ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ АП-12358/2022, 18АП-12359/2022, 18АП-12361/2022
г. Челябинск | |
17 октября 2022 года | Дело № А07-13011/2021 |
Резолютивная часть постановления объявлена октября 2022 года .
Постановление изготовлено в полном объеме октября 2022 года .
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,
судей Киреева П.Н., Скобелкина А.П.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционный жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан, общества с ограниченной ответственностью «МедИнвест» и общества с ограниченной ответственностью «Медсервис+», Прокуратуры Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.07.2022 по делу № А07-13011/2021.
В судебном заседании приняли участие представители:
общества с ограниченной ответственностью «МедИнвест» - Хисматова Г.З. (доверенность от 14.05.2021, диплом),
общества с ограниченной ответственностью «Медсервис+» - Хисматова Г.З. (доверенность от 14.05.2021, диплом),
Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – Кузин Л.А. (доверенность от 10.01.2022, диплом),
Прокуратуры Республики Башкортостан – Смолина Е.В. (прокурор, поручение от 06.09.2022).
Общество с ограниченной ответственностью «Мединвест» (далее – заявитель, ООО «Мединвест») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – заинтересованное лицо, УФАС по РБ, антимонопольный орган, Управление) от 26.04.2021 по делу № ТО002/01/17-1934/2020.
Делу присвоен номер № А07-13011/2021.
Общество с ограниченной ответственностью « Медсервис+» (далее – заявитель, ООО «Медсервис+») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 26.04.2021 года по делу № ТО002/01/17-1934/2020.
Делу присвоен номер № А07-16725/2021.
Определением суда первой инстанции от 20.09.2021 возбужденные по указанным заявлениям дела № А07-13011/2021 и № А07-16725/2021 для совместного рассмотрения объединены в одно производство с присвоением делу номера № А07-13011/2021.
Заявители в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнили заявления и просят признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 20.04.2020 по делу № ТО002/01/17-1934/2020 в части признания ООО «Мединвест», ООО «Медсервис+» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11, пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).
Судом первой инстанции привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, Прокуратура Республики Башкортостан (далее – Прокуратура РБ), государственное казенное учреждение Управление капитального строительства Республики Башкортостан (далее – ГКУ УКС РБ, учреждение).
Решением суда первой инстанции заявления удовлетворены частично, решение № 066/01/11-2042/2020 от 31.12.2020 по делу № ТО002/01/17-1934/2020 признано недействительным в части признания ООО «Мединвест», ООО «Медсервис+» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+», Прокуратура РБ, УФАС по РБ обратились с апелляционными жалобами.
ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» в апелляционной жалобе не согласны с судебным актом в части отказа в удовлетворении требований в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что предмет контракта № 06/2019-593 от 02.09.2019 не был изменен, а поставлен товар, имеющий улучшенные характеристика, чем предусмотрен контрактом, товар - аппарат «Нейрон-Спектр» имеет цену выше, чем товар, согласованный сторонами в контракте. По контракту № 06/2019-887 согласован именно поставленный товар. Указывает, что судом первой инстанции, антимонопольным органом не проведен анализ переписки, содержание переписки не подтверждает вменяемого антимонопольного правонарушения по пункту 1 части 1 статьи 17 Закон № 135-ФЗ, переписка осуществлялась сторонами контракта после их заключения. Заявителями не допускалось нарушение сроков поставки товаров по контрактам. Относительно функционирования оборудования и вынесения постановления прокуратурой о возбуждении дела об административном правонарушении заявители указывают, что данное постановление вынесено не в отношении ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+». Доводы о влиянии заявителей на формирование начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК) при проведении электронного аукциона № 0801200000119000693 считают необоснованными.
Прокуратура РБ, УФАС по РБ не согласны с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителей.
Так, Прокуратура РБ указывает, что в ходе рассмотрения дела УФАС по РБ заявители указывали на отсутствие признаков подконтрольности. Сами по себе родственные связи у заявителей не могут являться основанием для вывода суда об отнесении хозяйствующих субъектов к группе лиц. Передача полномочий единоличного исполнительного органа юридического на основании приказа действующим законодательством не предусмотрена. По настоящему делу факт передачи функций единоличного исполнительного органа юридического лица одному лицу не установлен. Так, отсутствует решение о передаче полномочий ООО «Мединвест» по ведению хозяйственной деятельности Тимбакову И.А. Согласно выпискам ООО «Мединвест» из ЕГРЮЛ, представленным в составе заявки на участие в электронных аукционах от 04.10.2018, лицом, имеющим право действовать от имени ООО «Мединвест» без доверенности, является Гиниятуллин Р.Д., учредителем ООО «Мединвест» в указанный период и до 14.11.2019 с размером доли 100% являлся Гиниятуллин Р.Д. Вопреки выводам суда заявители на даты проведения рассматриваемых аукционов не находились под контролем одного лица, ни одним из этих обществ не установлен контроль над другим в понимании части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+», представившие в суд дополнительные доказательства, не обосновали невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе. В представленных дополнениях Прокуратура РБ обращает внимание на то, что, исходя из условий договора доверительного управления долей в уставном капитале ООО «Мединвест», заключенного между Тимбаковым И.А. и Гиниятуллиным Р.Д., передача доли ООО «Мединвест» в доверительное управление не влечет перехода права собственности на долю общества к доверительному управляющему. Положения статей 1015, 1026 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к возникшим правоотношениям не применимы, законные оснований для наделения Тимбакова И.А. полномочиями доверительного управляющего ООО «Мединвест» отсутствуют, поскольку должны быть возложены на индивидуального предпринимателя или коммерческую организацию.
