Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2013 № 08АП-6804/12

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 июня 2013 года

Дело № А46-3587/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи   Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6804/2012) Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 28.06.2012 по делу № А46-3587/2012 (судья Третинник М.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственности «ОША» (ОГРН 1025501378836, ИНН 5507044011) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска о признании решения № 08-12/455 ДСП от 22.11.2011 недействительным в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска – Лапшова Е.В. по доверенности № 01-11/31-Д от 29.05.2013 сроком действия по 31.12.2013, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Поморгайло И.В. по доверенности № 01-11/26-Д от 10.04.2013 сроком действия по 31.12.2013, личность установлена на основании удостоверения;

от общества с ограниченной ответственности «ОША» - Курсевич А.И. по доверенности б/н от 01.01.2011 сроком действия на три года, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации,

установил  :

общество с ограниченной ответственностью «ОША» (далее - заявитель, ООО «ОША», Общество, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска (далее - инспекция, налоговый орган, ИФНС России по КАО г. Омска, заинтересованное лицо) от 22.11.2011 № 08-12/455 ДСП в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 250 669 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 422 133 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 987 645 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 871 816 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 4 450 728 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 4 061 591 руб.

Решением от 28.06.2012 по делу № А46-3587/2012 Арбитражный суд Омской области заявление Общества удовлетворено. Указанным судебным актом решение Инспекции № 08-12/455 ДСП от 22.11.2011 признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 250 669 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 422 133 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 987 645 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 871 816 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 4 450 728 руб. и налогу на добавленную стоимость в сумме 4 061 591 руб. Также с заинтересованного лица взысканы в пользу заявителя судебные расходы в сумме 4 000 руб. по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, инспекция обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование жалобы ИФНС России по КАО г. Омска указывает на следующее:

- ошибочность выводов суда о признании недействительным решения налогового органа в части необоснованного ежемесячного отнесения на расходы сумм начисленной амортизации по основному средству (часть нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Орджоникидзе 7);

- несогласие с выводами суда первой инстанции о правомерном отнесении обществом на затраты расходы за 2008 год в размере 112 800 руб. в виде страхового взноса по договору страхования (пункт 1 статьи 252, пункт 1 статьи 256, пункт 40 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации);

- неправомерность выводов суда об обоснованном отнесении заявителем сумм
 начисленной амортизации к внереализационным расходам по зданиям, право собственности на которые не оформлено.

Также податель жалобы обжалует решение суда первой инстанции в части, касающейся доначислений налогов по взаимодействию ООО «ОША» с обществом с ограниченной ответственностью «Стин» (далее – ООО «Стин»), обществом с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Кайман» (далее – ООО «СФ «Кайман»), обществом с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Элитстрой» (далее – ООО «СФ «Элитстрой»), обществом с ограниченной ответственностью «Новые строительные технологии» (далее – ООО «Новые строительные технологии»), обществом с ограниченной ответственностью «Торговая компания «Энергопромресурс» (далее – ООО «ТК «Энергопромресурс») и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ВИРА» (далее – ООО «СК «ВИРА»).

Кроме того, заинтересованное лицо полагает ошибочным вывод суда первой инстанции в части обоснованного возмещения ООО «ОША» налога на добавленную стоимость.

Впоследствии, налоговый орган представил дополнения к апелляционной жалобе, которыми дополнена ранее изложенная позиция.

В дополнительных доводах к апелляционной жалобе, поступивших в суд апелляционной инстанции 11.04.2013, налоговый орган ссылается на то, что заключенный 10.01.2007 договор строительного подряда на ремонт кровли магазина по ул. Декабристов, 98 (том 3 л.д. 85-86) между ООО «ОША» (заказчик) и ООО «СК «Кайман» (подрядчик), со стороны последнего подписан директором, действующим на основании устава Шкулевым В.Е. и от лица заказчика генеральным директором ООО «ОША» Туравининой М.В.

Вместе с тем, как отмечает инспекция, выданная 11.12.2007 директором ООО «СК Кайман» Кузнецовым Н.Б. доверенность Шкулеву В.Е. на представление интересов общества (том 4 л.д. 25) не соответствует требованиям статей 185-189 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку выдана после составления договора, в доверенности отсутствуют паспортные данные уполномоченного лица, а проживающий по адресу, указанному в доверенности (г. Омск, ул. 5-я Кордная 10, кв. 11), Клочко Ю.М. не знаком с Шкулевым В.Е., и по указанному адресу последний никогда не проживал, не прописан (протокол допроса от 14.07.2011 (том № 5 л.д. 102-105)).

Более того, налоговый орган указал на отсутствие сведений в отношении Шкулева В.Е. по информационной базе АС «Российский паспорт» в масштабе России и в Федеральных информационных ресурсах, в связи с чем, заинтересованное лицо имеет сомнения о проявлении должной осмотрительности и добросовестности ООО «ОША» до совершении хозяйственной операции с неуполномоченным (несуществующим) лицом ООО «СК Кайман».

Как указывает налоговый орган, он придерживается аналогичной позиции о ничтожности сделки между ООО «Стин» и ООО «ОША», поскольку решение № 3 от 19.03.2008 единственного участника ООО «Стин» Исаева И.С. директором ООО «Стин» назначена Володичева Н.В. (том 8 л.д. 92), а договор строительного подряда по ремонту кровли магазина по ул. Декабристов, 98 от имени ООО «Стин» Володичевой Н.В. заключен 26.02.2008 (том 11 л.д. 6-7), т.е. в период отсутствия полномочий у Володичевой Н.В. на совершение от имени общества сделок. Кроме того, между датой окончания подрядных работ 30.03.2007 по ремонту крыши по ул. Декабристов 98 ООО «СК Кайман» и началом подрядных ремонтных работ крыши по ул. Декабристов 98 ООО «Стин» 26.02.2008 прошло времени менее года, что в свою очередь должно устраняться путем проведения работ по гарантийным обязательствам общества «СК Кайман», чем ООО «ОША» не воспользовалось и тем самым понесло неоправданные расходы.

В дополнительных доводах №2 к апелляционной жалобе, поступивших в суд апелляционной инстанции 08.05.2013, ИФНС России по КАО г. Омска, ссылаясь на заключение строительной экспертизы от 22.09.2011 №436/15, представленной налоговым органом, указало на завышение объемов выполненных работ по договорам, заключенным ООО «ОША» с ООО «Стин», ООО «СФ «Кайман», ООО «СФ «Элитстрой», ООО «Новые строительные технологии», ООО «ТК «Энергопромресурс» и ООО «СК «ВИРА».

Также инспекция ссылается на то, что в представленном налогоплательщиком экспертом заключение от 14.03.2012 не дана оценка тому факту, что имеются расхождения в смете и в акте, описанные в акте проверки, что не соответствует действительности.

Оспаривая доводы подателя жалобы, ООО «ОША» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Впоследствии, налогоплательщиком представлено 4 дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в которых подробно изложена позиция общества.

Определением суда от 27.07.2012 по делу № А46-3587/2010 апелляционная жалоба Инспекции назначена к рассмотрению на 12.09.2012.

Определением суда апелляционной инстанции от 14.09.2012 производство по апелляционной жалобе Инспекции по настоящему делу было приостановлено до рассмотрения Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дела №А27-6735/2011 и размещения постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу № А27-6735/2011 в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Поскольку обстоятельства, послужившие основанием для приостановления производства по апелляционной жалобе налогового органа на решение Арбитражного суда Омской области от 28.06.2012 по делу № А46-3587/2012 были устранены, определением от 25.02.2013 по настоящему делу суд апелляционной инстанции возобновил производство по апелляционной жалобе и назначил апелляционную жалобу к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 11.04.2013.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 26.04.2013 был объявлен перерыв до 08.05.2013, для представления лицами, участвующими в деле необходимых расчетов. В судебное заседание, возобновленное после перерыва, явились те же представители лиц, участвующих в деле.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2013 по делу № А46-3587/2012 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы налогового органа отложено на 04.06.2013, в связи с необходимостью ознакомления ООО «ОША» с дополнительными документами, поступившими от Инспекции после перерыва в судебном заседании, а также для представления Инспекцией справочной таблицы о выполненных работах по каждому объекту.

До начала судебного заседания, состоявшегося 04.06.2013, от общества поступили дополнительные документы, а именно: таблица, приказ, накладная, свидетельство о переписке.

Представителем налогоплательщика в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела данных документов, дал пояснения, относительно невозможности представления указанных документов в суде первой инстанции.

Представитель Инспекции возражал против удовлетворения данного ходатайства.

Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: таблица, приказ, накладная, свидетельство о переписке, поскольку представителем общества не выполнены требования статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не обоснована невозможность предоставления данных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

С учетом изложенного вышеназванные документы возвращены представителю заявителя в судебном заседании.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 04.06.2013 был объявлен перерыв до 11.06.2013.

В судебное заседание, возобновленное после перерыва, явились те же представители лиц, участвующих в деле.

