.2011 и до 04.11.2013), зарегистрированная по адресу: 644519, Омская область, Омский район, с. Калинино,  ул. Лесная, 4, 14.

В ходе проверки инспекцией в соответствии с пунктом 12 пункта 1 статьи 31 и статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации проведен допрос Жаровой Татьяны Николаевны, в результате которого она сообщила следующее: «Инициатором создания ООО «ПромСнаб» был Козлов Юрий. Моя дочь Николаева Анастасия (до замужества Орлова) предложила заработать денег. Она объяснила, что нужно зарегистрировать на мое имя организацию и подписать какие-то документы. Я согласилась и после этого Анастасия познакомила меня с Козловым Юрием. Он мне объяснил, что на мое имя будет зарегистрирована организация, где я буду числиться на бумаге директором и учредителем, а всей деятельностью будут руководить другие люди. Он объяснил, что фактически организация будет осуществлять только перечисление и обналичивание денежных средств, фактически никакой хозяйственной деятельности осуществляться не будет. С Юрием мы ходили к нотариусу в Доме Союзов, где я подписывала какие-то документы. По указанию Козлова Ю. я подавала заявление о регистрации в МРИ ФНС России № 12 по Омской области. Совместно с Юрием я ездила в ОАО «Альфа-банк». В банке по указанию Юрия я подписывала какие-то бумаги, заявления, чековые книжки. Позже я узнала, что на меня зарегистрировано несколько организаций, в том числе ООО «ПромСнаб», где я числилась руководителем и учредителем. Все документы, которые мне выдавали, я передавала Козлову Юрию. Мне платили вознаграждение 500 руб. за каждый выезд по звонку для подписания документов. По указанию Юрия я подписывала какие-то документы, в суть которых я не вникала. Налоговые декларации я не подписывала и в ИФНС не представляла. Доверенность на Куприянова Сергея Юрьевича я не выписывала и не назначала его заместителем директора. Фактически руководителем и учредителем ООО «ПромСнаб» я не являлась, финансово-хозяйственную деятельность организации не вела, кто распоряжался расчетными счетами не знаю. Куприянова С. Ю. и Елисеева Д. М. Жарова Т.Н. не знаю. ООО «Новое кредо» не знакомо». (Приложение № 75 к акту проверки, том 44 л.д. 16-27).

Впоследствии, 23.10.2013, Жарова Татьяна Николаевна обратилась в Межрайонную ИФНС России № 12 по Омской области о внесении ограничений в отношении использования ее данных при осуществлении регистрационных действий. Жарова Т.Н. просила не использовать при государственной регистрации юридических лиц ее паспортные данные (Приложение № 75 л.105-109 к акту проверки). 31.07.2015 согласно ЕГРЮЛ, регистрирующим органом в отношении ООО «Промснаб» принято решение о предстоящем исключении ООО «Промснаб» из ЕГРЮЛ как недействующего юридического лица.

Также инспекций установлено, что на Жарову Т.Н. зарегистрировано еще 5 номинальных организаций, о чем свидетельствуют данные ЕГРЮЛ (Приложение № 75 л.8-11 к акту проверки).

Кроме того, налоговым органом 29.04.2014 проведен допрос Козлова Юрия Ивановича, который пояснил следующее: «В 2011 году ко мне обратились два мужчины один ниже среднего роста, второй высокого роста и пояснили, что они от Дмитрия Елисеева и попросили для них зарегистрировать две организации на подставных лиц, для заключения договоров и попросили, чтобы расчетные счета были в ОАО «Альфа-Банк», так как у них в офисе на ул. Куйбышева, 79 свой знакомый операционист. В 2011 году я познакомился с Орловой (Николаевой) А.П. и ее матерью Жаровой Т.Н. Я рассказал, что на их имя Орловой А.П. и Жаровой Т.Н. необходимо зарегистрировать организации, где они будут числиться директорами и учредителями только на бумаге, а всей деятельностью будут руководить другие люди. Им я предложил вознаграждение в размере 500 руб. за выход по звонку. Они согласились. Я ходил с ними к нотариусу в Доме Союзов, где они подписывали заявления на создание организаций Орлова А.П. - ООО «ТехПром», Жарова Т.Н. - ООО «ПромСнаб». При необходимости я звонил им по телефону и сообщал, что им нужно подъехать для подписания документов. Вместе с ними я ходил в МРИ ФНС России № 12 по Омской области для подачи заявлений на регистрацию указанных предприятий, позже для получения учредительных документов. Я ездил с ними в ОАО «Альфа-Банк» для открытия расчетных счетов ООО «ТехПром» и ООО «ПромСнаб», они подписывали необходимые документы, чековые книжки, получили дискеты с «Банк-клиент», «Интернет-Банк», которые я у них сразу забрал. Все документы, которые им выдавали на руки как директорам ООО «ТехПром» и ООО «ПромСнаб» они передавали сразу мне. Поясняю, что к финансово-хозяйственной деятельности ООО «ТехПром» и ООО «ПромСнаб» Орлова (Николаева) А.П. и Жарова Т.Н. никакого отношения не могли иметь, финансовых операций по расчетным счетам не осуществляли. После, все учредительные, банковские документы, печати ООО «ТехПром» и ООО «ПромСнаб» я передал не известным мне мужчинам, которые произвели со мной окончательный расчет» (Приложение № 76 на 3 л. к акту проверки). 

Таким образом, Козлов Юрий Иванович утверждает, что зарегистрировал ООО «ТехПром» и ООО «ПромСнаб» по просьбе лиц от имени Елисеева Дмитрия, который, в свою очередь, в проверяемом периоде являлся руководителем ООО «Новое кредо».

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами Инспекции, что  указанные обстоятельства свидетельствуют об умышленном создании ООО «Новое  Кредо» фиктивного документооборота с номинальными организациями, а показания свидетелей - Жаровой Т.Н., Орловой А.П., Козлова Ю.И. согласуются между собой и другими фактами, установленными в ходе проверки. Тогда как налогоплательщикам не приведено доказательств, опровергающих документально подтвержденные доводы налогового органа.

Более того, в отношении ООО «ТехПром» и ООО «ПромСнаб» налоговым органом установлены следующие обстоятельства.

