ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А
http://13aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Санкт-Петербург
17 июля 2020 года | Дело № А56-149986/2018 |
Резолютивная часть постановления объявлена июля 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме июля 2020 года
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Слобожаниной В.Б.
судей Кротова С.М., Сотова И.В.
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Заводовской Н.В.,
при участии:
от истца: представитель Калиниченко А.С. по доверенности от 31.12.2019
от ответчика: представитель Павлюченко И.С. по доверенности от 04.06.2019;
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-29748/2019 ) Администрации муниципального образования Шугозерское сельское поселение Тихвинского муниципального района Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.08.2019 по делу № А56-149986/2018 (судья
Сергеева О.Н.), принятое по иску
общества с ограниченной ответственностью «Регион»
к Администрации муниципального образования Шугозерское сельское поселение Тихвинского муниципального района Ленинградской области
о взыскании,
установил:
Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - суд) от 15.08.2019 были удовлетворены требования общества с ограниченной ответственностью «Регион» (далее - истец, Общество) о взыскании с Администрации муниципального образования Шугозерское сельское поселение Тихвинского муниципального района Ленинградской области (далее - ответчик, Администрация) 4 949 446 руб. 31 коп., из них: 4 908947 руб. 51 коп. основного долга и 40 498 руб. 80 коп. неустойки, а также 47 747 руб. 00 коп. расходов по государственной пошлине ввиду выполнения истцом работ по муниципальному контракту, что подтверждается направленными 19.09.18 ответчику актами формы КС-2, КС-3 и исполнительной документацией, при отсутствии со стороны заказчика, осуществлявшего контроль и надзор за ходом и качеством выполнения работ, сведений об обнаруженных дефектах в порядке п.7.1.5 контракта в письменной форме с назначение срока их устранения.
При этом суд сослался на функционирование тепловой сети от УТ-1 до УП-40 и ж/д №№19, 22 п. Шугозеро, ул. Механизаторов в нормальном техническом состоянии, отсутствие фиксации Главным Управлением МЧС России по Ленинградской области фактов аварий на указанном участке теплотрассы.
Ответчик, обжаловав решение в апелляционном порядке, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт ввиду несоответствия вывода суда об отсутствии претензий в порядке пункта 7.1.5 Контракта от ответчика истцу материалам дела, в частности, представленным Администрацией в материалы дела актам осмотра, а также акту приемки незаконченных работ и рекламационному акту № 1 от 28.09.2018.
Как указывает податель апелляционной жалобы, 22.08.2018 ответчиком в присутствии представителей обслуживающей организации ОАО «УЖКХ Тихвинского района» (ИНН 4715014471) и технического надзора ООО «СМУ-7» (ИНН 4715031332), уполномоченного на осуществление строительного надзора за объектом в рамках муниципального контракта от 13.07.2018 № 50, заключенного между ответчиком и ООО «СМУ-7», был составлен акт обследования работ по ремонту участка тепловых сетей от УТ-1 до УП-40 и ж/д №№ 19, 22 ул. Механизаторов, п. Шугозеро Тихвинского района Ленинградской области.
В результате обследования были выявлены следующие нарушения:
- на участке отсутствует журнал производства работ, журнал входного контроля, журнал сварочных работ;
- на участке производства работ ненадлежащим образом организовано размещение труб, что привело к их деформации;
- на железобетонных опорах отсутствуют металлические пластины, монтируемые под скользящую опору;
- не представлена схема растяжки и расчет П-образных компенсаторов;
- нарушена технология сварки;
- не представлен договор на ультразвуковой контроль сварных стыков. Компанию, осуществляющую ультразвуковой контроль сварных стыков необходимо согласовать с заказчиком и техническим надзором;
- не представлены удостоверения сварщиков;
- руководитель работ не имеет удостоверения на визуально-измерительный контроль (ВИК).
В соответствии с пунктом 7.1.5. Контракта указанные замечания были направлены истцу по электронной почте на официальный электронный адрес Общества - regiongs61@mail.ru.
Замечания были оставлены истцом без удовлетворения.
04.09.2018 ответчиком/заказчиком в присутствии представителей технического надзора ООО «СМУ-7» и обслуживающей организации ОАО «УЖКХ Тихвинского района» был составлен повторный акт обследования работ по ремонту участка тепловых сетей от УТ- 1 до УП-40 и ж/д №№ 19, 22 ул. Механизаторов, п. Шугозеро Тихвинского района Ленинградской области. В результате обследования были выявлены следующие нарушения:
- на участке отсутствует журнал производства работ, журнал входного контроля, журнал сварочных работ;
- на участке производства работ ненадлежащим образом организовано размещение труб, что привело к их деформации;
- на железобетонных опорах отсутствуют металлические пластины, монтируемые под скользящую опору;
- не представлена схема растяжки и расчет П-образных компенсаторов;
- постоянно нарушается технология сварки (не используются центраторы, сварные стыки не защищаются, на объекте не организовано хранение и подготовка электродов);
- часть стыков закрыта, ввиду этого невозможно провести визуальный контроль;
- на участке при бесканальной прокладке не выполнена песчаная подготовка;
- не представлен договор на ультразвуковой контроль сварных стыков. Компанию, осуществляющую ультразвуковой контроль сварных стыков необходимо согласовать с заказчиком и техническим надзором;
- не представлены удостоверения сварщиков;
- руководитель работ не имеет удостоверения на визуально-измерительный контроль (ВИК);
- ж/б опоры не выставлены, трубопровод во многих местах лежит на земле, хотя минимальная высота от земли до низа трубы должна быть 0,5 м.;
- некоторые фасонные части на надземной прокладке выполнены без оцинкованной изоляции.
