ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ АП-16192/2014
г. Челябинск | |
03 марта 2015 года | Дело № А76-21718/2014 |
Резолютивная часть постановления объявлена февраля 2015 года .
Постановление изготовлено в полном объеме марта 2015 года .
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Толкунова В.М.,
судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.11.2014 по делу № А76-21718/2014 (судья Костылев И.В.).
В заседании приняли участие представители:
открытого акционерного общества «Железнодорожная торговая компания» - Запорощенко Д.А. (доверенность от 23.12.2014 № 8-3846);
Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Потапченко С.С. (доверенность от 29.12.2014 № 51).
Открытое акционерное общество «Железнодорожная торговая компания» (далее - заявитель, общество, ОАО «ЖТК») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительными решения и предписания от 15.08.2014 по делу № 42-03-18.1/2014.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Горбунов Станислав Петрович (далее - Горбунов С.П.) и общество с ограниченной ответственностью «Альбион плюс» (далее – ООО «Альбион плюс»).
Решением суда от 26.11.2014 заявленные требования удовлетворены.
Не согласившись с принятым решением суда, УФАС обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.
В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.
По мнению антимонопольного органа, право на регламентацию в Положении о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для удовлетворения потребностей ОАО «ЖТК» (далее – Положение о закупках) иных способов закупки не означает, что заказчик имеет право осуществлять существенную часть закупок путем закупки у единственного поставщика, однако, такой способ закупки может быть избран только в исключительных случаях.
Как полагает апеллянт, основания закупки у единственного поставщика в Положении о закупках подтверждают возможность заказчика осуществить любые закупки данным способом при отсутствии объективных причин закупки у единственного поставщика, что нарушает права и интересы потенциальных участников закупки и ограничивает конкуренцию. При условиях, содержащихся в Положении о закупках, потенциальные участники закупки изначально поставлены в неравные условия, а у заказчика возникает возможность закупки у конкретного поставщика в нарушение требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).
Представитель заявителя в судебном заседании возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленных письменных возражений, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.
Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. С учетом мнения явившихся представителей сторон, в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.
Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.
В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 17.02.2015 по 24.02.2015.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, в УФАС поступила жалоба гражданина Горбунова С.П. на действия (бездействие) ОАО «ЖТК» при проведении закупки чая и кофе у единственного поставщика, в которой указано, что ОАО «ЖТК» произведена закупка чая и кофе у единственного поставщика на сумму 1 459 057 руб. 47 коп.
В спецификации к договору поставки указаны конкретные торговые марки и виды фасовки чая и кофе, исключающие возможность поставки аналогичной продукции.
По результатам проведенной проверки антимонопольным органом было принято решение от 15.08.2014 по делу № 42-03-18.1/2014 (т.1, л.д. 184-186), которым жалоба Горбунова С.П. признана обоснованной, действия ОАО «ЖТК», выразившиеся в закреплении в Положении о закупках оснований проведения закупки в форме закупки у единственного поставщика, признаны противоречащими части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), а также части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, а именно:
- в исключительных случаях, в интересах ОАО «ЖТК» по решению генерального директора (иных уполномоченных лиц) общества, оформляемому отдельным распоряжением, приказом, поручением;
- при закупке услуг по обучению и повышению квалификации работников ОАО «ЖТК» с одним образовательным учреждением в течение квартала, если число обучаемых сотрудников не превышает 10 человек;
- при оплате получения лицензий, согласований, нотариальных услуг, уплате лицензионных сборов;
- при заправке на АЗС автомобилей, не задействованных в производственном процессе (за исключением случаев централизованной закупки топлива);
- при выполнении работ, оказании услуг по техническому учету и технической инвентаризации объектов недвижимости;
- при приобретении продуктов питания (в том числе вино-водочной продукции) для комбинатов питания, рабочих столовых ОАО «ЖТК» и иных предприятий ОАО «ЖТК», оказывающих услуги питания исключительно работникам ОАО «ЖТК» и ОАО «РЖД»;
- при выполнении работ по обеспечению информационной безопасности в рамках программы информатизации общества в части (сопровождения) программно-аппаратных комплексов средств защиты информации;
- при закупке услуг по содержанию, эксплуатации, охране, обслуживанию помещений и общего имущества, в случае если ОАО «ЖТК» является одним из их собственников, на сумму не более 3 000 000 руб. в квартал без налога на добавленную стоимость (далее – НДС);
- при размещении заказа на оказание услуг, связанных с направлением работников в служебную командировку (проезд, найм жилого, офисного помещения, транспортное обслуживание, обеспечение питанием и др.);
- при закупке одноименных товаров, выполнении одноименных работ и оказании одноименных услуг на общую сумму не более 1 500 000 руб. в квартале без НДС.
Основанием для принятия оспариваемого решения послужили следующие обстоятельства, установленные антимонопольным органом.
ОАО «ЖТК» провело закупку у единственного поставщика, предметом которой являлось право заключения договора на поставку чая и кофе в 2014г. Извещение № 31401358261 о проведении конкурентных переговоров размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.