 Обществом в день вынесения решения по акту проверки (02.03.2015), налоговому органу представлены незаверенные копии генеральных доверенностей (на право совершать от имени обществ действия):

- на Куприянова Сергея Юрьевича, 25.06.1980 г.р., паспорт серия 52 03 №495368, выдан ОУФМС России по Омской области в ОАО г. Омска, выданной от имени руководителя ООО ПромСнаб» - Жаровой Т. Н.  (том 10 л.д. 36-41);

- на Александрова Сергея Алексеевича, 14.04.1977 г.р., паспорт 52 06 № 625562, выдан ОУФМС России по Омской области в ОАО г. Омска, выданной от имени руководителя ООО ТехПром» - Орловой А. П. (на доверенности отсутствует подпись Орловой А.П., сделана запись о том, что Александров С.А. удостоверяет подпись некоего Бачурина А.Г. в отсутствие подписи последнего, том 10 л.д. 53-54).

Из возможных персональных данных позволяющих идентифицировать личность человека, а именно: фамилия, имя, отчество, пол, возраст, место жительства, данные документа, удостоверяющего личность (паспорт или иной документ), в доверенностях б/н от 20.01.2011 (на Куприянова СЮ.) и б/н от 13.06.2011, выданной на имя Александрова С. А. указаны только фамилия, имя, отчество., номер и серия паспорта и кем выдан, отсутствуют дата выдачи паспорта и адрес регистрации по месту жительства.

Является обоснованным довод подателя апелляционной жалобы о том, что к перечню информации, отнесенной Федерального закона от 27.07.2006 №152-ФЗ «О персональных данных» к персональным данным, может быть отнесена иная информация, неразрывно связанная с личностью ее обладателя.

Так, согласно пункту 4 Описания бланка паспорта, имеющегося в Положении о паспорте Гражданина Российской Федерации, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 №828, в паспорт вносятся следующие сведения о личности гражданина: фамилия, имя, отчество, пол, дата рождения и место рождения.

Между тем, как установлено налоговым органом из базы данных Единого Государственного реестра налогоплательщиков в отношении граждан Куприянова С.Ю. и Александрова С.А., имеющих номера и серии паспортов: 52 03 № 49536 и 52 06 № 625562, соответственно, и указанных в доверенностях б/н от 20.01.2011 (на Куприянова С.Ю.) и б/н от 13.06.2011 (на Александрова С.А.), граждане с такими паспортными данными не существуют на территории Российской Федерации.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции  налоговым органом представлены данные УФМС по Омской области об отсутствии на территории Омской области лиц, указанных в доверенностях.

Статьей 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьими лицами. Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации.

Из изложенных обстоятельств следует, что в указанных выше доверенностях, выданных ООО ПромСнаб и ООО ТехПром», представленных налогоплательщиком в подтверждение спорных хозяйственных операций, содержались сведения о несуществующих физических лицах, и, как следствие, такие доверенности, вопреки доводам общества, не могут являться надлежащими доказательствами по делу.

Также инспекцией установлено, что на объекты строительства, на которых введена пропускная система, Александров С.А. и Куприянов С.Ю. не находились, пропуски не выдавались.

В рамках проверки налоговым органом допрошены лица, имеющие схожие с Куприяновым С.Ю. и Александровым С.А. фамилии, имена и отчества, но имеющих другие паспортные данные и проживающие в г. Омске, которые показали, что не имеют отношения к деятельности ООО «ТехПром» и ООО «ПромСнаб».

Кроме того, Общество в день вынесения оспариваемого решения, 02.03.2015, представило налоговому органу две генеральные доверенности на Бачурина Александра Геннадьевича на право совершать от имени ООО «ТехПром» и ООО «ПромСнаб» различные операции, а именно: подписывать любые договоры, открывать банковские счета, получать денежные средства с банковских счетов, подписывать первичные бухгалтерские документы, включая счета-фактуры и акты КС-2, совершать иные действия, выданных от имени:

- заместителя директора ООО «ПромСнаб» Куприянова Сергея Юрьевича (доверенность № 2/34 от 21.10.2011),

- от имени заместителя директора ООО «ТехПром» Александрова Сергея Алексеевича (доверенность № 2 от 14.06.2011).

По верному замечанию налогового органа, означенные доверенности представлены в виде незаверенных копий; доверенности на Бачурина А.Г. выданы вымышленными, несуществующими лицами Куприяновым С.Ю. и Александровым С.А., и, соответственно, не имеют юридической силы.

При этом, записи в ЕГРЮЛ по ООО «ТехПром» и ООО «ПромСнаб» о данном лице (Бачурине А.Г.) отсутствуют, доверенности в учредительных делах, либо в банках на данных лиц отсутствуют, доходов Бачурин А.Г. в ООО «ТехПром» и ООО «ПромСнаб» не получал, первичные документы от имени ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб» Бачурин А.Г. не подписывал, на объекты строительства, где велись спорные работы, не проходил.

В ходе проведения проверки, Обществом, 02.03.2015, представлен в налоговый орган протокол допроса Бачурина Александра Геннадьевича, зарегистрированного по адресу: г. Архангельск, ул. Партизанская, 66 кв. 191, паспорт 70 10 № 276180, проведенного 27.02.2015 нотариусом Тихон И. С.

Из указанного протокола следует, что Бачурин А. Г. дал следующие показания: «Раньше я занимался бизнесом. Не регистрировался. В основном работал в области строительства. В 2011 году познакомился с парнем по имени Сергей. Сергей через своего знакомого по имени Юрий помог мне зарегистрировать компанию на какую-то женщину, компания называлась «ТехПром». Он передал мне документы, доверенности на представление интересов компании, чековую книжку, печать, ключ цифровой подписи. От знакомых я узнал, что «Новое кредо» работает генподрядчиком на объектах. Через интернет я нашел телефон компании и познакомился с директором Дмитрием Елисеевым. С Дмитрием мы переговорили на счет субподряда. Дмитрий сказал, что вся работа должна вестись официально через договора. Я обратился к Сергею. Подготовив документы Сергей передал их мне. С Дмитрием я работал на нескольких объектах. Работников набирал через интернет, ни с кем из работников никаких договоров не оформлялось, хотя у всех я или Сергей брали копии паспортов, ИНН, как будто для оформления с ними договоров. Расплачивался наличными без всяких документов. Работники долго не задерживались. Через меня с Дмитрием также как и я работал Сергей, он также через Юрия зарегистрировал ПромСнаб» на какую-то женщину, у него были учредительные документы, печать, электронная подпись, программа для управления банковским счетом через интернет. По совету Сергея, через объявления в Интернете я связался с парнем по имени Сергей, по фамилии, кажется Гажека. Через Сергея я снимал деньги по чековой книжке наличными. По объявлению в газете познакомился с предпринимателем Татьяной. Я занимал ей кратковременные займы, а она отдавала с процентами наличными. К работам, выполненными мной и Сергеем, претензий у Дмитрия не было» (приложение 7 л.12,13 к решению).

