Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 № 08АП-3759/19

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  30 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  июня 2019 года .

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Грязниковой А.С., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-3759/2019 ) общества с ограниченной ответственностью «Тоболпромстрой» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.02.2019 по делу № А70-16544/2018 (судья Бадрызлова М.М.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тоболпромстрой» (ОГРН 1107232042961, ИНН 7206043723)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области (ОГРН 1047200157091, ИНН 7206025202)

о признании недействительным решения от 08.06.2018 № 7,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Тоболпромстрой» - Рюмин Сергей Николаевич (паспорт, по доверенности № 31/2019 от 20.05.2019 сроком действия на один год); Бакалов Евгений Игоревич (паспорт, по доверенности № 41/2018 от 26.10.2018 сроком действия на один год);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области – Байбиесова Айша Ескендеровна (паспорт, по доверенности № 155/19 от 25.01.2019 сроком действия по 31.12.2019); Куликова Татьяна Александровна (удостоверение, по доверенности № 148/19 от 14.01.2019 сроком действия по 31.12.2019);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Тоболпромстрой» (далее по тексту – заявитель, общество, налогоплательщик, ООО «Тоболпромстрой») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области  (далее по тексту - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган, МИФНС России № 7 по Тюменской области) об оспаривании решения от 08.06.2018 №7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части дополнительного начисления налога на прибыль организаций в размере 13 567 741 руб., привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 542 869 руб. 64 коп., а также пеней по налогу на прибыль организаций в размере 478 952 руб. 25 коп.; дополнительного начисления налога на добавленную стоимость в размере 13 761 505 руб., привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 99 945 руб. 32 коп., а также пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 5 002 311 руб. 41 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.02.2019 по делу № А70-16544/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Тоболпромстрой» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой
(с учетом дополнения), в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.02.2019 по делу № А70-16544/2018 отменить в части дополнительного начисления налога на добавленную стоимость в размере 13 761 505 руб., привлечения
к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 99 945 руб. 32 коп. и начисления соответствующих пеней в сумме
5 002 311 руб. 41 коп. (по взаимоотношениям с ООО «СибТраст») и в части дополнительного начисления налога на прибыль организаций в размере 4 217 805 руб., привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 168 712 руб. 20 коп.., а также соответствующей суммы пени (по эпизоду экономии от использования средств финансирования строительства),
в указанной выше части принять новый судебный акт о признании недействительным решения МИФНС России № 7 по Тюменской области от 08.06.2018 №7, принятого по результатам выездной налоговой проверки в отношении ООО «Тоболпромстрой», как несоответствующего Налоговому кодексу Российской Федерации.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнения) ее податель указывает, что:

-  Министерство финансов однозначно признало метод расчета по объекту (то есть по жилому дому, а не по каждой квартире) в целом; Налоговый кодекс Российской Федерации не конкретизирует, каким образом рассчитывать налогооблагаемую базу в разных отраслях и при наличии особенностей производства (в том числе поквартирно или в отношении всего дома в целом);

- учитывая, что все затраты, связанные со строительством жилого дома, застройщик осуществляет за счет аккумулированных на его счетах средств дольщиков и в налоговом учете эти расходы не отражаются, по окончании строительства застройщик определяет финансовый результат (прибыль) от осуществления своей деятельности на дату подписания документа о передаче объекта в эксплуатацию;

- реальность хозяйственных операций подтверждена (имеются все первичные документы, подтверждающие факт выполнения спорных работ (договоры, акты КС-2, справки КС-3, счета-фактуры); спорные работы выполнены, приняты обществом в полном объеме и сданы обществом своему заказчику; лица, между которыми была достигнута договоренность (заключен договор), а также между которыми происходило взаимодействие при исполнении договора, подтверждают как наличие самой договоренности, так и выполнение работ);

- анализ документов свидетельствует о том, что общество заключило договор с ООО «СибТраст», взаимодействовало с его директором Невзоровым А.С., лично у него непосредственно на объектах принимало результаты выполненных работ и в ходе выполнения этих работ согласовывало различные технические вопросы и изменение стоимости; для выполнения этих работ ООО «СибТраст» привлекало исполнителей, в том числе  ООО «Тоболдорстрой+», что следует как из документов, так и из показаний должностных лиц ООО «СибТраст» (директор Невзоров А.С.) и ООО «Тоболдорстрой+» (Воротников С.М.);

- имелись условия для посреднической деятельности и факт выполнения этой посреднической деятельности подтверждается не только документами общества, но и полученными в ходе проверки сведениями о том, что ООО «СибТраст» аналогичным образом выполняло работы для иных лиц;

- ООО «СибТраст» обладало необходимыми условиями для достижения результатов экономической деятельности, а его отношения с третьими лицами на налоговые обязательства ООО «Тоболпромстрой» не могут оказывать правового влияния;

- при отсутствии доказательств недобросовестности налогоплательщика, заявленных налоговым органом, отказ в праве на вычет является незаконным;

- общество не знало и не могло знать о каких-либо возможных нарушениях со стороны ООО «СибТраст» и ООО «Тоболдорстрой+», ни о возможной их взаимозависимости, ни о возможном сговоре, ни о других возможных претензиях, не относящихся к деятельности ООО «Тоболпромстрой»;

- ООО «СибТраст» - это не зависящее от ООО «Тоболпромстрой» юридическое лицо и налогоплательщик не обладает информацией о еще каких-либо источниках получения сведений относительно платежеспособности контрагентов;

- ввиду отсутствия специальных правил учета доходов и расходов, общество применяет общеустановленный порядок отражения в целях налогообложения прибыли организаций доходов и расходов, т.е. принимаются расходы, соответствующие критериям, указанным в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации;

- все расходы ООО «Тоболпромстрой» подтверждены документально и имеют экономическую обоснованность;

- Налоговый кодекс Российской Федерации не конкретизирует, каким образом рассчитывать налогооблагаемую базу в разных отраслях и при наличии особенностей производства; порядок расчета экономии (перерасхода) средств дольщиков ранее в учетной политике ООО «Тоболпромстрой» закреплен не был, однако на практике применялся метод расчета по объекту (то есть по жилому дому, а не по каждой квартире) в целом;

- расходы, не покрытые средствами дольщиков, инвесторов, понесены застройщиком за счет собственных и (или) заемных средств и обусловлены целью получения доходов и прибыли от осуществляемой ими деятельности, пока не доказано обратное;

- тот факт, что запланированные застройщиком доход и прибыль не получены, сам по себе, не свидетельствует о неправомерности признания расходов; в процессе строительства стоимость, по которой заключаются договоры долевого строительства, меняется. Особенно разнится стоимость на начальной стадии строительства и на стадии окончании строительства.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве (с учетом письменных пояснений) инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО «Тоболпромстрой» поддержали доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом дополнения), просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. 

Представители налогового органа с доводами апелляционной жалобы общества не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу (с учетом письменных пояснений).

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ним, отзыв на апелляционную жалобу, письменные пояснения, заслушав представителей заявителя, заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в отношении ООО «Тоболпромстрой» налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период 2014-2016 годы, по налогу на доходы физических лиц - за период с 01.12.2014 по 31.03.2017, по результатам которой составлен акт от 20.04.2018 № 09-44/6, вынесено решение от 08.06.2018 № 7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Управления Федеральной налоговой службы Тюменской области от 14.09.2018 №11-14/15390 оставлена без удовлетворения апелляционная жалоба общества.

Всего по результатам проверки ООО «Тоболпромстрой» доначислены:

- налог на добавленную стоимость (далее – НДС) - 13 761 505 руб., пени по НДС - 5 002 311 руб. 41 коп., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  - 99 945 руб. 32 коп.;

- налог на прибыль организаций - 13 571 741 руб., пени по налогу на прибыль -478 952 руб. 25 коп., штрафы по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - 542 869 руб. 64 коп.;

- налог на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) (агент) - 41 547 руб., пени по НДФЛ - 107 645 руб. 06 коп., штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации - 181 302 руб. 70 коп.

Полагая, что решение МИФНС России № 7 по Тюменской области в части не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, ООО «Тоболпромстрой» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением по настоящему делу.

15.02.2019 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, обжалуемое в апелляционной порядке.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Статьей 52 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик несет ответственность в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главой 16 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 23, пункт 1 и 2 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации).

В связи с изложенным подлежат оценке доводы налогоплательщика о незаконности принятого решения инспекции исходя из доказанности либо недоказанности материалами выездной налоговой проверки и совокупности представленных в материалы дела доказательств.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Тоболпромстрой» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (статья 146 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные указанной статье налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации. Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

При этом пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Таким образом, для предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету по приобретенным товарам (работам, услугам) необходимо соблюдение таких условий, как принятие их на учет (оприходование); приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или к возмещению.

Счет-фактура является доказательством на право применения налогового вычета и должен достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодатель связывает налоговые последствия.

Требования о соблюдении порядка оформления счетов-фактур относятся не только к наличию всех установленных реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

Право на налоговые вычеты возникает у налогоплательщика, если достоверность сведений, указанных в пунктах 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и отраженных в счетах-фактурах, не вызывает сомнений.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» /(далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53) указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (пункт 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

В пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» также отмечено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, тогда как последняя может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированное налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная правовая позиция отражена и в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-0, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Вместе с тем налогоплательщик не освобожден от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговой выгоды.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.02.2001 №3-П и в определении от 25.07.2001
№ 138-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №1 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.02.2017, разъяснено, что в силу пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации условием применения организацией вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком применены налоговые вычеты.

Согласно пункту 5 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Как следует из пункта 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что обществом не представлено достаточных и убедительных доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных взаимоотношений с ООО «СибТраст».