Указанные замечания также были направлены истцу по электронной почте на официальный адрес regiongs61@mail.ru, но были оставлены без удовлетворения.
10.09.2018 заместитель главы администрации Смирнова, инженер теплотехник Степанов, начальник котельной № 1 Качалов составили акт о том, что сотрудники истца без согласования обслуживающей организацией ОАО «УЖКХ Тихвинского района», без проведения опрессовки, без проверки сварных швов ультразвуком, без разрешения технического надзора 09.09.2018 года запитали участок тепловых сетей от УТ-1 до УП-40 и ж/д №№ 19, 22 ул. Механизаторов, п. Шугозеро Тихвинского района Ленинградской области, использовали 7 кубических метров холодной воды.
14.09.2018 ответчиком в присутствии представителей технического надзора ООО «СМУ-7» и обслуживающей организации ОАО «УЖКХ Тихвинского района» был составлен очередной акт обследования работ по ремонту участка тепловых сетей от УТ-1 до УП-40 и ж/д №№ 19, 22 ул. Механизаторов, п. Шугозеро Тихвинского района Ленинградской области. В результате обследования было установлено, что на момент осмотра истец/подрядчик работы выполнил не в полном объеме, не в соответствии со сметной документацией, строительными нормами и правилами, замечания, выявленные ранними осмотрами не устранены.
Указанные замечания были направлены истцу по электронной почте на официальный адрес regiongs61@mail.ru, но также были оставлены без удовлетворения.
Ответчик считает, что судом не были применены положения пункта 7.3.9. Контракта, в соответствии с которым в случае, если представителем технического надзора заказчика будут обнаружены некачественно выполненные работы, подрядчик своими силами и за свой счет обязан в срок, указанный заказчиком, переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. Указанные в вышеуказанных актах замечания не были устранены.
Кроме того, согласно пункту 5.2 Контракта, пункту 14 Приложения №1 к Контракту, в случае обнаружения ответчиком (заказчиком) при приемке работ недостатков в выполненных работах или некачественно выполненных работ Сторонами составляется рекламационный акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа подрядчика подписать акт или уклонения от его подписания, акт составляется в отсутствие подрядчика.
В результате приемки выполненных подрядчиком работ было установлено, что работы выполнены не в полном объеме, не в соответствии с проектно-сметной документацией, не в соответствии со строительными нормами и правилами, о чем ответчиком в присутствии представителей технического надзора ООО «СМУ-7» и обслуживающей организации ОАО «УЖКХ Тихвинского района» был составлен акт приемки незаконченных работ и рекламационный акт № 1 от 28.09.2018. Были установлены сроки для устранения замечаний - до 15.10.2018.
Согласно пункту 4.5. Контракта работы, выполненные истцом с отклонениями от требований СНиП, а также условий Контракта, не подлежат оплате Заказчиком до устранения отклонений. Последующие работы, связанные технологической последовательностью с работами, выполненными с отступлениями от проекта и СНП, к оплате не принимаются.
Судом не была дана надлежащая оценка доводам ответчика о том, что эксплуатация смонтированного подрядчиком объекта Контракта стала возможна лишь после того, как заказчик собственными силами и за свой счет произвел устранение всех выявленных замечаний, позволяющих подать теплоноситель по вышеуказанному участку тепловой сети к жилым домам по улице Механизаторов поселка Шугозеро, так как начинался отопительный сезон 2018 года.
Вывод о подтверждении выполнения истцом работ по Контракту надлежащим образом на основании доказательств, представленных истцом, а именно: данных ГУ МЧС России по Ленинградской области и заключения ООО «Н+К. Строительный надзор» о том, что работы выполнены истцом надлежащим образом на сумму 4 908 947 руб. 15 коп., податель апелляционной жалобы считает необоснованным, поскольку ООО «Н+К. Строительный надзор» не являлось стороной по Контракту, не осуществляло строительный надзор за выполненными истцом работами, не производило освидетельствование скрытых работ, кроме того, на место выполнения работ ООО «Н+К. Строительный надзор» не выезжало, вскрытие скрытых работ не производило, при оформлении заключения по заказу истца не было предупреждено об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.
Определением суда первой инстанции от 08.04.2019 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, однако ООО «Регион» от ее проведения отказалось, в связи с тем, что работы относятся к скрытым, при этом исполнительная геодезическая съемка плана и продольного профиля отрывки и обратной засыпки канав прокладки труб теплотрассы в материалах дела отсутствует, в связи с чем фактически строительно-техническая экспертиза не была проведена.
Определением суда апелляционной инстанции от 12.02.2020 ходатайство Администрации муниципального образования Шугозерское сельское поселение Тихвинского муниципального района Ленинградской области о проведении судебной строительно-технической экспертизы удовлетворено.