Представитель Инспекции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, и дополнительных доводах к ней, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к отзыву, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней и дополнительные доводы к апелляционной жалобе, отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, представленные в материалы дела, а также, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по КАО г. Омска на основании статей 31, 87, 89 Налогового кодекса Российской Федерации проведена выездная налоговая проверка ООО «ОША» по вопросам правильности исчисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого налога на вменённый доход, земельного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, правильности определения налоговой базы физических лиц для исчисления, удержания и уплаты налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

По итогам выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 22.11.2011 № 08-12/455 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 277 107 руб. за неуплату налога на прибыль организаций, в размере 12 159 руб. за неуплату земельного налога и в размере 452 453 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость (НДС).

Означенным решением Обществу уменьшены убытки по налогу на прибыль организаций в размере 750 428 руб. и предъявленный к возмещению из НДС в размере 1 635 302 руб. Кроме того, Обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций в размере 4 582 920 руб., НДС в размере 4 763 478 руб., земельный налог в размере 60 794 руб., а также пени за несвоевременную уплату соответствующих налогов в размере 2 174 013,63 руб. и штрафные санкции в размере 741 719 руб. (том 1 л.д. 36-94).

ООО «ОША», не согласившись с решением Инспекции от 22.11.2011 № 08-12/455 ДСП, обратилось в Управление ФНС России по Омской области с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой вынесено решение от 31.01.2012 №16-15/01271 (том 1 л.д. 112-132).

Согласно данному решению вышестоящего налогового органа решение Инспекции от 22.11.2011 № 08-12/455 ДСП изменено: общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 250 669 руб. за неуплату налога на прибыль организаций, в размере 12 159 руб. за неуплату земельного налога и в размере 424 447 руб. за неуплату НДС. Также ООО «ОША» уменьшены убытки по налогу на прибыль организаций в размере 750 428 руб. и предъявленный к возмещению из НДС в размере 1 139 059 руб. Кроме того, Обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций в размере 4 450 728 руб., НДС в размере 4 083 862 руб., земельный налог в размере 60 794 руб., а также пени за несвоевременную уплату: налога на прибыль и НДС согласно требованиям об уплате, земельного налога в размере 7 150 руб., налога на доходы физических лиц в размере 36 135 руб. и штрафные санкции в размере 687 275 руб.

Полагая, что решение налогового органа о привлечении ООО «ОША» к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах от 22.11.2011 № 08-12/455 ДСП принято с нарушением норм действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании названного решения недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 250 669 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 422 133 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 987 645 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 871 816 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 4 450 728 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 4 061 591 руб.

Решением от 28.06.2012 по делу № А46-3587/2012 арбитражный суд требования налогоплательщика удовлетворил.

Суд апелляционной инстанции, проверив обжалуемый судебный акт на соответствие нормам материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда объему представленных доказательств, пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены принятого решения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

1. По эпизоду включения ежемесячно в состав расходов сумм амортизации, начисленной по основному средству (нежилое помещение по адресу: г.Омск, ул. Орджоникидзе, 7), которое не использовалось в производственной деятельности Общества и не приносило доходов.

Как установлено судом и следует из материалов дела, основанием для вывода налогового органа о занижении налогоплательщиком в 2008 - 2009 годах налога на прибыль на сумму 27 333 руб., начисления соответствующих пени в размере 1 539 руб. и штрафов в размере 6 065 руб. послужил установленный инспекцией в ходе проверки факт неправомерного, по мнению налогового органа, включения ООО «ОША» в названном периоде в составе расходов сумм начисленной амортизации (387 215 руб.) по основному средству (нежилое помещение по адресу: г.Омск, ул. Орджоникидзе, 7), которое не использовалось в производственной деятельности Общества и не приносило доходов.

Суд первой инстанции, исходя из положений статей 252, 256, 259 Налогового кодекса Российской Федерации, признал решение налогового органа по означенному эпизоду необоснованным, поскольку указанный объект недвижимости введен в эксплуатацию 29.12.2007, данное имущество для целей налогового учета выступает основным средством и амортизируемым имуществом, и не поименовано в пункте 2 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве имущества, подлежащему исключению из состава амортизируемого.

Налоговый орган, обжалуя решение суда в указанной части, исходит из того, что это имущество не используется в производственной деятельности.

Суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции в названной части необоснованным в силу следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Осуществленные налогоплательщиком расходы для учета их в налоговой базе по налогу на прибыль должны соответствовать требованиям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу подпункта 3 пункта 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации суммы начисленной амортизации относятся к расходам, связанным с производством и реализацией.

Согласно пункту 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации амортизируемым имуществом признается имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода   и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 руб.

Таким образом, при начислении амортизации по амортизируемому имуществу, налогоплательщикам следует исходить в том числе из нормы пункта 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой, амортизируемое имущество должно использоваться налогоплательщиком для извлечения дохода.

Апелляционный суд не может не согласиться с доводом общества о том, что налоговый орган ошибочно отождествил категорию «использование имущества в деятельности» с категорией «получение дохода от имущества».

При этом апелляционный суд отклоняет как документально не подтвержденную ссылку заявителя о том, что указанное здание, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Орджоникидзе, д.7, не сдавалось в аренду третьим лицам, при этом использовалось в деятельности предприятия в качестве склада для хранения товарно-материальных ценностей.

Ссылка заявителя на правовую позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в Постановлении от 30.10.2012 №6909/12, не состоятельна, поскольку данный судебный акт принят по спору с иными фактическими обстоятельствами. Как следует из содержания данного Постановления, лишения налогоплательщика права начисления амортизационных отчислений и их учета в составе расходов при исчислении налога на прибыль организаций противоречит положению пункта 4 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации, при наличии следующих условий, а именно: объект основных средств отражен налогоплательщиком в качестве такового в бухгалтерском учете с определением первоначальной стоимости; введен в эксплуатацию и используется в производственной деятельности.

Таких обстоятельств по данному эпизоду апелляционным судом не установлено.

При указанных обстоятельствах включение обществом в 2008 - 2009 годах соответствующих сумм амортизации в состав расходов при исчислении налога на прибыль не основано на законе, в связи с чем налоговый орган обоснованно указал на неправомерное включение Обществом в состав расходов, связанных с производством и реализацией, суммы начисленной амортизации по основному средству - нежилое помещение по адресу: г. Омск, ул. Орджоникидзе, 7 в размере 387 215 руб.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду, проанализировав позиции сторон, Восьмой арбитражный апелляционный суд находит вынесенное судом первой инстанции решение в части рассматриваемого эпизода подлежащим отмене.

2. По эпизоду об отнесении налогоплательщиком, в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 256, пункта 40 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, на затраты расходы за 2008 год в размере 112 800 руб. в виде страхового взноса по договору страхования.

Решением суда первой инстанции удовлетворены требования ООО «ОША» о признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в размере 112 800 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 27 072 руб. и соответствующих пеней в размере 6 007 руб. и штрафа в размере 1 524 руб., послужили выводы инспекции, о необоснованном включении в состав расходов, уменьшающих доходы, суммы страховой премии по договору страхования имущества. Инспекция считает, что затраты страхование имущества не могут быть включены в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения, поскольку из представленных обществом: договора об ипотеке (залоге недвижимости здания) № 32-8/и от 04.05.2008 (том 7 л.д. 74-80), дополнительного соглашения № 0703014003215-D00001 от 04.05.2008 к договору страхования недвижимого имущества (том 7 л.д.71-73) следует, что ООО «ОША» является страхователем принадлежащего ему имущества, но фактически осуществлялось страхование имущества, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью «Ликеро - водочный завод ОША».

Суд, удовлетворяя требования общества о признании недействительным решения инспекции в указанной части, исходил из документального подтверждения правомерности отнесения заявителем страхового взноса в сумме 112 800 руб. на затраты, уменьшающие базу по налогу на прибыль.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы обоснованными в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с пунктом 3.3.9 договора об ипотеке (залоге недвижимости здания) № 32-8/и от 04.05.2008 и дополнительного соглашения № 0703014003215-D00001 от 04.05.2008 к договору страхования недвижимого имущества №0703014003215 от 19.12.2007 обществом застраховано имущество: недвижимое двухэтажное строение с подвалом, инвентарный номер 689216, литера А, кадастровый (условный) номер 55-00-152742 площадью 991,1 кв.м, а также земельный участок, кадастровый номер 55:36:11 0103:0509 площадью 1 349 кв.м.

Согласно кадастровому плану земельного участка от 19.06.2007 №40107-11194 земельный участок с кадастровым номером 55:36:11 0103:0509 образован из земельных участков с кадастровыми номерами 55:36:11 0103:0123 и 55:36:11 0103:0139. Также указано на то, что земельный участок с кадастровым номером 55:36:11 0103:0509 занят и необходим для использования нежилого 2-этажного кирпичного строения с подвалом, общей площадью 1002,5 кв.м. (свидетельство о государственной регистрации права собственности серии 55 АА №688543 от 31.08.2004 ООО «ОША»), занят и необходим для использования нежилого строения: магазин продовольственных товаров, 1-этажное кирпичное здание, общей площадью 183,5 кв.м. (свидетельство о государственной регистрации права собственности серии 55 АА №132349 от 13.06.2000 ООО «ОША») (том 7 л.д. 78-80).