Антимонопольный орган в апелляционной жалобе указывает, что Гиниятуллин Р.Д. исполнял должностные обязанности руководителя ООО «Мединвест», подписывал государственные контракты. Заключение вышеуказанного договора доверительного управления не влечет передачи права собственности на имущество ООО «Мединвест». Наличие родства не является основанием для признания обществ, входящими в одну группу лиц. В рассматриваемом случае физическое лицо не может быть учредителем доверительного управления ООО «Мединвест». Приводит доводы, аналогичные доводам Прокуратуры РБ. Согласно выпискам ООО «Мединвест» из ЕГРЮЛ лицом, представленным в составе заявке на участие в электронных аукционах, лицом, имеющим право действовать без доверенности от имени ООО «Мединвест», является Гиниятуллин Р.Д.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя ГКУ УКС РБ.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, 28.07.2020 в антимонопольный орган поступили материалы проверки от Прокуратуры Республики Башкортостан вх.№ 9759, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Как установлено Комиссией Башкортостаского УФАС России, государственным казенным учреждением Управление капитального строительства Республики Башкортостан (заказчик) в 2019 г. в рамках реализации Национальных проектов было запланировано проведение ряда закупок, в частности на поставку оборудования по объекту «Строительство детской поликлиники на 300 посещений в смену в г. Туймазы» (далее - объекты закупки(ок)).
Для поставки оборудования по объекту «Строительство детской поликлиники на 300 посещений в смену в г. Туймазы» ГКУ УКС РБ заключило 42 государственных контракта с ООО «Медсервис+» и ООО «Мединвест» (поставщики).
28.07.2020 приказом Управления № 278 возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства ГКУ УКС РФ, ООО «Мединвест», ООО «Медсервис+» по пунктам 1, 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.
26.04.2021 по результатам рассмотрения дела № ТО002/01/17-1934/2020 о нарушении антимонопольного законодательства Управлением вынесено решение, где ООО «Мединвест», ООО «Медсервис+» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ (пункты 1, 3 решения), а также ООО «Мединвест», ООО «Медсервис+» и ГКУ УКС РБ признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ (пункты 2, 4, 5 решения).
ООО «Мединвест», ООО «Медсервис+», не согласившись с решением антимонопольного органа в части пунктов 1-5, обратились с заявлением в арбитражный суд с настоящими заявлениями.
Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что на ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» действие ограничений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ не распространяется, однако установил, что в действиях ООО «Мединвест», ГКУ УКС РБ и ООО «Медсервис+» имеется нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.
Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.
На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с пунктом 1 статьи 22 Закона № 135-ФЗ на антимонопольный орган возложены функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства.
В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.
Согласно части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе, возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.
В силу статьи 1 Закона № 135-ФЗ целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
Согласно статьи 3 Закона № 135-ФЗ федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
В отношении антимонопольного нарушения ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.
Статьей 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.
В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.
Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом № 135-ФЗ.
Пунктом 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.
Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.
С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.
Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, в силу закона предполагается (пункт 22 Постановление № 2), в связи с чем для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.
Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.
Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.
Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием в совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). При этом само по себе ограничение конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания.
Данные в Постановлении № 2 разъяснения не позволяют в качестве доказательства наличия антиконкурентного соглашения использовать только одно доказательство из приведенных в разъяснениях (например, пассивное участие, взаимодействие хозяйствующих субъектов, схожесть поведения), что следует из указания «само по себе». Однако, особенность рассмотрения данных споров обусловлена тем, что на наличие согласованных действия (соглашения) указывает определенная совокупность доказательств, которая в дальнейшем оценивается судом, рассматривающим спор, как достаточная либо недостаточная для вывода о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.