Проведение судебной экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Ленинградская Экспертная Служба «ЛЕНЭКСП» (адрес: 195009, Санкт-Петербург, ул. Комсомола, д. 41, литера А, оф. 219, ОГРН: 1117847330457, дата присвоения ОГРН: 11.08.2011, ИНН: 7804467038, КПП: 780401001) Чибиток Валентине Васильевне, имеющей высшее строительно-техническое образование, квалификацию - «инженер-строитель» по специальности - «Промышленное и гражданское строительство» (Диплом ГП № 016127 Саратовского политехнического института, выданный 24 июня 1978 года, per. номер №176), стаж работы по специальности 34 лет, стаж экспертной работы 7 лет.
На разрешение эксперта Чибиток Валентины Васильевны поставлены следующие вопросы:
1) Соответствуют ли объемы и стоимость фактически выполненных ООО «Регион» работ за период с 13.07.2018 по 19.09.2017 по Муниципальному контракту 0145300009618000238-0260784-02 на выполнение работ по объекту: ««Капитальный ремонт участка тепловых сетей УТ-1 до УП-40 и ж/д №№19,22 п. Шугозеро, ул. Механизаторов работам, указанным Подрядчиком в односторонних актах № КС-2 от 19.09.2018, № КС-3 от 19.09.2018, № 5 от 19.09.2018 положениям муниципального контракта № 0145300009618000238-0260784-02 от 13.07.2018, нормативными и техническими актам в сфере капитального ремонта сетей отопления?
2) Являются ли недостатки в выполненных подрядчиком работ устранимыми, влияющими на возможность безопасной эксплуатации участка тепловых сетей?
3) Какова стоимость работ, выполненных истцом с надлежащим качеством?
Производство по настоящему делу до получения экспертного заключения. приостановлено.
В связи с получением заключения от 15.06.2020 № 117А-СТЮ/2020 (далее - Заключение эксперта) эксперта ООО «Ленинградская Экспертная Служба «ЛЕНЭКСП» Чибиток В.В. определением от 16.06.2020 назначено судебное заседание для решения вопроса по рассмотрению вопроса о возобновлении производства по делу, сторонам предложено представить письменные пояснения с учетом Заключения эксперта.
При отсутствии возражений сторон производство по делу возобновлено, к материалам дела приобщены письменные пояснения с учетом Заключения эксперта.
Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции.
В соответствии с положениями ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы».
В соответствии с частью 1 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Заключение эксперта является одним из доказательств по делу исследуется судом наряду с другими доказательствами.
Экспертное заключение №1174А-СТЭ/2020 от 15 июня 2020 года, подготовленное Чибиток Валентиной Васильевной, являющейся членом ООО «ЛЕНЭКСП», содержит последовательное описание хода исследования, примененные методики исследования и их результаты. Экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение апелляционным судом.
Судебная экспертиза, проведенная по ходатайству ответчика в лице Администрации муниципального образования «Шугозерское сельское поселение Тихвинского муниципального района Ленинградской области», и в экспертном учреждении, избранном ответчиком, полностью подтверждает, что ООО «Регион» работы были выполнены качественно, в соответствии с условиями контракта и односторонними актами № КС-2 от 19.09.2018, № КС-3 от 19.09.2018, № 5 от 19.09.2018 нормативными и техническими актами в сфере капитального ремонта сетей отопления, стоимость работ, установленная в муниципальном контракте, соответствует стоимости фактически выполненным работам.
Экспертом Чибиток В.В. сделаны следующие выводы.
1. Объемы фактически выполненных ООО «Регион» работ за период с 13.07.2018 по 19.09.2018 по Муниципальному контракту 0145300009618000238-0260784-02 на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт участка тепловых сетей УТ-1 до УП-40 и ж/д №№ 19,22 п.Шугозеро, ул. Механизаторов работам, указанным Подрядчиком в односторонних актах №КС-2 от 19.09.2018, №КС-3 от 19.09.2018, №5 от 19.09.2018, положениям муниципального контракта № 0145300009618000238-0260784-02 от 13.07.2018, полностью соответствует техническому заданию и смете.
Стоимость фактически выполненных ООО «Регион» работ за период с 13.072018 по 19.09.2018 по Муниципальному контракту 0145300009618000238-0260784-02 на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт участка тепловых сетей УТ-1 до УП-40 и ж/д №№ 19,22 п. Шугозеро, ул. Механизаторов работам, указанным Подрядчиком в односторонних актах №КС-2 от 19.09.2018, №КС-3 от 19.09.2018, №5 от 19.09.2018, положениям муниципального контракта № 0145300009618000238-0260784-02 от 13.07.2018, полностью соответствует техническому заданию и смете, и составляет: 490894751 (Четыре миллиона девятьсот восемь тысяч девятьсот сорок семь) рублей 51 копеек.
2. Указанные недостатки в выполненных подрядчиком работах являются неустранимыми, но не влияющими на безопасную эксплуатацию исследуемого участка тепловых сетей.
На текущий момент угрозу безопасной эксплуатации теплотрассы представляют фундаменты под трубопроводом. По мнению эксперта, актуальна потребность в профессиональном обследовании основания и фундаментов. По результатам данного обследования требуется разработать техническую документацию, в которой предусмотреть работы по ремонту и усилению фундаментов, вероятнее всего, произвести их реконструкцию, и выполнить планировку территории под теплотрассой. Лучшим вариантом фундамента может стать столбчатый заглубленный или свайный, с перемычками, на которые укладывается трубопровод, поскольку в отсутствие дренажной системы существующие фундаменты заплывают грунтом, отклоняются от горизонтального и вертикального уровня. Кроме того, блоки имеют значительную коррозию бетона.
