ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          22 мая 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Хасановой И.А.,

секретаря судебного заседания до перерыва секретарем Шалухиной Ж.В., после перерыва секретарем Сызранцевой И.А.,

при участии:

от ОАО «Таймыргаз»: ФИО1 - представителя по доверенности от 20.12.2011,;  ФИО2 - представителя по доверенности от 12.12.2011;  ФИО3 - представителя по доверенности от 12.12.2011; 

от ОАО «Нефтегазспецстрой»: ФИО4 - представителя по доверенности от 13.12.2011 № 489-18 от 01.12.2011;  ФИО5 – представителя по доверенности от  30.09.2011 № 33, ФИО6 – представителя по доверенности от 13.12.2011,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества  «Таймыргаз» и открытого акционерного общества «Нефтегазспецстрой» 

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от 14 ноября 2011 года по делу №  А33-5635/2011, принятое судьей Мозольковой Л.В.,

установил:

открытое акционерное общество «Таймыргаз» (ОГРН <***>) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Нефтегазспецстрой» (ОГРН <***>) о взыскании 89 152 932 рублей 60 копеек неосвоенного аванса.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 1 августа 2011 года   принято к производству встречное исковое заявление открытого акционерного общества  «Нефтегазспецстрой»  о взыскании с открытого акционерного общества «Таймыргаз»                   296 931 854 рублей 30 копеек, из которых 145 220 647 рублей 60 копеек задолженности и                151 711 206 рублей 70 копеек убытков.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 ноября 2011 года иск открытого акционерного общества «Таймыргаз» к открытому акционерному обществу «Нефтегазспецстрой» удовлетворен полностью. Встречный иск открытого акционерного общества «Нефтегазспецстрой»  к открытому акционерному обществу «Таймыргаз»   удовлетворен  частично в сумме 137 724 456 рублей 15 копеек. Судом произведен зачет, в результате которого с открытого акционерного общества «Таймыргаз»   в пользу открытого акционерного общества «Нефтегазспецстрой» взыскано 48 464 288 рублей 58 копеек.

Не согласившись с данным решением в части разрешения встречного иска, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, поэтому решение по настоящему делу проверяется в части  рассмотрения встречного иска.

ОАО «Нефтегазспецстрой» (истец по встречному иску) указало, что не согласно с решением в части отказа в удовлетворении требования о взыскании 151 711 206 рублей 70 копеек убытков, связанных с досрочным расторжением договора, а также в части признания договора расторгнутым по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, по следующим основаниям:

- нарушение сроков выполнения работ ОАО «Нефтегазспецстрой» связано с нарушением встречных обязательств ОАО «Таймыргаз» по передаче разрешительной документации (разрешение на строительство выдано спустя 126 дней с момента заключения договора, разрешение на производство работ – с просрочкой на 210 дней) и рабочей документации, в которую неоднократно вносились изменения (7 значимых), окончательный вариант передан 15.02.2010 по накладной № 22/04 (л.д. 74 том 17). Содержание новой документации не совпадает с ранее полученной документацией;

- в связи с разработкой нового проекта и перетрассировкой газопровода возникла необходимость в проведении работ, не учтенных в договоре, а также в переделке (срезке и наращивании) установленных на объекте свай. Дополнительное соглашение на дополнительные работы не было подписано, однако переписка по этому вопросу велась. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии вины ответчика в просрочке завершения работ. Истец был не вправе отказываться от договора со ссылкой на просрочку подрядчика;

-   судом не учтено, что подрядчиком 31.04.2010 (т. 18 л. д. 89) приостанавливались работы в связи с отсутствием оплаты со стороны истца;

- вывод суда о неисполнении ответчиком положений  статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации  не обоснован и противоречит фактическим обстоятельствам дела – имеющейся в материалах дела переписке;

- необоснованно отказано во взыскании стоимости услуг вертолета и работ по содержанию зимника длиной 29 км в связи с отсутствием связи с выполнением обязательств по договору. Абзац 3 пункта 3.2.1 договора предусматривает, что затраты, связанные с доставкой персонала ответчика до места производства работ и обратно, входят в договорную цену. На сумму 1 564 714 рублей 77 копеек данные затраты не оплачены истцом. Факт выполнения работ по содержанию зимника в указанном ответчиком объеме вытекает из требований, установленных в нормативно-техническом акте. Акты на выполненный объем работ подписаны истцом без замечаний. Кроме того, судом  стоимость аналогичных работ за строительный сезон 2009-2010 взыскана полностью;

- судом ошибочно указано на отсутствие требований об увеличении сроков выполнения работ. Об угрозе срыва графика работ ответчик информировал истца письмами № 10-18 от 13.01.2009 (т. 23 л. д. 159), № 819-18 от 12.12.2009. Пунктом 5.2. статьи 5 договора предусмотрено, что общий срок выполнения работ увеличивается на количество дней просрочки выполнения обязательств заказчика – по передаче необходимых разрешений, рабочей документации, строительной площадки, по поставке давальческих материалов, поэтому отдельного требования об увеличении сроков работ не требуется;

- в нарушение положений статей 9, 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение является немотивированным.

В отзыве на данную апелляционную жалобу ОАО «Таймыргаз» указало, что в обжалуемой ответчиком части решение является законным и обоснованным в силу следующего:

- отказ заказчика от исполнения договора обусловлен медленным выполнением подрядчиком работы, очевидности невозможности окончании ее к сроку, перечень видов работ, сроки по которым нарушены, содержатся в томе 1 л. д. 172-176;

- доводы о неисполнении  обязательства по оплате несостоятельны, так как данное обязательство не является встречным; кроме того, оплата фактически произведена;

- сооружение переправы через реку Енисей договором не предусмотрено;

- внесение изменений в рабочую документацию не может в силу статьи 6, пунктов 12.4., 12.6, статьи 12, пункта 24.1. не является основанием для увеличения сроков работ;

В пояснениях по делу от 27.02.2012 ОАО «Таймыргаз» указало, что обязательства сторон могут существовать в отличном от договора виде только при изменении обязательства в установленном порядке. Доказательств изменения существенных условий договора, выполнения требований статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено. Ответчик не предупреждал истца о приостановлении работ, о наличии обстоятельств, препятствующих исполнению договора в согласованные сроки (25.12.2010). При этом нарушение сроков выполнения работ допускалось, начиная с 01.12.2009 (представлены письменные пояснения по срокам).

В письменных пояснениях ОАО «Таймыргаз» утверждает, что часть работ выполнена ответчиком с нарушением сроков, к выполнению остальных работ ответчик не приступал вплоть до уведомления о расторжении договора 23.12.2010. Данные обстоятельства исключают возможность привлечения заказчика к ответственности в виде взыскания убытков. Вместе с тем, убытки не подлежали взысканию, в том числе, по причине их недоказанности. Стоимость предъявленных к оплате работ, не предусмотренных договором, рассчитана без указания их объема.