Кроме того, в доказательство произведенных расходов в сумме 112 800 руб. в материалы дела представлены счет №1205 от 04.05.2008 (том 7 л.д. 69) и платежное поручение № 286 от 04.05.2008 (том 7 л.д. 70).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 263 и подпунктов 16, 40 и 49 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к расходом, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на добровольное страхование основных средств производственного назначения (в том числе арендованных), нематериальных активов, объектов незавершенного капитального строительства (в том числе арендованных); плата государственному и (или) частному нотариусу за нотариальное оформление; платежи за регистрацию прав на недвижимое имущество и землю, сделок с указанными объектами, платежи за предоставление информации о зарегистрированных правах, оплата услуг уполномоченных органов и специализированных организаций по оценке имущества, изготовлению документов кадастрового и технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости; другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Выводы суда первой инстанции о правомерности отнесения на расходы заявителем страхового взноса в сумме 112 800 руб., понесенные Обществом расходы по договорам страхования залогового имущества относятся на затраты, уменьшающие базу по налогу на прибыль, как обоснованные, документально подтвержденные и связанные с производством, подтверждаются материалами дела.

Доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают установленные судом обстоятельства о наличии у общества спорных основных средств, страховании основных средств, способных приносить экономические выгоды (доход) в будущем, и правомерности включения в состав расходов сумм страховой премии по договору страхования имущества, в связи с чем указанные доводы подлежат отклонению.

3. По эпизоду об отнесении заявителем сумм начисленной амортизации к внереализационным расходам по зданиям, право собственности на которые не оформлено.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя в данной части исходил из того, что здания, расположенные по адресам: г. Омск, ул. Рождественского, д. 6 и пос. Омской Птицефабрики, д. 39/1, находятся на балансе Общества, используются налогоплательщиком для извлечения прибыль, и по данным объектам уплачивается налог на имущество, следовательно, суммы начисленной амортизации отнесены к внереализационным расходам налогоплательщиком обосновано.

Инспекция в апелляционной жалобе, не соглашаясь с позицией суда, ссылается на того, что Общество в течение проверяемого периода ежеквартально включало по 2 571 руб. в состав внереализационных расходов суммы начисленного износа по зданиям, расположенным по адресам: Ленинский рынок, ул. Рождественского,6 (инв.№ ОША0459 в сумме 571 руб.) и пос. Омской птицефабрики, д.39/1 (инв.№ ОША1336 в сумме 2 000 руб.), право собственности на которые не оформлено (свидетельства на право собственности получены ООО «ОША» соответственно 05.08.2010 и 07.02.2011).

Судебная коллегия считает данные доводы налогового органа несостоятельными виду изложенного.

Как следует из инвентаризационной карточки учета объекта основных средств (унифицированная форма № ОС-6) объект недвижимости, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Орджоникидзе, 7, введен в эксплуатацию 29.12.2007 (том 6 л.д. 138), является капиталом (активом) Общества, используется в качестве склада предприятия.

Здания, расположенные по адресам: г. Омск, ул. Рождественского, д. 6 и пос. Омской Птицефабрики, д. 39/1, находятся на балансе предприятия, введены в эксплуатацию, используются налогоплательщиком для извлечения прибыли, и по данным объектам уплачивается налог на имущество.

Согласно пункту 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Суммы начисленной амортизации относятся к расходам, связанным с производством и реализацией (подпункт 3 пункта 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

Согласно пункту 11 статьи 258 Налогового кодекса Российской Федерации основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации, включаются в состав соответствующей амортизационной группы с момента документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию указанных прав.

На основании пункта 4 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации начисление амортизации по объектам амортизируемого имущества начинается с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Пункт 11 статьи 258 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует механизм распределения амортизируемого имущества по амортизационным группам в соответствии со сроками его использования.

Положения статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат условия о том, что факт подачи документов на государственную регистрацию прав на амортизируемое имущество препятствует началу начисления амортизации, когда сама амортизация начала осуществляться.

Если объект основных средств отражен в качестве такового в бухгалтерском учете с определением первоначальной стоимости, введен в эксплуатацию и используется в производственной деятельности, то лишение налогоплательщика права начисления амортизационных отчислений и их учета в составе расходов при исчислении налога на прибыль организаций противоречит положению пункта 4 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отсутствие государственной регистрации права на объект основного средства в связи с тем, что Обществом не реализовано право на своевременное оформление его в собственность, не может рассматриваться как основание для лишения права на учет расходов, связанных с созданием и (или) приобретением этого объекта, через амортизацию.

Данные выводы соответствуют правовой позиции, изложенной Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2012 №6909/12.

Следовательно, судом первой инстанций в отношении рассматриваемого эпизода сделан правильный вывод о том, что момент возникновения права на начисление амортизации связан с моментом введения объекта в эксплуатацию и не зависит от государственной регистрации права собственности на данный объект.

В связи с изложенным, отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что право начисления амортизации возникает с момента государственной регистрации спорных объектов.

Таким образом, судебная коллегия считает обоснованным отнесение налогоплательщиком к внереализационным расходам 20 568 руб.

4. Относительно доводов Инспекции о номинальности контрагентов: ООО «Стин», ООО «СФ «Кайман», ООО «Новые строительные технологии», ООО «ТК «Энергопромресурс», ООО «СК «Вира», ООО «СФ «Элитстрой» и непроявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности при взаимодействии с ними.

В ходе проверки Инспекция установила, что у контрагентов налогоплательщика отсутствуют основные средства; в базе отсутствует информация о численности, о доходах работников; документы со стороны контрагентов подписаны неустановленными лицами; контрагенты не представляют налоговые декларации; адреса регистрации контрагентов являются адресами массовой регистрации, последние по юридическому адресу не находятся; отсутствие платежей через расчетные счета на обеспечение ведения финансово-хозяйственной деятельности, по расчетным счетам значительная часть средств перечислялась различным организациям, нет перечисления субподрядным организациям.

В оспариваемом решении налоговый орган указывает, что документы от контрагентов по требованию налогового органа не представлялись, и контрагенты пользовались услугами адвокатов одной фирмы.

Кроме того, у инспекции возникли сомнения в реальности поставок продукции контрагентом.

В обоснование своей позиции налоговые органы ссылаются на номинальность вышеуказанных организации и на наличие недостоверных сведений в документах, представленных Обществом в подтверждение понесенных расходов.

Между тем, инспекцией не учтены следующие обстоятельства.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для выводов о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Приведенное толкование отражено в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 №18162/09.

Как усматривается из материалов дела, спорные счета-фактуры и иные документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта выполнения работ контрагентами, соответствуют требованиям, предусмотренным действующим законодательством.

Контрагенты зарегистрированы, являются действующими организациями.

Обстоятельства заключения договоров, необходимость заключения договоров, наличие деловой цели при заключении договоров строительного подряда не опровергнуты.

Реальность хозяйственных операций и предъявление к вычету суммы налога на добавленную стоимость, подтверждены первичными документами, оформленными в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Доказательства, свидетельствующие о том, что главной целью, преследуемой заявителем, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, либо свидетельствующие о наличии у налогоплательщика умысла на создание схемы от ухода от налогообложения, в материалах дела отсутствуют.

Довод инспекции об отсутствии у поставщика персонала, основных и оборотных средств, необходимых для осуществления деятельности, судом во внимание не принят, поскольку налоговым органом доказательств отсутствия заключенных контрагентами гражданско-правовых договоров о привлечении наемных рабочих и об аренде (пользовании) необходимым для производства оборудованием, не получено в ходе выездной проверки.

Иных документов, свидетельствующих о «номинальности» контрагентов, либо подтверждающих согласованность операций между заявителем и контрагентами инспекцией суду не предоставлено.

Налоговым органом указывается на несоответствия в деятельности подрядчиков ООО «ОША» и в то время игнорируется наличие результата выполнения обязательств сторон, как основания для налогообложения согласно статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации и, соответственно, налоговых вычетов по статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Контрагентами ООО «ОША» выполнены конкретные виды и объемы работ: осуществлен ремонт кровли магазинов, проведены ремонтно-монтажные работы и электромонтажные работы в магазинах. Факты выполнения перечисленных работ налоговым органом в ходе проверки надлежащим образом не опровергнуты.

Признаков согласованности в действиях ООО «ОША» и перечисленных предприятий с целью получения Обществом необоснованной налоговой выгоды проверкой не установлено, следовательно, оснований полагать, что ООО «ОША» имело возможность влиять на процесс налогообложения, и, таким образом, несет ответственность за действия контрагентов, не имеется.

Более того, суд первой инстанции верно отметил, что несмотря на имеющиеся, по мнению налогового органа, признаки «номинальности», налоговый орган уменьшил налогооблагаемую базу на 3 256 615,93 руб. (НДС – 586 192,26 руб.). Однако в применении вычета налога на добавленную стоимость в размере 586 192,26 руб. налоговый орган отказывает (страницы 47-48,4 оспариваемого решения).

Все вышеперечисленные факты необоснованного, по мнению налогового органа, возмещения ООО «ОША» налога на добавленную стоимость, основаны на недостоверных данных и выводах, не соответствующих нормам налогового законодательства.

Вместе с тем, исходя из того, ООО «ОША» выполнило все предусмотренные налоговым законодательством условия для применения налоговых вычетов, реальность осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций и сделок надлежащим образом не опровергнута инспекцией, отказ Обществу в применении указанных вычетов, а также привлечение его к налоговой ответственности за это, исключительно на основании отсутствия у налогового органа достоверных данных о подрядчиках, является неправомерным.