3. Работы, выполненные с недостатками, изначально не включены в сметную стоимость. Отсюда следует, что стоимость работ, выполненных истцом с надлежащим качеством, равна стоимости, указанной в одностороннем Акте выполненных работ, и составляет 4 908 947, 51 (Четыре миллиона девятьсот восемь тысяч девятьсот сорок семь) рублей 51 копейку.
Экспертное заключение соответствует требованиям законодательства об экспертной деятельности и федеральным стандартам, предъявляемым к такому роду работ, отвечает принципу относимости и допустимости, недостоверность его не подтверждена.
Таким образом, проведение судебной экспертизы и ее результат соответствуют положениям статей 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным.
Допустимых доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом Чибиток Валентиной Васильевной при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в спорном заключении противоречивых или неясных выводов, ответчиком не представлено.
Представленные подателем апелляционной жалобы в материалы дела пояснения от 08.07.2020 г. содержит аналогичные доводы, которые ранее были отражены в пояснениях Администрации от 24.12.2019 г
Администрация Шугозерского сельского поселения не согласна с указанными выводами эксперта, так как при проведении экспертизы не учтено следующее:
1. Муниципальный контракт № 0145300009618000238-0260784-02 на выполнение работ по капитальному ремонту участка тепловых сетей от УТ-1 до УП-40 и ж/д №№ 19, 22 ул. Механизаторов, п. Шугозеро заключен между истцом/Подрядчиком и ответчиком/Заказчиком 13.07.2018 года на основании протокола Единой комиссии по размещению муниципального заказа Тихвинского района от 29.06.2018 года № 238-аи/18-р по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме.
В составе конкурсной документации на указанном сайте представлено, в том числе, положительное заключение проверки сметной документации № 09-04-18, утвержденное ООО «Вектор», согласно которому сметная документация, представленная на проверку, была откорректирована и частично переработана в части изменения перечня, объемов и условий производства работ.
После внесения соответствующих исправлений в представленной на проверку сметной документации количественные, стоимостные и ресурсные показатели, содержащиеся в сметной документации, соответствуют технической документации и сметным нормативам, внесенным в федеральный реестр сметных нормативов.
Вопрос о соответствии/несоответствии сметных расчетов сметным нормативам, внесенным в федеральный реестр сметных нормативов, перед экспертом не ставился, с учетом чего ответчик считает, что эксперт вышел за рамки заданных судом апелляционной инстанции вопросов.
Каких-либо запросов от участников аукциона, в том числе и от истца, с целью дачи разъяснений конкурсной документации, в том числе связанных с неправильным применением расценок в локальном сметном расчете, отсутствием проектной документации, в адрес ответчика не поступало.
Истец, добровольно участвуя в электронном аукционе, предварительно ознакомившись с условиями проекта контракта и иной конкурсной документацией, снизил предложенную ответчиком начальную (максимальную) цену контракта на 20,5% и предложил самую низкую цену -4 908 947 руб. 51 коп., в связи с чем, и выбран победителем аукциона.
Таким образом, истец, приняв участие в аукционе, предварительно ознакомившись с конкурсной документацией и условиями проекта контракта, а в последующем подписав Контракт, выразил тем самым согласие со всеми условиями аукциона и Контракта. Указанные обстоятельства не учтены экспертом при проведении экспертизы.
При это истец не обращался в адрес ответчика по вопросу изменения объема и(или) видов выполняемых работ по Контракту.
Указанные обстоятельства, по мнению ответчика, не учтены экспертом при подготовке Заключения.
Мнение эксперта предусматривающее, что поскольку цена Контракта является твердой, то в случае незначительного уменьшения или увеличения фактической длинны трассы относительно сметы, смета корректировке не подлежит (л.д. 38 Т.5), необоснованно и противоречит пункту 3.2 Контракта и подпункту «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона 44-ФЗ.
3. В разделе «Исследование по второму вопросу» экспертом указано, что при проведении исследования но первому вопросу, поставленному судом, экспертом выявлены следующие недостатки выполненных истцом/Подрядчиком работах по Контракту (л.д. 57-59 Т.5):
- трубопроводы при подземной прокладке уложены не на песчаное основание, а на основание из вынутого при демонтажных работах грунта;
- присоединение к трубопроводам в местах ответвлений трассы к жилым домам выполнены из старых фасонных деталей, поскольку в смете к Контракту не были предусмотрены данные материалы и Подрядчик не имел возможности своевременно разместить заказ на заводе для изготовления и поставки данных элементов;
- не установлены неподвижные опоры на трубопроводах, Заказчик не представил эскиз на данные элементы;
- при надземной прокладке трубопроводов были установлены фасонные детали в полипропиленовой, а не алюминиевой оболочке. Причина дефекта - ошибки в смете Заказчика.
Однако, экспертом в своем заключении при перекладывании всей ответственности за выявленные при исследовании недостатки на ответчика/Заказчика не учтены требования пунктов 1, 2 статьи 716, 721, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Контракта.
Каких-либо обращений истца/Подрядчика, связанных с необходимостью выполнения дополнительных работ, не учтённых Контрактом, но необходимых в соответствии с санитарными нормами и правилами, к ответчику/Заказчику не поступало, приостановление выполнения работ истец/Подрядчик не осуществлял.