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами Инспекции относительно того, что показания Бачурина А. Г. не подтверждены документально, противоречат полученным налоговым органом в ходе проверки доказательствам.

Так, свидетельские показания Бачурина А.Г. получены нотариусом по факту административного правонарушения. При этом в своих показаниях Бачурин не называет фамилии Сергея, не указывает своего контактного телефона, зарегистрирован в г. Архангельске, в г. Омске временной регистрации не имел в период 2011-2012 годов и не имеет в настоящее время. Бачурин А. Г. никаких документов, подтверждающих свои показания о найме рабочих, не представил.

Как верно отмечает налоговый орган в апелляционной жалобе, допрошенные в ходе налоговой проверки и в ходе судебного заседания свидетели, в частности, рабочие и фактически выполнявшие работы лица, представители Заказчиков и руководитель ООО «Новое кредо» Елисеев Д.М., не упоминали о Бачурине А.Г., на объекты строительства Бачурин А.Г. не проходил.

Таким образом, являются обоснованными доводы подателя жалобы относительно того, что представленные в налоговый орган доверенности на Бачурина А.Г., выписанные от имени несуществующих лиц, а равно, выданные на несуществующих лиц (Александров С.А. и Куприянов С.Ю.) доверенности не являются надлежащими доказательствами по настоящему делу. И, как следствие, являются несостоятельными доводы налогоплательщика о проявлении им осмотрительности и совершении каких-либо сделок с правовыми последствиями с ООО «ТехПром» и ООО «ПромСнаб».

Как ранее указывалось, ООО «Новое кредо» в 2011-2012 годах являлось генподрядной организацией, для выполнения строительно-монтажных, общестроительных, электромонтажных работ, модернизации системы освещения и т.д. на объектах строительства в городе Омске: ОАО «ТГК-11», ОАО «Омский аэропорт», МДОУ детсад № 96, школа-интернат № 15, БУ Омской области Центр социальной адаптации, КХМЦ МЗОО Травматологии № 2, БОУ «Средняя общеобразовательная школа № 145», а также в других регионах: ЗАО «РНПК» (г.Рязань), Белоярский филиал ОАО «Тюменьэнерго-Энергокомплекс», ЗАО «Евраз ЗСМК» (г.Новокузнецк), Верхнетагильская, Уренгойская, Сургутская ГРЭС.

По означенным объектам налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля установлено следующее:

- из представленных договоров подряда усматривается, что работы выполняются ООО «Новое кредо» из своих материалов, своими силами и средствами, то есть привлечение субподрядчиков не предусмотрено;

- из представленных по запросам налогового органа ответов заказчиков следует, что ООО «Новое кредо» выполняло все работы без привлечения третьих лиц (субподрядчиков), аналогичные обстоятельства выполнения всех работ собственными силами налогоплательщика установлены из пояснений свидетелей (специалистов и работников заказчиков (например, Астафьева С.А., Золотухиной Н.А. – главный специалист и ведущий инженер тех. надзора за строительством и эксплуатацией зданий и сооружений ОАО «Омский аэропорт»; директор БУ Омской области «Центр социальной адаптации» Иванов Андрей Борисович; начальник службы БУЗОО КХМЦ МЗОО Мохов Андрей Иванович; директор БОУ Омска «Средняя общеобразовательная школа № 145» Лоскутова Наталья Владимировна (том 44 л.д. 53-56); руководитель сектора аварийных и ремонтно-строительных работ Департамента образования по ЦАО Омска-Радченко Иван Михайлович; Чесаева Владимира Викторовича, который осуществлял контроль со стороны ООО «ПО «СпецСтройПроект» на СП «ТЭЦ-5» ОАО «ТГК-11»; Чупик Юрий Степанович - ведущий инженер отдела технического надзора; Могильников Павел Юрьевич - начальник цеха СП ТЭЦ-5; Дурандин Николай Дмитриевич - ведущий инженер технического надзора управления; Щербинский Игорь Тщеславович - начальник цеха СП «Кировская районная котельная»; Кириченко Виталий Васильевич - начальник электрического цеха СП «Кировская районная котельная»; Карпенко Татьяна Васильевна- инженер контроля и охраны труда СП ТЭЦ-3);

- из представленных по запросам налогового органа журналов работ КС-6 и актов освидетельствования работ не усматривается привлечение заявителем субподрядчиков к выполнению работ на объектах;  

- из допросов работников и специалистов самого налогоплательщика следует, что они не слышали и не знают о привлечении таких субподрядчиков как ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой» (например, Пуцко Е.А. – электромонтер ООО «Новое кредо» (том 6 л.д. 2-6), Святов Д.С. , Твердохлебов Е., Морозов Е., Миловский Артур Рэмович (электромонтажник) официально не был трудоустроен в ООО «Новое Кредо», подрабатывал у заявителя (том 44 л.д. 183-186), Элъцер Артур Александрович, (электромонтажник) на объекте ТЭЦ-5 он выполнял электромонтажные работы, ему предложили подработать, официально не был трудоустроен в ООО «Новое Кредо» (том 44 л.д. 187-190), Савельев Д.Е. (том 3 л.д. 139-142, том 5 л. д. 139-142);

- пропуски на указанные выше объекты строительства оформлялись только на работников  ООО «Новое кредо», что подтверждается списками лиц, на которых оформлялись пропуски, а также самими работниками заявителя, работавшими на объектах.