Так, предоставление налогоплательщиком документов в обоснование налоговых вычетов по НДС в силу положений Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» является основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что сам по себе факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд первой инстанции, оценив надлежащим образом указанные выше доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к верному выводу о подтверждении материалами дела реальных взаимоотношений между налогоплательщиком и контрагентами.

Не может быть воспринят довод, что общество при заключении с указанными контрагентами договоров не проявило должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии со статьей 49 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

В силу статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

По смыслу статьи 1 Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" под государственной регистрацией юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - понимаются акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Из материалов дела следует, что на момент заключения и исполнения договоров между обществом и контрагентами последние являлись действующими юридическими лицами, их регистрация в установленном законом порядке не была признана недействительной.

При этом, налогоплательщику до совершения спорных сделок были представлены уставные и учредительные документы контрагентов, а также выданные на их имя разрешительные документы (лицензии на производство строительных работ), что исключает вывод о его неосмотрительности.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли данное решение.

Обязанность по доказыванию предполагает представление налоговым органом доказательств, бесспорно подтверждающих, что действия налогоплательщика не имели экономического основания и были направлены исключительно на искусственное создание оснований для необоснованного налогообложения, поэтому являются недобросовестными.

Налоговый орган не представил доказательств, свидетельствующих об искусственном создании налогоплательщиком совместно с его контрагентами оснований для необоснованного получения налоговой выгоды.

С учетом обстоятельств дела общество выполнило все условия, необходимые для принятия к вычету заявленных сумм НДС и учета в составе базы налога на прибыль расходов.

Налоговый орган, констатировав отдельные обстоятельства, не исследовал и не обосновал их в совокупности, каким образом каждое из них в отдельности и все в совокупности они свидетельствуют об участии налогоплательщика в «схеме». В данном случае налоговый орган не представил доказательств того, что налогоплательщик является недобросовестным и создавал схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Налоговый орган не доказал, что представленные налогоплательщиком документы недействительны в силу их фальсификации либо по иным причинам и отраженные в них сведения недостоверны. Приведенные налоговым органом доводы не позволяют утверждать о недобросовестности налогоплательщика, поскольку выводы налогового органа основаны на предположениях и не подтверждаются материалами дела.

Таким образом, при недоказанности согласованных действий налогоплательщика и его контрагентов, направленных исключительно на искусственное создание оснований для возмещения налога, приводимые налоговым органом доводы и указанные в решении обстоятельства, не являются подтверждением недобросовестности заявителя при реализации предоставленного ему законом права на применение налоговых вычетов.

Налоговая добросовестность третьих лиц не влияет на права налогоплательщика и не является доказательством недобросовестности общества, поскольку не доказана согласованность действий налогоплательщика и его контрагентов, направленных исключительно на искусственное создание оснований для неправомерного налогообложения.

В этой связи выводы Инспекции, изложенные в оспариваемом решении по данному эпизоду, нельзя признать обоснованными.

5. Относительно эпизода связанного с доначислением налогов по взаимодействию ООО «ОША» с ООО «СФ «Кайман».

Как усматривается из материалов дела, ООО «СФ «Кайман» осуществляло для Общества следующие виды работ: электромонтажные работы по адресу: г. Омск, пр. Мира, 12, ремонт кровли по адресу: г, Омск, пр. Мира, 12.

Основанием для доначисления суммы налога по взаимодействию ООО «ОША» с ООО «СФ «Кайман», явилось то обстоятельство, что налоговый орган посчитал неправомерным учет для целей налогообложения по данному контрагенту за 2008 документально не подтвержденных расходов:

- за 2 квартал 2008 года на сумму 2 214 479 руб. (2 613 085 - 398 606 (НДС)) при завышении расходов на электромонтажные расходы без соответствующего разрешения в 35,4 раза;

- за 3 квартал 2008 года на сумму 3 505 521 руб. (4 136 515 - 630 994 (НДС)) при отсутствии ремонта шиферной кровли.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные обществом требования по указанному эпизоду в полном объеме, исходил из того, что налоговым органом в оспариваемом решении не доказано то, что расходы Общества были экономически неоправданными, а доказательства получения заявителем необоснованной налоговой выгоды при исполнении ООО «ОША» налоговых обязанностей, как и обстоятельств, указывающих на нарушение непосредственно Обществом норм налогового законодательства, инспекцией не представлено.

При этом суд первой инстанции указал, что заключение эксперта от 22.09.2011 №436/15 (том 4 л.д. 92-99), представленное налоговым органом, о завышении стоимости материалов и объемов работ не свидетельствует об объективном отражении состояния объекта на период выполнения работ, не учитывает экономически обоснованные коэффициенты и реальную рыночную стоимость применяемых при ремонте материалов, поскольку при проведении экспертизы экспертами не были исследованы дефектные ведомости и акты скрытых работ, не были осуществлены выезды по объектам. Общество также соглашается с выводами суда в указанной части.

Вместе с тем, судебная коллегия считает выводы суда противоречащими нормам материального права и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, ввиду следующего.

Так, суд первой инстанции и заявитель считают, что заключение эксперта от 22.09.2011 №436/15, представленное налоговым органом, не может приниматься во внимание, так как при проведении экспертизы экспертом не были исследованы дефектные ведомости и акты скрытых работ, не были осуществлены выезды по объектам.

Однако согласно указанному заключению проверить объем ремонтно-строительных работ не представляется возможным в силу отсутствия дефектных ведомостей, актов на скрытые работы, исполнительной документации  . Заключение дано на основании сопоставления актов выполненных работ сметным нормативам, при выполнении заключения использовалась научно-техническая, справочная и нормативная литература.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что согласно части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве доказательств допускаются, в том числе, заключения экспертов.

Доказательства, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должны быть исследованы судом в совокупности и взаимосвязи с другими материалами дела и им должна быть дана соответствующая правовая оценка, при этом никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Более того, Обществом не представлено доказательств того, что указанные экспертизы являются недопустимыми доказательствами.

Поскольку заключение эксперта от 22.09.2011 №436/15 соответствует нормам действующего законодательства, постольку результаты экспертизы, отраженные в нем, необходимо учитывать в качестве доказательств по делу в совокупности с иными доказательствами.

Как усматривается из имеющихся в материалах дела: договора от 30.04.2008 №112 (том 10 л.д. 120-121), счета-фактуры от 22.05.2008 № 810 (том 10 л.д. 127) и акта на скрытые работы от 20.05.2008 №1 (том 10 л.д. 128), ООО «СФ «Кайман» выполнило ремонт магазина, а именно: проложен наружный кабель в трубах 3 729,3 м по стенам и полу подвала жилого дома и магазина, расположенного по адресу: г.Омск, пр. Мира, 12, на сумму 2 689 000 руб., в том числе НДС в размере 410 186, 44 руб.

Из заключения эксперта от 22.09.2011 №436/15, представленного налоговым органом, следует, что в акте выполненных электромонтажных работ на объекте, расположенному по адресу: г.Омск, пр. Мира, 12, за май 2008 года на сумму 2 689 000 руб. выявлено завышение объемов на данные работы по смене наружного кабеля вдоль магазина.

Так, согласно предъявленному акту выполненных работ проложено 1506 м. кабеля, фактически необходимо проложить 140 м. кабеля, соответственно завышена стоимость материалов. Завышены объемы на пусконаладочные работы. Кроме того, накладные расходы приняты 128%, хотя должны быть приняты по видам работ от фонда оплаты труда рабочих основного производства и рабочих, обслуживающих механизмы и составлять 95%. Завышение составило: 2689000-75915=2613085 руб. (Локальный сметный расчет № 4) (том 4 л.д.92-99, 108-109, стр. заключения 5-6).

При этом, из заключения специалиста № 2-3/12 от 27.04.2012, представленного обществом, по объекту, расположенному по адресу: г.Омск, пр. Мира, 12 следует, что на экспертизу представлена дефектная ведомость на реконструкцию магазина - прокладка силового кабеля в трубах в подвале жилого дома до магазина и в подвале магазина. А по договору №112 от 30.04.2008, ЛСР и акту выполненных работ - выполнены работы по смене наружного кабеля вдоль магазина. Экспертом не установлены завышения, отклонения и не дана оценка в необходимости закладки 3 км.729,3м. наружного кабеля на сумму 2 689 000 руб. (ООО «СФ Кайман» (стр. 12-13, 23, 38 заключения, том 9 л.д. 9-51)).

Кроме того, в локальном сметном расчете на ремонтные работы в магазине (том 10 л.д. 34-47) электромонтажные работы не заложены, отдельного расчета так же не приложено.

Более того, согласно проекту, техпаспорту был произведен вынос фасада на 3 м при длине магазина 33 м.

Следовательно, отсутствуют обоснования для прокладки наружного кабеля вдоль магазина в количестве 3 км.729,3м, при общей площади магазина 541 кв.м. (том 3 л.д. 111-113).

