ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 18АП-16068/2015
г. Челябинск
28 января 2016 года
Дело № А34-5495/2015
Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2016 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Малышева М.Б.,
судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Шелонцевой Т.В.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Такстелеком» на решение Арбитражного суда Курганской области от 06 ноября 2015 года по делу № А34-5495/2015 (судья Обабкова Н.А.).
Общество с ограниченной ответственностью «Такстелеком» (далее – заявитель, ООО «Такстелеком», общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительным решения от 06.07.2015 № 04-12/3610-9, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС России по Курганской области, антимонопольный орган) об отказе в возбуждении дела по признакам ненадлежащей рекламы.
Решением Арбитражного суда Курганской области от 06.11.2015 по настоящему в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью «Такстелеком» отказано.
В апелляционной жалобе ООО «Такстелеком» просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования, заявленные обществом. По мнению подателя апелляционной жалобы, выводы арбитражного суда первой инстанции, положенные в основу обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта, не соответствуют фактическим обстоятельствам. В частности, общество полагает, что полученное им СМС-сообщение, в контексте положения ст. 3, ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ, Закон о рекламе).
В представленном отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещенные надлежащим образом, уполномоченных представителей в судебное заседание не направили.
В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей заявителя и заинтересованного лица.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Арбитражный суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что полученное обществом с ограниченной ответственностью «Такстелеком» СМС-сообщение, не содержало информации рекламного характера.
Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам, и оснований для переоценки данных выводов суд апелляционной инстанции не находит.
Как следует из имеющихся в деле доказательств, ООО «Такстелеком» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области с жалобой о привлечении виновных лиц к ответственности за распространение ненадлежащей рекламы (спам), указав, что 04.06.2015 на принадлежащий ООО «Такстелеком» абонентский номер поступило СМС-сообщение следующего содержания: «Приглашаем таксистов! Заявок много!» Везет т.2008006».
Поскольку ООО «Такстелеком» не давало согласия на получение СМС-сообщений, содержащих подобного рода информацию, являющуюся по мнению заявителя, рекламной, общество просило антимонопольный орган, провести проверку и привлечь виновных лиц к ответственности.
Антимонопольный орган не нашел правовых оснований для удовлетворения заявления общества с ограниченной ответственностью «Такстелеком», - не установив признаков рекламы в поступившем СМС-сообщении, о чем сообщил заявителю письмом от 06.07.2015 № 04-12/3610-9, в котором, в числе прочего, указал следующее: «в соответствии со статьей 3 Федерального закона «О рекламе», реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. «SMS» сообщение с текстом «Приглашаем таксистов! Заявок много!» Везет т.2008006», не подпадает под понятие «реклама», так как не направлено на привлечение внимания к конкретному объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Соответственно требования Федерального закона «О рекламе» не распространяется на данное «SMS» сообщение. Фактов ненадлежащей рекламы при проверке обращения не установлено.
Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей в спорный период) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.
Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе", целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе).
В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Закона о рекламе).
Согласно частям 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ).
Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 23.11.2012 № 711/12 утвержден административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Административный регламент).
Порядок рассмотрения заявлений, обращений и представлений о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе определен поименованным Административным регламентом.
Согласно пункту 3.1 Административного регламента исполнение антимонопольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры: рассмотрение заявлений, обращений и представлений о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждение дела; передача дела по подведомственности; рассмотрение дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; информирование заявителей и лиц, участвующих в деле, о решениях, принятых антимонопольным органом. По итогам рассмотрения заявления и прилагаемого комплекта документов принимается одно из следующих решений: подготовить служебную записку о невозможности рассмотрения заявления; приступить к рассмотрению заявления по существу (пункт 3.13 Регламента). В соответствии с пунктом 3.17 Административного регламента при рассмотрении заявления и прилагаемого комплекта документов и материалов исполнитель: определяет, относятся ли обстоятельства, указанные в заявлении, к компетенции антимонопольного органа; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию при рассмотрении дела; определяет достаточность доказательств для возбуждения дела. По итогам рассмотрения заявления готовится один из следующих документов: проект письма заявителю об отказе в возбуждении дела; проект письма заявителю о продлении срока рассмотрения заявления; проект служебной записки руководителю антимонопольного органа о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 3.18 Регламента).
На основании пункта 3.19 Административного регламента Исполнитель готовит проект письма заявителю об отказе в возбуждении дела, если при рассмотрении заявления установлен один из следующих фактов: рассмотрение вопросов, указанных в заявлении, не относится к компетенции антимонопольного органа; отсутствуют признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, дело уже возбуждено или рассмотрено антимонопольным органом; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, имеется вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда, исключающее возможность возбуждения дела.
Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Исходя из условий статьи 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Статьей 3 Закона о рекламе, в числе прочих, раскрыто содержание следующих понятий:
реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1);
объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2);
товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3);
ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4);
рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5);
рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7);
потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама (п. 8);
социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства (п. 11)
Исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.
Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы понимается "любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли оно конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем".
Таким образом, как верно указано арбитражным судом первой инстанции, экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.
В связи с этим, СМС-сообщение, содержащее текст «Приглашаем таксистов! Заявок много! Везет т. 2008006», - не может быть оценено, как содержащее сообщение рекламного характера, - поскольку не направлено на привлечение внимания к конкретному объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции. Такая способность является отличительной чертой рекламы.
В данном случае текст СМС-сообщения свидетельствует о потребности работодателя (при том, что конкретных исходных данных работодателя СМС-сообщение не содержало) в работниках (таксистах), и соответственно, в контексте ст. 3 Закона о рекламе не может быть признано сообщением, содержащим рекламу, - поскольку не направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, равно как, потребность работодателя в трудовых ресурсах, не может быть признана товаром (продуктом деятельности (в том числе работой, услугой), предназначенным для продажи, обмена или иного введения в оборот)).
Исходя из условий статьи 1 Трудового кодекса Российской Федерации, одной из основных задач трудового законодательства является правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений по: трудоустройству у данного работодателя.
Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 15 ТК РФ)
Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом (ст. 16 ТК РФ).
В данном случае предложение о трудоустройстве не содержит элементов рекламы, в связи с чем, арбитражный суд первой инстанции на законных основаниях отказал обществу с ограниченной ответственностью «Такстелеком» в удовлетворении заявленных требований.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.
Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Курганской области от 06 ноября 2015 года по делу № А34-5495/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Такстелеком» – без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья М.Б. Малышев
Судьи: В.Ю. Костин
Н.Г. Плаксина