Так, в ходе проверки в рамках статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации допрошен Бикбулатов Ратмир Накипович, фамилия которого указана в заявке ООО «Новое Кредо» на оформление пропуска для прохождения на объект Травматология № 2 БУЗОО КХМЦ МЗОО (протокол допроса от 09.07.2011, том 44 л.д. 69-72). Согласно свидетельских показаний Бикбулатова Р. Н.: ему знакомо ООО «Новое Кредо», но официально не был трудоустроен в ООО «Новое Кредо», во второй половине 2012 года друг Набока Александр (прораб ООО «Новое Кредо») предложил ему подработать на 3 месяца на выполнение строительно-монтажных работ на объект Травматология № 2 по ул. Булатова, 105. Оплату примерно 800 рублей в день платил Набока Александр наличными по ведомости 1 раз в неделю. Контроль по СМР осуществлял Седов Владимир - мастер ООО «Новое Кредо». Лица, которые работали на объекте Травматология № 2 и осуществляли СМР - Базин Евгений, Потапов Евгений, Ибрагимов Алишер, Баженов Илья, Желеметьев Руслан, Лешко Игнат, Емельянов Андрей, Самохвалов Андрей. Они также не были официально трудоустроены в ООО «Новое Кредо». Организацию ООО «ТехПром» свидетель не знает, никогда не слышал, никаких трудовых и иных договоров не заключал. Других организаций, кроме ООО «Новое Кредо», во время выполнения строительно-монтажных работ на объекте Травматология № 2 не было.

- в ходе проведения проверки по объекту Белоярский филиал ОАО «Тюменьэнерго Энергокомплекс» установлено, что Генподрядчиком на объекте Белоярский филиал ОАО «Тюменьэнерго Энергокомплекс» по работам по реконструкции подстанции 110 кВт являлось ООО «Таврида Электрик Омск», заказчиком работ - ОАО «Тюменьэнерго Энергокомплекс» (Белоярский филиал).  В качестве субподрядчика на ряд работ по реконструкции подстанции 110 кВт ООО «Таврида Электрик Омск» привлекает ОАО «Энергосервис», правопреемником которого в настоящее время является ООО «Кварц Групп», и он же, выступая в качестве субподрядчика на ряд СМР на подстанции 110 кВт, привлекает ООО «Новое Кредо». В свою очередь, ООО «Новое Кредо» якобы заключает договора субподряда для выполнения ряда работ с ООО «ПромСнаб».

Однако из полученных налоговым органом в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации от ООО «КВАРЦ Групп» ответов следует, что договоры субподряда с ООО «Новое Кредо», формы КС-2ДС-3, письменные разрешения о привлечении сторонних организаций для работы на объектах отсутствуют, так как не предусмотрено договорами. Акты освидетельствования скрытых работ и формы КС-6 велись не всем видам работ, так как стоимость работ по ремонту энергооборудования и техническому перевооружению энергетического оборудования определяется по базовым ценам и ведение журналов не является обязательным. При проведении СМР журналы КС-6, а также заявки на оформление пропусков на работников ООО «Новое Кредо» передавались Заказчикам.

Согласно полученного налоговым органом ответа и документов от ООО «Таврида Электрик Омск» установлено, что в соответствии с договором подряда ОАО «Энергосервис» привлекалось в качестве субподрядчика для выполнения СМР на подстанции ПС 110 кВт и в соответствии с условием договора работы субподрядчиком могут быть выполнены как собственными силами так и привлеченными. Согласование привлечения субподрядчика требуется в случае выполнения работ на сумму более 5 % от общей стоимости работ по объекту. Акты освидетельствования скрытых работ были переданы Заказчику. Представлены списки работников ООО «Таврида Электрик Омск», проходивших вводный инструктаж на основании которых оформлялись пропуска для прохождения на объект для выполнения работ.

В рамках проверки получены документы от заказчика работ (Белоярский филиал ОАО «Тюменьэнерго Энергокомплекс»). Заказчиком представлен журнал регистрации первичного инструктажа, на основании которого выписывались пропуска для прохождения на объект «Подстанция 110 кВт Белоярского филиала ОАО «Тюменьэнерго Энергокомплекс».

В ходе проверки проведен детальный анализ журнала первичного инструктажа, представленного Заказчиком (Белоярский филиал ОАО «Тюменьэнерго Энергокомплекс»), в котором указаны фамилии работников, на которых выписывались пропуска для прохождения на объект подстанция 110 кВт, и установлено, что с сентября по декабрь 2012 года в журнале указаны помимо работников ООО «Таврида Электрик Омск», работники ОАО «Энергосервис» (реестр сведений, поданный ОАО «Энергосервис», в налоговый орган о суммах выплаченных доходов за 2012 такие как Гидлевский Н.А, Шакирзянов В.Р., Беспалов А.Н., Анищенко A.MJ, Деженков С. В.,Лапов А. В.,Бурлаков А.Л. и т. д., а также в списках указаны и работники ООО «Новое Кредо» (мастера и электромонтеры все получали зарплату в ООО «Новое кредо»): Сомов О. М, Твердохлебов Е. , Бизин С. Б., Горный А. А., Пролыгин И. В. Пуцко Е. А.

Данные обстоятельства свидетельствуют о непосредственном выполнении работниками ООО «Новое Кредо» работ на указанном объекте, что также подтверждается и авансовыми отчетами монтажников Твердохлебова Е. и Пуцко Е. А о нахождении в командировке в Белоярске на Белоярском филиале ОАО «ОАО «Тюменьэнерго Энергокомплекс» и их показаниями (том 5 л.д. 132, том 6 л.д. 2-6).

Аналогичные обстоятельства установлены налоговым органом и по объектам ЗАО «Рязанский нефтеперерабатывающий комбинат», ОАО «Евраз Западно-Сибирский металлургический комбинат» в Новокузнецке, Сургутская ГРЭС-2 ОАО «Э.О.Н. Россия», Уренгойская ГРЭС и Верхнетагильская ГРЭС ОАО «ОГК-1».

Согласно представленным ООО «Новое Кредо» документов, в качестве субподрядчиков для выполнения работ по указанным выше объектам, заявитель привлёк субподрядчиков - ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб» и заключил договора подряда, подписанные неустановленными лицами от имени вымышленных лиц - Куприянова С.Ю. и Александрова С. А. Формы КС-2, КС-3 также подписаны данными неустановленными, неуполномоченными лицами контрагентами, вымышленными лицами. Проведенные контрольные мероприятия в отношении данных обществ подтверждают, что ни ООО «ТехПром», ни ООО «ПромСнаб» физически не могли выполнять работы на вышеуказанных объектах.