При таких обстоятельствах, является обоснованным вывод Инспекции по данному эпизоду (смена 3 729,3 м наружного кабеля по стенам и полу подвала жилого дома и магазина, расположенного по адресу: г.Омск, пр. Мира, 12, на сумму 2 689 000 руб.) в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 29 922 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 117 934 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 85 561 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 531 475 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 398 606 руб., в связи с чем, отсутствуют основания для признания решения Инспекции в данной части незаконным, соответственно, решение суда первой инстанции подлежит отмене в указанной части.

Из материалов дела усматривается, что между заявителем (заказчик) и ООО «СФ Кайман» (подрядчик) заключен договор №126 от 02.06.2008 строительного подряда, предметом которого является выполнение подрядчиком работ по ремонту кровли магазина, расположенного по адресу: г.Омск, пр. Мира, 12, на сумму 4 136 515, 41 руб. (том 10 л.д. 107-108). Срок действия договора: начало 02.06.2008, окончание: 29.08.2008.

Согласно счетам-фактурам №1025 от 29.08.2008 (том 10 л.д. 118) и №1063 от 29.08.2008 (том 10 л.д. 119) подрядчик выполнил работы на суммы 2 585 315,41 руб. (в том числе НДС 394 370,15 руб.) и 1 551 200 руб. (в том числе НДС 236 623,72 руб.) соответственно.

Кроме того, в материалах дела имеются: справка о стоимости выполненных работ и затрат от 29.08.2008 №1 за отчетный период с 02.06.2008 по 29.08.2008 на сумму 2 585 315,41 руб. (том 10 л.д. 116); справка о стоимости выполненных работ и затрат от 29.08.2008 №1 за отчетный период с 27.08.2008 по 29.08.2008 на сумму 1 551 200 руб. (том 10 л.д. 117); акт выполненных работ от 29.08.2008 №1 за отчетный период с 02.06.2008 по 28.08.2008 на сумму 2 585 315,41 руб. (том 10 л.д. 112-113); акт выполненных работ от 29.08.2008 №2 за отчетный период с 28.07.2008 по 28.08.2008 на сумму 1 551 200 руб. (том 10 л.д. 114-115); дефектная ведомость на ремонт кровли магазина по адресу: пр. Мира, 12 (том 10 л.д. 109); локальный сметный расчет на ремонт кровли (1 очередь) по адресу: пр. Мира, 12 на сумму 2 585 315,41 руб. (том 10 л.д. 110) и локальный сметный расчет на ремонт кровли (2 очередь) по адресу: пр. Мира, 12 на сумму 1 551 200 руб. (том 10 л.д. 111).

Из материалов дела следует, что в ходе ремонтных работ в магазине, расположенном на первом этаже жилого здания, произведено увеличение общей площади магазина на 84,5 кв.м за счет возведения пристройки (вынос фасада здания на 3 метра), что подтверждается техническим заданием, проектом, выполненным Ивановым Н.В. (том 6 л.д. 139-148), техническими паспортами объекта, выполненными до и после ремонта (том 3 л.д. 126-137, 111-125).

Так, согласно техническому паспорту, после произведенного ремонта рассматриваемого объекта недвижимости площадь пристроенного помещения составляет 88,7 кв.м. (том 3 л.д. 113), выполненную пристройку видно на поэтажном плане строения (при сравнении технических паспортов, том 3 л.д. 120, 137), согласно которым ширина магазина увеличилась на 3,1 метра при той же длине 33 метра.

Следовательно, так как магазин находится на первом этаже жилого дома и только для пристройки необходима крыша, то отсутствовала необходимость в ремонте крыши на площади 1220 кв.м. (по актам выполненных работ за июнь-август выполнен ремонт шиферной кровли, первая и вторая очередь 750+470 кв.м.), так как площадь пристройки составляет всего 88,7 кв.м. и площадь крыши не может быть более 102 кв.м. (3,1м*33м).

Согласно заключению эксперта от 22.09.2011 №436/15, представленного налоговым органом, (том 4 л.д. 92-99, стр. 6), в соответствии с техническим паспортом, проектной документацией, разработанной ИП Ивановым К.В., а так же при осмотре здания, кровля над магазином выполнена из профилированного листа (том 3 л.д.115 техпаспорт, литера А1). В связи с отсутствием дефектных ведомостей, исполнительной документации, актов обследования шиферной кровли, выполнение работ по ремонту шиферной кровли на сумму 4 136 515,41 руб. считается нецелесообразным.

При этом в заключении специалиста № 2-3/12 от 27.04.2012, представленного обществом по спорному объекту, не дана оценка тому факту, что по тех паспорту крыша всего 100 кв.м. и выполнена она из профилированного листа.

В данном заключении (том 9 л.д. 9-51, стр. 10-12, 23, 41) так же установлено, что в локальном сметном расчете и акте выполненных работ произведена замена видов работ по объекту с изменением объемов, завышена стоимость работ по ремонту крыши на 3 137 835 руб. (из 4 136 515 руб., ООО «СФ Кайман») и указано, что общестроительные работы с позиции 1 по позицию 9 отсутствуют в сметном расчете, так как эти работы выполнялись ООО «Новые строительные технологии» (с/ф № 588 от 29.08.2008 на 2823309 руб., том 3 л.д. 138-149). Приложен локальный сметный расчет на сумму 998680 руб. исходя из площади 185 кв.м., покрытие из волнистых асбестоцементных листов.

В акте выполненных работ за апрель - август 2008 указано, что производился ООО «Новые строительные технологии» именно монтаж кровельного покрытия в 2 слоя из профилированного листа 183 кв.м.

Таким образом, ООО «СФ Кайман» не мог выполнять ремонт кровли из шифера площадью 1220 кв.м. в июне-августе 2008 по Мира, 12, так как монтаж кровли из профилированного листа на объекте, расположенном по адресу: г.Омск, пр. Мира, 12, в апреле-августе 2008 согласно представленных документов выполнило ООО «Новые строительные технологии».

Более того, к заключению специалиста № 2-3/12 от 27.04.2012 приложено 2 локальных сметных расчета, в каждом из которых именно по указанному адресу производится расчет ремонта кровли на площади 185 кв.м. и 1220 кв.м из волнистых асбестоцементных листов (на ремонт кровли, том 10 л.д. 31-33) и на площади 183 кв.м. и 159 кв.м из рубероида, рубемаста и профилированного листа (на ремонтные работы в магазине, том 10 л.д. 34-47).

При таких обстоятельствах Инспекция верно указала, что в оба расчета попали работы по ремонту кровли по одному и тому же объекту, при этом на крышу указанного объекта укладывали волнистые асбестоцементные листы, рубероид и рубемаст, а крыша пристройки выполнена из профилированного листа и составляет 100 кв.м.

Следовательно, является обоснованным вывод Инспекции по данному эпизоду (ремонт крыши 750 м и 470 м на объекте, расположенном по адресу: г. Омск, пр. Мира, 12) в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 81 513 руб. и налога на прибыль в сумме 39 966 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 157 520 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 135 443 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 841 325 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 630 994 руб., в связи с чем, отсутствуют основания для признания решения Инспекции в данной части незаконным, а решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

6. Относительно эпизода связанного с доначислением налогов по взаимодействию ООО «ОША» с ООО «Стин».

Как усматривается из материалов дела, ООО «Стин» выполняло для ООО «ОША» следующие виды работ:

- ремонт крыши по адресу: г. Омск, ул. Декабристов, д. 98 по договору строительного подряда б/н от 26.02.2008 на сумму 7 501 715, 53 руб.;

- ремонт силового кабеля магазина по проспекту Мира, д. 12 по договору строительного подряда б/н от 01.07.2008 на сумму 7 680 000 руб.;

- работы по благоустройству по адресу: г. Омск, ул. 5-я Кордная, д. 11 по договору подряда № 317 от 20.06.2008 на сумму 69 434,47 руб.;

- работы по ремонту ХВС по адресу: г. Омск, ул. Волховстроя, д. 88 по договору подряда № 316 от 20.06.2008 на сумму 14 264,94 руб.;

- электромонтажные работы по адресу: г. Омск, ул. 5-я Кордная, д. 11 по договору № 318 строительного подряда от 20.06.2008 на сумму 49 739,19 руб.;

- работы по монтажу ограждения по адресу: г. Омск, ул. Волховстроя, д. 88 по договору №65 строительного подряда от 01.08.2008 на сумму 20 239,50 руб.;

- работы по ремонту теплотрассы по адресу: г. Омск, ул. Степанца, д. 11 по договору №11 строительного подряда от 16.10.2008 на сумму 55 000,00 руб.;

- электромонтажные работы по адресу: г. Омск, пр. Мира, д. 12 по договору № 9 строительного подряда от 01.10.2008 на сумму 50 000 руб.

Налоговый орган счел обоснованным уменьшение налогооблагаемой базы на 439 105,10 руб. (ремонтные работы по ул. Волховстроя, 88; ул. 5 Кордная, д. 11; ул. Степанца, д. 11; ул. Мира, д. 12 (частично)).

Однако, по мнению налогового органа, ООО «ОШA» завысило расходы по выполненным ООО «Стин» в 1, 3 кварталах 2008 года работам по договорам б/н от 26.02.2008 и б/н от 01.07.2008 на сумму 12 712 956 рублей (6 357 386 руб. + 6 355 570 руб.) и необоснованно предъявило к вычету НДС в размере 2 288 333 руб.(1 144 330 руб. +1 144 003 руб.).