ОАО «Таймыргаз» в своей апелляционной жалобе указало, что не согласно с решением в части удовлетворения встречного иска в сумме 137 724 456 рублей 15 копеек выполненных работ в связи со следующим:

- ссылка суда первой инстанции на то, что выполненные работы неоднократно принимались работником истца ФИО7, а затем оплачивались истцом,  не подтверждена доказательствами. Напротив, в дело представлены акты выполненных работ, подписанные уполномоченными со стороны заказчика лицами – ФИО8, ФИО9, визирование осуществлялось ФИО10, ФИО11, Слитом В.О., ФИО12, ФИО13; полномочия ФИО7 на приемку работ отсутсвтовали;

-  необоснованно приняты бездоказательные доводы ответчика о том, что мероприятия по устройству ледовой переправы невозможно выполнить частично;

- в материалах дела отсутствуют доказательства направления истцу актов приемки выполненных работ, уведомления о приемке работ;

- произвольные акты не могут служить основанием для их оплаты в силу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, постановления Госкомстата России от 11.11.1999 № 100; в решении отсутствует методика, в соответствии с которой определена стоимость работ по произвольным актам;

- согласно представленным в дело журналам учета выполненных работ за 2008, 2009 годы работы по устройству площадки под временный городок не выполнялись ответчиком; сдача результата работу заказчику не производилась, уведомление о выполнении не направлялось, последующее одобрение не производилось. Данные обстоятельства оценки в решении не нашли.  Изложенное справедливо и для следующих предъявленных к взысканию работ: монтаж опознавательных знаков в количестве 66 штук, работы по устройству ледовой переправы, устройство вдольтрассового зимника (не предусмотрено договором), работы по устройству и содержанию зимника, в обоснование чего положены также акты об устройстве временной подъездной дороги, работы по наращиванию свай, работы по устройству зимника длиной 29 км стоимостью 32 990 514 рублей 15 копеек;

- работы по монтажу металлоконструкций в установленном порядке не сданы истцу, акты освидетельствования не являются актами приемки, работы по монтажу ОП-1 и ОП-2 не предусмотрены графиком, обоснование стоимости в решении не приведено;

 - согласно акту сверки по состоянию на 30.04.2010 у ответчика перед истцом имеется задолженность в сумме 90 951 283 рубля 59 копеек.

В отзыве на данную апелляционную жалобу ОАО «Нефтегазспецстрой» указало, что в данной части решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит в связи со следующим:

- полномочия ФИО7 подтверждены приказом № 244/13 от 24.02.2009;

- стоимость работ определена исходя из сметной стоимости данных работ;

- работы выполнены до расторжения договора, подлежат оплате;

- акты КС-2 неоднократно направлялись истцу, не подписаны им без уважительных причин;

- истцом не представлены доказательства   отсутствия полномочий на подписание актов у лиц, их подписавших; между тем такие полномочия следуют, в том числе, из занимаемых ими должностей; подписи удостоверены печатью истца;

- представленные подписанные работниками истца акты являются доказательствами выполнения ответчиком работ, а не их приемки истцом, что не противоречит действующему законодательству.

В судебном заседании апелляционной инстанции  представитель ОАО «Нефтегазспецстрой» заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы. Просит назначить экспертизу по настоящему делу в целях определения характера изменений  в проектную и рабочую документацию по договору № 12-600/08 от 12.08.2008. Считает необходимым поручить проведение экспертизы государственному учреждению Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации. Просит поставить перед экспертами следующие вопросы: когда и какие изменения вносились в проектную и рабочую документацию по договору № 12-600/08 от 12.08.2008 по объекту Лот 5 «Строительство газопровода и конденсатопровода от 112 км. до 144 км. «Пеляткинского газоконденсатного месторождения - г. Дудинка»?; какой характер (существо) изменений (по каждому в отдельности) в проектную и рабочую документацию по договору № 12-600/08 от 12.08.2008   (объект Лот 5 «Строительство газопровода и конденсатопровода от 112 км. До 144 км. «Пеляткинского газоконденсатного месторождения - г. Дудинка»?;  являются ли какие-либо последующие изменения обобщением предыдущих изменений в проектную и рабочую документацию по Договору № 12-600/08 от 12.08.2008 (объект Лот 5 «Строительство газопровода и конденсатопровода от 112 км. До 144 км. «Пеляткинского газоконденсатного месторождения - г. Дудинка»), если являются - то каких конкретно? Указал, что ходатайство о назначении судебной экспертизы заявлялось при рассмотрении дела в суде первой инстанции, но необоснованно  отклонено судом. Представитель указал, что разработка новой рабочей документации по газопроводу и конденсатопроводу была вызвана многочисленными несоответствиями в первоначальной документации, на что ответчик неоднократно указывал истцу, а также перетрассировкой трассы в соответствии с проведенными проектной организацией геологическими изысканиями летом 2009 года. Пояснил, что без экспертного заключения невозможно определить существо изменений в рабочую документацию, на какие работы повлияли данные изменения и их влияние на сроки строительства.

Представитель ОАО «Таймыргаз» возразила в отношении удовлетворения ходатайства представителя ОАО «Нефтегазспецстрой» о назначении судебной экспертизы, полагая, что разрешение вопросов не требует специальных познаний, не может повлиять на решение по настоящему делу. Считает, что изменение рабочей документации не могло повлиять на изменение сроков выполнения работ. Указала, что письмо, на которое ссылается ОАО «Нефтегазспецстрой», в ОАО «Таймыргаз» не поступало. На вопрос суда представитель ОАО «Таймыргаз» ФИО2 пояснила, что невыполнение работ не свидетельствует о факте приостановления работ, так как работы на объекте не могут выполняться с мая по декабрь, в связи со спецификой местности.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Апелляционный суд рассмотрев ходатайство ответчика, не находит оснований для его удовлетворения, поскольку влияние изменений в рабочую документацию на сроки не может относиться к категории вопросов, требующих специальных познаний. Срок строительства является условием, согласованным волей сторон, а, следовательно, является субъективным представлением  о времени создания определенного объекта с учетом конкретных возможностей, поэтому не может быть к объективным явлениям, количественные характеристики которых можно вычислить, имея специальные познания.

Представитель ОАО «Нефтегазспецстрой» ФИО5 заявил ходатайство о приобщении к материалам дела заключения независимой экспертизы по применимости к дополнительным работам по устройству зимников стоимости аналогичных работ предусмотренных договором № 12-600/08 от 12.08.2008 между истцом и ответчиком. В качестве уважительной причины непредставления данных  документов в суде первой инстанции ответчик указал то, что  при рассмотрении дела в суде первой инстанции расчет стоимости работ по устройству зимником не был оспорен истцом, соответствующий довод заявлен при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Рассмотрев ходатайство, апелляционный суд отказывает в его удовлетворении, поскольку бремя доказывания предъявленной к взысканию стоимости дополнительных работ лежит на взыскателе (ответчике – истце по встречному иску), поэтому непредставление в суде первой инстанции документов в обоснование расчета ввиду отсутствия возражений ОАО «Таймыргаз» по расчету, не может быть признано уважительной причиной непредставления данных документов в суд первой инстанции, ввиду наличия принципиальных возражений указанного лица относительно возможности взыскания стоимости дополнительных работ. Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотрение настоящего дел по имеющимся материалам.

Ходатайство ОАО «Нефтегазспецстрой» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – рабочей  и проектной  документации по договору № 12/600-08 от 12.08.2008 также отклонено судом по изложенным выше мотивам, учитывая также то, что ходатайство заявлено с целью определения характера вносимых изменений и влияние их на сроки выполнения работ. При этом спора относительно того, какие предъявленные к взысканию работы относятся к дополнительным, а какие входили в предмет  заключенного договора стороны не имеют.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела паспорта на ледовую переправу через реку Большая Хета (430 м) на трассе «Пеляткинское ГКМ – г. Дудинка» км 112- км 144.

В силу абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве документов, представленных для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приобщает к материалам дела указанный паспорт, поскольку данные документы представлены для обоснования возражений на довод апелляционной жалобы общества «Таймыргаз» о том, что ледовая переправа была устроена длиной 129 м.п..

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела приказа № 1881/01-П от 29.10.2009.

В силу абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве документов, представленных для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приобщает к материалам дела указанный приказ, поскольку представлен для обоснования возражений на довод апелляционной жалобы общества «НГСС» о наличии у ФИО13 полномочий на совершение сделок от имени общества «Таймыргаз».