Кроме того, согласно пункту 3.3 Контракта цена Контракта включает в себя, в том числе, компенсацию прочих издержек истца/Подрядчика, включая стоимость работ определенно не упомянутых в Контракте, но необходимых для выполнения работ.
Таким образом, ответственность за недостатки, выявленные экспертом при исследовании, лежит непосредственно на истце/Подрядчике, а переложение экспертом указанной ответственности на ответчика/Заказчика необоснованно и противоречит вышеуказанным нормам ГК РФ.
в) Согласно пунктам 2.1. 2.2 Контракта срок начала выполнения Работ - с даты передачи Заказчиком Подрядчику по акту объекта, срок окончания работ по настоящему Контракту: 30 календарных дней со дня заключения Контракта. Исходя из того, что акт передачи был подписан сторонами 13.07.2018 года. Подрядчик должен был закончить работы 13.08.2018 года. Однако, как подтверждено материалами дела, работы были окончены Подрядчиком лишь 19.09.2018 года, т.е. предусмотренный Контрактом срок выполнения работ безосновательно увеличен Подрядчиком вдвое.
Возможность внесения изменений в Контракт, в том числе Техническое задание и смету, была предусмотрена Контрактом и разрешена Законом 44-ФЗ.
Таким образом, возможность размещения Подрядчиком дополнительного заказа на заводе для изготовления и поставки фасонных деталей, а также внесения изменений д. 57 Т.З), документально не подтвержден.
Возражая против выводов эксперта о том, что выявленные недостатки в выполненных Подрядчиком работах не влияют па безопасную эксплуатацию исследуемого участка тепловых сетей (л.д. 59 Т. 5), Заказчик считает их необоснованными, поскольку достоверно установить и сделать вывод, что подсыпка подземной части участка теплосети не влияет на безопасную эксплуатацию исследуемого участка, в отсутствие каких-либо исследований грунта, которым произведена подсыпка подземной части участка теплосети, не представляется возможным.
- Оспорены и выводы эксперта при исследовании по первому вопросу в части отсутствия на участке журналов производства работ, входного контроля, сварочных работ.
По мнению эксперта, (л. д. 40-41 Т.5) согласно п. 4 РД-11 -05-2007 Заказчик обязан передать общие и (или) специальные журналы работ Подрядчику, при этом указанные журналы должны быть сброшюрованы, пронумерованы и заполнены титульные листы. В связи с тем, что журналы не передавались Подрядчику, Заказчик не вправе требовать ведение и возврата данных журналов.
Однако, как считает ответчик, мнение эксперта основано на неправильном толковании положений РД -11-05-2007 и Контракта, на основании следующего:
Обязанность по ведению истцом общего и специальных журналов выполнения строительно-монтажных работ предусмотрена пунктом 7.3.5 Контракта, РД-11-05-2007 «Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства», СП 70.13330.2012 «Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87».
Кроме того, согласно пункту 9.3 Контракта за неисполнение или ненадлежащее выполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств), Подрядчик обязан уплатить штраф в следующем размере 10 процентов от цены Кон тракта.
Таким образом, обязанность Подрядчика по ведению журналов закреплена Контрактом и за ее неисполнение предусмотрена ответственность.
Обязанности по предоставлению Заказчиком Подрядчику общего и (или) специального журнала учета выполнения работ Контрактом не предусмотрено.
В соответствии с частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если в соответствии с указанным кодексом при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор, застройщик или технический заказчик заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции объекта капитального строительства должен направить в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или Государственную корпорацию по атомной энергии «Росатом» (далее также - органы государственного строительного надзора) извещение о начале таких работ, к которому прилагаются документы.
Согласно положениям пунктов 4, 5 РД-1 1-05-2007 общие и (или) специальные журналы работ (далее - журналы работ) подлежат передаче застройщиком или заказчиком заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства одновременно с извещением, направляемым в соответствии с частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в орган государственного строительного надзора в случаях, если в соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор.
Подлежащие передаче в орган государственного строительного надзора журналы работ должны быть сброшюрованы и пронумерованы застройщиком или заказчиком, титульные листы указанных журналов должны быть заполнены.
Орган государственного строительного надзора скрепляет поступившие журналы работ печатью, проставляет регистрационную надпись с указанием номера дела и возвращает такие журналы застройщику или заказчику для ведения учета выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства. По окончании соответствующего журнала застройщиком или заказчиком в орган государственного строительного надзора для регистрации предоставляется новый журнал с пометкой «1», «2» и т.д. Заполненные журналы работ подлежат хранению у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки.
Таким образом, в вышеуказанных положениях Градостроительного кодекса РФ и РД-11-05-2007 речь идет о предоставлении заказчиком журналов в орган государственного строительною надзора, в случае его проведения, а не Подрядчику.
При выполнении капитального ремонта теплотрассы в соответствии с Контрактом проведение государственного строительного надзора не требуется. Обязанность по предоставлению Подрядчику журналов работ за Заказчиком законодательно не закреплена и Контрактом не предусмотрена.
Из указанного следует, мнение эксперта не обосновано, т.к. противоречит вышеуказанным нормам, а истец, в нарушение условий пункта 1 статьи 310 ГК РФ, пункта 3.5 СП 70.13330.2012, пункта 3 РД-11-05-2007, пункта 7.3.5 Контракта не выполнил принятое на себя обязательство.