Согласно представленным документам ООО «Тоболпромстрой» заключило с ООО «СибТраст» 3 договора (подписант со стороны ООО «Тоболпромстрой» -генеральный директор Ф.З.Нейковчен, со стороны ООО «СибТраст» - директор А.С.Невзоров):

1) договор субподряда от 28.07.2014 №11858.ТН/СТГМ-40/СТ-001 на выполнение комплекса работ на проекте «Расширение комплекса по переработке ШФЛУ не менее 5.8 млн. тонн в год» при строительстве Объекта: «ТСБ «Северная»; цена договора -33 617 588 руб. 36 коп., в том числе НДС 18% - 5 128 106 руб. 70 коп. Данный договор заключен ООО «Тоболпромстрой» (Субподрядчик) с ООО «СибТраст» (Субсубподрядчик) во исполнение договора между заказчиком ООО «Тобольск-Нефтехим» и генеральным подрядчиком ООО «Стройтрансгаз-М» №11858.ТН от 09.02.2012, в соответствии с условиями которого генеральный подрядчик - ООО «Стройтрансгаз-М» вправе привлекать субподрядчиков, но обязан письменно согласовывать их с Заказчиком - ООО «Тобольск-Нефтехим», представляя при согласовании всю необходимую информацию; за работы, выполняемые субподрядчиками, ответственность перед заказчиком несет и генеральный подрядчик, который должен обеспечить, чтобы все его договоры с субподрядчиками содержали соответствующие не менее строгие положения, а также обеспечить выполнение необходимых мероприятий по обеспечению требований заказчика в части исполнения инструкции «О внутриобъектовом и контрольно-пропускном режимах на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим». В соответствии с положениями названной Инструкции (раздел 2 «Пропускной режим»), вход (выход) людей, въезд (выезд) транспортных средств производится только через оборудованные для этих целей на КПП, для работников подрядных организаций выдается по письменной заявке временный пропуск на период действия договора. Во исполнение этих положений договором субподряда от 28.07.2014 № 11858.ТН/СТГМ-40/СТ-001 предусмотрены обязанности Субсубподрядчика ООО «СибТраст» выполнять требования пропускного и внутриобъектового режимов (пункт 8.37); до начала выполнения работ передать Субподрядчику ООО «Тоболпромстрой» все необходимые документы на персонал Субсубподрядчика для оформления пропусков (пункт 8.38); ООО «СибТраст» имеет право привлекать субсубсубподрядные организации, но после согласования с Субподрядчиком (пункт 8.19);

2) договор подряда от 26.08.2014 № 02/08-14 на выполнение работ по строительству и сдаче выполненных работ при строительстве объекта капитального строительства: «ИП «Техническое перевооружение контейнерного терминала с размещением резервного козлового крана на ООО «Тобольск-Полимер», цена договора - 1 956 860 руб. 89 коп., в том числе НДС - 298 504 руб. 20 коп.; сроки выполнения работ - с августа 2014 по сентябрь 2014. В соответствии с условиями этого договора ООО «СибТраст» (подрядчик) обязан выполнить надлежащим образом все работы (пункт 6.2), своими силами и за свой счет осуществлять строительный контроль (пункт 6.3), вести в полном объеме текущую исполнительную и производственную документацию, включая общий и специальные Журналы производства работ (пункт 6.13). Привлечение субподрядчиков договором между ООО «Тоболпромстрой» (заказчик) и ООО «СибТраст» (подрядчик) не предусмотрено;

3) договор субподряда от 06.11.2014 № ZSN.0417/CT-002 на выполнение инженерной подготовки площадки строительства объекта: «Западно-Сибирский комплекс глубокой переработки углеводородного сырья в полиолефины мощностью 2.0 млн.тонн в год с соответствующими объектами ОЗХ». Цена договора (может корректироваться в процессе выполнения работ) - 51 664 595 руб., в том числе НДС 18% - 7 881 039 руб. 98 коп., установленные сроки выполнения работ - с 06.11.2014 по 16.02.2015. В соответствии с условиями этого договора ООО «СибТраст» (Субподрядчик) обязан выполнить все работы (пункт 6.1), иметь все необходимые лицензии, сертификаты, разрешения (пункт 6.2), до подписания договора предоставить Генподрядчику действующий допуск в СРО (пункт 6.16), вести Общий журнал выполненных работ (пункт 10.1). Привлечение субподрядчиков договором между ООО «Тоболпромстрой» (генподрядчик) и ООО «СибТраст» (субподрядчик) не предусмотрено.

Анализ данных договоров говорит о том, что условия вышеназванных договоров предполагают выполнение работ силами ООО «СибТраст», привлеченные же субподрядные организации должны быть согласованы. Специфика работ по вышеназванным договорам требует специального образования исполнителей, опыта работ, осуществления личного контакта заказчика с исполнителем, свидетельствуют о необходимости обеспечения ООО «СибТраст» постоянного контроля за ходом выполнения работ, соблюдением требований к пропускному режиму на объектах и т.п.

В отношении ООО «СибТраст» установлены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности осуществления данной организацией реальной предпринимательской деятельности, в том числе по выполнению спорных услуг, невозможности самостоятельно выполнить обязательства перед ООО «Тоболпромстрой».

ООО «СибТраст» поставлено на налоговый учет 20.05.2014 - незадолго до «заключения» договоров с ООО «Тоболпромстрой», зарегистрировано по адресу: г.Тобольск, мкр. 11, д. 115в, кв. 1. Основной вид деятельности - строительство автомобильных дорог и автомагистралей (код ОКВЭД 42.11). Учредитель и руководитель - Невзоров Александр Сергеевич.

25.07.2016 организация сменила адрес - г.Тюмень, ул.Чекистов, д.36, офис 212.

04.04.2017 ООО «СибТраст» прекратило деятельность (ликвидировано), ликвидатор - Сорокин Дмитрий Сергеевич.

ООО «СибТраст» не имело транспортных средств (ответ Инспекции Гостехнадзора г.Тобольска и Тобольского района от 02.11.2016 вх.№024266 на запрос налогового органа от 19.10.2016 № 09-41/013527), недвижимого имущества, складских помещений (для хранения материалов), земельных участков; не перечисляло денежные средства на счета физических лиц за оказанные работы (услуги), за аренду складских помещений, офиса; не перечисляло платежи на ведение хозяйственной деятельности (за электроэнергию, водоснабжение, телефонные услуги, интернет, за рекламу и т.п.) (выписка по операциям на счетах ООО «СибТраст» в филиале Банка ГПБ (АО) в г.Тюмени за период с 20.05.2014 по 31.12.2015, ответ банка от 24.02.2016 исх.№612 на запрос налогового органа №5705 от 24.02.2016).

Единственным работником ООО «СибТраст» в 2014-2015 годах был руководитель Невзоров А.С.

ООО «СибТраст» применяло общую систему налогообложения (что и позволило использовать данную организацию для получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды), суммы налога в бюджет уплачивало минимальные, показывая высокий удельный вес налоговых вычетов по НДС: так, за 3 квартал 2014 года ООО «СибТраст» исчислено к уплате налога 110 477 руб. (доля налоговых вычетов -98%), за 4 квартал 2014 года - 175 960 руб. (доля вычетов - 98%), за 1 квартал 2015 года - 7 110 618 руб. (доля вычетов - 98%), за 2 квартал 2015 года - 55 218 руб. (доля вычетов - 97%), за 3 квартал 2015 года - 78 123 руб. (доля вычетов - 94%), за 4 квартал 2015 года -120 515 руб. (доля вычетов - 95%).

ООО «СибТраст» является взаимозависимым лицом по отношению к ООО «Тоболдорстрой+» (подпункт 11 пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации) - учредитель ООО «Тоболдорстрой+» Невзоров Сергей Дмитриевич (он же главный инженер в организации), состоит в родственных отношениях с Невзоровым Александром Сергеевичем (сын), являющимся учредителем и руководителем ООО «СибТраст» и одновременно сотрудником ООО «Тоболдорстрой+»; кроме того, установлено совпадение IP-адресов ООО «СибТраст» и ООО «Тоболдорстрой+» (информация АО «ГАЗПРОМБАНК» от 03.04.2018 вх.№ 006213, от 03.04.2018 вх.№ 006214 на поручения налогового органа об истребовании документов от 21.07.2017 № 1307, от 21.07.2017 № 1308.

Взаимозависимость позволила осуществлять согласованные действия по оформлению документов в целях принятия к вычету НДС для ООО «Тоболпромстрой» от имени ООО «СибТраст», применяющего общую систему налогообложения (единственная функция ООО «СибТраст»), при фактическом оказании услуг ООО «Тоболдорстрой+», применявшим УСН и не являющимся плательщиком НДС, в отсутствие сформированного в бюджете источника для принятия НДС к вычету.

ООО «Тоболпромстрой» по требованию налогового органа №1808 от 03.07.2017 представлены документы по «взаимоотношениям» с ООО «СибТраст», в том числе счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ ф.КС-2, справки о стоимости выполненных работ ф.КС-3, однако запрошенные по требованию от 25.09.2017 № 09-44/2523 путевые листы не представлены (со ссылкой, что обязанности предоставления путевых листов не прописаны в договорах).

Также по требованию налогового органа от 03.07.2017 № 1808 ООО «Тоболпромстрой» представлен договор от 10.09.2014 № 10/09-14 на возмездное оказание услуг, заключенный между ООО «Тоболдорстрой+» (исполнитель) и ООО «СибТраст» (заказчик), согласно которому ООО «Тоболдорстрой+» обязуется по заявке ООО «СибТраст» организовать предоставление транспортных услуг - своими силами либо привлеченным транспортом, управление и техническую эксплуатацию техники осуществляют работники ООО «Тоболдорстрой+», обслуживание и ремонт техники также осуществляется силами ООО «Тоболдорстрой+» и за собственный счет  Исполнителя, - то есть роль ООО «СибТраст» сведена к минимуму; выполнение ООО «Тоболдорстрой+» обязательств по договору подтверждается реестрами оказанных автотранспортных услуг (заказов).

Кроме того, ООО «Тоболпромстрой» представлено письмо ООО «СибТраст»
от 06.11.2014 исх. №16/т, адресованное генеральному директору заявителя Ф.З.Нейковчен, в котором указаны работники и техника, направляемые на площадку строительства ООО «ЗапСибНефтехим» для выполнения специальных работ, - как установлено налоговым органом, на дату составления письма указанные в нем физические лица являлись работниками ООО «Тоболдорстрой+», а транспортные средства и спецтехника принадлежалиЗАО«Тоболдорстрой»(впоследствии реорганизовано в ООО «Тоболдорстрой+»).

Также требованием налогового органа от 03.07.2017 № 1808 у ООО «Тоболпромстрой» истребована информация по оформлению пропусков на работников и технику, получен ответ, что пропуска ООО «СибТраст» не оформлялись, так как у данного контрагента уже имелись пропуска длительного времени действия.