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производился перерыв с 16 апреля 2012 года до 09 час. 30 мин. 19 апреля 2012 года.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

12.08.2008 между истцом (заказчик, ОАО «Таймыргаз») и ответчиком (подрядчик, ОАО «Нефтегазспецстрой») заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство газопровода и конденсатопровода «Пеляткинское газоконденсатное месторождение - г. Дудинка» № 12-600/08 (далее - договор), в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить в соответствии с выданной заказчиком рабочей документацией и условиями договора комплекс работ по строительству объекта: Лот № 5: «Строительство газопровода и конденсатопровода от 112 км до 144 км «Пеляткинское газоконденсатное месторождение - город Дудинка» и сдать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Перечень работ, подлежащих выполнению подрядчиком, определен пунктом 2.1. договора и графиком выполнения работ (приложение № 2 к дополнительному соглашению № 3 от 08.09.2009).

Статьями 3 и 4 определены договорная цена работ и услуг, порядок и условия промежуточной приемки работ и осуществления платежей.

В период действия договора сторонами было подписано 3 дополнительных соглашения, касающихся, в том числе, порядка оплаты выполненных работ, сроков работ.

В соответствии с пунктом 5.1. договора в редакции дополнительного соглашения № 3 от 08.09.2009, работы должны быть начаты подрядчиком в сроки, согласно графику, не позднее 26.09.2008 и полностью завершены не позднее 25.12.2010. Кроме того, в графике сторонами согласованы промежуточные сроки выполнения работ.

В материалы дела представлены приложения к договору № 12-600/08, дополнительные соглашения от 09.09.2008, от 05.12.2008 и от 08.09.2009, приложения к дополнительным соглашениям.

В соответствии с пунктом 4.1. договора в редакции дополнительного соглашения № 3 от 08.09.2009, на основании счета подрядчика, ОАО «Таймыргаз» перечислило на счет ОАО «Нефтегазспецстрой» аванс на выполнение работ в размере 255 517 596 руб. (платежное поручение № 4722 от 17.09.2008) (т. 2 л. д. 7).

23.12.2010 ОАО «Таймыргаз» в адрес ОАО «Нефтегазспецстрой» направило уведомление № ТГ/7857/04 (т. 1 л.д. 177), в котором уведомило ОАО «Нефтегазспецстрой» об одностороннем отказе от договора и потребовало возвратить неосвоенный аванс.

В подтверждение факта произведенных платежей по оплате выполненных работ в материалы дела представлены платежные поручения № 7422 на сумму 255517596 рублей (т. 2 л. д. 7), №  6127 на сумму 35400000 рублей (т. 2 л. д.  35), № 05200 на сумму 31056635 рублей 72 копейки (т. 2 л. д. 37), № 05198 на сумму 39266603 рубля 46 копеек (т. 2 л .д. 39), № 05199 на сумму 47614816 рублей 56 копеек (л. д. 41 т. 2),  № 05196 на сумму 12097344 рубля 86 копеек (т. 2 л. д. 43), № 1943 на сумму 8884014 рублей 16 копеек (т. 2 л. д. 44), № 01925 на сумму 9164444 рубля 50 копеек (т. 2 л. д. 46), № 01722 на сумму 12590870 рублей 73 копейки (т. 2 л. д. 48). Всего оплачено заказчиком – 255 517 596 + 196 592 325,99 = 451 592 325 руб. 99 коп.  + давальческие материалы (на эту сумму уменьшена сумма первоначальных исковых  требований).

В подтверждение объема выполненных ОАО «Нефтегазспецстрой» работ в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с 25.09.2008 по 25.05.2010, по состоянию на начало декабря 2010 года ОАО «Нефтегазспецстрой» выполнило работ на общую сумму 360 641 042,41 рубля, что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ формы № КС-2, справками о стоимости выполненных работ формы КС-3:

В связи с приемкой в ходе рассмотрения настоящего дела давальческих материалов и выполненных с их использованием работ по Договору размер неосвоенного Подрядчиком аванса и исковые требования Заказчика уменьшились до 89 152 932,60 рубля.

Поскольку денежные средства не были возвращены ответчиком, ОАО «Таймыргаз» обратилось в арбитражный суд о взыскании с ОАО «Нефтегазспецстрой» (с учетом уточнений)              89 152 932 рубля 60 копеек неосвоенного аванса.

01.06.2011 ОАО «Нефтегазспецстрой» предъявило встречное исковое заявление, в котором просит суд (с учетом уточнений) взыскать 296 931 854,30 рублей, из которых 145 220 647 рублей 60 копеек задолженности за выполненные работы (как предусмотренные, так и не предусмотренные договором) и 151 711 206 рублей 70 копеек убытков.

Сумма задолженности в размере 145220647 рублей 60 копеек согласно расчетам и пояснениям ОАО «Нефтегазспецстрой»  складывается из следующих сумм – стоимости выполненных работ:

- мобилизации, услуг вертолета на сумму 1 564 714,77 руб.,

- устройству площадки под городок временного содержания на сумму 8 754 804,07 руб.,

- монтажу предупреждающих знаков (56 штук) на сумму 231 346,08 руб.,

- устройству ледовой переправы через р. М-Хета на сумму 15 211 087,77 руб..

- устройству ледовой переправы через р. Б-Хета на сумму 10 369 447.29 руб.,

- монтажу металлоконструкций различных на сумму 1 330 911,59 руб.,

- устройству вдольтрассового зимника на сумму 12 635 050,60 руб.,

- устройству зимника на сумму 28 203 240,18 руб.,

- содержанию зимника на сумму 7 537 775,81 руб.,

- дополнительным работам по наращиванию свай на сумму 448 982.92 руб..

- устройству зимника длиной 29 км, выполненных в период 2008-2009 г.г. на сумму 32 990 514,15 руб.,

- содержанию зимника длиной 29 км, выполненных в период 2008-2009 г.г. на сумму 7 364 103,11 руб.,

- устройству ледовой переправы через р. Б-Хета на сумму 18 413 422,04 руб.,

- установке знаков на ледовой переправе через реку Б.Хета на сумму 165 247,20 руб.

В обоснование данной суммы  задолженности в размере 145 220 647 рублей 60 копеек подрядчик – ОАО «Нефтегазспецстрой» представило следующие документы:

1.Мобилизация, услуги вертолета на сумму 1 564 714,77 руб. - акт произвольной формы отсутствует.

2.Устройство площадки под городок временного содержания на сумму 8 754 804,07 руб. - акт № 1 выполненных работ на объекте строительство газопровода и конденсатопровода «Пеляткинское ГКМ - г. Дудинка» км 112 - км 144 лот № 5 по устройству площадки под городок временного содержания (т. 18 л. д. 161);

3.Монтаж предупреждающих знаков на сумму 231 346,08 руб., - акт на выполненный объем работ по строительству объекта «Строительство газопровода и конденсатопровода «Пеляткинское ГКМ- г. Дудинка» км 112- км 144 лот № 5 с 25.12.2008 по 20.05.2009 (т. 18 л. д. 164) (далее - акт от 20.05.2009);

4.Устройство ледовой переправы через р. М-Хета на сумму 15 211 087,77 руб. - акт № 2-2 от 30.04.2009 (том 18 л. д. 170) и акт от 20.05.2009 (т. 18 л. д. 164).

5.Устройство ледовой переправы через р. Б-Хета на сумму 10 369 447,29 руб. - акт № 2-1 от 30.04.2009 (том 18 л. д. 200) и акт от 20.05.2009 (том 18 л. д. 164).

6.Устройство вдольтрассового зимника на сумму 12 635 050,60 руб. - акт от 20.05.2009 (том 18 л.д. 164).

7.Устройство зимника 25 км. на сумму 28 203 240,18 руб. - акт об устройстве временной подъездной дороги от 16.03.2010 (том 18 л. д. 211), 31.03.2010 (том 18 л. д. 213), 25.04.2010 (том 18 л. д. 214).

6.Содержание зимника 25 км. на сумму 7 537 775,81 руб. - акт от 31.03.2010, акт от 25.04.2010, от 16.03.2010 (том 18 л. д. 211), 31.03.2010 (том 18 л. д. 213), 25.04.2010 (том 18 л. д. 214).

