ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Резолютивная часть постановления объявлена «19» октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен         «26» октября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва с использованием системы видеоконференц-связи

при организации судебного заседания судьей Арбитражного суда Республики Тыва              Ханды А.М. с участием секретаря судебного заседания Арбитражного суда Республики Тыва Дажы-Сегбе А.А.,

при ведении протокола судебного заседания в Третьем арбитражном апелляционном суде секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии в судебном заседании посредством видеоконференц-связи:

от налогового органа: Кыргыс О.А., представителя по доверенности от 22.08.2012 № 107;

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «25» июля 2012 года по делу № А69-1020/2012, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,,

установил:

индивидуальный предприниматель Копуш Тамара Таржааевна (ИНН 170103087498,          ОГРНИП 309171933400017) (далее – индивидуальный предприниматель Копуш Т.Т., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Тыва          (далее - налоговый орган) об оспаривании постановления о назначении административного наказания от 10.05.2012 о привлечении индивидуального предпринимателя Копуш Т.Т. к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в сумме 3000 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 25.07.2012 по делу № А69-1020/2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- суд первой инстанции не предоставил возможности налоговому органу представить в материалы дела чек с неверно указанным ИНН;

- суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что налоговым органом проведена контрольная закупка;

- событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Индивидуальный предприниматель Копуш Т.Т. отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Индивидуальный предприниматель Копуш Т.Т., уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 13.09.2012 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 15.09.2012 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание не явилась. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие предпринимателя.

Представитель налогового органа изложила доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель Копуш Тамара Таржааевна зарегистрирована в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 309171933400017.

На основании поручения от 02.05.2012 № 083 налоговым органом проведена проверка аптечного пункта, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Горная, 104, на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники                    (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов с населением.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что при продаже покупателю лекарства «Левомицетин» на сумму 15 рублей 50 копеек индивидуальный предприниматель Копуш Т.Т. не применила ККТ, а выдала товарный чек чекопечатающей машинки с неверно указанным ИНН на имя Сандак О.М., о чем составлен акт № 006748 от 02.05.2012. По данным счета «Касса» наличная выручка предпринимателя составила 2219 рублей 40 копеек.

По результатам проверки 03.05.2012 должностным лицом налогового органа в отношении индивидуального предпринимателя Копуш Т.Т. составлен протокол по делу об административном правонарушении №06-46193. Указанный факт расценен налоговым органом в качестве нарушения предпринимателем пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Постановлением от 10.05.2012 № 323 индивидуальный предприниматель Копуш Т.Т. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 3000 рублей.

В материалы дела представлены налоговые декларации предпринимателя за период с 4 квартала 2009 года по 1 квартал 2012 года по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), а также уведомление из налогового органа о постановке на учет предпринимателя с 30.11.2009 как плательщика ЕНВД на территории Российской Федерации от 16.07.2012 № 1416060.

Считая указанное постановление незаконным и подлежащим отмене, индивидуальный предприниматель Копуш Т.Т. обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с вышеуказанным заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания. Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 №САЭ-3-06/354@ «Об утверждении перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях», протокол об административном правонарушении от 03.05.2012 № 06-46193 составлен и постановление от 10.05.2012 № 323 о назначении административного наказания вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах установленной законом компетенции.

Признавая незаконным и отменяя постановление по делу об административном правонарушении от 10.05.2012 №323, в соответствии с которым предприниматель привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налоговым органом не доказано событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения, в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации установлена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Согласно оспариваемому постановлению объективная сторона вменяемого предпринимателю административного правонарушения выражается в том, что при осуществлении наличных денежных расчетов при продаже лекарства «Левомицетин» по цене 15 рублей 50 копеек по требованию покупателя выдан чек чекопечатающей машинки с неверно указанным ИНН (на имя индивидуального предпринимателя Сандак О.М.).

Отношения, связанные с применением контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, регулируются Федеральным законом от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее  - Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ).

Пунктом 2.1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ определено, что организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). Указанный документ выдается в момент оплаты товара (работы, услуги) и должен содержать следующие сведения:

наименование документа;

порядковый номер документа, дату его выдачи;

наименование для организации (фамилия, имя, отчество - для индивидуального предпринимателя);

идентификационный номер налогоплательщика, присвоенный организации (индивидуальному предпринимателю), выдавшей (выдавшему) документ;

наименование и количество оплачиваемых приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг);

сумму оплаты, осуществляемой наличными денежными средствами и (или) с использованием платежной карты, в рублях;

должность, фамилию и инициалы лица, выдавшего документ, и его личную подпись.