Требованиемналоговогоорганаот31.10.2016№ 09-41/2989 у ООО «Негосударственное охранное предприятие «СИБИРЬ-ТНХ» истребованы списки работников ООО «СибТраст», получивших допуск на объекты ООО «Тобольск-Нефтехим» (ООО «СИБУР Тобольск») для проведения работ в 2014-2015 гг., договор на оказание услуг по пропуску работников и транспортных средств, получен ответ вх.№024825 от 10.11.2016, что «ООО «ПОП «Сибирь-ТНХ» не имело взаимоотношений с ООО «СибТраст», услуги по пропуску работников и транспортных средств ООО «СибТраст» не оказывались.

В ходе проверки требованием от 03.07.2017 № 09-44/1808 налоговым органом у
налогоплательщика истребованы документы и информация, касающиеся контрагента ООО «СибТраст», в том числе деловая переписка, документы, подтверждающие проверку добросовестности контрагента; пояснения, какие мероприятия проводились по проверке добросовестностиконтрагентаООО«СибТраст»,егоделовойрепутации, платежеспособности, наличия необходимых ресурсов (требование от 06.02.2018 № 09-44/270).

По требованию налогового органа от 31.10.2016 № 2992 ООО «НОП «Сибирь-ТНХ» представлены: копия договора от 01.09.2009 № 69у на предоставлении услуг, выписки из журнала регистрации пропусков для прохода и проезда автотранспорта на территорию объектов ООО «Тобольск-Нефтехим» (ООО «СИБУР Тобольск») за 2014-2015 годы (с указанием конкретных работников, номеров и марок автотранспорта), письма-согласования, в которых ООО «Тоболдорстрой+» ходатайствует о выдаче пропусков для выполнения работ наобъектах ООО «Тобольск-Нефтехим» и ООО «Тобольск-Полимер» (ООО «СИБУР Тобольск»), копия письма от 04.02.2014 № 101Т, в котором ЗАО «Тоболдорстрой» (после реорганизации - ООО «Тоболдорстрой+») просит выдать дубликат пропуска для выполнения работ на всех объектах ООО «Тобольск-Нефтехим» и ООО «Тобольск-Полимер» (ООО «СИБУР Тобольск») Невзорову Александру Сергеевичу - инженеру ПТО сроком до 25.12.2014 (то есть данное лицо имело пропуск не как руководитель ООО «СибТраст», а именно как работник ООО «Тоболдорстрой+»). Кроме того, из писем-согласований ООО «Тоболдорстрой+» установлено, что организация оформляла большое количество заявок с сентября по декабрь 2014 г. на выдачу пропусков сроком до 25.12.2015 на работников (42 чел.), специализированную дорожную технику (25 ед.), при этом работы по собственным договорам ООО «Тоболдорстрой+» с ООО «Тобольск-Нефтехим» выполнены с 31.07.2014 по 01.09.2014 (то есть заявки оформлялись именно для выполнения услуг за ООО «СибТраст»).

Учредитель и руководитель ООО «СибТраст» Невзоров А.С. не явился в налоговый орган для дачи показаний по факту взаимоотношений и выполнения работ в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом в налоговый орган от данного лица «по личной инициативе» поступили заявления от 12.09.2017 вх.№020568, от 20.11.2017 вх.№008308, в которых Невзоров А.С. не отрицает, что являлся работником ООО «Тоболдорстрой+», при этом утверждает, что самостоятельно создал ООО «СибТраст», «руководство ООО «Тоболдорстрой+-» к деятельности ООО «СибТраст» никакого отношения не имело»; самостоятельно заключил договор на возмездное оказание услуг техникой с экипажем с ООО «Тоболдорстрой+» - без согласования, поскольку ООО «Тоболдорстрой+» привлекалось не в качестве субподрядчика, и без оформления пропусков на людей и технику, поскольку пропуска уже имелись у ООО «Тоболдорстрой+», а ему не было заранее известно, какие люди и какая конкретно техника будет представлена на объект; закупка материалов осуществлялась либо самостоятельно (в частности, песок - в ООО «Западно-Сибирская строительная компания», щебень - в ООО «МНК») либо привлеченными субподрядчиками в рамках договорных отношений, материалы ООО «Тоболдорстрой+» не использовались; для выполнения работ привлекал субподрядные организации ООО «НТТТР» и ООО «МИВ» (подпись Невзорова А.С. нотариально заверена).

Также в налоговый орган поступило нотариально заверенное пояснение от Невзорова С.Д. от 07.06.2017 исх.№1, в котором он просит принять дополнения и разъяснения показаний свидетеля, полученных налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки ООО «Тоболдорстрой+» (что не предусмотрено НК РФ).

Вопреки доводам апелляционной жалобы данные показания не подтверждают реальность оказания услуг ООО «СибТраст» для ООО «Тоболпромстрой», судом первой инстанции обоснованно дана их критическая оценка со ссылкой на нарушение порядка, установленного статьями 80, 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 № 4462-1 (что соответствует правовой позиции, выраженной в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.03.2017 по делу №А70-6435/2016, в передаче которого в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке кассационного производства отказано Определением Верховного Суда Российской Федерации от 01.08.2017 №304-КГ 17-9399).

Более того, факт их представления по личной инициативе дополнительно подтверждает согласованность действий ООО «Тоболпромстрой», ООО «СибТраст», ООО «Тоболдорстрой+» по созданию формального документооборота.

Содержание этих «заявлений» противоречит установленным налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствам.

Показания Бяхова СМ. - главного инженера ООО «Тоболпромстрой» (протокол от 01.09.2017 №315) противоречивы - так, указывая, что он практически каждый день бывал на объектах, он не смог назвать марки механизмов, какие работники и техника выполняли работы. Его показания также противоречат иным установленным налоговым органом обстоятельствам. Кроме того, в соответствии с пояснением ООО «Тоболпромстрой», представителем Общества, полномочным осуществлять технический контроль и надзор за выполнением работ на объектах, где участвовала организация ООО «СибТраст», был Рысь Александр Николаевмч, а не Бяхов СМ.

Налоговым органом проведены мероприятия налогового контроля в отношении ООО «Тоболдорстрой+» - истребованы документы по «взаимоотношениям» с ООО «СибТраст».

По требованию налогового органа от 01.06.2017 № 1292 ООО «Тоболдорстрой+» представлены (от 16.06.2017 вх.№ 012340): договор от 10.09.2014 № 10/09-14 на возмездное оказание услуг, реестры заказов автотранспортных услуг ООО «Тоболдорстрой+», «оказанных» ООО «СибТраст» (в которых отсутствует государственный регистрационный знак для идентификации транспортных средств и специализированной техники); по требованию налогового органа № 3355 от 13.12.2017 ООО «Тоболдорстрой+» представлены протоколы заседаний комиссий по проверки знаний требований охраны труда работников этой организации (вх.№ 029036 от 22.12.2017). Путевые листы отсутствуют.

Между тем, ранее - по требованию налогового органа от 05.05.2016 № 04-28/1212 (то есть до проведения выездной налоговой проверки) у ООО «Тоболдорстрой+» уже запрашивались документы по «взаимоотношениям» с ООО «СибТраст»; были представлены (от 11.05.2016 вх.№ 010298, вх.№ 010389) договоры займов, карточки аналитического учета по счету 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами», а также пояснения, что акты выполненных работ, акты сверки расчетов, карточки счетов 60 и 62, акты взаимозачетов отсутствуют, иных сделок, кроме договоров займов, между ООО «Тоболдорстрой+» и ООО «СибТраст» не заключалось (из документов установлено, что ООО «Тоболдорстрой+» по контрагенту ООО «СибТраст» имеет кредитовое сальдо по состоянию на 05.05.2016, возникшее по договорам займа, меры к взысканию задолженности не принимались).

Также из выписки по операциям на счетах ООО «СибТраст» в филиале Банка ГПБ (АО) в г.Тюмени (исх.№612 от 24.02.2016 на запрос налогового органа №5705 от 24.02.2016) установлено, что ООО «СибТраст» перечислялись денежные средства ООО «Тоболдорстрой+» с назначением «оплата по договору займа» в общей сумме 51 780 000 руб., перечисления ООО «Тоболдорстрой+» за оказанные услуги отсутствуют.

ООО «Тоболдорстрой+» зарегистрировано по адресу г.Тобольск, мкр.БСИ-1, квартал 4, уч.5а, стр.3. Основной вид деятельности «Строительство автомобильных дорог и автомагистралей». Применяло упрощенную систему налогообложения. Располагало необходимыми для оказания спорных услуг техникой, персоналом, материалами.

Допрошенный налоговым органом руководитель ООО «Тоболдорстрой+» Воротников Сергей Михайлович (протокол от 17.08.2017 № 300) показал, что «Тоболдорстрой+» выделяло технику по договору с ООО «СибТраст» возмездного оказания транспортных услуг с экипажем от 10.09.2014 № 10/09-14 согласно подписанным реестрам, составление путевых листов услуг не предусмотрено, заявки передавались в устной форме главному механику (Батурину И.В.) или начальнику производственной базы (Варлакову В.Ю.), затем Невзоров Сергей Дмитриевич (примечание - отец Невзорова А.С., учредителя и руководителя ООО «СибТраст») при наличии свободной техники давал устное распоряжение о выделении техники. Контроль за работой техники на объектах осуществляли от ООО «Тоболдорстрой+» мастер Симонов И.В., прораб Нагель В.Д., от ООО «СибТраст» - Невзоров А.С. За исправностью техники на производственной базе был ответственный Батурин И.В., контроль учета рабочего времени осуществлял Нагель В.Д., медицинский работник ООО «Тоболдорстрой+» проставлял отметки в путевках, ООО «Тоболдорстрой+» заправляло технику за свой счет.

Налоговый орган относится критически к показаниям данного свидетеля в части оказания данных услуг именно для ООО «СибТраст», однако показания Воротникова СМ. соответствуют действительности в части, что именно ООО «Тоболдорстрой+» являлось фактическим исполнителем услуг для ООО «Тоболпромстрой», поскольку налоговым органом установлено и доказано формальное оформление ООО «СибТраст» документов, необходимых для принятия Обществом вычетов по НДС, «оплаченные» ООО «Тоболпромстрой» суммы перечислялись через расчетный счет ООО «СибТраст» Обществу «Тоболдорстрой+» под видом договора займа (в целях сохранения ООО «Тоболдорстрой+» права на применение упрощенной системы налогообложения).

Следует отметить, что обществом самостоятельно представлены в материалы судебного дела сведения из дела № А70-9571/2018 по заявлению ООО «Тоболдорстрой+» (стороной которого налогоплательщик не являлся), в том числе о том, что в документах, представленных ООО «СГТМ» (заказчик), имеется информационное письмо (от 25.11.2014 исх.№ 96/П) ООО «Тоболдорстрой+», за подписью директора Воротникова СМ., следующего содержания: «Информирую Вас о том, что ООО «СибТраст» является дочерним предприятием ООО «Тоболдорсторой+», имеет одну производственную базу и спецтехнику. Заместитель директора ООО «Тоболдорсторой» Невзоров А.С. является директором ООО «СибТраст». Организация ООО «СибТраст» создана с целью применения общей системы налогообложения, в свою очередь ООО «Тоболдорсторой+» применяет упрощенную систему налогообложения».

Налогоплательщик истолковывает данное письмо как подтверждающее, что схему применяло только ООО «Тоболдорстрой+», однако это не исключает получение необоснованной налоговой выгоды ООО «Тоболпромстрой» в виде неправомерных налоговых вычетов по НДС путем создания формального документооборота с ООО «СибТраст» при фактическом оказании спорных работ применявшим УСН ООО «Тоболдорсторой+».

Данное письмо опровергает заявления Невзорова А.С о, якобы, самостоятельном осуществлении деятельности, дополнительно подтверждает подконтрольность и формальность деятельности ООО «СибТраст», включение данной организации в финансово-хозяйственные отношения между налогоплательщиком и ООО «Тоболдорсторой+» с целью формирования пакета документов, создающих право на налоговые вычеты по НДС для ООО «Тоболпромстрой», при сохранении для ООО «Тоболдорсторой+» права на применение УСН путем представления выручки как якобы заемных денежных средств.

Факт действительного оказания услуг ООО «Тоболдорстрой+» подтверждается и показаниями работников этой организации, которые подтвердили работу на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим» (ООО «СИБУР Тобольск»), указали, что ООО «СибТраст» не знают, никакие работы для ООО «СибТраст» не выполняли, проходили инструктаж по технике безопасности и расписывались в журнале по технике безопасности от ООО «Тоболдорстрой+» (ранее - ЗАО «Тоболдорстрой»), пропуска на вход и проезд автотранспорта (механизмов) были также от ООО «Тоболдорстрой+», на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим» работали именно работники и механизмы ООО «Тоболдорстрой+»; Невзоров А.С. знаком некоторым из допрошенных работников ООО «Тоболдорстрой+», но как сын главного инженера ООО «Тоболдорстрой+» Невзорова С.Д.

Соответствующие показания дали водители Черепанов В.Ю., Фролов В.В., Желенков Ю.П., Фаткулин В.Р., Одегов О.А., Москалев А. М., Хорошев Ю.А., Штенников СВ., машинисты экскаватора Паздерин В.П., Бухаров А.В., Чащин Д.А., разнорабочий Феденко СР., бульдозерист Усов В.А., битумщик Филатов Н.Н., машинисты погрузчика Южаков М.В., Толстогузов М.Ю., Южакова С.А., Попов В.А., трактористы Гаврилов Д.В., Зырянов A.M., а также медик Григоренко СВ. (в ее должностные обязанности входил выпуск водителей на линию) и заместитель главного инженера по производству Рюмшин М.А.

Кроме того, Решетников Ю.Г., работавший в 2014 году в должности дорожного мастера, показал, что ООО «Тоболдорстрой+» выполняло работы на объектах ООО Тобольск-Нефтехим» ТСБ«Южная»,работалиработники ООО «Тоболдорстрой+», ответственные за выполнение работ - мастера Нагель, Симонов. Свидетель пояснил, что при выполнении работ в качестве субподрядчика пропуск оформляется от генеральной организации, на нее и оформляются списки техники и людей. Инструктаж по технике безопасности при работах на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим» он проходил от ООО «Тоболдорстрой+», организацию 000 «СибТраст» не знает, работ (услуг) для ООО «СибТраст» не выполнял, Невзорова А.С. знает - «он работал в производственном отделе ООО «Тоболдорстрой+», сейчас депутат 9 микрорайона».

Батурин И.В., работавший в 2014-2015 годы главным механиком ООО «Тоболдорстрой+», осуществлял выпуск машин на линию, технический осмотр, ремонт машин, снабжение запчастями; при допросе показал, что ООО «Тоболдорстрой+» выполняло работы на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим» (ООО «СИБУР Тобольск»), ответственные за выполнение работ - Нагель, Симонов, работники ООО «Тоболдорстрой+»; пропуска были от ООО «Тоболдорстрой+», ООО «СибТраст» свидетель не знает, никаких работ для ООО «СибТраст» не выполнял, Невзорова А.С. знает как сына главного инженера ООО «Тоболдорстрой+». Пояснил, что путевые листы в ООО «Тоболдорстрой+» заполняет диспетчер, вручную.

Варлаков В.Ю., работавший в 2014-2015 годы начальником производственной базы ООО «Тоболдорстрой+», показал, что на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим» сам не работал, но работала их техника и водители. Организацию ООО «СибТраст» и ее директора знает, но работы для ООО «СибТраст» не выполнял; во время его работы он не выписывал путевые листы для ООО «СибТраст». Путевые листы заполняет диспетчер, вручную, в свое время заполнял он. Материалы при выполнении работ на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим» использовались ООО «Тоболдорстрой+», песок, щебень - с базы, асфальт - с АБЗ.

Рихтер Е.А., работавшая в 2014-2015 годы специалистом по охране труда, показала, что оформляет пропуска, заявки, письма на прохождение инструктажа по технике безопасности на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим» (ООО «СИБУР Тобольск»), ООО «Тоболдорстрой+» выполняло работы на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим» (ООО «СИБУР Тобольск»), Для прохождения (проезда) на территорию оформляются пропуска. Она не оформляла пропуска и заявки на инструктаж от имени других организаций, только от ООО «Тоболдорстрой+». Свидетель знает директора ООО «СибТраст» Невзорова А.С., но не знает виды деятельности ООО «СибТраст», отрицает выполнение работ и оформление документов для ООО «СибТраст».

Голденков Ю.Н., работавший в 2014-2015 годы сторожем на асфальтобитумном заводе, показал, что на завод приезжают водители ООО «Тоболдорстрой+» за асфальтом на самосвалах, организацию ООО «СибТраст» не знает, работы для ООО «СибТраст» не выполнял. Невзорова А.С. знает как сына главного инженера ООО «Тоболдорстрой+» Невзорова С.Д.

Нагель В.Д., работавший в 2014-2015 годы в должности прораба, показал, что ООО «Тоболдорстрой+» выполняло работы на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим», работали работники ООО «Тоболдорстрой+». За выполнение работ на его объектах ответственный он - Нагель. Свидетель показал, что ООО «СибТраст» и его директора Невзорова А.С. знает, но работы для ООО «СибТраст» не выполнял.

Симонов И.В., работавший в 2014-2015 годы в должности мастера, показал, что ООО «Тоболдорстрой+» выполняло работы на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим», с ним также работал прораб - Нагель и иные работники ООО «Тоболдорстрой+». За выполнение работ на его объектах ответственный он - Симонов. Работал только от ООО «Тоболдорстрой+», пропуска на территорию ООО «Тобольск-Нефтехим» оформлялись от ООО «Тоболдорстрой+», проходил инструктаж по технике безопасности в ООО «Тобольск-Нефтехим» и расписывался в журнале по технике безопасности. ООО «СибТраст» не знает, работы для ООО «СибТраст» не выполнял. Невзорова А.С. знал как заместителя генерального директора по экономике ООО «Тоболдортрой+».

После составления акта выездной налоговой проверки от 20.04.2018 №09-44/6 и вынесения оспариваемого решения в налоговый орган поступили нотариально заверенные заявления от Симонова И.В. (от 10.08.2017 вх. №004561) и от Нагеля В.Д. (от 10.08.2017 вх.№004565), схожие между собой, «разъясняющие и конкретизирующие» показания, ранее данные налоговому органу.

Так, Симонов И.В. подчеркивает, что ему знаком Невзоров А.С, который работал в ООО «Тоболдорстрой+» заместителем генерального директора по экономике и часто посещал объекты строительства. Указывает, что возможно были некоторые единицы техники, принадлежащие другим собственникам (не ООО «Тоболдорстрой+»), но точно об этом не помнит. Не имеет достоверных сведений о том, кому принадлежали материалы, завозимые на объекты строительства.

Нагель В.Д. указывает, что ему известен руководитель ООО «СибТраст» Невзоров А.С. (откуда - точно не помнит), который иногда находился на строительных площадках, где с ним и общались. Указывает, что ему не известны конкретные основания и контракты, по которым работала техника и люди ООО «Тоболдорстрой+», данные вопросы в его полномочия не входят. Документы, подтверждающие принадлежность материалов ООО «Тоболдорстрой+», он не видел, считает, что использовались материалы ООО «Тоболдорстрой+», поскольку загрузка осуществлялась с территории базы ООО «Тоболдорстрой+».

Таким образом, эти «заявления» не свидетельствуют однозначно о реальных взаимоотношениях налогоплательщика с ООО «СибТраст», не опровергает установленные налоговым органом обстоятельства. Кроме того, такие заявления получены с нарушением порядка, установленного статьями 80, 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 № 4462-1, статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Апеллянт полагает, что показания работников ООО «Тоболдорстрой+» подтверждают только «...что работы выполнены ООО «СибТраст» не собственными, а привлеченными силами. При этом эти показания не могут опровергать участие ООО «СибТраст» в хозяйственных связях и его посредническую деятельность (рабочий просто не знает об этом, так как ему говорят, что надо сделать и на каком объекте)».

Отклоняя данный довод, суд апелляционной инстанции исходит из того, что работники, непосредственно выполнявшие спорные услуги, указали на отсутствие других работников и техники (кроме ООО «Тоболдорстрой+»), а работники административно-управленческого персонала фактически отрицали выполнение услуг ООО «СибТраст». Свидетельские показания получены с соблюдением установленного налоговым законодательством порядка (статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации), соответственно, оснований не доверять показаниям, которые свидетели дали об известных им обстоятельствах, - не имеется.

Собственная субъективная оценка показаний этих свидетелей налогоплательщиком выводы налогового органа не опровергает.

При этом анализ доводов налогоплательщика — как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции свидетельствует о том, что общество фактически не отрицает выполнение услуг именно ООО «Тоболдорстрой+», а не ООО «СибТраст» либо иными организациями.

Заявитель приводит многочисленные доводы о том, что ООО «СибТраст» было вправе привлечь (и якобы привлекло) для выполнения спорных услуг ООО «Тоболдорстрой+», при этом не учитывает, что перечисления денежных средств от ООО «СибТраст» с назначением за выполненные работы/оказанные услуги осуществлялось только в адрес ООО «Новые Технологии Техника Тюменского Региона» (ООО «НТТТР») - 35 747 608 руб. 70 коп. с назначением «по договору субподряда №30/70-2014 от 31.07.2014», «оплата по бухгалтерскому учету»; ООО «МИВ» - 33 377 768 руб. с назначением «по договору оказания услуг за аренду дорожно-строительной техники», «за выполненные работы», «оплата за бухгалтерское обслуживание за март-апрель 2015».

Также и руководитель ООО «СибТраст» Невзоров А.С. в заявлениях «по личной инициативе» представленных в налоговый орган, указывает, что для выполнения работ привлекал субподрядные организации ООО «НТТТР» и ООО «МИВ».

Кроме того, из анализа книг покупок ООО «СибТраст» усматривается, что налоговые вычеты данной организации по НДС сформированы преимущественно вычетами по ООО «НТТТР» и ООО «МИВ».

Обе организации - ООО «НТТТР» и ООО «МИВ» зарегистрированы по адресу г.Тюмень, ул.Николая Гондатти, 7, 3, 215, имеют одного учредителя и руководителя -Мамаева Игоря Владимировича, налоговые декларации представляют с минимальными суммами к уплате (расходы максимально приближены к сумме доходов, налоговые вычеты по НДС - к исчисленной сумме налога), имущества и транспортных средств не имеют.

Налоговым органом у ООО «НТТТР» неоднократно истребованы документы и информация по «взаимоотношениям» с ООО «СибТраст», о фактическом исполнителе работ и работниках, транспорте, привлеченных субподрядных организациях и поставщиках материалов для ООО «Тоболпромстрой», на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим», ООО «Тобольск Полимер», ООО «ЗСНХ» (ООО «СИБУР  Тобольск»)(поручения №42 от 15.01.2016, №2112 от   21.09.2016, №2136 от 23.09.2016, №2887 от 11.11.2016, №2236 от 04.12.2017).

ООО «НТТТР» представлены документы (от 26.02.2016 вх.№000379): счета-фактуры, акты о приемке-сдаче работ (услуг), справки о стоимости работ (услуг), однако не представлены «заключенный» с ООО «СибТраст» договор подряда №30/07-2014 от 30.07.2014, на который имеется ссылка в представленных документах, документы и информация о работниках, выполнявших работы в рамках этого договора, транспорте, сведения о привлеченных субподрядных организациях, поставщиках материалов, авансовые отчеты командированных водителей, путевые листы транспорта.

Письмами от 06.10.2016 исх.№06/10-2016 (сопроводительное письмо ИФНС России по г.Тюмени №3 от 17.10.2016 исх.№12-6-35/78713дсп), сопроводительное письмо ИФНС России по г.Тюмени №3 исх.№12-6-35/017178дсп от 07.12.2016 ООО «НТТТР» отказалось предоставить информацию о фактическом исполнителе работ со ссылкой, что такая информация касается деятельности третьих лиц, а не проверяемого налогоплательщика.

Также от ООО «НТТТР» получен ответ от 19.01.2018 вх.№000093дсп, что приказы о направлении работников в командировки не составлялись, «руководитель ездил сам на личном транспорте в рамках одного дня, а техника с экипажем привлекалась на месте выполнения работ», услуги оказывались в г.Тобольске, преимущественно, на объектах «Тобольск-Нефтехим»; водители вопросы проезда решали самостоятельно; по технике договаривались с компаниями на месте, поэтому они могли уже иметь пропуска; список автомобилей и техники отсутствует, так как ООО «НТТТР» привлекало перевозчиков; путевые листы у ООО «НТТТР» отсутствуют, поскольку доставка материалов грузовыми автомобилями осуществлялась поставщиками; документов по согласованию субподрядчиков не имеется; по контрагенту ООО «СибТраст» ООО «НТТТР» в 2014-2015 годы выполняло не строительные работы, соответственно, не было необходимым ведение Журнала учета выполненных работ.

При анализе сведений из документов, представленных ООО «НТТТР», установлено, что стоимость услуг, якобы «выполненных» ООО «НТТТР» для ООО «СибТраст», составила 88 251 841 руб., в то время как передано ООО «СибТраст» услуг ООО «Тоболпромстрой» на сумму 89 849 533 руб., то есть привлечение «контрагента» ООО «НТТТР» практически лишает ООО «СибТраст» экономической выгоды от «оказанных» услуг.

Из выписки по счетам ООО «НТТТР» за 2014-2015 годы, представленной Западно-Сибирским банком ПАО «Сбербанк» (от 15.01.2016 вх.№5708) по запросу налогового органа от 13.01.2016 №300, установлено, что денежные средства с назначением «за услуги», «за выполненные работы» перечислены организациям ООО «Вектор», ООО «Уралснабсервис», ООО «Регионпроф», ООО «Оптехпром», ООО «Основа», не имеющим условий для осуществления финансово-хозяйственной деятельности (нет руководителей, работников, имущества и т.д.), не представивших документы и информацию по взаимоотношениям с ООО «НТТТР» по требованиям налогового органа, направленным на основании статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Соответственно ООО «НТТТР» не привлекало иных лиц к выполнению услуг для ООО «СибТраст» и не оказывало их самостоятельно.

Согласно представленным в налоговый орган сведениям, среднесписочная численность работников ООО «НТТТР» в 2014 году - 41 человек (представлено 68 справок ф.2-НДФЛ), в 2015 году - 11 человек (43 справки ф.2-НДФЛ).

Налоговым органом приняты меры к допросу работников ООО «НТТТР» (направлены более 30 поручений о допросе свидетелей), получены показания Карташова Игоря Александровича (протокол от 26.09.2016 №452), Бубнова Владимира Александровича (протокол от 30.09.2016 №430), Бондарева Павла Сергеевича (протокол от 02.02.2017 №11-42/2303), подтвердивших работу в ООО «НТТТР» в 2013-2015 годы, но сообщивших, что организация занималась ремонтом легковых автомобилей и продажей автозапчастей; в г.Тобольске свидетели не были, работы на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим» не выполняли, ООО «Тобольск-Нефтехим» (ООО «СИБУР Тобольск») им не знакомо.

Кроме того, в рамках мероприятий налогового контроля в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации допрошены иные физические лица, числящиеся в 2014-2015 годы работниками ООО «НТТТР», а именно: Дудоладов Владимир Николаевич (протокол б/н от 07.12.2017), Карпов Владислав Сергеевич (протокол б/н от 18.12.2017), Брасс Станислав Валерьевич (протокол б/н от 18.12.2017), Тетерин Владимир Владимирович (протокол б/н от 22.12.2017), Чигрин Михаил Валерьевич (протокол б/н от 25.12.2017), Бурундуков Николай Александрович (протокол б/н от 25.12.2017), Никулин Олег Борисович (протокол б/н от 12.01.2018), Маклаков Андрей Олегович (протокол б/н от 16.01.2018), Ламбин Владимир Николаевич (протокол б/н от 18.01.2018), Робков Александр Владимирович (протокол б/н от 24.01.2018), Дзьон Виктор Николаевич (протокол б/н от 26.01.2018), Олейник Александр Владимирович (протокол № 09-42/2719 от 22.01.2018), Охрименко СЮ. (протокол б/н от 27.03.2018), Андрейченко П.Н. (протокол б/н от 29.03.2018), Сагалов А.С. (протокол б/н от 31.03.2018), Бубнов В.А. (протокол б/н от 05.04.2018), Пономарев Ю.А. (протокол б/н от 04.04.2018), из показаний которых следует, что работники ООО «НТТТР» числились в данной организации только «на бумаге», фактически выполняли свои трудовые обязанности в ООО «АвтоСтоп», директором которого также является Мамаев Игорь Владимирович, выполняли работы, связанные с ремонтом и обслуживанием автомобилей (СТО).

Также получены показания Молодкина Сергея Васильевича (протокол от 12.12.2017 №740), который сообщил, что в 2014 г. - марте 2015 г. работал снабженцем в ООО «НТТТР», примерно два раза в 2014 г. был в командировке в г.Тобольске, на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим», лично работы на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим» не выполнял, вместе с ним для выполнения работ на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим» был командировании главный инженер Шевелев К.Н. (на допрос в налоговый орган не явился). Однако показания данного лица не подтверждены документально, не соответствуют иным установленным налоговым органом обстоятельствам.

Так, требованиями от 11.11.2016 №3138, от 26.12.2017 №3412 налоговый орган истребовал у ООО «Негосударственное охранное предприятие «СИБИРЬ-ТНХ» списки работников ООО «НТТТР», получивших в 2014-2015 гг. допуск к проведению работ на объектах ООО «Тобольск-Нефтехим» (ООО «СИБУР Тобольск»), договор на оказание услуг по пропуску работников и транспортных средств на объекты, а также сведения о выдаче пропусков конкретным (указанным пофамильно) работникам ООО «НТТТР». Получены ответы от 23.11.2016 вх.№025674, от 28.12.2017 вх.№029506, из которых установлено, что ООО «НОП «Сибирь-ТНХ» взаимоотношений с ООО «НТТТР» не имело, названным работникам пропуска не выдавались (в том числе и Молодкину СВ., и Шевелеву К.Н.).

ООО «МИВ» по запросам налогового органа (поручения от 20.09.2016 №2100, от 04.12.2017 №2234) не представлены документы, подтверждающие фактическое оказание услуг техникой, - путевые листы (согласно ответу от 21.10.2016 вх.№002845, путевые листы «не предусмотрены договором»), акты сдачи-приемки оказанных услуг (составление которых предусмотрено договором на возмездное оказание услуг от 12.01.2015 №12/01-2015) и др., отказано в предоставлении сведений о привлечении субподрядных организаций, собственниках техники (со ссылкой, что «запрос о фактическом исполнителе работ касается деятельности исключительно третьих лиц,

И ООО «НТТТР», и ООО «МИВ» заявлены налоговые вычеты по НДС по «взаимоотношениям» с ООО «Техстроймонтаж» (организацией, имитирующей ведение финансово-хозяйственной деятельности). Заявленные ООО «НТТТР», ООО «МИВ» налоговые вычеты по НДС по «взаимоотношениям» с ООО «Техстроймонтаж» признаны неправомерными налоговым органом, а впоследствии и судами (дела №А70-11043/2016, №А70-10963/2016 по заявлению ООО «НТТТР», №А70-11891/2016, №А70-11439/2016 по заявлению ООО «МИВ»).

Вышеизложенное свидетельствует о невозможности оказания спорных услуг для ООО «Тоболпромстрой» якобы привлеченными для этого ООО «СибТраст», ООО «НТТТР», ООО «МИВ», о согласованных действиях организаций по предоставлению налоговому органу недостоверных сведений о фактическом исполнителе услуг для заявителя (фактически оказанных ООО «Тоболдорстрой+»), недостоверности сведений в документах, оформленных для получения ООО «Тоболпромстрой» налоговых вычетов по НДС в 2014-2015 годы.

Соответственно, доводы апеллянта, что якобы реальность отношений между ООО «Тоболпромстрой» и ООО «СибТраст» подтверждена, отклоняются судом апелляционной инстанции как не подтвержденные соответствующими доказательствами.

Так, по мнению апеллянта, реальность хозяйственных отношений Общества и его «контрагента» - ООО «СибТраст» подтверждается:

- наличием первичных документов по хозяйственным операциям;

- материальными результатами хозяйственных операций (спорные работы выполнены, приняты обществом в полном объеме и сданы своему заказчику);

- свидетельскими показаниями участников операций и лиц, непосредственно участвовавших при взаимодействии (лица, между которыми была достигнута договоренность (заключен договор), а также между которыми происходило взаимодействие при исполнении договора, подтверждают как наличие самой договоренности, так и выполнение работ).

Вместе с тем, апеллянт не принимает во внимание, что требования, предъявляемые налоговым законодательством к оформлению соответствующих документов, относятся не только к наличию всех необходимых реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся. Само по себе формальное представление обществом предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации документов не является безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений в таких документах.

При этом в силу действующего законодательства обязанность подтверждать правомерность заявленных налоговых вычетов первичной документацией лежит именно на налогоплательщике-покупателе товара (работ, услуг). Предъявляя суммы НДС к вычету, Общество должно представить такой пакет документов, который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).

Это соответствует правовой позиции, выраженной в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-0, от 16.10.2003 № 329-0.

Нормы части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождают налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получение налоговых вычетов, а также подтверждения своих доводов доказательствами.

В рассматриваемом случае Обществом не представлено доказательств того, что представленные документы по взаимоотношениям с ООО «СибТраст» являются достоверными и отражают реальные хозяйственные операции, в то время как налоговым органом представлены доказательства, которые в своей совокупности и взаимной связи свидетельствуют о нереальности этих хозяйственных операций, недостоверности сведений в представленных ООО «Тоболпромстрой» документах.

Соответственно, представленные Обществом документы не подтверждают правомерность заявленных налоговых вычетов по НДС за 3, 4 кварталы 2014 года, 1, 2 кварталы 2015 года по взаимоотношениям с ООО «СибТраст».

«Материальные результаты», на которые указывает апеллянт, достигнуты Обществом не в результате заявленных хозяйственных операций с ООО «СибТраст» -эта организация, находящаяся на общей системе налогообложения, была формально включена в хозяйственную деятельность между ООО «Тоболпромстрой» и ООО «Тоболдорстрой+», реально выполнившим соответствующие услуги, но применявшим специальный налоговый режим (УСН), с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС, которые без участия ООО «СибТраст» не могли бы быть заявлены налогоплательщиком.

Реальное осуществление хозяйственных операций с ООО «СибТраст» невозможно и не осуществлялось в силу отсутствия у этого «контрагента» необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, отсутствия с его стороны каких-либо действий, направленных на реальное исполнение «заключенных» с ООО «Тоболпромстрой» договоров.

При этом в силу пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации условием применения организацией вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком применены налоговые вычеты (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.02.2017.

Свидетельские показания лиц, между которыми была достигнута договоренность (заключен договор), а также между которыми происходило взаимодействие при исполнении договора, вопреки доводам налогоплательщика, не подтверждают наличие договоренности и реальное выполнение работ ООО «СибТраст».

Показания этих лиц вызывают обоснованные сомнения в их беспристрастности, так как именно на руководителей организаций возлагается ответственность за ненадлежащее исполнение обязанностей в сфере налогообложения; кроме того, данные показания в части якобы реального выполнения спорных услуг ООО «СибТраст» опровергаются совокупностью полученных налоговым органом в результате проведенной выездной налоговой проверки и представленных в материалы судебного дела доказательств.

В целом такие показания лишь подтверждают выводы налогового органа о том, что Обществом путем вступления во взаимоотношения с ООО «СибТраст» и ООО «Тоболдорстрой+» были неправомерно получены налоговые вычеты по НДС по работам, фактически выполненным не заявленным «контрагентом» - ООО «СибТраст», а ООО «Тоболдорстрой+», с которым у налогоплательщика сложились длительные хозяйственные связи, располагавшим необходимой техникой, материалами и персоналом, но не являвшимся налогоплательщиком НДС (организация применяла УСН). Включение ООО «СибТраст» в хозяйственные операции ООО «Тоболпромстрой» не имело какой-либо деловой цели.

Также, вопреки доводам апеллянта, предоставленные в материалы дела документы не подтверждают правомерность заявленных обществом налоговых вычетов по НДС, не свидетельствуют о возможности и реальном выполнении спорных работ заявленным контрагентом - ООО «СибТраст», о проявлении ООО «Тоболпромстрой» осмотрительности (о чем утверждает налогоплательщик), поскольку это опровергается результатами проведенных налоговым органом контрольных мероприятий, представленными в материалы судебного дела.

Апеллянт самостоятельно признает подтвержденный результатами контрольных мероприятий факт отсутствия у ООО «СибТраст» работников и механизмов, при этом факт реальной посреднической деятельности данной организации утверждается налогоплательщиком голословно и ничем не подтвержден.

Отклоняя ссылку подателя жалобы на выполнение работ ООО «СибТраст» для ООО «СИБУР Тобольск», суд апелляционной инстанции исходит из того, что  налогоплательщиком самостоятельно в материалы судебного дела №А70-16544/2018 приобщены документы из дела №А70-9571/2018, в том числе решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.12.2018 по делу №А70-9571/2018, содержащее выводы об обоснованности доводов налогового органа, подтвержденных ссылками на результаты проверки, проведенной в отношении заказчика ООО «Сибур Тобольск» (решение Инспекции от 19.07.2017), которому было отказано в вычетах по взаимоотношениям с ООО «СибТраст» ввиду отсутствия их документального подтверждения. Решение Инспекции не было оспорено ООО «Сибур Тобольск», доначисления налогов, штрафов, пени оплачены.

То есть ООО «Сибур Тобольск» согласилось, что налоговые вычеты по НДС по «взаимоотношениям» с ООО «СибТраст» были заявлены им неправомерно и оплатило доначисленные выездной налоговой проверкой суммы.

Невзоров А.С. был известен другим работникам как сын главного инженера ООО «Тоболдорстрой+» Невзорова С.Д. и сотрудник ООО «Тоболдорстрой+»; именно в качестве сотрудника ООО «Тоболдорстрой+» он получил пропуск и находился на объектах, где выполнялись спорные работы.

В период совершения спорных хозяйственных операций ООО «СибТраст» было зарегистрировано по адресу: г.Тобольск, мкр.П, д.115в, кв.1, не перечисляло денежные средства за аренду складских помещений, офиса, платежи на ведение хозяйственной деятельности (за электроэнергию, водоснабжение, телефонные услуги, интернет, за рекламу и т.п.).

Ссылка апеллянта на наличие у ООО «СибТраст» расчетного счета не опровергает обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе проверки.

При этом вопреки доводам апеллянта, анализ операций по расчетному счету ООО «СибТраст» (приложение № 1 к апелляционной жалобе Общества) не подтверждает нормальную посредническую деятельность ООО «СибТраст».

Анализируя банковскую выписку ООО «СибТраст», Общество приходит к выводу о том, что ООО «СибТраст» «за период деятельности совершает множество различных приходных и расходных oпeрaций», «приобретает и продает услуги (работы), связанные с работой специальной техники (для строительства дорог)... получает платежи за субподрядные работы и услуги техники...», «...приобретает материалы для выполнения работ в области дорожного строительства (щебень, ограждения, песок)...», имеет расходы, свойственные для предпринимательской деятельности: налоги, взносы, плата за загрязнение, оплата электронной подписи, расходы на банковское обслуживание.

Вместе с тем, как установлено и доказано налоговым органом, ООО «СибТраст» не обладало необходимыми материальными ресурсами для выполнения условий договоров, не имело условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствует необходимый управленческий и технический персонал - численность 1 человек, Невзоров А.С., сын учредителя и должностное лицо ООО «Тоболдорстрой+», не имеется зданий, сооружений, оборудования, складов, транспортных средств и т.д.).

Анализом банковской выписки подтверждается, что ООО «СибТраст» не привлекало субподрядные организации, не закупало материалы, необходимые для выполнения договоров с ООО «Тоболпромстрой» - перечисления с соответствующим назначением платежей осуществлялись в адрес ООО «HTTP», ООО «МИВ», в отношении которых налоговым органом установлена и доказана фактическая невозможность и неосуществление соответствующих финансово-хозяйственных операций.

Грузополучателем приобретаемых ООО «СибТраст» материалов (щебень от ООО «МНК») являлось ЗАО «Тоболдорстрой» (после реорганизации ООО «Тоболдорстрой+»), «ограждение ОК-113» (поставщик ООО «Альта Тюмень») при производстве спорных работ не использовалось. Согласно показаниям свидетелей-работников ООО «Тоболдорстрой+» (Решетников Ю. Г., Маскалев A.M., Хорошев Ю.А., Симонов И.В. и др.), при производстве работ использовались материалы ООО «Тоболдорстрой+»: песок, щебень - с производственной базы ООО «Тоболдорстрой+», асфальт, бетон - с асфальтобетонного завода, принадлежащего ООО «Тоболдорстрой+».

Денежные средства, поступающие на счета ООО «СибТраст» за выполненные работы, перечислялись под видом займа ООО «Тоболдорстрой+» - организации, реально выполнившей спорные работы (что доказано проведенными налоговым органом контрольными мероприятиями и подтверждает сам налогоплательщик в ходе рассмотрения настоящего спора).

При этом ранее (вх.№010298, вх.№010389 от 11.05.2016) ООО «Тоболдорстрой+» отрицало наличие с ООО «СибТраст» иных сделок, кроме договоров займов, а в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «Тоболпромстрой» подтвердило оказание именно автотранспортных услуг (вх.№012340 от 16.06.2017).

Суммы уплаченных ООО «СибТраст» налогов минимальны по сравнению с оборотами по расчетному счету ООО «СибТраст».

Таким образом, в действительности анализ операций по расчетному счету ООО «СибТраст» (в совокупности с результатами проведенных налоговым органом контрольных мероприятий) подтверждает выводы налогового органа о формальном включении данного «контрагента» в хозяйственную деятельность с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС, которые без участия этой организации не могли бы быть заявлены налогоплательщиком, поскольку ООО «Тоболдорстрой+», реально выполнившее соответствующие услуги, применяло специальный налоговый режим - УСН.

По итогам исследования и оценки доказательств по делу в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что установленные налоговым органом обстоятельства и полученные им доказательства свидетельствуют об отсутствии фактического участия рассматриваемого контрагента (ООО «СибТраст») при выполнении спорных работ.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о том, что добросовестность общества не оспорена, суд апелляционной инстанции исходит из того, что налогоплательщик имел прямые хозяйственные связи с ООО «Тоболдорстрой+» (договор №01/07-14 от 01.07.2014 на оказание услуг дорожно-строительными машинами), был осведомлено о том, что именно данная организация фактически выполняет спорные работы на объектах.

ООО «Тоболпромстрой» находилось в прямых хозяйственных отношениях с ООО «Тоболдорстрой+», ранее (незадолго до оформления отношений через ООО «СибТраст») между ООО «Тоболпромстрой» и ООО «Тоболдорстрой+» был заключен договор от 01.07.2014 н№01/07-14 на оказание услуг дорожно-строительными машинами ООО «Тоболдорстрой+», согласно которому заявитель привлекал дорожно¬строительную технику ООО «Тоболдорстрой+» в период с сентября по декабрь 2014 года, зная из оформлявшихся путевых листов, какая именно техника принадлежит ООО «Тоболдорстрой+».

Каких-либо объективных причин для сотрудничества Общества с контрагентом ООО «СибТраст», не имеющим необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, при том, что Общество достоверно знало реального исполнителя спорных работ, имеющего необходимую материально- техническую базу, соответствующие видам работ допуски, персонал, налогоплательщиком в материалы судебного дела не представлено.

Также ранее ООО «Тоболдорстрой+» прибегало к помощи ООО «Тоболпромстрой» с целью занижения реальных доходов для сохранения права на применение упрощенной системы налогообложения, и ООО «Тоболпромстрой» действовало согласованно с ООО «Тоболдорстрой+», выдавая факт оплаты за выполненные услуги за якобы предоставленный заем (ответы ООО «Тоболпромстрой» вх.№012414 от 03.06.2016 на требование налогового органа №1474 от 27.05.2016, вх.№013219 от 14.06.2016 на требование №1468 от 26.05.2016, ответы ПАО «Сбербанк» вх.№002457 от 09.09.2016 на поручение налогового органа №1721 от 11.08.2016, ПАО «Запсибкомбанк» исх.№ 10-3/2-24132 от 19.09.2016 на поручение налогового органа №2023 от 06.09.2016).

Соответственно, ссылки апеллянта на якобы не оспоренную добросовестность Общества не соответствуют действительности и опровергаются материалами судебного дела, отклонены судом первой инстанции.

При этом ООО «Тоболпромстрой» не обосновало выбор в качестве контрагента ООО «СибТраст», не имеющего условий для реального ведения финансово-хозяйственной деятельности, не представило документов, свидетельствующих, что им исследовались условия ведения «контрагентом» своей деятельности, возможность выполнить рассматриваемые работы в указанные в договорах сроки в установленных объемах, оценивалась его деловая репутация, платежеспособность, наличие необходимых ресурсов и соответствующего опыта (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 №15658/09).

Согласно позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.02.2008 №12210/07, недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на налоговый вычет).

Представленные обществом документы обоснованно расценены судом первой инстанции как не подтверждающие проявление обществом должной степени осмотрительности при оформлении хозяйственных отношений с ООО «СибТраст».

При этом доводы апеллянта о собственной неосведомленности опровергаются вышеприведенными обстоятельствами, которые полностью подтверждены представленными в материалы судебного дела доказательствами.

Заключая договор с ООО «СибТраст», ООО «Тоболпромстрой» знало, что фактически работы будут выполнены самостоятельно работниками и техникой ООО «Тоболдорстрой+», однако получало от ООО «СибТраст» - взаимозависимой по отношению к ООО «Тоболдорстрой+» организации счета-фактуры с выделенной суммой НДС и применяло налоговые вычеты, тем самым получая необоснованную налоговую выгоду.

Довод налогоплательщика о том, что схема была создана ООО «Тоболдорстрой+», о чем общество не знало и не могло знать,  обоснован ссылками на результаты проведенной выездной налоговой проверки ООО «Тоболдорстрой+», решение по которой было оспорено в судебном порядке и признано законным решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.12.2018 по делу №А70-9571/2018 (общество приводит выдержки из данного решения), а также налогоплательщик указывает на факт объединения доходов ООО «Тоболдорстрой+» и ООО «СибТраст».

Вместе с тем использование ООО «СибТраст» в схеме ООО «Тоболдорстрой+», направленной на сохранение права на УСН, не исключает получение необоснованной налоговой выгоды ООО «Тоболпромстрой» в виде неправомерных налоговых вычетов по НДС путем создания формального документооборота с ООО «СибТраст» при фактическом оказании спорных работ применявшим УСН ООО «Тоболдорсторой+».

В рассматриваемом случае обществу не вменяются налоговые обязательства ООО «СибТраст» либо ООО «Тоболдорсторой+», не ставятся в вину неправомерные действия ООО «Тоболдорсторой+» - обратное ошибочно утверждает налогоплательщик.

Судебно-арбитражная практика, письмо ФНС России от 24.05.2011 №СА-4-9/8250, на которые ссылается Общество, не подтверждают доводы апеллянта, поскольку в данном деле имеют место иные фактические обстоятельства.

Апеллянт утверждает, что остались без какой-либо оценки со стороны суда первой инстанции доводы общества об отсутствии негативных последствий для бюджета.

Свои доводы в этой части общество изложило также в приложении №3 к апелляционной жалобе «Анализ налоговых деклараций и книг покупок, книг продаж (сведения из этих книг) ООО «СибТраст».

По мнению общества, ООО «СибТраст» в полном объеме исполнило свои обязательства перед бюджетом и обложило в соответствии с установленными правилами суммы полученной оплаты, в том числе по сделкам с Обществом, в связи с чем в бюджете сформирован источник для возмещения налога.

Однако, как указывалось выше, ООО «СибТраст» суммы налогов в бюджет уплачивало минимальные, показывая высокий удельный вес налоговых вычетов по НДС.

Из анализа книг покупок усматривается, что налоговые вычеты ООО «СибТраст» сформированы преимущественно вычетами по ООО «НТТТР» и 000 «МИВ» (за 3 квартал 2014 года - 97% по контрагенту ООО «НТТТР»; за 4 квартал 2014 года -90% по контрагенту ООО «НТТТР»; за 1 квартал 2015 года - 86% по контрагенту ООО «НТТТР», 13% по контрагенту ООО «МИВ»; за 2 квартал 2015 года - 81% по контрагенту ООО «НТТТР», 5% по контрагенту ООО «МИВ»; за 3 квартал 2015 года - 44% по контрагенту 000 «НТТТР», 55%» по контрагенту ООО «МИВ; за 4 квартал 2015 года - 99% по контрагенту ООО «НТТТР»), в отношении которых проведенными налоговым органом контрольными мероприятиями подтверждены фактическая невозможность и отсутствие реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «СибТраст», их фиктивное вовлечение в документооборот.

Таким образом, данный довод налогоплательщика является необоснованным.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что ООО «Тоболдорстрой+», реально выполнившее спорные работы, применяло УСН и в тот момент плательщиком НДС не являлось; по результатам выездной налоговой проверки данная организация действительно переведена с упрощенной системы налогообложения на общую, но начиная с 3 квартала 2015 года (правомерность в этой части подтверждена решением Арбитражного суда Тюменской области по делу №А70-9571/2018 от 06.12.2018, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции), в то время как спорные налоговые вычеты по «взаимоотношениям» с ООО «СибТраст» заявлены ООО «Тоболпромстрой» за более ранние периоды - 3, 4 кварталы 2014 года, 1, 2 кварталы 2015 года.

Следовательно, вопреки доводам апеллянта, источник, за счет которого налогоплательщик вправе претендовать на вычет, в бюджете не сформирован.

Счета-фактуры ООО «Тоболдорстрой+» (пункт 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации) в адрес заявителя не выставлялись, и доводы заявителя в этой части являются исключительно теоретическими и носят характер предположений.

С учетом оценки всех представленных доказательств в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом представлено достаточно доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций со спорным контрагентом и получении обществом необоснованной налоговой выгоды по НДС.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами, в том числе в - виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

Подпунктом 17 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются расходы в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования в соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании подпункта 14 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках благотворительной деятельности (в том числе в виде благотворительной помощи, пожертвований), целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств.

Налогоплательщик не оспаривает факт получения неиспользованных целевых средств, договорами долевого участия в строительстве многоквартирного дома (от 10.10.2014 №11 с Каримовой Людмилой Николаевной, от 07.08.2014 №50 с Нейковчен Еленой Манзуровной, от 05.08.2014 №48 с Балуевой Людмилой Борисовной и Балуевым Павлом Михайловичем, от 05.08.2014 №47 с Балуевой Людмилой Борисовной и Балуевым Павлом Михайловичем, от 01.09.2015 № 129 с Речаповым Ринатом Робертовичем, от 24.08.2015 №128 с Оганисян Арменом Камоевичем, от 29.09.2014 №23/2 с Липчинской Татьяной Андреевной, от 01.12.2014 №127/2 с Егоровой Дарьей Александровной и Егоровым Альбертом Александровичем) не предусмотрен возврат инвесторам не использованных целевых средств. Согласно представленных на проверку договоров с участниками долевого строительства, были заключены дополнительные соглашения, внесены изменения в цену договора, денежные средства на оплату услуг Застройщика составили 0,1 % от общей суммы инвестиций. Стоимость нежилого помещения при этом не изменилась.

Таким образом, денежные средства, поступившие от инвесторов на финансирование строительства, направленные на возмещение затрат застройщика на строительство, являются инвестиционными средствами в период строительства, а по окончании строительства объекта оставшаяся в распоряжении заказчика-застройщика сумма экономии, составляющая разницу между суммами, полученными от инвесторов и затратами по строительству после его окончания, по своему экономическому содержанию является платой за оказанные на основании договоров услуги заказчика-застройщика (услуги по организации строительства) и в силу подпункта 14 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит включению в налоговую базу по налогу на прибыль.

Убытки же, полученные в виде превышения затрат на строительство объекта недвижимости над суммой средств целевого финансирования, в состав налоговой базы по налогу на прибыль не включаются.

Отрицательный результат по конкретному дольщику не является для застройщика убытком и не уменьшает базу по налогу на прибыль. При суммировании экономии по каждому дольщику отрицательный результат принимается равным нулю (экономически это означает, что целевых средств данного дольщика не хватило и застройщик покрыл этот недостаток собственными средствами, отнести которые в целях уменьшения налога на прибыль не позволяет глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации).

Отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, для возмещения затрат на такое строительство и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, регламентированы Федеральным законом от 30.12.2004 №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (далее - Федеральный закон №214-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 2 Федерального закона №214-ФЗ установлено, что объектом долевого строительства является как жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

По смыслу статей 8, 16 Федерального закона №214-ФЗ, у участника долевого строительства возникает право собственности на объект долевого строительства, то есть на конкретное помещение, и регистрации подлежит право собственности на это помещение.

Таким образом, налогоплательщик обязан вести учет затрат по каждой квартире в строящемся доме, соответственно налоговая база в отношении услуг застройщика, а также суммы средств, остающихся в его распоряжении после завершения строительства, определяется на момент исполнения договора долевого участия.

Пунктом 1 статьи 12 Федерального закона №214-ФЗ предусмотрено, что обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Согласно пункту 2 статьи 8 Федерального закона №214-ФЗ передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Таким образом, сумма экономии инвестиционных средств определяется после завершения строительства и передачи дольщикам части объекта недвижимости.

Налоговым органом обоснованно учтены результаты финансовой деятельности по каждому объекту инвестирования - договору долевого участия в долевом строительстве многоквартирного дома (расчет приведен в таблице 14 на страницах 99-101, с учетом 141-143 решения Инспекции).

При этом отрицательный результат застройщика не признается убытком, а рассматривается как отсутствие дохода по конкретному дольщику, соответственно общая сумма полученного дохода складывается из сумм полученных доходов (положительных разниц) по каждому дольщику, по которому такой доход получен.

Такой вывод не противоречит правовой позиции, изложенной в определении ВАС РФ от 24.03.2014 №ВАС-2560/14 по делу №А03-19456/2012, соответствует правовой позиции, выраженной в определении Верховного Суда РФ от 05.06.2017 №303-КГ17-5474, которым отказано в передаче дела №А04-2505/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.02.2017 №Ф03-6266/2016.

Налогоплательщик утверждает, что главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает каких-либо особенностей обложения налогом на прибыль доходов и расходов, возникающих в ходе строительства объектов недвижимости.

Однако данный довод не соответствует действительности - доводы налогоплательщика основаны на неверном толковании и применении правовых норм Заявителем (в частности, подпункт 14 пункта 1 статьи 251, пункт 17 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, статья 265 Налогового кодекса Российской Федерации) и не учитывают положения Федерального закона №214-ФЗ.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 18.04.2019 налогоплательщик утверждает, что в оспариваемом решении также нет указаний на нормы НК РФ в этой части, не закреплена эта обязанность и в иных подзаконных актах.

Общество утверждает, что «вопрос учитывать экономию поквартирно или в целом по всему объекту недвижимости (группе объектов недвижимости) решает налогоплательщик самостоятельно».

Однако сам налогоплательщик в своей учетной политике вообще не закрепил порядок расчета экономии (перерасхода) средств дольщиков, что не отрицал, и это нашло отражение в заявлении общества.

В дополнениях к апелляционной жалобе общество указывает, что из системного толкования норм Закона №214-ФЗ следует, что застройщик вправе и обязан использовать денежные средства участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома в целом.

Однако положениями пункта 1 статьи 18 Федерального закона №214-ФЗ, на которые ссылается общество в подтверждение данного вывода, только устанавливают перечень целей, на которые застройщик может использовать денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, который является закрытым.

В случае соответствия произведенных затрат установленному Федеральным законом №214-ФЗ перечню такие расходы признаются для целей налогообложения произведенными в рамках целевого финансирования и не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае речь идет о налогообложении экономии застройщика, то есть денежных средств, утрачивающих признак целевого финансирования после окончания строительства, по своему экономическому содержанию являющихся платой за оказанные на основании договоров услуги заказчика-застройщика, в силу подпункта 14 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации подлежащих включению в налоговую базу по налогу на прибыль.

При этом Общество не принимает во внимание иные положения Федерального закона №214-ФЗ:

- пункт 2 статьи 2 Федерального закона №214-ФЗ, устанавливающего, что объектом долевого строительства является как жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства;

- статьи 8, 16 Федерального закона №214-ФЗ, в соответствии с которыми у участника долевого строительства возникает право собственности на объект долевого строительства, то есть на конкретное помещение, и регистрации подлежит право собственности на это помещение.

Соответственно, налогоплательщик обязан вести учет затрат по каждой квартире в строящемся доме, соответственно налоговая база в отношении услуг застройщика, а также суммы средств, остающихся в его распоряжении после завершения строительства, определяется на момент исполнения договора долевого участия.

Это следует и из условий заключенных обществом договоров долевого участия.

Судебные акты, на которые ссылается общество, вынесены по иным фактическим обстоятельствам, отличным от имеющихся в рассматриваемом споре, при этом постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2018 по делу №А41-97351/2017 признает правомерным поквартирный учет затрат на строительство.

Доводы Общества о невозможности поквартирного учета затрат ничем не подтверждены, носят характер предположений, не соответствуют действительности (основания, которые приводит налогоплательщик, фактически не препятствуют определению себестоимости соответствующих объектов), опровергаются сложившейся практикой учета затрат у застройщиков.

Денежные средства, поступившие от инвесторов на финансирование строительства, направленные на возмещение затрат застройщика на строительство, являются инвестиционными средствами в период строительства, а по окончании строительства объекта оставшаяся в распоряжении заказчика-застройщика сумма экономии, составляющая разницу между суммами, полученными от инвесторов и затратами по строительству после его окончания, по своему экономическому содержанию является платой за оказанные на основании договоров услуги заказчика-застройщика (услуги по организации строительства) и в силу подпункта 14 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит включению в налоговую базу по налогу на прибыль.

Доводы о том, что не использованных целевых средств не имеется, документально не подтверждены, расчеты налогового органа не оспаривались налогоплательщиком ни на стадии апелляционного обжалования решения Инспекции в вышестоящий налоговый орган, ни в суде первой инстанции. При этом данные расчеты полностью основаны на представленных налогоплательщиком документах, являются верными, сумма экономии инвестиционных средств правомерно определена налоговым органом после завершения строительства и передачи дольщикам соответствующих объектов недвижимости.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод подателя жалобы о том, что положения Федерального закона №214-ФЗ не регулирует налоговые отношения застройщика, в связи с чем определять объект долевого строительства для целей применения подпункта 14 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации неверно.

Однако данные положения применены судом для определения объекта долевого строительства, которым является жилое или нежилое помещение, которое передается участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома. Этот вывод признает верным и сам налогоплательщик в апелляционной жалобе.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации, институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит понятия объекта долевого строительства, соответственно, правомерно применено понятие пункта 2 статьи 2 Федерального закона №214-ФЗ.

Ссылка Общества на положения Федерального закона от 25.02.1999 №39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» не обоснована, поскольку данный Федеральный закон определяет правовые и экономические основы инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, на территории Российской Федерации, а также устанавливает гарантии равной защиты прав, интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, независимо от форм собственности, в то время как отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, регулирует Федеральный закон №214-ФЗ.

Также в дополнениях к апелляционной жалобе налогоплательщик приводит довод о неправомерности вывода налогового органа о том, что в случае превышения затрат на строительство суммы средств целевого финансирования, полученных для строительства соответствующей квартиры (объекта), не может уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль.

Этот довод основан на неверном толковании и применении норм Налогового кодекса Российской Федерации.

Денежные средства, полученные обществом по договорам долевого участия, были источником целевого финансирования, а не доходами от обычных видов деятельности, поэтому перерасход целевых средств не может влиять на финансовый результат для целей налогообложения прибыли.

Так, в соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

Соответственно, расходы, понесенные заказчиком-застройщиком в ходе строительства объекта недвижимости, также не учитываются для целей налогообложения прибыли (пункт 5 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Кроме того, убытки от такой деятельности не могут быть отнесены и к внереализационным расходам при исчислении налога на прибыль, поскольку пункт 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации содержит закрытый перечень, в котором убытки от соответствующей деятельности не предусмотрены.

Следовательно, убытки, полученные заказчиком-застройщиком в виде превышения затрат на строительство над договорной стоимостью, не учитываются в целях налогообложения прибыли.

То, что отрицательный результат застройщика не признается убытком, а рассматривается как отсутствие дохода по конкретному дольщику, соответственно общая сумма полученного дохода складывается из сумм полученных доходов (положительных разниц) по каждому дольщику, по которому такой доход получен, поддержан и Верховным Судом РФ в определении от 05.06.2017 №303-КГ17-5474 и не противоречит правовой позиции, изложенной в определении ВАС РФ от 24.03.2014 №ВАС-2560/14 по делу №А03-19456/2012.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно поддержал обоснованные и законные выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком дохода в виде экономии инвестиционных средств, в связи с чем суд первой инстанции правомерно заключил об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Оценив приведённые обществом письменные разъяснения Минфина России, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для освобождения заявителя от уплаты пени и налоговых санкций (пункт 8 статьи 75, подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ), поскольку означенные разъяснения не подтверждают вышеизложенную правовую позицию налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства применительно к статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не установил наличие смягчающих ответственность ООО «Тоболпромстрой» обстоятельств.

С учетом оценки всех представленных доказательств в их совокупности  и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд первой инстанции правомерно заключил о законности и обоснованности оспоренного решения налогового органа, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО «Тоболпромстрой» по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.02.2019 по делу № А70-16544/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления
в полном объеме.