- В части отсутствия на железобетонных опорах металлических пластин, монтируемых под скользящую опору, ответчиком указано следующее.
По мнению эксперта, (л.д. 42 Т.5) требование Заказчика необоснованно, поскольку указанные работы Контрактом не предусмотрены, а их выполнение требует дополнительных затрат, При этом, эксперт не указывает на отсутствие необходимости их установки.
Однако довод эксперта основан без учета положений Контракта, в том числе пункта 3.3, предусматривающею, что в цену Контракта входит стоимость работ, определенно не упомянутых в Контракте, но необходимых для их выполнения, пунктов 6.1, 7.3.2 Контракта, предусматривающих, что Подрядчик обязан выполнить предусмотренные контрактом работы, обеспечив их надлежащее качество в соответствии со строительными нормами и правилами, а также без учета положений пунктов 1, 2 статьи 716, пункта 3 статьи 743 ГК РФ.
- В части непредставления схема растяжки и расчет П-образных компенсаторов.
Согласно мнению эксперта (л.д. 43 Т.5) схема растяжки и расчет П-образных компенсаторов выполняемся на стадии и в составе проекта. Фактическая растяжка компенсаторов должна проводится с проектными данными при их наличии. При разработке проекта выбирается вариант максимально надежный и простой. Компенсаторы используются в случае, если нет возможности использовать эффект самокомпенсации. Возможно, что на данной трассе компенсаторы вообще не нужны.
Согласно пункту 1.1 Контракта, Подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту участка тепловых сетей, построенному еще в советские времена. Исходя из условий технического задания и локального сметного расчета Подрядчику необходимо было демонтировать старое оборудование и установить на его место новое. Ранее при постройке предусмотренного Контрактом участка теплотрассы были установлены П-образные компенсаторы. Таким образом, мнение эксперта о возможном неиспользовании компенсаторов на данной теплотрассе необоснованно и ничем не подтверждено.
Согласно условиям Контракта, растяжка и расчет П-образных компенсаторов предусмотрена сметной документацией по расценкам ТЕР 24-01-028-03 Установка П-образных компенсаторов (раздел 3 пункт 30 Локальной сметы к Контракту).
Согласно пунктам 4.13, 4.16 СНиП 3.05.03-85 «Тепловые сети», растяжку П-образного компенсатора следует выполнять после окончания монтажа трубопровода, контроля качества сварных стыков (кроме замыкающих стыков, используемых для натяжения) и закрепления конструкций неподвижных опор. Растяжку компенсатора необходимо выполнять одновременно с двух сторон на стыках, расположенных на расстоянии не менее 20 и не более 40 диаметров трубопровода от оси симметрии компенсатора, с помощью стяжных устройств, если другие требования не обоснованы проектом. О проведении растяжки компенсаторов следует составить акт о проведении растяжки компенсаторов по форме, приведенной в обязательном Приложении 1 СНиП 3.05.03-85. Акт о проведении растяжки Истцом не представлен.
Таким образом, мнение эксперта ответчик считает сделанным без учета положений СНиП 3.05.03-85 и Контракта.
- В части не восстановления неподвижных металлических опор.
Согласно мнению эксперта (л.д. 43-45 Т.5) речь должна идти о необходимости их наличия на объекте вообще и конкретном месте их установки. В сметной документации заложены опоры неподвижные на всю надземную теплотрассу. В отсутствие проектных указаний на количество и мест установки неподвижных опор на теплотрассе, обязанность Подрядчика по их установке не наступила. Таким образом, эксперт пришел к выводу, что Подрядчик в полном объеме выполнил работы по укладке трубопроводов надземным способом согласно представленным на тендер документам.
Однако, эксперт, не учел требования пунктов 1, 2 статьи 716 ГК РФ. согласно которым Подрядчик обязан предупредить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, а также иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.
Как подтверждает эксперт, в сметной документации заложены опоры неподвижные на всю надземную теплотрассу (л.д. 45 Т.5). Подрядчиком работы не выполнены.
Из указанного следует, что вывод эксперта, предусматривающий что истец/Подрядчик в полном объеме выполнил работы по укладке трубопроводов надземным способом (л.д. 45 Т.5), не обоснован и противоречит его же выводам, таким образом, взыскание с ответчика/Заказчика в пользу истца/Подрядчика цены Контракта в полном объеме недопустимо.
- В части нарушениия технологии сварки (не используются центраторы, сварные стыки не очищаются, что 5.6. часть стыков закрыта, ввиду этого невозможно провести визуальный контроль
Согласно мнению эксперта, на объекте визуальному осмотру подлежат все сварные швы трубопроводов. На текущий момент все швы закрыты. Невозможность проведения визуального контроля является следствием недостаточного недобросовестного выполнения обязанности по надзору за строительством (л.д. 47 Т.5). В обоснование некачественно выполненных работ следует предоставлять документально оформленные факты таких несоответствий (л.д. 46 Т.5).
Однако ответчиком оспорены данные выводы, поскольку согласно пунктам 7.1.4, 7.1.5 Контракта ответчик обязуется осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполнения работ, соблюдением сроков их выполнения, а также за качеством материалов и оборудования, не вмешиваясь при этом в оперативную деятельность истца.