Следовательно, в том случае, если антимонопольным органом установлены обстоятельства, в том числе поименованные в приведенных выше разъяснениях, такие обстоятельства подлежат оценке в совокупности, а не по отдельности, как указывают антимонопольный орган и Прокуратура РБ.
Следовательно, рассматривая вопрос о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, необходимо дать оценку доказательствам, свидетельствующим о существовании причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах; оценить является ли достигнутый уровень цены обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара.
Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением (снижением или поддержанием) цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.
При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.
Как видно из материалов дела, оспариваемым решением Управления заявителям вменено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.
Антимонопольным органом установлены факты заключения в 2019 г. между ГКУ Управление капитального строительства Республики Башкортостан в рамках реализации национальных проектов и хозяйствующими субъектами в лице заявителей по настоящему делу 42 государственных контракта.
Приобретаемое медицинское оборудование (медицинские изделия) по указанным государственным контрактам предназначалось заказчиком для объекта «Строительство детской поликлиники на 300 посещений в смену в г. Туймазы», а также одна закупка осуществлена заказчиком для объекта «Строительство пристроя к существующему хирургическому корпусу ГБУЗ РБ РКОД».
Предметом анализа со стороны антимонопольного органа явились 37 закупок, проведенных конкурентным способом (электронный аукцион) и 5 закупок, осуществленных неконкурентным способом (закупка у единственного поставщика).
Закупки осуществлены государственным заказчиком в период с 30.04.2019 (с момента размещения извещения о проведении первого электронного аукциона) по 11.11.2019 (дата размещения извещения о проведении последнего электронного аукциона).
ООО «Мединвест» принято участие в 25 электронных аукционах, ООО «Медсервис+» - в 16 электронных аукционах, в 30 закупках процент снижения НМЦК составил от 0% до 7%.
В рамках электронного аукциона № 0801200000119000673 (извещение размещено 02.10.2019) на поставку спироанализатора с начальной (максимальной) ценой контракта 257 000,00 руб., победителем электронного аукциона признано ООО «Мединвест», предложившее цену контракта в размере 140 000,00 руб., процент снижения цены составил 45,53%.
В рамках электронного аукциона № 0801200000119000695 (извещение размещено 14.10.2019) на поставку мебели медицинской с начальной (максимальной) ценой 627 300,00 руб., победителем электронного аукциона признано ООО «Мединвест», процент снижения цены составил 20,52%.
В рамках электронного аукциона № 0801200000119000697 (извещение размещено 14.10.2019) на поставку столов медицинских с начальной (максимальной) ценой контракта 1 976 600,00 руб. победителем электронного аукциона признано ООО «Мединвест», предложившем цену контракта в размере 1 472 567 руб., процент снижения цены составил 25,5%.
В рамках проведения электронного аукциона № 0801200000119000710 (извещение размещено 17.10.2019) на поставку диагностического оборудования с начальной (максимальной) ценой 84 800,00 руб., победителем электронного аукциона признано ООО «Мединвест», предложившее цену контракта в размере 71 900,00 руб., процент снижения составил 15,21%.
В рамках проведения электронного аукциона № 0801200000119000711 (извещение размещено 17.10.2019) на поставку медицинской с начальной (максимальной) ценой 1 620 000,00 руб., победителем электронного аукциона признано ООО «Мединвест», предложившее цену контракта в размере 1 238 400,00 руб., процент снижения составил 23,56%.
В рамках электронного аукциона № 0801200000119000736 (извещение размещено 25.10.2019) на поставку стерилизаторов воздушных с начальной (максимальной) ценой контракта 163 000,00 руб., победителем электронного аукциона признано ООО «Мединвест», предложившее цену контракта в размере 140 172,00 руб., процент снижения составил 14,01%.
В рамках электронного аукциона № 0801200000119000743 (извещение размещено 28.10.2019) на поставку медицинского кресла с начальной (максимальной) ценой контракта 90 000,00 руб., победителем электронного аукциона признано ООО «Мединвест», предложившее цену контракта в размере 72 000,00 руб., процент снижения составил 20%.