Согласно представленному в материалы дела уведомлению о постановке на учет физического лица в налоговом органе от 16.07.2012 № 1416060 индивидуальный предприниматель Копуш Т.Т. постановлена на налоговый учет 30.11.2009 в качестве налогоплательщика единого налога на вменный доход для отдельных видов деятельности.

Таким образом, индивидуальный предприниматель Копуш Т.Т. является плательщиком ЕНВД, а, значит, с учетом приведенной нормы предприниматель при осуществлении наличных денежных расчетов с населением вправе не использовать ККТ, при этом обязана по требованию покупателя выдать один из вышеуказанных документов, в том числе товарный чек.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В подтверждение совершения вменяемого предпринимателю административного правонарушения налоговый орган представил в материалы дела следующие доказательства: акт проверки от 02.05.2012 № 006748; акт о проверке наличных денежных средств кассы от 02.05.2012; объяснительную предпринимателя Копуш Т.Т от 10.05.2012; протокол об административном правонарушении от 03.05.2012 № 06-46193.

Акт проверки от 02.05.2012 № 006748; акт о проверке наличных денежных средств кассы от 02.0.2012, а также оспариваемое постановление налогового органа, не содержат сведений о покупателе (ФИО). Кроме того, в материалах дела отсутствует объяснение Копуш Т.Т. от 02.05.2012, на которое имеется ссылка в акте проверки от 02.05.2012 № 006748.

Согласно объяснениям индивидуального предпринимателя Копуш Т.Т. от 10.05.2012 во время проверки покупателем выступил сам инспектор налоговой инспекции, что является проверочной закупкой и не относится к их компетенции.

Согласно пояснениям налогового органа, данных в судебном заседании суда апелляционной инстанции 19.10.2012, в качестве покупателя выступал сотрудник налогового органа.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506           «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» определено, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

В силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.  Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

Учитывая, что:

- в акте проверки от 02.05.2012 № 006748, протоколе об административном правонарушении от 03.05.2012 № 06-46193, отсутствуют сведения о покупателе,

- объяснениями предпринимателя подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что в качестве покупателя при проведении проверки выступал сотрудник налогового органа, - суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом в отношении предпринимателя Копуш Т.Т. фактически была организована и проведена проверочная закупка, что не входит в его компетенцию при осуществлении проверок соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ.

При таких условиях, документы, составленные по результатам проверочной закупки, осуществленной должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона и подтверждающие событие правонарушения.

Кроме того, в первичных материалах проверки, составленных в день ее проведения (акт проверки от 02.05.2012 № 006748; акт о проверке наличных денежных средств кассы от 02.05.2012), не зафиксирован факт обращения покупателя с требованием о выдаче чека (указанное обстоятельство отражено только в протоколе об административном правонарушении, составленном налоговым органом на следующий день).

Более того, налоговым органом не представлен в материалы дела спорный чек, отпечатанный на чекопечатающей машинке с неправильным ИНН на имя Сандак О.М.

Довод налогового органа о том, что суд первой инстанции не предоставил возможности налоговому органу представить в материалы дела чек с неверно указанным ИНН, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Как следует из определений Арбитражного суда Республики Тыва от 22.05.2012, от 19.06.2012 и от 29.06.2012 налоговому органу предлагалось представить доказательства, подтверждающие правомерность привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Из протоколов судебных заседаний от 19.06.2012, от 28.06.2012, от 29.06.2012 и от 20.07.2012 не следует, что представителем налогового органа заявлялись какие-либо ходатайства о приобщении к материалам дела спорного чека, и такое ходатайство было отклонено судом первой инстанции. В суде апелляционной инстанции также не заявлялось ходатайство о приобщении указанного документа к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленное налоговым органом объяснение предпринимателя Копуш Т.Т. от 10.05.2012 не является достаточным доказательством, подтверждающим факт совершения предпринимателем вменяемого правонарушения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не представлено надлежащих доказательств факта совершения предпринимателем Копуш Т.Т. вменяемого административного правонарушения.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не доказано наличие в действиях (бездействии) предпринимателя события вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, правомерно признал незаконным и отменил постановление по делу об административном правонарушении от 10.05.2012 № 323.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Республики Тыва от «25» июля 2012    года по делу                          № А69-1020/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.