- В случаем обнаружения в ходе выполнения работ отступления от условий Контракта, строительных норм и правил, ответчик обязан незамедлительно заявлять об этом истцу в письменной форме, назначив срок их устранения.
Во исполнение указанных пунктов Контракта, ответчиком в присутствии представителей обслуживающей организации ООО «СМУ-7», уполномоченной на осуществление строительного надзора за объектом в рамках муниципального контракта от 13.07.2018 года № 50, заключенного между ответчиком и ООО «СМУ-7», неоднократно выявлялись замечания, которые в последующем заявлялись истцу, с указанием срока их устранения (акт обследования от 22.08.2018 года (л.д. 85 т.2), акт обследования работ 04.09.2018 года (л.д. 84т.2).
Ответчик/Заказчик совместно с техническим надзором неоднократно указывал истцу/Подрядчику о необходимости наличия на объекте журнала производства работ и журнала сварочных работ.
Однако, истец/Подрядчик игнорировал указанное замечание и при осуществлении технического надзора не предоставлял их ни ответчику/Заказчику, ни представителю технического надзора. В связи с указанным, возможность внесения соответствующих записей в журналы отсутствовала.
При этом согласно пункту 7.3.6 Контракта Подрядчик обязан своевременно оформлять исполнительную документацию и акты на скрытые работы, извещая Заказчика не менее чем за 48 часов о времени освидетельствования скрытых работ.
В связи с тем, что сварные швы закрывались последующими работами, то есть являлись скрытыми, истец/Подрядчик должен был уведомить ответчика/Заказчика о дате освидетельствования скрытых работ
Однако, в нарушение указанного пункта Контракта, обязанность истцом/Подрядчиком не была выполнена, акты на скрытые работы ответчиком/Заказчиком не подписаны.
Также ответчик обратил внимание суда, что при обследовании участка теплотрассы вскрытие работ экспертом не производилось.
- В части невыполнения на участке при бесканальной прокладке песчаная подготовка.
По мнению эксперта, отсутствие песчаной подсыпки под трубопроводы, а также послойная подсыпка трубопроводов, является дефектом. Данный дефект произошел по вине Заказчика в связи с ошибками в сметной документации (л.д. 49 Т.5). Указанное замечание нашло свое отражение в недостатках выполненных Подрядчиком работ по Контракту, перечисленных экспертом в заключении (л.д. 57
т. 5).
Ответчик, оспаривая данные выводы, считает их противоречащими т пункту 3 статьи 743 ГК РФ, согласно которому подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику, а в последующем и приостановить выполнение работ, а также пункту 3.3 Контракта, предусматривающему, что в стоимость работ входят работы прямо не предусмотренные Контрактом, но необходимые для выполнения работ.
В связи с тем, что предусмотренная законом обязанность Подрядчиком не была исполнена, перекладывание ответственности на Заказчика последний считает недопустимым.
- В части не представления договора на ультразвуковой контроль сварных стыков.
Согласно мнению эксперта (л.д. 50 т.5), замечание Заказчика в части необходимости согласования организации с Заказчиком некорректно по причине отсутствия указанных работ в сметной документации.
Однако экспертом при подготовке заключения не учтено, что согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Однако, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.
Согласно Техническому заданию, являющемуся неотъемлемой частью Контракта, монтаж и испытания трубопроводов должны выполняться в соответствии, в том числе, со СНиПом 41 -02-2003 «Тепловые сети». Исполнительная документация должна быть представлена истцом согласно СНиП 41 -02-2003 «Тепловые сети».
Таким образом, требования СНиП 41-02-2003 «Тепловые сети» являются для Подрядчика обязательными.
В Примечании 1 к разделу 10 СНиП 41-02-2003 указано, что штампосварные и сварные секторные отводы допускается принимать при условии проведения 100%-ного контроля сварных соединений отводов ультразвуковой дефектоскопией или радиационным просвечиванием. Таким образом, без дефектоскопии работы, предусмотренные Контрактом, не могли быть приняты ответчиком.
Однако дефектоскопия сварных соединений истцом проведена не была.
Кроме того, согласно пункту 3.3 Контракта цена Контракта включает в себя, в том числе, компенсацию прочих издержек истца/Подрядчика, включая стоимость работ определенно не упомянутых в Контракте, но необходимых для выполнения работ.
Таким образом, в своем заключении эксперт подтверждает довод ответчика о необходимости проведения ультразвукового контроля сварных стыков.
- В части не представления удостоверения сварщиков,
Согласно мнению эксперта (л.д. 50 Т.5) проверка наличия документов - это функции технического надзора Заказчика.
С указанным ответчик не согласился, так как эксперт не учел, что технический надзор совместно с Заказчиком неоднократно указывал в актах обследования Подрядчику о необходимости предоставления удостоверений сварщика, удостоверения на визуально-измерительный контроль.
Однако Подрядчик игнорировал указанные замечания.
В заключении экспертом указано, что удостоверения сварщиков имеются в материалах дела (л.д. 50 Т.З), но эксперт не учел следующего:
- наличие удостоверений в материалах дела не подтверждает факт предъявления их Подрядчиком Заказчику либо представителю технического надзора.
- в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие передачу удостоверений Подрядчиком Заказчику.
- В части невыставления ж/б опор и нахождениия трубопровода во многих местах а земле, хотя минимальная высота от земли до низа трубы должна быть 0,5 м.