Антимонопольный орган указал, что о наличии соглашения в действиях обществ при участии в спорных аукционах свидетельствует совокупность установленных антимонопольным органом следующих обстоятельтв:
- фактическое расположение Заявителей и осуществление деятельности по одному адресу: 452752, РБ, г. Туймазы, ул. Северная, 15Д;
- паличие устойчивых деловых связей между Заявителями;
- осуществление подачи заявок и ценовых предложений с использованием одинаковых IP- адресов (178.129.250.74 и 83.174.235.118), принадлежащих директору ООО «Медсервис+» Тимбакову И.А.;
- поддержание цен на торгах, несовершение действий по ведению конкурентной борьбы, выразившееся, в том числе в отказе от участия в электронных аукционах;
- создание первых частей заявок на участие в электронных аукционах едиными авторами - Нургалиев Р.Г., Настя Невская;
- идентичное содержание файлов заявок, в части предлагаемого оборудования и их характеристик;
- подача заявок в один день с разницей во времени от 3 минут, при том. что участникам предоставлялась значительное время для подготовки и подачи заявок не менее 7 дней;
- направление коммерческих предложений с целью намерения принять участие и формирования наиболее выгодной начальной (максимальной) цены контракта;
- нетипичное поведение обществ в рамках участия в рассматриваемых торгах, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом;
- фактическая реализация ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) путем отказа от конкуренции за право заключения контрактов, (наличие минимального снижения при отсутствии конкуренции с иными участниками электронных аукционов, отказ от участия в электронных аукционах при совершении всех действий, направленных на наличие заинтересованности в их участии).
Антимонопольным органом также установлено, что во всех проанализированных аукционах, где совместно участвуют заявители, падение начальной максимальной цены является незначительным (3,5 - 5%).
Антимонопольным органом установлено, что заявители намеривались принять участие в 15 торговых процедурах с извещениями №№ 0101500000319000479, 0801200000119000566, 0801200000119000684, 0801200000119000689, 0801200000119000693, 0801200000119000694, 0801200000119000713, 0801200000119000715, 0801200000119000718, 0801200000119000726, 0801200000119000730, 0801200000119000733, 0801200000119000735, 0801200000119000785, 0101500000319000811, поскольку данными хозяйствующими субъектами в адрес государственного заказчика направлены коммерческие предложения.
Между тем, ООО «Мединвест» не подавало заявку на участие в 8 электронных аукционах №№ 0801200000119000566, 0801200000119000684, 0801200000119000689, 0801200000119000693, 0801200000119000715, 0801200000119000726, 0801200000119000735, 0801200000119000785, в семи случаях (кроме № 0801200000119000566) заявка подана исключительно ООО «Медсервис+», государственные контракты заключены по начальной (максимальной) цене в отсутствие какого-либо снижения цены и конкурентной борьбы.
ООО «Медсервис+» не подавало заявку на участие в 7 торговых процедурах с извещениями №№ 0101500000319000479, 0801200000119000694, 0801200000119000713, 0801200000119000718, 0801200000119000730, 0801200000119000733, 0101500000319000811, что способствовало поддержанию цены на торгах, в шести случаях (кроме № 0801200000119000730) заявки поданы только ООО «Мединвест», государственные контракты также заключены по начальной (максимальной) цене без снижения и в отсутствие конкурентной борьбы.
Указанные обстоятельства оценены антимонопольным органом как нарушение ООО «Медсервис+» и ООО «Мединвест» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены в ходе торгов с реестровым № 0801200000119000640.
Суд первой инстанции, проверяя и оценивая указанный вывод антимонопольного органа установил, что заявители входят в одну группу лиц, подконтрольную Тимбакову Иреку Айратовичу, по признакам, предусмотренным частями 7 - 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем на ООО «Медсервис+» и ООО «Мединвест» не распространяются положения статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Так, судом первой инстанции приняты во внимание наличие родственных связей между учредителями и руководителями обществ, доверительное управление Тимбаковым И.А. ООО «Мединвест», финансовая взаимозависимость обществ.
Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.
В части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции в целях определения установления контроля, понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Как следует из материалов дела:
учредителями ООО «Медсервис+» являлись:
с 06.12.2005 о 16.08.2017 – Тимбаков И.А.;
с 16.08.2017 по настоящее время – Тимбаков Р.И. (сын Тимбакова И.А.);
руководителями ООО «Медсервис+» являлись:
с 06.12.2005 о 05.03.2020 – Тимбаков И.А.;
с 05.03.2020 по настоящее время – Тимбаков Р.И. (сын Тимбакова И.А.).;
учредителями ООО «Мединвест» являлись:
с 15.11.2010 по 07.12.2011, с 30.09.2014 по 04.08.2015 – Тимбаков И.А.;
с 16.07.2015 по 14.11.2019 – Гиниятуллин Р.Д. (двоюродный брат Тимбакова И.А.);
с 02.09.2019 – Тимбакова Д.И. (дочь Тимбакова И.А.);
руководителями ООО «Мединвест» являлись:
с 24.10.2014 по 14.11.2019 – Гиниятуллин Р.Д. (двоюродный брат Тимбакова И.А.);
с 14.11.2019 – Тимбакова Д.И. (дочь Тимбакова И.А.).
Таким образом, по формальным признакам, предусмотренным частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, указанные лица не находятся под контролем одного лица.
В суд первой инстанции ООО «Мединвест» представлен договор от 13.11.2017 № 12 доверительного управления долей в уставном капитале ООО «Мединвест».