Так, Инспекцией не принимают расходы, понесенные на ремонт
 кровли по адресу: г. Омск, ул. Декабристов, д. 98.

Из материалов дела следует, что согласно договору б/н от 26.02.2008 (том 4 л.д. 13-14), ООО «Стин» обязуется выполнить для ООО «ОША» ремонт кровли магазина по адресу: ул. Декабристов, 98, на сумму 7 501 715,53 руб. Срок действия договора: начало 26.02.2008, окончание: 31.03.2008.

Согласно счету-фактуре №35 от 31.03.2008 (том 4 л.д. 12) подрядчик выполнил работы на сумму 7 501 715,53 руб. (в том числе НДС 1 144 329,49 руб.).

Кроме того, в материалах дела имеются: акт выполненных работ от 31.03.2008 №1 за отчетный период с 26.02.2008 по 31.03.2008 на сумму 7 501 715,53 руб. (том 4 л.д. 17-18); локальный сметный расчет на ремонт кровли магазина по адресу: ул. Декабристов, 98 на сумму 7 501 715,53 руб. (том 4 л.д. 15-16).

Согласно заключению эксперта от 22.09.2011 №436/15, представленного налоговым органом, (том 4 л.д. 92-99) установлено завышение в акте о приёмке выполненных работ на сумму 7 501 715,53 руб. расхода материалов (рубемаст) в 2 раза, объёма выполненных работ в 3 раза и накладных расходов.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на нецелесообразность проведения капитального ремонта крыши, а также завышение стоимости работ и материалов.

В 2007 году был проведен ремонт кровли, однако, как поясняет общество, из-за погодных условий и невозможности проведения текущего ремонта кровли (из технологии укладки) в 2008 года был произведен капитальный ремонт кровли с заменой существующего покрытия и укладкой рубемаста (в 3 слоя).

Действительно, экспертом было установлено завышение объемов выполненных работ в 3 раза, однако налоговый орган уменьшил налогооблагаемую базу на всю сумму ремонта крыши в размере 7 501 716 руб., без учета экспертизы.

Однако в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации Инспекция должна установить действительный объем налоговых обязательств налогоплательщика. Дополнительное начисление налогов, пеней и штрафов не должно быть самоцелью налоговой проверки.

Следовательно, дополнительно начисленные суммы налога, пеней и штрафа по данному эпизоду не соответствовали действительной обязанности налогоплательщика перед бюджетом. Данное обстоятельство по существу инспекцией не оспаривается и не опровергается.

В связи с этим, судом первой инстанции правомерно и обоснованно было признано недействительным оспариваемое решение инспекции в части непринятия налоговым органом расходов, понесенных заявителем на ремонт кровли по адресу: г. Омск, ул. Декабристов, д. 98 за 1 квартал 2008 года на сумму 6 357 386 руб. (7 501 716 руб. - 1 144 330 руб. (НДС)), и доначисление сумм налога, пеней и штрафа по данному эпизоду.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами налогового органа о завышении объёмов монтажных работ и количества материалов, необходимых для прокладки силового кабеля на объекте, расположенном по адресу: пр. Мира, 12, и, следовательно, завышении расходов на за 3 квартал 2008 года на сумму 6355570 руб.

Так, согласно имеющегося в материалах дела договора строительного подряда б/н от 01.07.2008 (том 4 л.д. 20-21), ООО «Стин» (подрядчик) обязуется выполнить ремонт силового кабеля магазина по пр. Мира, 12, а ООО «ОША» (заказчик) обязуется создать необходимые для выполнения работ условия, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1.2 договора строительного подряда б/н от 01.07.2008 установлена оплата выполненных работ в размере 7 680 000 руб.

Срок действия договора: начало 01.07.2008, окончание: 30.09.2008 (пункт 1.4 договора строительного подряда б/н от 01.07.2008).

Согласно счету-фактуре №126 от 30.09.2008 (том 4 л.д. 19) подрядчик выполнил работы на сумму 7 680 000 руб. (в том числе НДС 1 171 525,42 руб.).

Также в материалах дела имеются: акт о приемке выполненных работ за июль-сентябрь 2008 года от 30.09.2008 №1 за отчетный период с 01.07.2008 по 30.09.2008 на сумму 7 680 000 руб. (том 4 л.д. 23-24); локальный сметный расчет №2 на ремонт силового кабеля магазина по пр. Мира, 12 на сумму 7 680 000 руб. (том 4 л.д. 22).

Из заключения эксперта от 22.09.2011 №436/15, представленного налоговым органом, (том 4 л.д. 92-99) усматривается, что в акте о приёмке выполненных работ за июль-сентябрь 2008 года завышены объёмы монтажных работ и количества материалов (вместо 3 590 метров кабеля в смету заложено 35 900 метров), необходимых для прокладки кабеля. Завышение по указанному акту составило 7 499 573 руб.

Таким образом, довод налогового органа по данному эпизоду (ремонт силового кабеля магазина по пр. Мира, 12) является обоснованным и подтвержденным материалами дела в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 83 706 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 228 800 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 239 917 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 245 560 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 1 486 783 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 1 144 003 руб.

Решение суда первой инстанции в означенной части подлежит отмене.

7. Относительно эпизода связанного с доначислением налогов по взаимодействию ООО «ОША» с ООО «СФ «Элитстрой».

05.12.2007 между ООО «ОША» и ООО «Строительная фирма «Элитстрой» заключён договор строительного подряда № 119, по которому заявителем отнесены в расходы затраты в размере 98 031 руб. и предъявлен к вычету НДС в размере 17 645 руб. (том 9 л.д. 111-112).

Согласно указанному договору подрядчик (ООО «СФ «Элитстрой») обязуется выполнить электромонтажные работы по адресу: ул. Профинтерна, 9.

Факт выполнения работ и произведения обществом оплаты за их выполнение подтверждается, представленными в материалы дела: счетом-фактурой №00000009 от 14.01.2008 на сумму 115 676 руб. (в том числе НДС 17 645,49 руб.) (том 9 л.д. 117), актом о приемке выполненных работ от 14.01.2008 №1 на сумму 115 676 руб. (том 9 л.д. 119-121), справкой № 1 от 14.01.2008 о стоимости выполненных работ и затрат (том 9 л.д. 118).

Указанные документы от имени ООО «СФ «Элитстрой» подписаны Моткиной Т.А.

Кроме того, материалами проверки установлено, что 06.01.1998 ООО «СФ «Элитстрой» зарегистрировано Городской регистрационной палатой Департаментом недвижимости Администрации города Омска.

Протоколом №7 от 12.04.2007 общего собрания участников ООО «СФ «Элистрой» директором Общества назначена гражданка РФ Моткина Т.А. Отношение к учреждению предприятия «массового учредителя и руководителя» Моткиной Т.А. из указанных документов не усматривается.

В ходе проведённых ранее мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «СФ «Элитстрой» зарегистрировано Моткиной Т.А. за вознаграждение, деятельности в качестве руководителя последняя не осуществляла. Однако объяснения у Моткиной Т.А. взяты Жулиным И.А., не входившим в состав комиссии по выездной проверке ООО «ОША» (том 4 л.д. 146-148).

Проверяющие указывают, что документы подписаны не Моткиной Т.А. В обоснование своих доводов налоговый орган ссылается на результаты почерковедческой экспертизы (справка об исследовании к 10/553 от 06.09.2011).

По мнению налогового органа, поступившие на расчётный счёт ООО «СФ «Элитстрой» денежные средства обналичивались Моткиной Т.А., либо перечислялись на расчётный счёт ООО «СК «Виконт» и на карточки физических лиц. В проверяемом периоде у организации отсутствовали основные средства и персонал, необходимые для ведения хозяйственной деятельности и, в частности, для выполнения работ, поименованных в вышеперечисленных договорах строительного подряда.

Вместе с тем, основанием для отказа в уменьшении доходов на суммы произведенных расходов, а также в возмещении сумм НДС может являться факт установления налоговым органом отсутствия реального характера хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет.

Однако, в рассматриваемом случае, налоговым органом не приведено должных и достаточных доказательств, со всей достоверностью подтверждающих вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным взаимоотношениям с ООО «СФ «Элитстрой».

Суд первой инстанции верно указал, что перечисленные выше обстоятельства не подтверждены объективными данными и не имеют отношения к ООО «ОША». Информации о нарушении налогового законодательства со стороны ООО «ОША» налоговой проверкой не установлено.

Какая-либо информация в сети Интернет, иных открытых и доступных источниках, отрицательно характеризующая указанное предприятие, отсутствует.

Указанные выше хозяйственные документы ООО «СФ «Элитстрой» были представлены ООО «ОША» до совершения хозяйственной операции, по которой несли расходы и с которой связан вычет НДС, уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, что указывает на добросовестность ООО «ОША» и соблюдение им надлежащей осмотрительности при выборе контрагента.