Согласно заключению эксперта, данный факт зафиксирован на объекте (л.д. 50 т.5).
Таким образом, обстоятельства того, что трубопровод во многих местах находится на земле, подтвержден экспертом, но в заключении эксперта не указаны, какие риски для эксплуатации трубопровода несет данный дефект, кроме того, указанный дефект не указан экспертом в перечне недостатков, приведенных в разделе «Исследование по второму вопросу» (л.д. 57 Т.5).
При этом, эксперт связывает указанный дефект с необходимостью ремонта фундаментных блоков, ответственность за техническое состояние которых полностью возложена на Заказчика.
- В части выполнения некоторых фасонных частей на надземной прокладке выполнены без оцинкованной изоляции.
Согласно заключению эксперта, данный факт зафиксирован на объекте (л.д. 52 Т.5), некоторые отводы груб ПНУ, проложенные открыто на низких опорах имеют оболочку из полиэтилена, а не из оцинкованной стали. Указанный дефект возник из-за ошибки в сметной документации.
По мнению ответчика, Подрядчик в нарушение требований статьи 716 ГК РФ не предупредил об этом Заказчика, работу не приостановил, в связи с чем, замечание является обоснованным.
Таким образом, ответчик считает, что недостатки в выполненных истцом/Подрядчиком работах подтверждены Заключением эксперта.
Суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела, в том числе Заключением эксперта, подтвержден факт наличия потребительской ценности работ, выполненных истцом.
В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.
Из указанного следует, что обязанность Заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ. Надлежащим доказательством выполнения работ по договору подряда являются акты приемки выполненных работ.
Согласно пункту 5.1 Контракта по завершении всех работ по Контракту Подрядчик письменно извещает Заказчика о готовности к сдаче работ на Объекте.
В соответствии с пунктом 5.2 Контракта, пунктом 14 Приложения №1 к Контракту, в случае обнаружения Заказчиком при приемке работ недостатков в выполненных работах или некачественно выполненных работ Сторонами составляется рекламационный акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа Подрядчика подписать акт или уклонения от его подписания, акт составляется в отсутствие Подрядчика.
Истец, как следует из письма от 11.03\9.2018 № 11/09-01 (л.д. 228-229, Т 3), мотивированно оспаривал замечания Заказчика.
Ответчик ссылался на невыполнение истцом пункта 4.5. Контракта, согласно которому работы, выполненные Подрядчиком с отклонениями от требований строительных норм и правил, а также условий Контракта, не подлежат оплате Заказчиком до устранения отклонении, однако необоснованность данной позиции подтверждена Заключением эксперта.
О проведении повторной экспертизы ответчик не заявил.
В Заключении эксперта были даны комментарии по дополнительным замечаниям, имеющиеся в материалах дела от ответчика – Администрации муниципального образования «Шугозерское сельское поселение Тихвинского муниципального района Ленинградской области», более того, экспертом были исследованы все документы, которые были предоставлены на основании письма ответчика от 03.02.2020 г. Указанный ответчиком перечень документов и материалов был направлен в адрес эксперта для производства судебной экспертизы.
Оснований считать указанное заключение эксперта недопустимым доказательством у суда апелляционной инстанции не имеется.
Кроме того, доказательствами, подтверждающими качественность и выполненных ООО «Регион» работ являются: досудебное экспертное заключение ООО «Н+К. строительный надзор», Информационное письмо от ГУ МЧС России по Ленинградской области исх. № 9394-2-3-18 от 19.12.2018 об отсутствии аварий на участке тепловых сетей от УТ-1 до УП-40 и ж/д NoNol9,22, расположенных по адресу: ул. Механизаторов, п. Шугозеро Тихвинского района Ленинградской области, заключение специалиста №25/12/19 от 25.12.2019 г. Бахвалова Н. С. ООО «Статус», которым предоставлен мотивированный ответ на 12 нарушений, указанных Заказчиком.
В случае выполнения ответчиком по договорам со сторонними организациями по выполнению, в частности, сварных швов и иных работ, по устранению, по мнению ответчика, недостатков выполненных истцом работ, ответчик вправе обратиться с иском о взыскании убытков.
Ссылаясь на необоснованный расчет неустойки по началу периода, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик контррасчета не предоставил.
При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.
Согласно статье 110 АПК РФ расходы по оплате услуг судебного эксперта оставлены за Администрацией.
В соответствии со статьей 109 АПК РФ экспертные услуги подлежат оплате на сумму 83 000 руб. по счету № 01135 от 17.06.2020, приложенному экспертной организацией.
Руководствуясь статьями 109, 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.08.2019 по делу № А56-149986/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Перечислить с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда на счет общества с ограниченной ответственностью «Ленинградская Экспертная Служба «ЛЕНЭКСП» (адрес: 195009, Санкт-Петербург, ул. Комсомола, д. 41, литера А, оф. 219, ОГРН: 1117847330457, дата присвоения ОГРН: 11.08.2011, ИНН: 7804467038, КПП: 780401001) 83 000 руб. по счету № 01135 от 17.06.2020 за проведение судебной экспертизы на основании определения Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2020 по делу
№ А56-149986/2018.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.
Председательствующий | В.Б. Слобожанина | |
Судьи | С.М. Кротов И.В. Сотов |