В соответствии с указанным договором Гиниятуллин Р.Д. (учредитель) передает Тимбаку И.А. (доверительный управляющий) сроком на 3 года долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью «Мединвест» в доверительное управление, а доверительный управляющий обязуется осуществлять управление переданной ему долей в интересах учредителя. Выгодоприобретателем по настоящему договору является учредитель.
Объектом доверительного управления по настоящему договору является доля (далее - «Доля») в размере 100% уставного капитала Общества с ограниченной ответственностью «Мединвест»: ОГРН 1101688000633 ИНН 1642005420 (пункт 1.2).
Доверительный управляющий вправе осуществлять любые действия по управлению обществом, которые вправе совершать участник общества, в том числе принимать решения о реорганизации в любых допустимых законом формах или ликвидации общества, об утверждении учредительных документов и внесении в них изменений (пункт 2.1.2).
Также представлен приказ ООО «Мединвест» от 13.11.2017 № 12 о назначении Тимбакова И.А. управляющим ООО «Мединвест» (т.10., л.д.5).
Доводы апелляционных жалоб антимонопольного органа, Прокуратуры РБ направлены на оспаривание возможности принятия указанного договора доверительного управления и, как следствие, распространение на ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» требований статьи 11 Закона № 135-ФЗ о запрете сговора на торгах.
Так, из разъяснений пункта 28 Постановления № 2 следует, что в силу положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно статье 9 Закона, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона.
В абзаце 3 пункта названных разъяснений указано, что при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.
Таким образом, действующее законодательство в сфере антимонопольного регулирования исходит из того, что сговор на торгах либо же заключение соглашения торгах должно осуществляться между конкурентами, которые объединившись, действуют против иных участников рынка, однако, в любом случае, такие лица действуют в интересах каждого из участников картеля, например, разделяют аукционы (поочередно выигрывают), чтобы каждый участник картеля стал победителем закупки и получил доход при исполнении контракта.
В пункте 5 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что хозяйствующий субъект - это коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.
Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ).
По смыслу части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ конкурентами признаются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке, или хозяйствующие субъекты, осуществляющие приобретение товаров на одном товарном рынке.
При этом в силу части 4 статьи 4 Закона № 135-ФЗ товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемым товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
В данном случае, необходимо обратить внимание, что антимонопольный орган квалифицировал действия заявителей как антиконкурентное соглашение на торгах.
При этом в силу подпункта «б» пункта 10.10 приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Приказ № 220) антимонопольному органу по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ необходимо определить предмет торгов.
Таким образом, антимонопольный орган должен установить, являются ли хозяйствующие субъекты конкурентами при участии в таких торгах.
Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что сам по себе вывод антимонопольного органа о том, что ООО «Медивенст» и ООО «Медсервис+» являются конкурентами сделан только на том основании, что в рассматриваемый период указанные лица не являлись подконтрольными друг другу, а также не образовывали группу лиц по признаками статьи 9, частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем антимонопольный орган посчитал, что названные лица самостоятельно определяют свои действия на рынке (стр.41 решения). Также антимонопольный орган указал, что наличие родственных связей в настоящем случае не может являться основанием для включения таких хозяйствующих субъектов в одну группу лиц по признакам, предусмотренным пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.
В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих, в том числе, следующему признаку - физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.
В настоящем случае в рассматриваемый период проведения спорных аукционов с 01.04.2019 по 31.12.2019 руководителем ООО «Медсервис+» являлся Тимбаков Р.И., а руководителем и учредителем ООО «Мединвест» до 14.11.2019 Гиниятуллин Р.Д. (двоюродный брат Тимбакова И.А.), что не подпадает под указанное регулирование группы лиц.
В период с 02.09.2019 Тимбакова Д.И. обладала 7,7% доли уставного капитала в ООО «Мединвест», с 14.11.2019 Тимбакова Д.И. являлась руководителем ООО «Мединвест», соответственно, только с 02.09.2019 ООО «Медсервис+» и ООО «Медивенст» по формальным признакам могли являться группой лиц по признакам статьи 9 Закона № 135-ФЗ.
Из положений Закона о защите конкуренции следует, что группа лиц - это совокупность юридических и (или) физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка.
В данном случае, по мнению суда апелляционной инстанции, для вывода о возможности отнесения ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» к конкурентам следовало оценить их самостоятельность как субъектов предпринимательской деятельности, так и при участии в спорных аукционах.
Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о фактическом ведении ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» «семейного» бизнеса, где вся предпринимательская деятельность обществ определялась Тимбаковым И.А.