Установленные Инспекцией в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о невозможности реального осуществления спорными субподрядчика (контрагентами ООО «Новое Кредо») указанных операций по выполнению работ с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ, что также свидетельствует о получении ООО «Новое Кредо» необоснованной налоговой выгоды с учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53.

Многочисленные показания свидетелей (официальных и неофициальных
сотрудников ООО «Новое Кредо», в том числе, и рабочих строительных,
электромонтажных специальностей, фактически осуществлявших работы, представителей заказчика, генподрядчика, в том числе, постоянно присутствовавших на объектах при выполнении работ), свидетельствуют об одних и тех же фактах и согласуются между собой и с иными документальными доказательствами, выявленными в ходе проверки.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что у ООО «Новое Кредо» имелись в штате рабочие строительных специальностей; фактически у ООО «Новое Кредо» в проверяемом периоде работали и рабочие, официально не трудоустроенные, но получающие неофициальную зарплату наличными от ООО «Новое Кредо». Следовательно, ООО «Новое Кредо» собственными силами способно выполнить объемы работ на вышеуказанных объектах и имело для этого необходимых рабочих.

Как верно отметил податель жалобы, такие объекты как ОАО «ТГК-11», ОАО «Омский аэропорт», ЗАО «РНПК», Белоярский филиал ОАО «Тюменьэнерго Энергокомплекс», Сургутская, Верхнетагильская, Уренгойская ГРЭС, ЗАО «Евраз ЗСМК» относятся к особо опасным и техническим сложным объектам капитального строительства, следовательно, выполнять работы на таких объектах могут только организации, имеющие свидетельство о допуске к определенным видам работ (СРО), которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Между тем, из представленных налоговым органом доказательств усматривается, что сам налогоплательщик  является членом Некоммерческого Партнерства Строителей «Строители железнодорожных комплексов» и имеет свидетельство о допуске к определенным видам работ, указанным в приложениях к СРО, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства начиная с 27.10.2011 № 3700, а также от 17.11.2011№3919, № 4510 от 20.07.2012. Кроме того, ООО «Новое Кредо» имеет свидетельство о допуске к работам по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № 157 от 13.09.2012  и № 163 от №19.09.2012, выданное НП Саморегулируемая организация проектировщиков «СтройПроект» в г. Санкт-Петербурге.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что фактически в ООО «Новое Кредо» имеются специалисты-проектировщики, способные выполнять своими силами проектные работы, инженерно-геодезические изыскания, разработки проекта по модернизации системы освещения и т.д., без привлечения субподрядных организаций (например, ООО ПроектСтрой»), не имеющих членства в СРО и допусков к проектным работам.

Таким образом, налоговым органом установлено, что лица, проходившие на объекты строительства по заявкам ООО «Новое Кредо», и на которых оформлялись пропуска и проводился вводный инструктаж для работы на вышеперечисленных объектах строительства, не являлись сотрудниками ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой», ООО «Промресурсы», а являлись сотрудниками ООО «Новое Кредо». Как установлено проверкой и подтверждено документально и свидетельскими показаниями, вышеперечисленные лица являлись как официальными сотрудниками ООО «Новое Кредо», так и неофициальными (то есть с которыми трудовой договор не заключался), но фактически данные лица работали в ООО «Новое Кредо» и там же получали зарплату.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с позицией налогового органа, сводящейся к тому, что работы на объектах, указанных в договорах с ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой» могли быть выполнены работниками ООО «Новое кредо».

Данная позиция Инспекции, вопреки доводам налогоплательщика, основывается не на предположениях Инспекции, а на совокупности доказательств, полученных в ходе проведения мероприятий налогового контроля, и находит свое подтверждение в материалах настоящего дела.

В обжалуемом решении суд первой инстанции указал, что допрошенные в судебном заседании свидетели подтверждают фактическое выполнение работ субподрядными организациями, что, по мнению суда,  подтверждает реальность субподрядных работ которые для ООО «Новое кредо» выполнили ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой».

Однако, по верному замечанию налогового органа, свидетельские показания двух лиц (Потапова Е.В., Букалова А.Ю.), на которых указало само ООО «Новое кредо» , как на работников ООО «ТехПром» и ООО «ПромСнаб», полученные в ходе судебного заседания, не являются должным свидетельством фактического выполнения сложных технических работ якобы выполненных ООО «ТехПром», ООО «ПроектСтрой», ООО «ПромСнаб» стоимостью более 71 млн. руб. на более чем пятнадцати объектах в различных регионах Российской Федерации в течение 2011-2012 годов.

Более того, показания данных свидетелей имеют противоречия, свидетельствующие о их недостоверности, и касаются только 2-х объектов строительства за короткий промежуток времени.

Данные лица также допрошены адвокатом ООО «Новое кредо» после получения налогоплательщиком акта проверки, при этом по повесткам в налоговый орган для дачи свидетельских показаний в рамках дополнительных мероприятий не являлись.

Так, из свидетельских показаний следует, что свидетель Потапов Е.В. работал в ООО «ТехПром» без заключения трудового договора только на объекте КХМЦ МЗОО Травматологии № 2 МСЧ № 10 полтора месяца, работу нашел через Базина Е.О., (который является родственником прораба ООО «Новое кредо» Набоки А.В.), при этом зарплату получил так же лично от Базина Е.О. (один раз около 10 000 руб.) должностных лиц данной организации не знает и ничего про данную организацию пояснить не может, в офисе не был. В качестве сотрудников ООО «Техпром» называет Букалова Алексея, Баженова Илью, Бикбулатова Ратмира, Базина Е. также свидетель пояснил, что к работе приступил в первый же день (без инструктажа, без предоставления копии паспорта). В МСЧ № 10 выполнял неквалифицированную работу (демонтаж помещений, счищал краску, демонтировал бассейн и т.п.) (том 10 л.д. 110-123).

При этом налоговым органом в ходе проверки установлено, что на других объектах, указанных в спорных документах, Потапов Е.В. не работал, должностных лиц ООО «Техпром» не знает ни лично, ни по фамилии, в офисе ООО «Техпром», никогда не был и ничего про данную организацию не знает, никаких документов о том, что он работал именно в ООО «Техпром» не имеет. О том что, он работал именно в ООО «Техпром» узнал от Базина Е.О. (родственника прораба ООО «Новое кредо» Набоки А.В.) .