9.         Монтаж металлоконструкций различных на сумму 1 330 911,59 руб. - акты
освидетельствования скрытых работ от 01.05.2009 (том 17 л. д. 43-44), 02.05.2009 (том 17 л. д. 45-46), 03.05.2009 (том 17 л. д. 47-48).

10.Дополнительные работы по наращиванию свай на сумму 448 982,92 руб. - акты о срезке и наращивании свай от 09.03.2010 (том 17 л. д. 50) и от 16.04.2010 (том 17 л. д. 51).

11.Устройство зимника длиной 29 км, выполненных в период 2008-2009 годы на сумму 32990514,15 руб., - работы являются дополнительными, протокол технического совещания от 19.11.2011 (том 26 л.д. 115) и акт от 20.05.2009 (том 18 л. д. 164).

12.Содержание зимника длиной 29 км, выполненных в период 2008-2009 годы на сумму 7 364103,11 руб.

13.Укладка трубопровода на опоры на сумму 1 597 873,65 руб. - работы приняты ОАО «Таймыргаз» в период рассмотрения спора, ОАО «НГСС» отказался от взыскания в этой части.

14.Устройство ледовой переправы через р. Б-Хета на сумму 18 413 422,04 руб. в период 2010 года - протокол технического совещания от 19.11.2010 (том 26 л.д. 115).

15.Установка знаков на ледовой переправе через реку Б. Хета на сумму 165 247,20 руб. период 2010 года.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом или иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.  

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Заключенный сторонами договор № 12-600/08 от 12.08.2008 по своей правовой природе является договором строительного подряда и регулируется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации  о подряде.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В пункте 32.3 договора стороны предусмотрели, что заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, в том числе в связи с нарушением сроков и месячных объемов выполнения видов работ, установленных графиком, направив подрядчику уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 5.1. договора в редакции дополнительного соглашения № 3 от 08.09.2009, работы должны быть начаты подрядчиком в сроки, согласно графику, не позднее 26.09.2008 и полностью завершены не позднее 25.12.2010. Кроме того, в графике сторонами согласованы промежуточные сроки выполнения работ.

Из представленных в материалы дела доказательств, в том числе актов о приемки выполненных работ, следует, что ОАО «Нефтегазспецстрой» в ходе исполнения договора в были допущены просрочки выполнения работ, а также отставания в объемах.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований  и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть  2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По смыслу абзаца 3 части 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в установленный срок.

Подрядчик ссылается на то, что письмами №821-18   от  22.10.2008 (т. 22, л. д. 24), № 1032-18 от 10.12.2008 (т. 22, л. д. 29), № 1084-18 от 22.12.2008 (т. 22, л. д. 30), № 1086-18 от 24.12.2008 (т. 22, л. д. 31), № 1088-04 от 24.12.2008, №1099-18 от 26.12.2008 (т.22, л. д. 32), № б/з от (т.22, л. д. 34), № 160-18 от 17.03.2009 (т.22, л. д. 35), № 157-04 от 17.03.2009 (т.22, л.д. 36), № 158-04 от 17.03.2009 (т. 22, л. д. 37), № 176-04 от 26.03.2009 (т. 22, л. д. 39), № 178-06 от 28.03.2009 (т. 22, л. д. 40), №632-18 от 21.09.2009 (т. 23, л. д. 129-130), №633-18 от 21.09.2009 (т. 23, л. д. 131-135), №694-18 13.10.2009 (т. 22, л. д. 41) информировал Истца о недостатках в проектной документации.

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Таким образом, если наличие недостатков в рабочей документации является ненадлежащим исполнением заказчиком обязательства по предоставлению технической документации, то подрядчик вправе приостановить производство работ.

Данное правило также установлено пунктом 12.4 договора: в случае выявления подрядчиком ошибок, пропусков или расхождений в рабочей документации в ходе выполнения работ подрядчик должен совершить действия в соответствии с пунктом 24., при этом подрядчик должен принять все меры для выполнения работ по той части рабочей документации, по которой отсутствуют замечания, и недопущения увеличения общего и промежуточного сроков выполнения работ.

Ответчик не доказал, что все работы, в исполнении которых заказчиком установлена просрочка, приостанавливались в связи с наличием дефектов рабочей документации по данным видам работ, о наличии которых заказчик уведомлялся указанными выше письмами. Кроме того, сам подрядчик ссылается, что фактическая приостановка работ подрядчиком производилась только в связи с отсутствием оплаты за выполненные объемы работ, а также в связи с отсутствием ледовой переправы через реку Енисей и подъездной дороги (письма № 10-18 от 13.01.2009 (т. 23 л. д. 159), № 819-18 от 12.12.2009 (т. 23 л. д. 156).

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что внесение изменений в техническую документацию свидетельствует о том, что обязательство по предоставлению технической документации было исполнено обществом «Таймыргаз» ненадлежащим образом, что влечет право подрядчика (п. 5.2., 8.2. договора) приостановить исполнение встречного обязательства по производству работ по правилам статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Таким образом, внесение изменений в техническую документацию является правом заказчика.

Пунктами 5.2, 23.2 договора предусмотрено право подрядчика требовать внесения изменений в условие договора о сроке в случае внесения заказчиком изменений в проект.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен по решению суда в случаях, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 5.2 основанием для предъявления заказчику требования о продлении срока выполнения работ является, в том числе, случай, описанный в статье 23 договора:  при  внесении изменений в техническую документацию, влекущих необходимость проведения дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В силу пункта 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

В материалах дела отсутствуют доказательства обращения общества «НГСС» в суд с требованием о внесении изменений в договор на основании статьи 23.2, 5.2 договора в связи с  получением отказа заказчика на предложение изменить договор либо неполучения его ответа, заключения соглашения либо принятия решения судом об изменении договора.

Таким образом, обязательства сторон существуют в том виде, в котором они установлены договором и дополнительным соглашением № 3 от 08.09.2009. Апелляционный суд полагает, что требование об изменении условия договора о сроке не может быть заявлено в качестве возражения на утверждение кредитора о просрочке должником исполнения, иное толкование статей 450, 452, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации недопустимо, поскольку создавало бы неопределенность в правоотношениях сторон.

Пунктом 8.2. договора предусмотрена обязанность заказчика передать подрядчику в числе прочих документов разрешение на право производства работ.

Составление указанного документа предусмотрено частью II Ведомственных строительных норм ВСН 012-88 «Строительство магистральных и промысловых трубопроводов. Контроль качества и приемки работ», утвержденных Приказом Миннефтегастроя СССР от 27.122.1988 № 375, Приказом Мингазпрома СССР от 19.05.1989 № 93-ОРГ, Приказом Миннефтепрома СССР от 16.05.1989 № 239.

В соответствии с пунктом 2.4.8 форма № 2.2. Разрешение на право производства работ выдается заказчиком после выполнения подготовительных работ в переделах полосы отвода трубопровода, завершение которых технологически необходимо для производства последующих основных работ.

В данном разрешении следует указать разрешенные виды работ.

Разрешение на право производства работ выдано подрядчику 12.03.2009 в соответствии с требованиями ВСН 012-88, после выполнения подготовительных работ в пределах полосы отвода трубопровода, завершение которых технологически необходимо для производства работ по монтажу металлоконструкций и трубопровода, что подтверждается содержанием указанного разрешения.

Довод ответчика о том, что причиной просрочки исполнения работ послужило отсутствие организации по техническому надзору, также является несостоятельным.

В соответствии с пунктом 1.25 договора при отсутствии организации по независимому техническому надзору все ее функции, перечисленные в договоре, осуществляет заказчик.

По мнению общества «НГСС», исходя из содержания статьи 4 договора от 12.08.2008 обязательство подрядчика по выполнению последующих этапов работ является встречным по отношению к обязательству заказчика по оплате ранее выполненных этапов и до оплаты заказчиком уже выполненных работ подрядчик был вправе приостановить выполнение работ.