Как следует из материалов дела, фактическое руководство ООО «Медсервис+» со стороны Тимбакова И.А. осуществлялось путем выдачи ему доверенностей Гиниятуллиным Р.Д. в период 2017-2019 гг., где Тимбакову И.А. предоставлено право, помимо представления интересов общества в государственных органах и организациях, заключать договоры, Тимбакову И.А. также предоставлено право подписи организационно-распорядительных документов, финансовых, расчетных, коммерческих, хозяйственных, трудовых и иных документов, образующихся в процессе деятельности общества (материалы электронного дела от 29.04.2022).
В подтверждение фактического руководства Тимбаковым И.А. ООО «Мединвест» представлены договоры поставки за 2017, 2018, 2019 гг., подписанные Тимбаковым И.А., действующим на основании выданных доверенностей; трудовой контракт с работником от 01.05.2018 также подписан Тимбаковым И.А., действующим на основании доверенности (материалы электронного дела от 29.04.2022).
Доводы Прокуратуры РБ, антимонопольного органа о наличии пороков в договоре доверительного управления имуществом (отсутствие сведений в ЕГРЮЛ, заключение договора с физическим лицом) не принимаются.
Отсутствие в ЕГРЮЛ сведений о доверительном управляющем не является нарушением, поскольку подпункт «д» пункта 1 статьи 5 Закона № 129-ФЗ не содержит указания на обязательное содержание в ЕГРЮЛ сведений о доверительном управляющем долей, кроме случаев, когда указанная доля перешла в порядке наследования
В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» лицо, являющееся контролирующим лицом общества, либо лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, признается заинтересованным в совершении обществом сделки. Контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации, в том числе на основании договоров доверительного управления имуществом.
В силу пункта 4 статьи 209 ГК РФ собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а друга сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).
Действительно, в силу указанных норм передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему.
Однако по смыслу положений части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции приведенное в этой норме понятие контроля не ограничено исключительно приобретением права собственности на имущество, переданное в доверительное управление, контроль физического или юридического лица осуществляется распоряжением более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов либо посредством осуществления функций исполнительного органа юридического лица.
При этом юридическое значение имеет не номинальная должность единоличного исполнительного органа общества, а доказательства осуществления лицом функций исполнительного органа общества; под осуществлением функций исполнительного органа понимается выступление от имени общества и совершение юридически значимых актов и сделок. Полномочия одного лица по контролю другого лица по своему составу и правовому содержанию практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа.
Из изложенных выше положений следует установить, обладает ли контролирующее лицо общества возможностью влиять на деятельность такого общества.
С учетом представленных в материалы дела доверенностей и договора доверительного управления, а также наличия доказательств реального осуществления Тимбаковым Р.И., как коммерческим директором ООО «Мединвест» (трудовой контракт № 02 от 12.01.2015, материалы электронного дела от 18.07.2022), руководства ООО «Медиинвест», суд апелляционной инстанции не усматривает оснований, ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» являлись конкурентами при участии в спорных аукционах.
Кроме того, установлена финансовая взаимозависимость ООО «Медиинвест» и ООО «Медсервис+»: в материалы дела заявителями представлены копии кредитного договора № 0820/2/2019/4535 от 06.12.2019, заключенного ООО «Мединвест» и договоров поручительства: от 06.12.2019 (поручители - Диана Ириковна Тимбакова, Радмир Ирикович Тимбаков, Ирик Айратович Тимбаков), заявители также указывают на то, что далее было подписано заявление о присоединении ООО «Медсервис +» к кредитному договору, договору поручительства.
Как верно указано судом первой инстанции, заявители действовали в одном экономическом интересе, как совместная деятельность обществ, так и деятельность каждого общества в отдельности была направлена на достижение единой цели - получение дохода группой лиц, у заявителей отсутствовала экономическая необходимость конкурентной борьбы друг с другом с учетом обстоятельств ведения заявителями общего «семейного бизнеса».
В данном случае установлен фактический контроль над деятельностью ООО «Медсервис+» и ООО «Мединвест» со стороны одного лица - Тимбакова И.А., что и объясняет факт использования обществами единой инфраструктуры (адреса, совпадение заявок и их авторов).
Указанные обстоятельства исключает возможность признания взаимоотношений между заявителями как картельного соглашения, в связи с чем судом первой инстанции правомерно оспариваемое решение признано недействительным в части признания ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции».
В этой части апелляционные жалобы антимонопольного органа и Прокуратуры РБ удовлетворению не подлежат.
По нарушению ООО «Мединвест», ООО «Медсервис+» и ГКУ УКС РБ пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции судом установлены следующие обстоятельства.
Статьей 17 Закона № 135-ФЗ установлены антимонопольные требования к торгам, где в пункте 1 части 1 предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.
Частью 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) установлен запрет на совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Согласно статье 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
В пунктах 37 и 40 Постановления № 2 разъяснено, что в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика.