Налоговый орган также отметил, что Потапов Е.В. не имеет специального строительного образования, каких-либо допусков, и за период 2011-2012 год смог вспомнить название только одного своего работодателя - ООО «Техпром», причем неофициального и где отработал всего полтора месяца. Названий своих других работодателей за 2011-2012 годы не помнит. Потапову Е.В. не знакомы ООО «Промснаб», ООО «ПроектСтрой», Бачурин А.Г.(протокол от 04.01.2015).

Свидетель Букалов А.Ю. пояснил, что работал несколько дней только на ТЭЦ-5, выполнял неквалифицированные работы, работу эту нашел через Базина Е.О., Букалов А.Ю. и Базин Е.О. на проходной ТЭЦ-5 общались с Куприяновым Сергеем, представившимся руководителем ООО «Промснаб», за несколько дней работы (копку траншей, укладку асбестовых труб) Куприянов С. оплатил Букалову А.Ю.  9750 руб.; более должностных лиц ООО «ПромСнаб» не знает и ничего про данную организацию пояснить не может (протокол от 04.01.2015).

Налоговый орган также отметил, что на других объектах, указанных в спорных документах, Букалов А.Ю. не работал, в офисе ООО «ПромСнаб» никогда не был и ничего про данную организацию не знает, никаких документов о том, что он работал именно в ООО «ПромСнаб», не имеет. О том что, он работал именно в ООО «ПромСнаб» узнал от некоего Куприянова С., Базина Е.О. (родственника прораба ООО «Новое кредо» Набоки А.В.).

Кроме того, Инспекцией установлено отсутствие у Букалова А.Ю. специального строительного образования и допусков. Названий своих других работодателей за 2011-2012 не помнит. ООО «Техпром, ООО «ПроектСтрой», Бачурин А. Букалову А.Ю. не знакомы.

Из анализа показаний Потапова Е.В. и Букалова А.Ю., данных суду и адвокату усматриваются противоречия, свидетельствующие о их недостоверности (том 6 л.д.119-120,112-113).

Так, Потапов Е.В., работавший с его слов в ООО «Техпром» на объекте КХМЦ МЗОО Травматологии № 2 МСЧ № 10, указывает в своих свидетельских показаниях в качестве знакомых ему сотрудников ООО «ТехПром», работавших на объектах МСЧ № 10, Букалова А.Ю., Бикбулатова Ратмира. При этом допрошенный Букалов Алексей Юрьевич, допрошенный в тот же день и адвокатом ООО «Новое кредо» (04.05.2015) и в судебном заседании в свидетельских показаниях утверждает, что работал несколько дней только на ТЭЦ -5 в ООО «ПромСнаб», а ООО «ТехПром» ему не знакомо.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом проведен допрос Бикбулатова Ратмира, который также выполнял работы на объекте КХМЦ МЗОО Травматологии № 2 МСЧ № 10, которых указан в формах КС-2 ООО «ТехПром». Однако Бикбулатов Р. пояснил, что не знает Базина Евгения, Потапова Евгения, Ибрцгимова Алишера, Баженова Илью, Желеметьева Руслана, Лешко Игната, Емельянова Андрея, Самохвалова Андрея. Также из показаний свидетеля следует, что работая в одной бригаде с Потаповым Евгением и Базиным Евгением, он никогда не слышал про ООО «ТехПром» и в нем не работал, а работал неофициально в ООО «Новое кредо» и зарплату получал наличными от мастера ООО «Новое кредо» Набоки А.В.

Кроме того, Букалов А.Ю. не мог получить зарплату от директора ООО «ПромСнаб» Куприянова С.Ю., поскольку как доказано проверкой Куприянова С.Ю. является вымышленным лицом.

Базин Е.О. при опросе адвокатом 04.01.2015 пояснил, что в 2012 несколько месяцев проработал в ООО «ПромСнаб» разнорабочим - выполнял работы по прокладке траншей для электрокабеля. Базин Е.О. у проходной ТЭЦ-5 познакомился с Сергеем, фамилию не помнит, который представился директором ООО «ПромСнаб» и предложил работу разнорабочего в основные функции которого входила копка траншей. Пропуск для прохода на территорию ТЭЦ-5 был оформлен сразу же по паспорту, а для оформления трудового договора необходимы были дополнительно копии паспорта, ИНН, СНИЛС, которые на следующий день были представлены. Впоследствии Сергей за несколько дней работы в ООО «ПромСнаб» заплатил ему около 10 000 рублей. На объекте ТЭЦ-5 работники менялись быстро и работали по несколько дней (налоговый орган отмечает, что свидетель говорит о периоде работы в ООО «ПромСнаб» - то несколько месяцев, то несколько дней. (том 6 л.д.110-111).

Потапов Е.В. при опросе адвокатом 05.01.2015 пояснил, что во второй половине 2012 Базин Евгений предложил временное трудоустройство в ООО «ТехПром», в котором Базин Е. также работал временно. ООО «ТехПром» в то время выполняло работы на объекте КХМЦ МЗОО Травматологии № 2 МСЧ № 10, на котором директор ООО «ТехПром» Сергей назначил Базина Е. прорабом (том 6 л.д.119-120).

Тогда как, сам Базин Е.О. в допросе адвокату 04.01.2015 пояснил, что он работал в ООО «ПромСнаб» на ТЭЦ-5 , а не в ООО «ТехПром» на объектах КХМЦ МЗОО Травматологии № 2 МСЧ № 10, что свидетельствует о недостоверности показаний либо Потапова Е.В. либо Базина Е.О., либо обоих свидетелей.

Кроме того Базин Е.О. в показаниях адвокату сначала поясняет, что работал в ООО «ПромСнаб» несколько месяцев, позже указывает на работу у данного контрагента несколько дней, за что получил от некоего Сергея
около 10000 руб. В качестве знакомых ему работников ООО «ПромСнаб» Базин Е.О. называет Букалова Алексея и Потапова Евгения (том 6 л.д.110-111).