Как указывалось ранее, при соблюдении контрагентом требований статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации по оформлению необходимых документов оснований для выводов о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Факт выполнения работ контрагентами Общества инспекция не опровергла, наличие в их действиях согласованности, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды не доказала, инспекция не представила доказательства, подтверждающие совершение обществом недобросовестных действий, не доказала, что оно, вступив в договорные отношения с контрагентом, знало или должно было знать о его недобросовестности и, что целью общества изначально являлось необоснованное уменьшение налоговых обязательств перед бюджетом.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что расходы в размере 98 030,51 руб., понесенные налогоплательщикам, уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, а осторожность и осмотрительность при выборе контрагента проявлены Обществом в необходимой мере.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду отмене не подлежит.

8. Относительно эпизода связанного с доначислением налогов по взаимодействию ООО «ОША» с ООО «Новые строительные технологии».

Как усматривается из материалов дела, ООО «Новые строительные технологии» выполнило для ООО «ОША» строительно-монтажные работы по адресу: г. Омск, пр. Мира, д. 12 по договорам строительного подряда № 16/08 от 29.04.2008 на сумму 3 397 000 руб. (том 10 л.д.48-49) и № 16 А от 16.09.2008 на сумму 520 178 руб. (том 10 л.д. 72-73).

Налоговым органом при проведении проверки установлено следующее (страницы 11-13, 22 оспариваемого решения налогового органа):

отсутствие информации о численности сотрудников;

отсутствие в собственности основных средств, иного имущества, необходимых для деятельности;

по адресу регистрации организация отсутствует;

документы подписаны разными лицами согласно почерковедческой экспертизе;

завышение стоимости материалов и объемов работ по заключению эксперта.

Все перечисленные обстоятельства не подтверждены объективными данными и не имеют отношения к ООО «ОША».

Информации о нарушении налогового законодательства со стороны ООО «ОША» налоговой проверкой не установлено.

Согласно Устава ООО «Новые строительные технологии», указанное юридическое лицо учреждено гражданином РФ Агеевым Е.Н. 05.05.2008, зарегистрировано Межрайонной ИФНС РФ №12 по Омской области (свидетельство серии 55 №003069540). Отношение к учреждению предприятия «массового учредителя» Агеева Е.Н. из указанных документов не усматривается.

В сети Интернет, иных открытых и доступных источниках, отсутствует какая-либо информация отрицательно характеризующая указанное предприятие.

Согласно решению № 1 от 05.05.2008 единственный участник ООО «Новые строительные технологии» исполнял и функции директора Общества. Местонахождение Общества - г. Омск, проспект Королева, д. 28, к. 109.

Все перечисленные хозяйственные документы ООО «Новые строительные технологии» были представлены указанным контрагентом ООО «ОША» до совершения хозяйственной операции, что указывает на добросовестность ООО «ОША» и соблюдение им надлежащей осмотрительности при выборе контрагента.

Проверяющие указывают, что подписи в документах разные. В обоснование своих доводов ссылаются на заключение эксперта.

Однако согласно заключениям экспертов подписи в документах выполнены одним лицом. При этом экспертам не представляется возможным установить конкретно каким лицом подписывались документы по причине несопоставимости транскрипции подписей в исследуемых документах и в образцах подписей.

Судом первой инстанции обоснованно не принят во внимание довод Инспекции о подписании первичных документов от имени руководителей указанных выше предприятий неустановленными лицами, поскольку почерковедческие экспертизы, проведенные налоговым органом, являются противоречивыми, содержат вероятностный вывод и могут быть оценены только в совокупности с иными доказательствами по делу.

Более того, недобросовестность контрагентов Общества не является основанием признания недобросовестности самого Общества и возложения на него ответственности за действия других лиц, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет, что подтверждается также и Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-0, Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года № 53.

Инспекцией не представлено доказательств того, что предприятия-контрагенты на момент совершения сделок с Обществом не обладали правоспособностью.

Следовательно, выводы налогового органа являются необоснованными.

Налоговый орган указывает на то, что в заключении эксперта от 22.09.2011 №436/15, представленном налоговым органом, выявлено завышение стоимости материалов и объемов рассматриваемых работ (страница 5 заключения эксперта № 436/15 от 22.09.2011 года).

Вместе с тем, ООО «ОША», также обратилась к экспертной организации – ООО «Западно-Сибирский экспертно-правовой центр» с заданием о проведении строительно-технической экспертизы объектов ООО «ОША», расположенных по адресу: г. Омск, пр. Мира, д. 12; ул. Декабристов, д. 98; ул. 75 Гвардейской Бригады, д. 12, корп. Б; ул. Профинтерна, д. 9.

При проведении исследования специалистами были изучены локальные сметные расчеты, дефектные ведомости, акты освидетельствования скрытых работ и иные первичные документы, осуществлены выезды по следующим адресам: г. Омск, пр. Мира, д. 12; ул. Декабристов, д. 98; ул. 75 Гвардейской Бригады, д. 12, корп. Б; ул. Профинтерна, д. 9.

По результатам исследования был сделан вывод о том, что общая сметная стоимость работ, представленная к оплате и оплаченная по данным договорам, составила 3 614 569,40 руб. (приложение 2 к заключению специалиста).

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит несостоятельной ссылку подателя жалобы на заключение эксперта от 22.09.2011 №436/15, которым выявлено завышение стоимости материалов и объемов рассматриваемых работ.

Суд первой инстанции верно указал, что Инспекцией не учтено, что контрагентом был подтвержден факт взаимоотношения с ООО «ОША».

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражается в денежной форме.

В Решении налоговым органом не доказано, что расходы Общества были экономически неоправданными.

Оценив в совокупности представленные налогоплательщиком и налоговым органом доказательства, апелляционный суд считает, что доводы налогового органа о наличии в действиях налогоплательщика цели на получение необоснованной налоговый выгоды по данному эпизоду носят предположительный характер.

Инспекция не представила доказательства того, что общество вместе со своим контрагентом заведомо осуществляло хозяйственную деятельность с целью создания условий для увеличения расходов по налогу на прибыль.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ООО «ОША» соблюдены требования, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на возможность отнесения затрат на расходы по налогу на прибыль в размере 157 614 руб.

9. Относительно эпизода связанного с доначислением налогов по взаимодействию ООО «ОША» с ООО «ТК «Энергопромресурс».

Из материалов дела следует, что ООО «ТК «Энергопромресурс» выполнило для ООО «ОША» ремонтные работы и электромонтажные работы, а именно:

- электромонтажные работы по адресу: г. Омск, ул. 5 Кордная, д.11 по договору № 50 строительного подряда от 01.04.2008 на сумму 36 000 руб.;

- ремонт фасада магазина по адресу: г. Омск, ул. Профинтерна, д.9 по договору № 49 строительного подряда от 01.04.2008 на сумму 29 000 руб.;

- электромонтажные работы по адресу: г. Омск, ул. Профинтерна, д.9 по договору № 63 строительного подряда от 08.05.2008 на сумму 27 530,31 руб.;

- электромонтажные работы по адресу: г. Омск, пр. Мира, д.12 по договору №119 строительного подряда от 28.05.2008 на сумму 300 000 руб. (том 4 л.д. 58-59);

- сантехнические работы по адресу: г. Омск, пр. Мира, д.12 по договору № 118 строительного подряда от 28.05.2008 на сумму 300 000 руб. (том 4 л.д. 49-50).

По данным выездной налоговой проверки Обществом в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно учтены для целей налогообложения по контрагенту ООО «ТК «Энергопромресурс» документально не подтвержденные расходы за 3 квартал 2008 года на сумму 508 844 руб. по недостоверным документам от 30.08.2008.

Инспекцией в ходе означенной проверки установлено следующее (страницы 13-14, 22-23 оспариваемого решения налогового органа): отсутствие информации о численности сотрудников; отсутствие в собственности основных средств, иного имущества, необходимых для деятельности; руководитель отказался давать показания; подписание документов недействующим в тот момент руководителем; завышение стоимости материалов и объемов работ по заключению эксперта.

Однако суд первой инстанции верно указал, что указанные обстоятельства не подтверждены объективными данными и не имеют отношения к ООО «ОША». Информации о нарушении налогового законодательства со стороны ООО «ОША» налоговой проверкой не установлено.

Как следует из Устава ООО «ТК «Энергопромресурс», указанное юридическое лицо учреждено гражданином РФ Тикуновым П.А. 12.09.2007, зарегистрировано ИФНС РФ №1 по ЦАО города Омска (свидетельство серии 55 №002789112). Отношение к учреждению предприятия «массового учредителя» Тикунова П.А. из указанных документов не усматривается.

Какая-либо информация в сети Интернет, иных открытых и доступных источниках, отрицательно характеризующая указанное предприятие, отсутствует.

Согласно решению №1 от 12.09.2007 единственный участник исполнял и функции директора Общества. Местонахождение Общества - г. Омск, ул. 5 Северная, д. 93.

Хозяйственные документы были представлены указанным контрагентом ООО «ОША» до совершения хозяйственной операции, что указывает на добросовестность ООО «ОША» и соблюдение им надлежащей осмотрительности при выборе контрагента.

Налоговый орган указывает на то, что в заключении эксперта от 22.09.2011 №436/15, выявлено завышение стоимости материалов и объемов рассматриваемых работ (страница 5 заключения эксперта №436/15 от 22.09.2011) в размере 135 435 руб.