Статья 328 Гражданского кодекса РФ устанавливает регулирование встречного исполнения. Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной (п. 1 ст. 328 ГК РФ). Таким образом, встречным исполнением может быть признано такое исполнение, которое обязанная сторона должна произвести после получения исполнения от контрагента. Основной целью установленного регулирования является предоставление субъекту встречного исполнения права на задержку исполнения своего обязательства или даже на отказ от исполнения своего обязательства в случае, если контрагент, обязанный исполнить свое обязательство первым, такового исполнения не производит.

Буквальное толкование условий статьи 4 рассматриваемого договора не позволяет сделать однозначный вывод о том, что обязанность подрядчика выполнить работы в установленные договором сроки однозначно обусловлена обязанностью заказчика оплатить фактически выполненные работы в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 3).

Подрядчиком не оспаривается факт исполнения обязанности авансирования работ, установленный пунктом 4.1 договора в редакции пункта 2 дополнительного соглашения № 1 от 09.09.2008 (т. 1 л. д. 129).

Таким образом, обязательство по оплате работ является встречным по отношению к обязательству подрядчика по их выполнению, следовательно,  подрядчик не вправе приостановить исполнение работ по причине отсутствия оплаты за выполненные работы. Кроме того, заказчик факт получения письма подрядчика о приостановлении работ, ссылаясь на отсутствие доказательств направления письма.  

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что  ОАО «НГСС» не имело возможности выполнить работы в объемах и сроки, в связи с невыполнением ОАО «Таймыргаз» встречных обязательств по сооружению переправы через реку Енисей, о чем ответчик уведомлялся письмами № 10-18 от 13.01.2009 (т. 23 л. д. 159), № 819-18 от 12.12.2009 (т. 23 л. д. 156)

В обязанности истца не входит возмещение подрядчику расходов на устройство подъездных дорог, а также обязанность по устройству ледовой переправы через реку Енисей.

Согласно статье 2 Договора предметом Договора является выполнение Подрядчиком в соответствии с выданной Заказчиком Рабочей документацией и условиями Договора комплекса работ по строительству Объекта в объеме, установленном пунктом 2.1. Договора.

Пунктами 2.3.2, и статьей 6 Договора Подрядчик подтвердил, что:

-    полностью понимает и осознает характер и масштаб работ и полностью удовлетворен условиями, при которых будет происходить выполнение работ, в том числе: расположением объекта, климатическими условиями, средствами доступа, условиями доставки рабочей силы..., а также другими обстоятельствами, которые каким-либо образом влияют (либо могут влиять) на выполнение работ и принимает на себя все расходы, риски, трудности, связанные с выполнением работ;

-    тщательно изучил и проверил рабочую документацию и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, и принимает на себя все расходы, риски и трудности выполнения работ;

-    изучил все материалы Договора и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ.

Таким образом, в случае возникновения у Подрядчика необходимости сооружения вышеуказанной переправы для исполнения Договора, указанные работы подлежали выполнению силами Подрядчика, а не являлись встречным обязательством Заказчика.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что общество «НГСС» допустило просрочку по своей вине, является обоснованным.

Заявляя встречные исковые требования ОАО «Нефтегазспецстрой» сослалось на то, что на момент расторжения договора обществом были фактически выполнены работы на сумму 145 220 647,60 руб., которые не были оплачены ОАО «Таймыргаз».

Из встречного искового заявления, пояснений представителей ОАО «Нефтегазспецстрой» следует, что сумма фактически выполненных обществом работ включает следующие виды работ:

- мобилизации, услугам вертолета на сумму 1 564 714,77 руб.,

- устройству площадки под городок временного содержания на сумму 8 754 804,07 руб.,

- монтажу предупреждающих знаков (56 штук) на сумму 231 346,08 руб.,

- устройству ледовой переправы через р. М-Хета на сумму 15 211 087,77 руб..

- устройству ледовой переправы через р. Б-Хета на сумму 10 369 447,29 руб.,

- монтажу металлоконструкций различных на сумму 1 330 911,59 руб.,

- устройству вдольтрассового зимника на сумму 12 635 050,60 руб.,

- устройству зимника на сумму 28 203 240,18 руб.,

- содержанию зимника на сумму 7 537 775,81 руб.,

- дополнительным работам по наращиванию свай на сумму 448 982.92 руб..

- устройству зимника длиной 29 км, выполненных в период 2008-2009 г.г. на сумму 32 990 514,15 руб.,

- содержанию зимника длиной 29 км, выполненных в период 2008-2009 г.г. на сумму 7 364 103,11 руб.,

- устройству ледовой переправы через р. Б-Хета на сумму 18 413 422,04 руб.,

- установке знаков на ледовой переправе через реку Б.Хета на сумму 165 247,20 руб.

Мобилизация, услуги вертолета на сумму 1 564 714,77 руб.

Порядок сдачи-приемки работ предусмотрен п. 4.6 Договора, а также статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым Подрядчик, предварительно известив Заказчика об окончании работы, обязан передать результат работ по акту приема-передачи установленной формы.

В соответствии с пунктом 4.6.1 Договора сдача-приемка выполненных, работ осуществляется на основании журнала учета выполненных работ формы КС-6а, в котором ведется накопительный помесячный учет работ по Объекту, акта о приемке выполненных работ формы № КС-2 с приложением исполнительной документации, справки о стоимости выполненных Работ за отчетный месяц формы № КС-3.

Исходя из положений ст. ст. 711, 720 ГК РФ, основанием для возникновения обязательства Заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ Заказчику, удостоверенная актом приема-передачи.

Оплата выполненных работ производится ОАО «Таймыргаз» на основании предъявленных ОАО «Нефтегазспецстрой» счета и счета-фактуры в течение 30 рабочих дней после получения.

Согласно пункту 1 Графика подрядчик обязался выполнить работы по мобилизации на сумму 59000000 рублей.

ОАО «НГСС» выполнило частично указанный вид работ на сумму 24 891 946 рубля, что подтверждается актами формы № КС-2 от 25.10.2008 № 1, от 25.10.2009 № 6, от 25.12.2009 № 6, от 25.02.2010 № 99.

Указанные работы оплачены ОАО «Таймыргаз» платежными поручениями № 6042 от 25.12.2008, № 5196 от 04.12.2009, № 1943 от 20.05.2010, № 1925 от 18.05.2010 № 1722 от 30.04.2010. Остаток задолженности по счету № 27 от 25.05.2010 на сумму 171 516,28 рубля учтен заказчиком при определении суммы неосвоенного аванса. Задолженность за указанные работы отсутствует.

Как следует из приложенных к встречному иску ОАО «НГСС» копий распорядительных документов, авансовых отчетов, проездных документов подрядчиком выполнено и не принято заказчиком работ указанного вида на общую сумму 794 159,78 рубля (в т. ч. НДС).

Вместе с тем представленные документы не позволяют установить связь предъявляемых к возмещению затрат с обязательствами, принятыми подрядчиком по Договору.

Расчет стоимости услуг вертолета в размере 770 554,99 рубля с НДС Подрядчиком не представлен, документов, подтверждающих фактическое выполнение/оплату Подрядчиком данных услуг в материалы дела не представлено.

Кроме того, предъявленные в качестве доказательств авиабилеты не могут рассматриваться в качестве доказательств мобилизации сотрудников ОАО «Нефтегазспецстрой» для исполнения обязательств по Договору, поскольку в материалах дела отсутствуют документы:

-    командировочные удостоверения, служебные задания и отчеты об их выполнении, подтверждающие, что работники ОАО «Нефтегазспецстрой» вылетали с целью выполнения работ по Договору;

- посадочные талоны, подтверждающие фактическое выполнение авиаперелета по маршруту, указанному в авиабилете, (авиабилеты могли быть возвращены перевозчику);

- в представленных документах имеются копии билетов, в соответствии с которыми мобилизация осуществлялась до г. Москвы из других городов России, в то время как работы по договору должны были выполняться на территории Таймырского (Долгано-Ненецкого) муниципального района.