При этом Потапов Е.В. в своих показания утверждал, что он работал в ООО «ТехПром», а не в ООО «ПромСнаб», как утверждает Базин Е.О., указанное также свидетельствует о недостоверности показаний данных лиц.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции не обоснованно отдал предпочтение показаниям двух свидетелей, оставив без внимания многочисленные показания свидетелей, собранные налоговым органом в ходе проверки и не имеющие подобных противоречий и согласующихся между собой и с документальными доказательствами.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что представленные налогоплательщиком счета-фактуры в подтверждение права на налоговые вычеты, не отвечают требованиям, установленным законодательством, поскольку подписаны неустановленным лицом, а также то, что к вычету по налогу на добавленную стоимость заявлены суммы, не уплаченные в бюджет контрагентами заявителя.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 №3-П, в Определениях Конституционного Суда от 08.04.2004 №169-О, от 04.11.2004 №324-О, праву на возмещение из бюджета сумм налога корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. В связи с чем необходимо чтобы был сформирован источник для возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета в виде уплаты налога в бюджет поставщиком товара.

Поскольку отсутствуют доказательства предъявления налога на добавленную стоимость к оплате ООО «Новое кредо» именно ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой», и налоговым органом доказано, что последними не сформирована налогооблагаемая база по налогу на добавленную стоимость, то отсутствуют и законные основания для вычета по данному налогу.

Довод налогоплательщика, поддержанный судом первой инстанции, о том, что им проявлена должная заботливость и осмотрительность и проверена надежность ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой», как субподрядчиков, при заключении спорных сделок с ними, а также о том, что Обществом представлены достаточные доказательства наличия реальных взаимоотношений в связи со сделками подряда, в связи с чем, на заявителя не могут быть возложены неблагоприятные последствия в виде дополнительных налоговых обязательств по сделкам с организациями, являющимися недобросовестными налогоплательщиками, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом, и поэтому, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов. Такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с организациями, реально осуществляющими предпринимательскую или иную экономическую деятельность.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заключая сделку с контрагентом, Общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

При этом по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Изначально вступая во взаимоотношения с вышеуказанными контрагентами, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее исполнение обязанностей в сфере налоговых правоотношений.

Принимая счета-фактуры и другие документы, заявитель знал, что на основании этих документов будут заявлены вычеты по НДС, поэтому должен был убедиться в том, что они подписаны полномочным представителем, содержат достоверные сведения.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены доказательства, подтверждающие, например, запрос налогоплательщиком справочной информации в налоговых органах о надлежащем исполнении ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой» налоговых обязательств, проверку Обществом факта наличия у указанных организаций персонала, технических и основных средств, а также подтверждающие непосредственное взаимодействие между контрагентами при подписании документов или ведение переговоров с их представителями по существу условий или порядка исполнения заключенных сделок.

При этом проверка факта регистрации контрагентов, получение выписки из ЕГРЮЛ и свидетельства о постановке на учет спорных контрагентов, вопреки доводам подателя жалобы, не может рассматриваться как проявление достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента. При этом налогоплательщиком не представлены налоговому органу и в суд выписки из ЕГРЮЛ по всем спорным контрагентам.

Более того, в ходе выездной налоговой проверки ООО «Новое Кредо» были вручены требования № 02-34/23/1 от 20.02.2014 , № 02-24/23/2 от 24.02.2014 (пункт 3), № 02-34/23/3 от 03.03.2014 , № 02-34/23/5 от 22.07.2014 (повторное) о предоставлении документов и информации, свидетельствующих об осмотрительности и осторожности при заключении сделок с ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой», ООО «Промресурсы».

На первоначальное требование о предоставлении документов и информации, свидетельствующих об осмотрительности и осторожности при заключении сделок со спорными контрагентами Общество обратилось в инспекцию с просьбой продлить срок представления документов в связи с большим объемом и разносторонним характером запрашиваемой информации и необходимостью дополнительного времени на поиск и систематизацию запрашиваемых документов. Срок представления документов по указанному требованию был продлен до 14.03.2014 решением о продлении сроков представления документов № 02-34/1090/1 от 24.02.2014.

ООО «Новое Кредо» досрочно - до истечения срока данного для ответа на требование, 06.03.2014, представлен ответ, согласно которому: копии документов, имеющиеся в распоряжении Общества, подтверждающие осмотрительность ООО «Новое Кредо» при заключении сделок и осуществлении финансово-хозяйственных операций в 2011 , 2012 с ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой», ООО «Промресурсы» отсутствуют. Вся информация о данных предприятиях была получена из Интернета и на официальном сайте Арбитражного суда Омской области. Деловая переписка со спорными контрагентами отсутствует. Ведение переговоров, сопровождение строительных работ, их приемка осуществлялись генеральным директором ООО «Новое Кредо» - Елисеевым Д.М.

При истребовании по требованию № 02-24/23/2 от 24.02.2014 документов, информации, касающейся деловой репутации спорных контрагентов, документы и информация Обществом не представлены. Согласно ответу ООО «Новое Кредо», запрошенные инспекцией документы и информация по требованию № 02-24/23/2 от 24.02.2014 не относятся к документам, информации необходимым для проведения налоговой проверки.

Налоговым органом повторно было вручено налогоплательщику требование №02-34/23/5 от 22.07.2014 о предоставлении документов и информации, свидетельствующих об осмотрительности и осторожности при заключении сделок с ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой», ООО «Промресурсы». На данное требований ООО «Новое Кредо» представлены документы, по мнению налогоплательщика, свидетельствующие о проявлении осмотрительности и осторожности при заключении сделок с вышеуказанными контрагентами:

1. По ООО «ТехПром» представлены: устав ООО «ТехПром» 2011 , выписка из ЕГРЮЛ от 10.06.2011, заверенные Межрайонной ИФНС России № 12 по Омской области.

В ходе анализа представленных документов налоговым органом установлено, что кроме устава ООО «ТехПром» не представлены никакие учредительные документы; документы, подтверждающие факт государственной регистрации контрагента, а также полномочия лица на представление интересов от имени ООО «ТехПром»; не представлены свидетельства о допуске к работам СРО, имеющиеся у ООО «ТехПром».