Таким образом, в рассматриваемом случае доказыванию подлежит недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо угроза наступления таких последствий в результате деятельности лица, которому вменено нарушение антимонопольного законодательства.
Антимонопольный орган по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства пришел к выводу, что ГКУ УКС РБ по отношению к ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» было предоставлено необоснованное неконкурентное преимущество перед иными субъектами рынка при участии в спорных электронных аукционах. Данное преимущество заключалось в предоставлении в приоритетном порядке доступа к информации (положениям технического задания, фактическом согласовании технического задания, о НМЦК, замене поставляемого оборудования), ГКУ УКС РБ и общества, достигнув соглашения и участвуя в нем, государственный заказчик обеспечил заявителям преимущественное право на заключение контрактов и последующее их исполнение.
Основанием для указанного вывода послужили следующие обстоятельства.
По фактам изменения заказчиком и поставщиками существенных условий контрактов установлено следующее.
Так, 02.09.2019 по результатам проведения электронного аукциона № 0801200000119000355 между ГКУ УКС РБ и ООО «Мединвест» заключен государственный контракт № 06/2019-593 (реестровый номер 2027817647019000651) (т.3, л. д. 60-91)
12.11.2019 сторонами заключено дополнительное соглашение к контракту, где стороны изменили требуемое к поставке оборудование.
Так, в соответствии с заявкой ООО «Мединвест» должен был поставить комплекс аппаратно-программный электроэнцефалографический «Мициар-ЭЭГ-10/70-201 по цене 2 326 500 рублей, между тем, дополнительным соглашением от 12.11.2019 № 1 к государственному контракту от 02.09.2019 № 06/2019-593 оборудование заменено на электроэнцефалограф - система нейрофизиологическая «Нейрон-Спектр-63» в комплекте с системой для амбулаторной регистрацией ЭЭГ и ПСГ «Нейрон-Спектр-СМ».
ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» указывают, что положения части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ позволяют заменять товар на иной с улучшенными характеристиками.
Между тем, в данном случае установлено, что изначально предложенный товар самим же ООО «Мединвест» имел цену в диапазоне от 300 000 руб. до 1 220 000 руб., при этом ООО «Мединвест», указывая, что им поставлен товар с улучшенными характеристиками не обосновывает в связи с чем им было изначально предложено иное оборудование (при наличии возможности его отражения в контракте при подаче заявки), не представляет доказательств его улучшенных характеристик, как и заказчик не обосновывает, в связи с чем им было принято иное оборудование, равно как и не обосновывает значительное превышение цены над ценой, указанной в контракте.
25.11.2019 по результатам проведения электронного аукциона № 0801200000119000640 между государственным заказчиком и ООО «Мединвест» заключен государственный контракт № 06/2019-887 (реестровый номер 2027817647019000937) на поставку машины моюще-дезинфицирующей для гибких эндоскопов.
Между тем, в заключенном контракте в приложении № 2 указаны технические требования - Спирометр компьютерный для диагностики нарушений вентиляционной способности легких в комплекте с держателем преобразователя потока, что отличается от предложенного в заявке.
Согласно информации из Единой информационной системы в сфере закупок, изменения в контракт не вносились, товар принят и оплачен заказчиком.
ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» указывают, что за размещение информации в ЕИС ответственность несет заказчик.
Довод жалобы принимается, поскольку в размещенном в Единой информационной системе контракте отсутствуют подписи со стороны ООО «Мединвест», что не позволяет прийти к выводу, что указанное оборудование не являлось технической ошибкой со стороны заказчика при размещении сведений об исполнении контракта (т.1, л.д. 130-149), т.2, л.д. 1-6).
По фактам осуществления переписки между ГКУ УКС РБ и обществами вне рамок заключенных контрактов установлено следующее.
Переписка между ГКУ УКС РБ и ООО «Медсервис+» велась в периоды с июля по конец сентября, в частности, 03.07.2019, 23.07.2019, 06.08.2019, 08.08.2019, 09.08.2019, 21.08.2019, 24.09.2019, 25.09.2019, 27.09.2019 с электронного адреса, принадлежащего ООО «Медсервис+» medservis2@yandex.ru, по адресу отдела комплектации ГКУ УКС РБ (market_uksrb@mail.ru) по вопросам согласования описания объекта закупок.
ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» указывают на то обстоятельство, что переписка в рамках заключенных контрактов допустима.
Вместе с тем, проанализировав представленную переписку, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что переписка велась не только в рамках заключенных контрактов с ГКУ УКС РБ, ее анализ свидетельствует о сложившихся устойчивых связях между ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» с ГКУ УКС РБ по вопросам формирования аукционной документации, порядка проведения закупок, разрешения жалоб на аукционную документацию и др.