Оценив в порядке статей 68, 69, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные истцом доказательства суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные ОАО «Нефтегазспецстрой» документы в обоснование заявленного размера стоимости работ, не позволяют установить связь предъявленных к возмещению затрат с обязательствами, принятыми подрядчиком по договору № 12-600/08 от 12.08.2008 и отказал в удовлетворении требования ОАО «Нефтегазспецстрой» о взыскании стоимости работ по мобилизации, услуг вертолета в размере 1 564 714,77 руб.

Работы по устройству зимника длиной 29 км, выполненные в период 2008-2009 годов стоимостью 32 990 514 рублей 15 копеек.

Как следует из материалов дела, данные работы не предусмотрены договором.

Ответчик ссылается, на то, что во исполнение условий договора от 12.08.2008 ответчик подготовил задание на проектирование зимней автомобильной дороги от п. Тухард до строящегося газопровода «Пеляткинское ГКМ – г. Дудинка» (т. 17 л. д. 3). Данное задание было утверждено заместителем руководителя дирекции ОАО «Таймыргаз» по строительству газопровода ФИО14

Ответчиком был подготовлен рабочий проект 115-НГСС-2-3А (т. 17 л. д. 7-30), содержащий сводную ведомость объемов работ, в том числе по содержанию дороги.

В соответствии с пунктом 5 протокола технического совещания от 08.12.2008 (т. 17 л. д. 1-2) на основании предложенной и согласованной сторонами схемы ОАО «Нефтегазспецстрой» выполняет разработку документации на зимники «до строящихся трубопроводов» с последующим получением соответствующих разрешительных документов и согласований в рамках действующего подрядного контракта с ОАО «Таймыргаз».

В материалах дела отсутствуют доказательства согласования данного проекта, а также доказательства  поручения заказчиком выполнения работ по проекту ответчику.

Таким образом, правомерность предъявления требования об оплате работ по устройству зимника не может быть обоснована ссылкой на пункт 23.2. договора, поскольку процедура согласования дополнительных обязательств подрядчиком не соблюдена.

Апелляционный суд учитывает, что дополнительное соглашение №3 было согласовано сторонами 08.09.2009, до указанной даты подрядчик не предъявлял требования о включении в дополнительное соглашение работ по устройству автозимника длиною 29 км, выполненных в период с декабря 2008 по май 2009 на сумму 32990514 рублей 15 копеек.

В подтверждение факта выполнения работ судом первой инстанции принят протокол технического совещания от 19.11.2010 и акт на выполненный объем работ по строительству объекта «Строительство газопровода и конденстопровода «Пеляткинское ГКМ – г. Дудинка» км 112 – км 144 лот №5 с 25.12.2008 по 20.05.2009 (т. 18 л. д. 164).

Согласно указанному акту комиссией в составе первого заместителя дирекции заказчика ФИО14, главного инженера Дирекции заказчика ФИО11, начальника ОТН дирекции ФИО15, заместителя генерального директора ОАО «НГСС» ФИО16 установлено, что за период с 25.12.2008 по 20.05.2009 подрядчиком  выполнены работы по устройству подъездного автозимника протяженностью 29 км.

Данный документ не является доказательством принятия исполнения обязательства подрядчика по устройству и содержанию автозимников, поскольку само обязательство до подписания акта сторонами не согласовано, у лиц, подписавших акт, отсутствовали полномочия на принятие  каких-либо обязательств от лица заказчика.

По мнению ответчика, факт выполнения указанных работ подтвержден записями в общем Журнале работ, отсутствие замечаний в журнале работ подтверждает согласие истца с необходимостью выполнения таких работ, а также факт их выполнения и принятия.

В соответствии с пунктом 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Отсутствие в договоре соответствующих указаний по общему правилу означает, что рассматриваемая обязанность на заказчика не возлагается.

Устройство автозимника не может быть отнесено к дополнительным работам, не учтенным в технической документации, поскольку является дополнительным обязательством, обеспечивающим выполнение работ, исполнение которого в соответствии с пунктом 7.8. договора (л. д. 30 т. 1) возложено на подрядчика, при этом расходы подрядчика на устройство всех временных дорог и коммуникаций, требуемых для выполнения работ  включены в договорную цену.

Согласно статье 2 Договора предметом Договора является выполнение Подрядчиком в соответствии с выданной Заказчиком Рабочей документацией и условиями Договора комплекса работ по строительству Объекта в объеме, установленном пунктом 2.1. Договора.

Пунктами 2.3.2, и статьей 6 Договора Подрядчик подтвердил, что:

-    полностью понимает и осознает характер и масштаб работ и полностью удовлетворен условиями, при которых будет происходить выполнение работ, в том числе: расположением объекта, климатическими условиями, средствами доступа, условиями доставки рабочей силы, а также другими обстоятельствами, которые каким-либо образом влияют (либо могут влиять) на выполнение работ и принимает на себя все расходы, риски, трудности, связанные с выполнением работ;

-    тщательно изучил и проверил рабочую документацию и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, и принимает на себя все расходы, риски и трудности выполнения работ;

-    изучил все материалы Договора и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ.

Таким образом, в случае возникновения у Подрядчика необходимости сооружения подъезда к объекту, указанные работы подлежали выполнению подрядчиком в счет договорной цены.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

По существу расходы по устройству подъездных путей являются убытками подрядчика, однако поскольку договор подряда расторгнут в связи с просрочкой в выполнении работ, допущенной по вине подрядчика, данные расходы не подлежат взысканию с заказчика.

При таких обстоятельствах требование ответчика о взыскании 32 990 514 рублей 15 копеек удовлетворению не подлежит.

По аналогичным основаниям не подлежат удовлетворению требования о взыскании стоимости работ по содержанию зимника длиной 29 км на сумму 7 364 103,11 руб.

Устройство автозимника (временной подъездной автодороги п. Тухард - трасса газопровода на Объекте) в период с января 2010 по март 2010  года на сумму 28 203 240,18 рубля.

Данные работы не предусмотрены договором.

Судом первой инстанции в обоснование взыскания с ОАО «Таймыргаз» 28 203 240,18 рубля положены акты от 16.03.2010 об устройстве временной подъездной дороги (том 18 л. д. 211, далее - Акт от 16.03.2010), от 31.03.2010 (том 18 л. д. 213, далее - Акт от 31.03.2010).

Наличие поручения истца ответчику на выполнение данных работ за счет истца, по мнению ответчика подтверждается протоколом технического совещания от 08.12.2008. Ответчик считает, что указанные работы были выполнены истцом в соответствии с рабочим проектом 15-НГСС-1-ЗА, который был согласован истцом, однако в материалах дела отсутствуют доказательства согласования истцом проекта 15-НГСС-1-ЗА.

Согласно содержанию Акта от 16.03.2010 для вывозки двухтрубных секций, труб, отводов, металлоконструкций, проезда сварочно-монтажных бригад к месту проведения СМР необходимо строительство временной подъездной дороги от п. Тухард до трассы газопровода ПК1190+00/1193+00, общей протяженностью 25 км, шириной 12 м.

Согласно содержанию Акта от 31.03.2010 для доставки материалов, техники и специалистов на объект строительства в период с 10.01.2010 по 31.03.2010 были выполнены работы по строительству временной зимней автодороги от п. Тухард до ПК 1190+00/1193+00 протяженностью 25 км, шириной 12 м трассы, содержанию временной зимней автодороги той же протяженностью.

Указанные акты по содержанию не свидетельствуют о том, что заказчик принял на себя обязательство по устройству подъездных дорог либо принял на себя обязательство по оплате исполнения подрядчиком данной обязанности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Отсутствие в договоре соответствующих указаний по общему правилу означает, что рассматриваемая обязанность на заказчика не возлагается.