По результатам проведения закупки 11.08.2014 был заключен договор поставки № 347-2014 на сумму 1 459 057 руб. 47 коп. с ООО «Альбион плюс» -единственным поставщиком на основании поручения директора ОАО «ЖТК» от 21.07.2014 № 273, данного в соответствии с подпунктом 26 пункта 236 Положение о закупках.
В подпункте 26 пункта 235 Положения о закупках указано, что заказ у единственного поставщика заключается при закупке одноименных товаров, выполнении одноименных работ и оказании одноименных услуг на общую сумму не более 1 500 000 руб. в квартале без НДС (т.1, л.д. 96-155).
Антимонопольный орган пришел к выводу, что данное основание проведения закупки у единственного поставщика противоречит принципам, закрепленным в частях 1, 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, поскольку оно не направлено на целевое и экономически эффективное расходование денежных средств, направлено на ограничение конкуренции по отношению к потенциальным участникам закупки.
Антимонопольный орган указывает в оспариваемом решении, что в ходе рассмотрения антимонопольного дела ОАО «ЖТК» не представило доказательств, подтверждающих наличие производственной необходимости осуществлять закупку у единственного поставщика одноименных товаров на общую сумму не более 1 500 000 руб. в квартале без НДС.
Кроме того, антимонопольный орган сделал вывод о том, что в пункте 235 Положения о закупке, регламентирующем размещение заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), указаны условия, которые противоречат принципам информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации по отношению к участникам закупки, свидетельствуют об уходе заказчика от проведения конкурентных процедур по закупке товаров.
На основании указанного решения обществу выдано предписание от 15.08.2014 № 25 (т.1, л.д. 182-183), в котором указано:
1. С момента получения настоящего предписания ОАО «ЖТК» прекратить нарушение части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в закреплении в Положении о закупках оснований проведения закупки в форме закупки у единственного поставщика;
2. В течение 10 дней с момента получения настоящего предписания ОАО «ЖТК» привести Положение о закупках в соответствие с требованиями Закона № 223-ФЗ, а именно – исключить соответствующие подпункты пункта 235 Положения о закупках ОАО «ЖТК», признанные УФАС в решении противоречащими части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.
Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в решении и предписании, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из незаконности и необоснованности выводов антимонопольного органа.
Апелляционный суд при рассмотрении дела исходит из следующего.
В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Во исполнение указанных положений закона заявителем разработано и утверждено советом директоров общества Положение о порядке размещения заказов ОАО «ЖТК».
В соответствии с положениями статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:
1) информационная открытость закупки;
2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;
4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Анализируя раздел XIV Положения о закупках, регламентирующего размещение заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что Положение о закупках разработано обществом в соответствии с Законом №223-ФЗ. В силу прямого указания части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в положении о закупках могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.
Принимая во внимание приведенные нормы материального права и учитывая фактические обстоятельства дела, суд указывает, что специальная норма Закона № 223-ФЗ предоставляет обществу право указать в положении о закупке иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Одним из таких способов является закупка у единственного поставщика. В разделе XIV Положения о закупках указан порядок закупки данным способом.
В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на государственный орган.
Таким образом, на УФАС возложено бремя доказывания в суде каждого из вмененного нарушения.
Причем, такие доказательства и обоснования должны быть исчерпывающе изложены в самом оспариваемом решении на основе полной и всесторонней проверки, а также достаточной фактической и правовой аргументации.
Вывод антимонопольного органа о несоответствии отдельных пунктов раздела XIV Положения о закупках принципам, закрепленным в Законе № 223-ФЗ, надлежаще и всесторонне не мотивирован. Как верно отметил суд первой инстанции, указанные пункты Положения о закупках в оспариваемом решении приведены списком, без анализа и обоснования их несоответствия указанным нормам закона каждого отдельно.
Антимонопольный орган не смог последовательно, исчерпывающе пояснить в суде, в связи с чем и на основе каких отличительных от других пунктов критериев в оспариваемом решении поименованы только данные пункты, чем не исключил произвольный и формальный подход к рассматриваемому вопросу.
Кроме того, некоторые вменяемые нарушения в Положении о закупках антимонопольным органом никак не объяснены.
Например, как общество может уйти от проведения конкурентных процедур при оплате получения лицензий (выдается строго соответствующим органом при оплате установленных государственных пошлин, тарифов), нотариальных услуг (нотариусы не участвуют в конкурсах, аукционах и т.д., имеют утвержденный тариф на услуги), уплате лицензионных сборов (являются фиксированными); при размещении заказа на оказание услуг, связанных с направлением работников в служебную командировку (проезд, найм жилого, офисного помещения, обеспечение питанием) (в данном случае работнику выдается фиксированный размер суточных, который установлен в обществе и из размера которого работник находит подходящее место проживания в другом городе, выбирает транспорт для поездки в командировку) и т.д.
В Положении о закупках указано, что заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) размещается, в том числе в исключительных случаях, в интересах общества по решению генерального директора (иных уполномоченных лиц) ОАО «ЖТК», оформляемому отдельным распоряжением, приказом, поручением. Из пояснений общества, не опровергнутых в ходе антимонопольного дела, следует, что данная возможность определена спецификой обеспечения бесперебойной работы железнодорожного транспорта, решение о произведении закупки по причине исключительности вследствие непредвиденных обстоятельств оформляется четким технико-экономическим обоснованием и согласовывается со всеми причастными службами, с обязательным приложением документальных фактов, подтверждающих данные обстоятельства.