Например, 02.07.2019 ООО «Медсервис+» направило в адрес заказчика ответ на поступивший запрос и изменённое техническое задание, где указало, что не знает, что написать по первому пункту запросу (т.6, л.д. 22 оборот).
В письме от 23.07.2019 ООО «Медсервис+» консультирует заказчика относительно его ответов на поступившие жалобы, заказчик спрашивает у общества, как ему следует ответить на вопрос: каким образом определены параметры товара, ООО «Медсервис+» прикладывает копию ответа на жалобу потенциального участника (т.6, л.д. 38 оборот – 42 оборот).
21.08.2019 ООО «Медсервис» направляет ответ на поступивший запрос (т.6, л.д. 43 с оборотом).
24.09.2019 ООО «Медсервис+» пересылает ответ на разъяснения (т.6, л.д. 51).
Из представленной переписки, вопреки доводам ООО «Медсервис+», ООО «Мединвест», очевидно следует, что взаимодействие между заказчиком и поставщиками осуществлялось не только на стадии исполнения контрактов, но и на стадии подготовки аукционов, которые еще не были проведены.
Установлены факты подготовки сотрудником ООО «Медсервис+» проектов технических заданий и контрактов для рассматриваемых торговых процедур, использование практики согласования заказчиком с будущим участником торгов технического задания; завышения НМЦК путем использования ГКУ УКС РБ коммерческих предложений от ООО «Медсервис+», ООО «Мединвест» для формирования выгодной для данных хозяйствующих субъектов НМЦК.
Так, по результатам проведения электронного аукциона № 0801200000119000693 в рамках заключенного государственного контракта № 06/2029-821 на поставку аппарата для аспирации дыма начальная (максимальная) цена контракта составила 487 000 руб., коммерческие предложения поступили от ООО «Медсерсвис+» в размере 461 000 руб. и ООО «Мединвест» - 440 000 рублей.
В том время как ООО «Фотек» в письме от 28.02.2020 № 8260 сообщало, что между ним и ООО «Медсервис+» заключены договоры № Г/01164-18 от 01.08.2018 и № Г/01385-19 от 20.08.2019, ранее ООО «Медсервис+» были запрошены цены на аппарат для аспирации дыма «АСД-ФОТЕК», в адрес ООО «Медсервис+» было выставлено коммерческое предложение исх.№ 5537-КП от 05.04.2019, где цена данного аппарата с учетом скидки составляет 193 011 рублей, впоследствии данное оборудование реализовано ООО «Медсервис+» по цене 487 000,00 рублей в рамках исполнения государственного контракта.
По сведения государственного заказчика формирование начальной (максимальной) цены осуществлялось посредством направления запросов о предоставлении коммерческих предложений (вх. № 21397 от 12.11.2020) в адрес ООО «МедЛайн», ООО «Русмедикал», ООО «Клевермед», ООО «АС-Медикал», ООО «Медика Верде», ООО «Бриз», ООО «Медизделия», ООО «Атмос Медикаль», ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+».
Антимонопольный орган установил, что выявлены хозяйствующие субъекты - конкуренты, которые потенциально могли бы принять участие в спорных закупках, вместе с тем, они не получали запросов от ГКУ УКС РБ на предоставление коммерческих предложений, так, ООО «Медлайн», ООО «Клевермед» указали, что могли бы принять участие в закупках, если бы знали о процедурах.
По вопросу нарушения сроков исполнения обязательств по контрактам (просрочка) установлено следующее.
По контрактам № 06/2019-839 от 11.11.2019, № 06/2019-838 от 11.11.2019 сроки исполнения обязательств поставщиками по контрактам нарушены.
Действительно, как указывают ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+», по контрактам № 0801200000119000711, № 010500000319001894, № 0801200000119000735, № 010500000319000712 просрочка не допущена.
С учетом установленных обстоятельств, следует признать верным вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции, что ГКУ УКС РБ при участии в электронных аукционах ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» было предоставлено необоснованное неконкурентное преимущество перед иными субъектами рынка, действия заказчика и заявителей не были направлены не создание равных условий для всех участников закупок, что привело к ограничению конкуренции при проведении спорных аукционов.
На основании установленного, ГКУ УКС РБ, ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» правомерно признаны оспариваемым решением управления нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в связи с чем первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении требований ООО «Мединвест» и ООО «Медсервис+» в этой части.
Иные доводы апелляционных жалоб выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.
Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.07.2022 по делу № А07-13011/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан, общества с ограниченной ответственностью «МедИнвест» и общества с ограниченной ответственностью «Медсервис+», Прокуратуры Республики Башкортостан - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья Е.В. Бояршинова
Судьи П.Н. Киреев
А.П. Скобелкин