Устройство автозимника не может быть отнесено к дополнительным работам, не учтенным в технической документации, поскольку является дополнительным обязательством, обеспечивающим выполнение работ, исполнение которого в соответствии с пунктом 7.8. договора (л. д. 30 т. 1) возложено на подрядчика, при этом расходы подрядчика на устройство всех временных дорог и коммуникаций, требуемых для выполнения работ  включены в договорную цену.

Согласно статье 2 Договора предметом Договора является выполнение Подрядчиком в соответствии с выданной Заказчиком Рабочей документацией и условиями Договора комплекса работ по строительству Объекта в объеме, установленном пунктом 2.1. Договора.

Пунктами 2.3.2, и статьей 6 Договора Подрядчик подтвердил, что:

-    полностью понимает и осознает характер и масштаб работ и полностью удовлетворен условиями, при которых будет происходить выполнение работ, в том числе: расположением объекта, климатическими условиями, средствами доступа, условиями доставки рабочей силы..., а также другими обстоятельствами, которые каким-либо образом влияют (либо могут влиять) на выполнение работ и принимает на себя все расходы, риски, трудности, связанные с выполнением работ;

-    тщательно изучил и проверил рабочую документацию и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, и принимает на себя все расходы, риски и трудности выполнения работ;

-    изучил все материалы Договора и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ.

Таким образом, в случае возникновения у Подрядчика необходимости сооружения подъезда к объекту, указанные работы подлежали выполнению подрядчиком в счет договорной цены.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

По мнению ответчика в полномочия ФИО13 входили все вопросы, касающиеся исполнения Договора.  Однако апелляционный суд полагает, что полномочия по контролю за надлежащим исполнением договора не включают в себя полномочия по изменению условий договора подряда, следовательно действия ФИО13 не породили для представляемого общества «Таймыргаз» обязательств по приемке и оплате работ по устройству зимника.

Подрядчик ссылается на то, что им было предъявлено требование о включении дополнительных работ в соглашение, предусмотренное пунктом 23.2. договора, что подтверждается протоколом технического совещания от 19.11.2010 (л. д. 115 т. 26).

Из протокола следует, что ФИО9, Чигирь В.В., ФИО17 от лица заказчика приняли обязательство составить смету на устройство автозимников.

Однако действия указанных лиц не свидетельствуют о принятии заказчиком обязательства по возмещению подрядчику расходов на устройство автозимников. Данный документ не является доказательством принятия исполнения обязательства подрядчика по устройству и содержанию автозимников, поскольку само обязательство до подписания акта сторонами не согласовано, у лиц, подписавших акт, отсутствовали полномочия на принятие  каких-либо обязательств от лица заказчика.

При таких обстоятельствах требование ответчика о взыскании 28 203 240 рублей 18 копеек удовлетворению не подлежит.

По аналогичным основаниям не подлежат удовлетворению требования о взыскании стоимости работ по содержанию зимника длиной 25 км на сумму 7 537 775 рублей 81 копейка.

Работы по наращиванию свай на сумму 448 982 рубля 92 копейки.

Арбитражный суд Красноярского края в решении указал, что в подтверждение необходимости выполнения и факта выполнения подрядчиком представлены акты произвольной формы от 09.03.2010 (т. 17 л. д. 50), 16.04.2010 (т. 17 л. д. 51).

Согласно акту от 09.03.2010 (т. 17 л. д. 50) заместитель генерального директора ОАО «Нефтегазспецстрой» ФИО16, заместитель начальника линейного отдела ОАО «Таймыргаз» ФИО13, ведущимй инженер ТН ДОАО «Оргэнергогаз» ФИО18, ОАО «Гипротюменнефтегаз» ФИО19 составили настоящий акт в том, что возникла необходимость в срезке свай в количестве 93 шт. и наращивании в количестве 34 шт.  на участке газопровода ПК 1169/1172 по ПК 1231/1234.

Согласно письму общества «НГСС» от 10.03.2010 № 169-18 (т. 23 л. д. 155)  подрядчик уведомил заказчика о том, что необходимость выполнения по срезке и наращиванию свай возникла после корректировки проекта на установленные сваи.

Согласно ответному письму общества «Таймыргаз» от 17.03.2010 № 1447/01 (т. 23 л. д. 162) для включения дополнительных работ по срезке и наращиванию свай в дополнительное соглашение подрядчику необходимо представить акты на срезку и наращивание свай с указанием количества свай и их диаметра, акты должны быть составлены комиссией из представителей заказчика, подрядчика, авторского и технического надзора. В данном письме заказчик прямо указал на то, что данные дополнительные работы будут принимать по дополнительному соглашению.

Согласно акту от 16.04.2010 (т. 17 л. д. 51) старший прораб ОАО «Нефтегазспецстрой» ФИО20, инженер ОЛС ОАО «Таймыргаз» ФИО21, инженер ТН ОАО «Оргэнерго» ФИО22 составили настоящий акт в том, что в период с февраля 2010 по апрель 2012 произведена срезка свай в количестве 93 шт. на участке газопровода ПК 1169/1172 по ПК 1231/1234. Информации о наращивании свай данный акт не содержит. Стоимость работ не указана.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Поскольку из письма общества «Таймыргаз» от 17.03.2010 № 1447/01 (т. 23 л. д. 162) следует, что возможность проведения и оплаты данных работ заказчиком поставлена в зависимость от подписания дополнительного соглашения, доказательств подписания такого дополнительного соглашения в материалы дела не представлено, как и доказательств наращивания свай,   а подрядчик по своей инициативе выполнил работы по срезке   свай, в отсутствие согласия истца на проведение данных работ, то у заказчика  не возникла обязанность по их приемке и оплате.  В противном случае заказчик лишается возможности определять целесообразность выполнения дополнительных работ силами подрядчика или своими силами.

Как следует из материалов дела, остальные, представленные к взысканию подрядчиком работы,  предусмотрены условиями заключенного договора подряда от 12.08.2008, включены в подписанные со стороны подрядчика акты КС-2.

Устройство площадки под городок временного содержания на сумму 8 754 804 рубля 07 копеек.

Указанные работы предусмотрены условиями Договора от 12.08.2008 (п. 4-5 приложения № 3 и № 2), т.е. дополнительными работами не являются.

Факт выполнения данных работ подтверждается актом № 1 (т. 18. л. д.161), подписанным уполномоченными представителями истца и ответчика, за период с 20.12.2008 по 15.02.2009. Ссылки истца на то, что подписавший данный акт  ФИО7 являющийся ведущим инженером ОТИ Дирекции по строительству газопровода и конденсатопровода Пеляткинское ГМК - г. Дудинка, не обладал полномочиями на подписания акта, являются необоснованными.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции истец не оспаривал полномочия указанного лица и не предоставил документов, подтверждающих такие доводы. Более того, истцом фактически не отрицалось и не отрицается то обстоятельство, что ФИО7 являлся на дату подписания акта сотрудником истца со всеми полномочиями по контролю и установлению объемов выполненных работ.

Истец в апелляционной жалобе ссылается на приказ № 244/13 от 24.02.2009, согласно которому ФИО7 был назначен уполномоченным представителем истца в отношениях с ответчиком при производстве работ, предусмотренных заключенным между истцом и ответчиком Договором. При этом истец не предоставил доказательств того, что указанный приказ каким-либо образом ограничивал полномочия ФИО7 в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе в отношении права подписывать рабочую и исполнительную документацию, а также что ответчик был поставлен в известность о наличии таких ограничений. Ссылка на приказ № 244/13 от 24.02.2009 имеется в общем журнале работ, оформленном в соответствии с условиями Договора и требованиями действующего законодательства РФ. В данном журнале имеется запись о ФИО7. как об уполномоченном представителе истца по вопросам строительного контроля, с указанием на должность работника, номер и дату издания приказа. Все сведения удостоверены подписью самого ФИО7. а также ФИО9, руководителя дирекции по капитальному строительству ОАО «Таймыргаз», и скреплены печатью истца (на странице 5 общего журнала - т. 26. л. д. 30). Указанный журнал был передан истцом ответчику для оформления производства работ, вследствие чего ответчик имел все основания руководствоваться в своей деятельности записями такого журнала и относится к ФИО7 как уполномоченному представителю истца.