В Положении о закупках указано, что заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) размещается, в том числе при выполнении работ по обеспечению информационной безопасности в рамках программы информатизации общества в части проектировании, поставки, внедрения, аттестации и технической поддержки (сопровождения) программно-аппаратных комплексов средств защиты информации. Общество пояснило, что поскольку большинство процессов, регулирующих деятельность железнодорожного транспорта, автоматизировано, и созданы электронные базы данных, существует необходимость оперативного решения вопросов, связанных с защитой информации. Учитывая специфику холдинга открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОАО «РЖД») и ОАО «ЖТК», большой процент информации имеет гриф «секретно» либо «совершенно секретно», в данном случае идет речь о сохранении и неразглашении информации, составляющей государственную тайну, в целях обеспечения национальной безопасности.
В соответствии с пунктом 3 статьи 1 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» работа железнодорожного транспорта осуществляется исходя из принципов устойчивости, безопасности и качества оказываемых услуг.
Распоряжением ОАО «РЖД» от 15.01.2009 № 59р «Об утверждении Положения о социально-технологическом заказе ОАО «РЖД» в области оказания услуг торгово-бытового обслуживания и питания» среди прочего устанавливается необходимость обеспечения питанием сотрудников, занятых на работах по ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций, а также обеспечение питанием пассажиров поездов, задержанных в движении более четырех часов вследствие чрезвычайной ситуации.
Обязанность обеспечения питанием указанных лиц возложена на ОАО «ЖТК».
При постоянном выборе способа закупки товаров в форме конкурса или аукциона ОАО «ЖТК» создает риск невыполнения возложенных на него социально-технологическим заказом обязанностей по обеспечению нормального процесса ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций, что может привести к более тяжелым последствиям в области железнодорожного сообщения.
Общество привело конкретные примеры, потребовавшие применение спорного положения, по обеспечению питанием пассажиров и работников, занятых на ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций, при авариях, сходе, задержке в связи с этим движения поездов.
Кроме того, частью 4 статьи 3 Закона №223-ФЗ предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе установить перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2012 № 616 утвержден Перечень товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме. Пунктом 2 данного Постановления установлено, что закупка товаров, работ и услуг, включенных в перечень, утвержденный настоящим Постановлением, не осуществляется в электронной форме, если закупка осуществляется у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с положением о закупке, предусмотренным статьей 2 Закона №223-ФЗ.
В оспариваемом решении антимонопольного органа в числе нарушающих требования Закона № 223-ФЗ приведены основания закупки, указанные в разделе XIV Положения о закупках, которые прямо указаны в Постановлении Правительства Российской Федерации, что свидетельствует о необоснованности указанного вывода антимонопольного органа.
УФАС не спорит, что ограничений по сумме договоров, заключаемых по результатам реализации того или иного способа закупки, предусмотренного положением о закупке, номенклатуре закупаемых товаров, работ, услуг в Законе № 223-ФЗ не содержится.
Кроме того, вменяя ОАО «ЖТК» нарушения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, УФАС не конкретизирует и не раскрывает, какое именно поименованное в данной норме нарушение допущено со стороны общества.
Как пояснил представитель общества, перечень закупок у единственного источника, указанный в Положении о закупках, полностью совпадает с перечнем закупок, предусмотренных Положением о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» 29.11.2011. При этом Положение о закупках ОАО «РЖД» перед его утверждением на совете директоров компании проходило согласование в Федеральной антимонопольной службе, в том числе по перечню закупок у единственного поставщика. Письмом от 02.11.2011 №АЦ/40899 Федеральная антимонопольная служба проект Положения о закупках ОАО «РЖД» поддержала.
При таких обстоятельствах, предположения и допущения УФАС не основаны на достаточных и весомых обоснованиях, подлежащей исследованию документальной базе.
Довод УФАС о том, что при наличии спорных положений заявитель (заказчик) имеет право осуществлять существенную часть закупок путем закупки у единственного поставщика, надлежаще не обоснован. Такой подтверждающей информации (о количестве, частоте, объеме средств использования такого способа закупки за имевшийся период), равно как и сведений об уровне конкуренции на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, в части вменения нарушений статьи 17 Закона о защите конкуренции в ходе проверки не собрано, в оспоренном решении не изложено и суду не представлено.
С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемое решение недействительным. Поскольку решение УФАС признано судом недействительным, то выданное на его основании предписание подлежало признанию недействительным.
При таких обстоятельствах решение суда отмене не подлежит, доводы апелляционной жалобы отклоняются как неосновательные по приведенным выше мотивам.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.
С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Взыскание с антимонопольного органа госпошлины по апелляционной жалобе не производится ввиду освобождения от уплаты при обращении в арбитражные суды (подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации).
Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.11.2014 по делу № А76-21718/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.
Председательствующий судья В.М. Толкунов
Судьи: А.А. Арямов
Н.Г. Плаксина