Документы, подтверждающие взаимоотношения ООО «Новое Кредо» с ООО «ТехПром» со стороны последнего подписаны по доверенности от имени заместителя директора Александрова Сергея Алексеевича, доверенность на которого и контактные данные не представлены, в связи с их отсутствием.

Следовательно, ООО «Новое Кредо» при заключении договоров не удостоверилось в правоспособности лица выступающего от имени ООО «ТехПром» - не установило личность лица выступающего от имени ООО «ТехПром».

2. По ООО «ПромСнаб» представлено решение № 1 от 05.10.2011 об учреждении ООО «ПромСнаб».

В ходе анализа представленных документов Инспекцией установлено, что отсутствует выписка из ЕГРЮЛ на дату совершения сделок с ООО «ПромСнаб». Кроме решения об учреждении ООО «ПромСнаб» не представлены иные учредительные документы; документы, подтверждающие факт государственной регистрации контрагента, а также полномочия лица на представление интересов от имени ООО «ПромСнаб»; не представлены свидетельства о допуске к работам СРО, имеющиеся у ООО «ПромСнаб».

При этом, как верно заметил податель жалобы, Обществом представлена незаверенная должным образом ксерокопия документа ООО «ПромСнаб».

Документы, подтверждающие взаимоотношения ООО «Новое Кредо» с ООО «ПромСнаб» со стороны последнего подписаны по доверенности от имени заместителя директора Куприянова Сергея Юрьевича, который как доказано проверкой является лицом вымышленным и несуществующим, а доверенность выданная Куприянову С.Ю. на осуществление финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО «ПромСнаб» не представлена в связи с ее отсутствием.

Между тем, согласно свидетельским показаниям Жаровой Татьяны Николаевны, числившейся директором ООО «ПромСнаб», она не выписывала доверенность на Куприянова Сергея Юрьевича и не назначала его заместителем директора ООО «ПромСнаб».

Следовательно, по верному указанию заинтересованного лица, ООО «Новое Кредо» при заключении договоров не удостоверилось в правоспособности лица выступающего от имени ООО «ПромСнаб» - не установило личность лица выступающего от имени ООО «ПромСнаб».

3. По ООО «ПроектСтрой» заявителем в налоговый орган представлены: устав ООО «ПроектСтрой» 2011 и свидетельство о постановке ООО «ПроектСтрой» на учет в налоговом органе от 22.03.2010.

В ходе анализа представленных документов установлено, что отсутствует выписка из ЕГРЮЛ на дату совершения сделок с ООО «ПроектСтрой». Кроме устава, не представлены никакие другие учредительные документы; не представлены документы, подтверждающие полномочия лица на представление интересов от имени ООО «ПроектСтрой»; не представлены свидетельства о допуске к работам СРО, имеющиеся у ООО «ПроектСтрой». При этом документы представлены в виде незаверенных должным образом ксерокопий.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Общество не представило надлежащие доказательства того, что им осуществлены действия по проверке реальности существования спорных контрагентов, как субъектов предпринимательской деятельности, и полномочий лиц, действовавших от имени таких контрагентов, а равно доказательства, указывающие на обстоятельства сотрудничества.

Таким образом, учитывая изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Инспекцией в материалы дела представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о недобросовестности контрагентов ООО «Новое кредо», и о том, что сведения, отраженные в первичных документах по сделкам с такими контрагентами, представленных в налоговый орган в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов и расходов, являются недостоверными.

По утверждению налогового органа, не опровергнутому налогоплательщиком, в данном случае имеет место минимизация налоговых обязательств путем создания схемы с участием ряда организаций, не осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность, и проверяемого налогоплательщика, направленной на увеличение номинального размера расходов, связанных с исполнением Обществом принятых на себя обязательств по выполнению спорных работ и подлежащих учету для целей налогообложения в качестве уменьшающих размер налогооблагаемой базы и размер налоговых обязательств заявителя.

Суд апелляционной инстанции разделяет мнение налогового органа о том, что ООО «ТехПром», ООО «ПромСнаб», ООО «ПроектСтрой» являются недобросовестными контрагентом, поскольку у них отсутствовали необходимые условия для осуществления работ на рассматриваемых объектах в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, и представлении налогоплательщиком доверенностей контрагентов, выданных на несуществующих лиц и несуществующими лицами, что подтверждает невозможность реального осуществления указанными контрагентами спорных хозяйственных операций.

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Наличие таких обстоятельств подтверждается материалами дела.

Таким образом, ООО «Новое кредо» в результате не проявления осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов и осуществления деятельности, направленной на получение прибыли, не обеспечило достоверность первичных документов, на основании которых Общество претендует на право получения налоговых вычетов и отнесения спорных расходов на затраты.

Налоговым органом в ходе проверки установлены обстоятельства, которые в совокупности свидетельствуют о представлении недостоверных сведений в первичных документах, счетах-фактурах, фактической невозможности выполнения работ контрагентами заявителя, направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды, в виде уменьшения налоговой базы, и, как следствие, уменьшение размера налогов, подлежащих уплате, получение права на возмещение налога из бюджета, в связи с чем, оснований для удовлетворения требований не имеется.

Общество, ссылаясь на реальность и обоснованность заключенной сделки со своим контрагентом, не представило каких-либо доказательств, опровергающих выводы налогового органа, изложенные в обжалуемом ненормативном акте.

В соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в первичных документах ООО «Новое кредо» содержится недостоверная информация, а именно - сведения, не отражающие реальность произведенных сделок и не содержащие полную информацию о совершенных хозяйственных операциях и ее участниках.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, а также учитывая разъяснение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, закрепленное в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», в соответствии с которым представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправомерном принятии ООО «Новое кредо» сумм налога на добавленную стоимость к вычету и отнесении спорных затрат на расходы, ввиду отсутствия документов, с достоверностью подтверждающих реальность произведенных операций.

Учитывая представление налоговым органом доказательств недостоверности сведений, указанных в первичных документах, исходящих от контрагента Общества, а также то, что налогоплательщиком документально не опровергнуты выявленные Инспекцией обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии условий для применения налоговых вычетов и включения в суммы расходов по налогу на прибыль, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности обоснованности оспариваемого ненормативного акта налогового органа.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 23.09.2015 по делу № А46-6962/2015-отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Новое кредо» к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска о признании недействительным решения от 02.03.2015 № 02-34/1039 – отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.