Как указывалось ранее, ООО «ОША», также обратилась к экспертной организации – ООО «Западно-Сибирский экспертно-правовой центр» с заданием о проведении строительно-технической экспертизы объектов ООО «ОША», расположенных по адресу: г. Омск, пр. Мира, д. 12; ул. Декабристов, д. 98; ул. 75 Гвардейской Бригады, д. 12, корп. Б; ул. Профинтерна, д. 9.

По результатам исследования специалистом не выявлено завышение объемов работ (страницы 38-41 заключению специалиста № 2 -3/12 от 27.04.2012).

Таким образом, при наличии противоречий в представленных налогоплательщиком и налоговым органом экспертных заключениях, и отсутствии доказательств достоверно подтверждающих доводы Инспекции, суд апелляционной инстанции находит несостоятельной ссылку подателя жалобы на заключение эксперта от 22.09.2011 №436/15, которым выявлено завышение стоимости материалов и объемов рассматриваемых работ.

Более того, имеющиеся в материалах дела документы:

- к договору строительного подряда от 28.05.2008 №118: счет-фактура от 30.08.2008 №140 на сумму 300 000 руб. (том 4 л.д. 48); акт о приемке выполненных работ от 30.08.2008 на сумму 300 000 руб. (том 4 л.д. 51-55); справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.08.2008 на сумму 300 000 руб. (том 4 л.д. 56),

- к договору строительного подряда от 28.05.2008 №119: счет-фактура от 30.08.2008 №141 на сумму 300 000 руб. (том 4 л.д. 57); акт о приемке выполненных работ от 30.08.2008 на сумму 300 000 руб. (том 4 л.д. 60-64); справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.08.2008 на сумму 300 000 руб. (том 4 л.д. 65), подтверждают факт выполнения спорных работ указанным контрагентом и их оплату заявителем.

При этом в нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекция не представила доказательства недостоверности представленных налогоплательщиком документов.

Ранее указывалось, что в Постановлении №18162/09 от 20.04.2010 Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации указано на то, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком-покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В случаях, когда налоговый орган отказывает лицу в праве на вычет НДС по мотиву его недобросовестности как налогоплательщика, он обязан доказать именно недобросовестность в его действиях, а не ограничиваться формальным перечислением каких-либо фактов.

Согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 №15574/09, от 25.05.2010 №15658/09, от 20.04.2010 №18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

В данном случае налоговым органом в ходе проверки не было установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО «ТК «Энергопромресурс» для общества выполняло строительные работы, обществом результаты работ, указанные в договорах, счетах-фактурах, справках о стоимости выполненных работ и актах о приемке выполненных работ приняты и за такие работы произведена оплата.

Учитывая правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлениях 09.03.2010 №15574/09, от 25.05.2010 №15658/09, от 20.04.2010 №18162/09, суд апелляционной инстанции убежден в отсутствие оснований для непринятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль по сделкам с указанным контрагентом.

По таким основаниям, материалами дела установлено наличие всех оснований для предъявления заявителем к вычету в 3 квартале 2008 года сумм НДС в размере 20 660 руб. и расходов по налогу на прибыль в размере 114 775 руб.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение поданному эпизоду является законным и обоснованным, и отмене не подлежит.

10. Относительно эпизода связанного с доначислением налогов по взаимодействию ООО «ОША» с ООО «СК «Вира».

В оспариваемом решении Инспекция указала, что не согласна с выводами суда о правомерности принятия Обществом к вычету налога на добавленную стоимость на сумму 694 628 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО «СК «Вира», в том числе:

- по счет-фактуре № 101 от 30.06.2009 на общую сумму 497127,44 руб., в том числе НДС 75833,38 руб.;

- по счет-фактуре № 139 от 30.09.2009 на общую сумму 2448775 руб., в том числе НДС 373541,95 руб.;

- по счет-фактуре № 153 от 31.12.2009 на общую сумму 1642390 руб., в том числе НДС 250534,07 руб.

Суд первой инстанции с выводами проверяющих не согласился и посчитал, что налоговый орган не доказал факт получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по рассматриваемому эпизоду, поскольку Инспекцией не представлено доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды при исполнении ООО «ОША» налоговых обязанностей, как и обстоятельств, указывающих на нарушение непосредственно Обществом норм налогового законодательства.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Как следует из Решения о создании ООО «СК «Вира», указанное юридическое лицо учреждено гражданином Морозовой Ларисой Валерьевной 07.04.2008, зарегистрировано Межрайонной ИФНС РФ по Омской области 14.04.2008 (свидетельство серии 55 №003084207). Отношение к учреждению предприятия «массового учредителя» Морозовой Л.В. и Корсунова Е.Н. из указанных документов не усматривается.

Отсутствует какая-либо информация в сети Интернет, иных открытых и доступных источниках, отрицательно характеризующая указанное предприятие.

Согласно Уставу ООО «Строительная компания «Вира» (решение № 3 единственного участника ООО «Строительная компания «Вира» от 07.0.72009 Корсунова Е.Н.) сокращенное наименование ООО «СК «Вира», местонахождение Общества - г. Омск, ул. 22 Партсъезда, д. 97.

Согласно Решению № 2 от 23.09.2008 единственного участника ООО «СК «Вира» директором Общества назначен Корсуков Евгений Николаевич.

Отношение к учреждению предприятия «массового учредителя» Корсунова Е.Н. из указанных документов не усматривается.

Хозяйственные дела с ООО «ОША» от имени ООО «Строительная компания «Вира» вел Кирютин Алексей Викторович по доверенности от 03.10.2008.

Все перечисленные хозяйственные документы ООО «СК «Вира» были представлены указанным контрагентом ООО «ОША» до совершения хозяйственной операции, с которой связан вычет НДС, что указывает на добросовестность ООО «ОША» и соблюдение им надлежащей осмотрительности при выборе контрагента.

Суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив фактические обстоятельства по делу, счел неправомерной позицию налогового органа о получении ООО «ОША» необоснованной налоговой выгоды по данному эпизоду.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщиком были предоставлены необходимые документы, являющиеся основанием предоставления Обществу налогового вычета по НДС по факту его взаимоотношений с ООО «СК «Вира», а доводы Инспекции о недостоверности первичных документов, подписанных от имени указанного контрагента неуполномоченными лицами, не могут самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной и не опровергают реальности сделок, совершенных заявителем и его контрагентами.

Инспекция в нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила доказательства недостоверности представленных налогоплательщиком документов.

Налоговый орган в дополнениях к апелляционной жалобе также ссылается на подписание документов от имени ООО «СК «Вира» неустановленным лицом Кирютиным А.В.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что в соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 №18192/09 по делу №А11-1066/2009, подписание счетов-фактур неустановленным лицом не является основанием для отказа в вычете по НДС при соблюдении двух условий: реальности финансово-хозяйственной деятельности и добросовестности самого налогоплательщика.

Такие условия применительно к ООО «СК «Вира» нашли свое подтверждение в рамках рассматриваемого дела.

Суд апелляционной инстанции убежден в том, что налоговый орган, указывая на обстоятельства недобросовестности ООО «СК «Вира» не представил доказательств совершения недобросовестных действий налогоплательщиком; не доказал, что налогоплательщик, вступив в договорные отношения с данным контрагентом, знал или должен был знать об их недобросовестности, то есть общество изначально действовало недобросовестно с целью необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом.

Налоговый орган не представил доказательств, свидетельствующих об искусственном создании налогоплательщиком совместно с ООО «СК «Вира» оснований для необоснованного получения налоговой выгоды.

С учетом обстоятельств дела, общество выполнило все условия, необходимые для принятия к расходам сумм, уплаченным контрагентам за поставку, а также вычету рассматриваемых сумм НДС.

Таким образом, при недоказанности согласованных действий налогоплательщика и ООО «СК «Вира», направленных исключительно на искусственное создание оснований для возмещения налога, приводимые налоговым органом доводы и указанные в решении обстоятельства, не являются подтверждением недобросовестности ООО «ОША» при реализации предоставленного ему законом права на применение налоговой выгоды.

Учитывая правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 09.03.2010 №15574/09, в Определении от 12.03.2010 №ВАС-18162/09, суд апелляционной инстанции признает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для непринятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость на сумму 694 628 руб. по сделкам с указанным контрагентом.

По таким основаниям решение суда первой инстанции по данному эпизоду отмене либо изменению не подлежит.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба налогового органа на решение Арбитражного суда Омской области подлежит частичному удовлетворению, а решение суда первой инстанции о признании недействительным решения налогового органа - подлежит отмене в части удовлетворения заявления ООО «ОША» и признания недействительным решения Инспекции от 22.11.2011 № 08-12/455 ДСП в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 155 133 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 310 313 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 611 436 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 466 564 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 2 886 916 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 2 173 603 руб.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины при апелляционном обжаловании судебного акта, в том числе в случае участия в арбитражном процессе в качестве ответчика по делу.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 28.06.2012 по делу № А46-3587/2012 – отменить в части удовлетворения заявления Общества с ограниченной ответственностью «ОША» и признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска от 22.11.2011 № 08-12/455 ДСП в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 155 133 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 310 313 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 611 436 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 466 564 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 2 886 916 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 2 173 603 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда Омской области от 28.06.2012 по делу № А46-3587/2012-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер