ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 18АП-13477/2015
г. Челябинск
03 декабря 2015 года
Дело № А07-18183/2015
Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2015 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2015 года.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Плаксиной Н.Г.,
судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниковой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства здравоохранения Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09 октября 2015г. по делу № А07-18183/2015 (судья Валеев К.В.).
В судебном заседании принял участия представитель Министерства здравоохранения Республики Башкортостан – Латыпов Э.Ф. (доверенность от 16.09.2015 №1703/98).
Министерство здравоохранения Республики Башкортостан (далее – заявитель, Министерство, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью аптека «Здоровье» (далее – заинтересованное лицо, ООО аптека «Здоровье», Общество) к административной ответственности по части 1 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс).
Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.10.2014 в удовлетворении заявленного требования отказано.
В апелляционной жалобе Министерство просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.
В обосновании апелляционной жалобы Министерство указывает на неправильную квалификацию судом действий общества, зафиксированных в протоколе об административных правонарушениях. Полагает, что Обществом осуществлялась фармацевтическая деятельность с грубым нарушением лицензионных требований, что является административным правонарушением, предусмотренным частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ. Считает неправильной ссылку суда на статьи 14.6 и 14.4.2 КоАП РФ. Статья 14.4.2 Кодекса соотносится со статьей 55 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», которая не содержит информации о порядке уничтожения лекарственных препаратов и, по мнению Министерства, в данном случае не распространяется на нарушения, выявленные при проверке. Основания и порядок уничтожения недоброкачественных, фальсифицированных лекарственных средств регулируются статьей 59 указанного Федерального закона и Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 №674 «Об утверждении правил уничтожения недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств». Протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3, 4 статьи 14.1 КоАП РФ, вправе составлять Министерство. Просит решение суда отменить и принять новый судебный акт.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представитель Общества не явился.
В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя Общества.
В судебном заседании представитель Министерства настаивал на доводах апелляционной жалобы.
Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, комиссией Министерства, на основании распоряжения (приказа) от 16.06.2015 № 1872-Д, в связи с истечением срока исполнения лицензиатом ранее выданного лицензирующим органом предписания № 162 от 20.11.2014 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований при осуществлении фармацевтической деятельности, проведена внеплановая выездная проверка выполнения предписаний органов государственного контроля (надзора) по адресу осуществления фармацевтической деятельности: 452040, РБ, Бижбулякский район, с. Бижбуляк, ул. Советская, 47 – аптечный пункт.
ООО аптека «Здоровье» осуществляет медицинскую деятельность в соответствии со специальным разрешением лицензией № ЛО-02-02-000811 от 15.09.2011 года, выданной Министерством.
В ходе проверки установлено, что ООО аптека «Здоровье» осуществляет фармацевтическую деятельность с грубыми нарушениями лицензионных требований и условий, регламентированных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081 «О лицензировании фармацевтической деятельности» (далее – Положение о лицензировании).
Установлено, что ООО аптека «Здоровье» при осуществлении фармацевтической деятельности нарушены требования подпункта «г» пункта 5, подпункта «ж» пункта 5 Положения о лицензировании.
В нарушении подпункта «г» пункта 5 Положения о лицензировании ООО аптека «Здоровье» нарушен действующий порядок ценообразования на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты:
- в нарушение пункта 2 статьи 63 Федерального закона от 12.04.2010 года № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Федеральный закона №61-ФЗ), в нарушение пункта 7 Правил установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в субъектах Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 № 865, превышен размер предельно розничной надбавки к фактически отпускной цене производителя, установленным постановлением Правительства Республики Башкортостан от 26.02.2010 № 58 на следующие жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты (далее также – ЖНВЛП): 1) Церебролизин, раствор для инъекций 5 мл. - ампулы темного стекла № 5 - пачки картонные, Д ЭВЕР Нейро Фарма ГмбХ - Австрия, серия РВ5812, штрих-код 9088880553695. По Государственному реестру цен зарегистрированная предельная отпускная цена производителя - 798,56 руб. Максимальная розничная цена с учетом предельных оптовых и розничных надбавок, а также с НДС на данный ЖНВЛП на территории РБ составляет - 1168,29 рублей. Фактическая отпускная цена в аптечном учреждении - 1187,60 руб. 2) Энам, таблетки 5 мг. № 20 - упаковки безъячейковые контурные, пачки картонные, Д-р Редди'с Лабораторис Лтд - Индия, серия В500401, штрих-код 8901148025011. По Государственному реестру цен зарегистрированная предельная отпускная цена производителя - 26,47 руб. Максимальная розничная цена с учетом предельных оптовых и розничных надбавок, а также с НДС на данный ЖНВЛП на территории Республики Башкортостан составляет - 43,38 руб. Фактическая отпускная цена в аптечном учреждении - 44,10 руб. 3) Левомицетин, таблетки 0,5 г., 10 шт. - упаковка контурная ячейковая, ОАО «Фармстандарт-Томскхимфарм» - Россия, серия 441014, штрих-код 4602196002750. По Государственному реестру цен зарегистрированная предельная отпускная цена производителя - 17,79 руб. Максимальная розничная цена с учетом предельных оптовых и розничных надбавок, а также с НДС на данный ЖНВЛП на территории Республики Башкортостан составляет - 29,16 руб. Фактическая отпускная цена в аптечном учреждении - 29,60 руб.
В нарушение подпункта «ж» пункта 5 постановления Положения о лицензировании, статьи 57 Федерального закона № 61-ФЗ, в нарушение пунктов 8, 10 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 № 674 «Об утверждении правил уничтожение недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств» (далее – Постановление Правительства РФ №674) на момент проверки не представлена информация по утилизации лекарственного препарата Валемидин 50 мл., серия 271113, производитель ООО «Фармамед». По словам фармацевта, препарат был уничтожен самой организацией ООО аптека «Здоровье».
В соответствии с Постановлением Правительства РФ № 674 владелец недоброкачественных лекарственных средств и (или) фальсифицированных лекарственных средств, принявший решение об их изъятии, уничтожении, передает указанные лекарственные средства организации, осуществляющей уничтожение лекарственных средств, на основании соответствующего договора. Уничтожение недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств осуществляется организацией, имеющей лицензию на деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке и размещению отходов I - IV класса опасности.
По результатам проверки составлен акт проверки № 38 от 24.07.2015 и выдано предписание № 38 от 24.07.2015.
Министерством 24.07.2015 в присутствии директора ООО аптека «Здоровье» составлен протокол об административном правонарушении.
На основании статьи 23.1 КоАП РФ Министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО аптека «Здоровье» к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требования, пришел к выводу, что действия Общества следует квалифицировать по статьям 14.4.2, 14.6 КоАП РФ, рассмотрение дел по которым не относится к компетенции арбитражных судов согласно статье 23.1 КоАП РФ. Нарушение Обществом статьи 57 Федерального закона №61-ФЗ суд признал не доказанным и непопадающим под квалификацию по части 4 стать 14.1 КоАП РФ.
Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Из части 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.
В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
Частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).
В примечании к данной статье указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.
В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.
Статьей 52 Федерального закона № 61-ФЗ установлено, что фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями, расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.
Согласно пункту 6 Положения о лицензировании осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами «а» - «з» пункта 5 настоящего Положения.
Лицензиат, в том числе осуществляющий розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения, для осуществления фармацевтической деятельности должен соблюдать среди прочего правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями (подпункт «г» пункта 5 Положения о лицензировании), а также требования статьи 57 Федерального закона №61-ФЗ (подпункт «ж» пункта 5 Положения о лицензировании).
В ходе проверки установлено, что в аптеке Общества выявлены нарушения лицензионных требований, предусмотренных подпунктом «г» пункта 5 Положения о лицензировании, а именно, нарушен действующий порядок ценообразования на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты.
Суд первой инстанции указал, что противоправные действия Общества по реализации лекарственных препаратов с нарушением порядка розничной торговли (в части завышения розничных цен) подлежат квалификации по специальной норме права - части 1 статьи 14.4.2 или статьи 14.6 КоАП РФ. При этом суд отказал в удовлетворении требований в отношении указанного нарушения, поскольку согласно статье 23.1 КоАП РФ рассмотрение дел о привлечении к административной ответственности по статьям 14.6 и 14.4.2 КоАП РФ не отнесено.
Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее.
Федеральным законом от 25.11.2013 № 317-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации по вопросам охраны здоровья граждан в Российской Федерации» с 01.01.2014 введена в действие статья 14.4.2 КоАП РФ «Нарушение законодательства об обращении лекарственных средств».
Частью 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение установленных правил оптовой торговли лекарственными средствами и порядка розничной торговли лекарственными препаратами.
В пункте 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что в тех случаях, когда административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) или с нарушением предусмотренных в нем условий помимо общих норм, содержащихся в частях 2 и 3 статьи 14.1 Кодекса, установлена другими статьями Кодекса, действия лица подлежат квалификации по специальной норме, предусмотренной Кодексом.
Таким образом, учитывая установленные по данному делу вышеприведенные фактические обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что противоправные действия Общества по реализации лекарственных препаратов с нарушением порядка розничной торговли (превышение установленных предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов) подлежат квалификации по специальной норме - части 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ.
Вместе с тем согласно пункту 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния. Если в соответствии с надлежащей квалификацией рассмотрение дела о привлечении к административной ответственности согласно части 3 статьи 23.1 КоАП РФ не отнесено к подведомственности арбитражного суда, суд, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выносит определение о прекращении производства в арбитражном суде и о возвращении протокола об административном правонарушении и прилагаемых к нему документов административному органу.
Согласно части 1 статьи 23.81 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.4.2 Кодекса, рассматривает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере здравоохранения и его территориальные органы.
Поскольку в силу части 3 статьи 23.1 КоАП РФ рассмотрение дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ, не относится к компетенции арбитражных судов, суд не имел оснований для привлечения Общества к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ.
В рассматриваемом случае при установлении судом неверной квалификации правонарушения по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ вместо 14.4.2 КоАП РФ производство по делу в арбитражном суде подлежало прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
С учетом изложенного судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, определяющие подведомственность рассмотрения дел об административных правонарушениях, что привело к принятию неправильного решения в указанной части и в соответствии с частью 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения суда в указанной части и прекращению производства по делу с направления протокола об административном правонарушении и приложенных к нему документов.
В отношении указанного Министерством нарушения подпункта «ж» пункта 5 Положения о лицензировании, статьи 57 Федерального закона № 61-ФЗ и пунктов 8, 10 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 № 674 «Об утверждении правил уничтожение недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств» (далее – Постановление Правительства РФ №674) апелляционная инстанция соглашается с выводами суда первой инстанции.
Так Министерство установило, что на момент проверки не представлена информация по утилизации лекарственного препарата Валемидин 50 мл., серия 271113, производитель ООО «Фармамед».
В соответствии с подпунктом «ж» пункта 5 Положения о лицензировании грубым нарушением лицензионных требований является нарушение статьи 57 Федерального закона №61-ФЗ.
Указанной статьей 57 Федерального закона №61-ФЗ запрещается продажа фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ № 674 владелец недоброкачественных лекарственных средств и (или) фальсифицированных лекарственных средств, принявший решение об их изъятии, уничтожении, передает указанные лекарственные средства организации, осуществляющей уничтожение лекарственных средств, на основании соответствующего договора. Уничтожение недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств осуществляется организацией, имеющей лицензию на деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке и размещению отходов I - IV класса опасности.
Между тем, как правильно установил суд первой инстанции, материалы административного дела не содержат указаний на факты продажи ООО аптека «Здоровье» фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств или контрафактных лекарственных средств, а также доказательств указанного.
Обществу вменено нарушение порядка утилизации таких лекарственных средств, что состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, не образует, поскольку статья 57 Федерального закона №61-ФЗ запрещает продажу фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств.
С 23.01.2015 вступила в действия статья 6.33 КоАП РФ, которой предусмотрена административная ответственность за обращение фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок
Вместе с тем, как указывалось, доказательств незаконного обращения фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств Министерством в дело не представлено. Непредставление информации по утилизации лекарственного препарата таковым не является.
Таким образом, в указанной части решение суда следует оставить без изменения.
На основании выше изложенного возражения апелляционной жалобы Министерства судом апелляционной инстанции не принимаются.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.
Руководствуясь статьями 150, 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09 октября 2015г. по делу № А07-18183/2015 отменить в части отказа в привлечении общества с ограниченной ответственностью аптека «Здоровье» к административной ответственности за нарушение части 2 статьи 63 Федерального закона от 12 апреля 2010г. №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств». В указанной части производство по делу прекратить.
Возвратить протокол об административном правонарушении от 24 июля 2015г. №38 и приложенные к нему документы Министерству здравоохранения Республики Башкортостан.
В остальной части оставить решение без изменения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий Н.Г. Плаксина
Судьи А.А. Арямов
М.Б. Малышев