Кроме того, значение для оценки возражений истца имеет и должность ФИО7 - ведущий инженер ОТИ Дирекции по строительству газопровода и конденсатопровода Пеляткинское ГМК - т. Дудинка, т.е. ФИО7 в силу занимаемой им должности осуществлял, в том числе, контроль факта выполнения и объемов работ непосредственно по предмету Договора. Ответчик неоднократно указывал на то, что ФИО7 подписывал исполнительную и иную документацию по выполненным ответчиком работам, которые были приняты и оплачены истцом. В настоящее время исполнительная документация по Договору передана ответчиком истцу. Однако истец при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции не предоставил никаких документов, опровергающих указанный довод ответчика, а также не возражал по существу указанных обстоятельств.

Следовательно, ссылка в решении суда первой инстанции на представленные в материалы дела документы, подтверждающие полномочия ФИО7 на подписание акта, фиксирующего объемы выполненных ответчиком работ, а также на положения п. 1 ст. 182 ГК РФ является правильной и истцом не опровергнута.

Необходимым также учитывать и то, что факт выполнения указанных в акте работ отражен в общем журнале работ, который истцом ни в период действия Договора, ни при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции оспорен не был, какие-либо замечания касательно факта и объемов работ со стороны истца в данном журнале не внесены.

Таким образом, факт выполнения таких работ подтвержден предусмотренной условиям Договора документацией, истцом по существу не опровергнут, вследствие чего у истца возникла обязанность по оплате стоимости работ исходя из их объема и установленных Договором сметных расценок.

Указанным актом подтверждены фактически выполненные ответчиком объемы работ по устройству площадки под городок временного содержания:

-работы по разработке грунта объемом в 2 000 м ³;

-работы по отсыпке шощабки песком объемом в 2 385 м³,

Стоимость указанных работ определена Приложениями № 1 и № 2 к Договору в редакции дополнительного соглашения № 3  и составляет:

-работы по разработке грунта - 61 697,92 руб. без НДС за 1 000 м³;

-работы по отсыпке площадки песком - 3 059,09 руб. без НДС за 1 м³.

Итого общая стоимость указанных работ составляет 8 754 804,07 руб.. исходя из следующего расчета:

-работы по разработке грунта - 2 * 61 697,92 руб. = 123 935.84 руб. без НДС или 145 607,09 руб. с НДС;

-работы по отсыпке площадки песком - 2 385 * 3 059,09 руб. - 7 295 929,65 руб. без НДС или 8 609 196,98 руб. с НДС.

Поскольку данные работы были выполнены до расторжения Договора, то доводы истца о том, что указанный в акте период выполнения работ не соответствует графику производства работ, какого-либо правового значения не имеют. Работы выполнялись исходя из технологической необходимости и сложившихся условий исполнения Договора. Спорные работы не предъявлялись к оплате ранее установленного в Договоре срока, в связи, с чем права истца не нарушены. В апелляционной жалобе истец не указал правового основания освобождения его от обязанности по оплате фактически выполненных по Договору работ.

Также является необоснованным довод истца о том, что работы к приемке не предъявлялись, а представленный в материалы дела акт не может рассматриваться как основание для оплаты, поскольку по смыслу ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» не является первичным документов.

Во-первых, ссылки истца на положения ФЗ «О бухгалтерском учете» не могут быть приняты во внимание, поскольку нормы указанного закона к спорным гражданским правоошошениям применению не подлежат.

Во-вторых, судом было правильно установлено, что на основании подписанного сторонами акта о выполнении работ ответчик направлял истцу акты по форме КС-2, которые до настоящего времени истцом не подписаны без уважительных причин.

Так, ответчик направил истцу акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 11 от 25.06.2011 вместе со справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счетом № 17 от 25.06.2001 и счетом-фактурой ценным письмом от 22.06.2011, а также курьерской службой DHL 23.06.2011, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами (т. 26, .т.д. 111-114), 21.07.2011 ответчик повторно отправил истцу оригиналы указанных документов ценным письмом.

Согласно п. 32.3 Договора после расторжения Договора, в том числе по причине отказа заказчика от его исполнения, а также после возврата подрядчиком заказчику рабочей и исполнительной документации, давальческих материалов и освобождении строительной площадки, подрядчик предъявляет заказчику работы, которые не были ранее приняты при исполнении условий Договора. Таким образом, условия Договора прямо вменяют в обязанность сторон решить вопрос о приемке и оплате работ, которые по каким-либо причинам не были приняты (путем подписания актов КС-2) и оплачены до даты расторжения Договора. Следовательно, отсутствие подписанного акта приемки по форме КС-2 не лишает ответчика права требовать оплаты фактически выполненных им предусмотренных договором работ.

После передачи истцу рабочей документации, т.е. частичного выполнения условий п. 32.3 Договора, ответчик направил истцу указанный выше комплект документов, предусмотренных п. 4.6 Договора, необходимый для решения вопроса о приемке и оплате работ. Вся исполнительная документация по Договору была ранее передана ответчиком истцу как при исполнении Договора, так и после его расторжения по реестрам передачи документов. Таким образом, вес предусмотренные условиями Договора действия, необходимые для решения вопроса об оплате задолженности за фактически выполненные работы, ответчиком были выполнены. Однако истец, представленный ему ответчиком акт, не подписал, при этом мотивированных возражений отказа от подписания истец не предоставил. Таким образом, с учетом наличия надлежаще оформленного акта № 1 доводы истца о том, что предусмотренные актом работы к приемке не предъявлялись, не могут быть приняты во внимание.

Поскольку факт выполнения работ подтверждается первичной документацией, то любые возражения истца не могут быть признаны обоснованными.

Следовательно, судом первой инстанции была дана правильная оценка условиям Договора, и расчету стоимости работ, было принято обоснованное решение о взыскании с ответчика их стоимости, основания для пересмотра Решения суда первой инстанции отсутствуют.

Монтаж предупреждающих знаков (56 штук) па сумму 231 346.08 руб.

Указанные работы предусмотрены условиями Договора (п. 11 приложения № 3 и № 2), т.е. дополнительными работами не являются.

В соответствии с Приложением № 2 к Договору (Распределение договорной пены и график объемов финансирования) стоимость данных работ определяется следующим образом: единица измерения - шт., количество - 300; цена за единицу - 3 501 руб. без НДС, всего 1 050 300 руб. без НДС.

Факт выполнения данных работ подтверждается Актом на выполненный объем работ по строительству объекта «Строительство газопровода и конденсатопровода от 112 км до 144 км «Пеляткинское газоконденсантное месторождение - город Дудинка» ЛОТ № 5 с 25 декабря 2008 по 20 мая 2009 (т. 12, л. д. 164), подписанным со стороны истца первым заместителем Дирекции ФИО23, главным инженером Дирекции ФИО11, начальником ОТН Дирекции ФИО24 Кроме того, подписи должностных лип истца на Акте скреплены печатью истца.

В соответствии с указанным Актом ответчиком были выполнены работы по монтажу опознавательных знаков в количестве 66 штук.

Впоследствии 10 знаков было принято по акту № 8 от 25.02.10 на сумму 35 100 руб. Итого не оплаченными остались 56 знаков.

Исходя из условий Договора стоимость указанных работ составляет 231 345,08 руб. согласно следующему расчету: 56 * 3 501 руб. = 196 056 руб. без НДС или 231 345,08 руб. с НДС).

Принятый судом первой инстанции расчет сметной стоимости работ истцом по существу не оспорен и не опровергнут.

Не могут быть приняты во внимание доводы истца о том, что указанные работы по монтажу опознавательных актов не предусмотрены графиком выполнения работ, поскольку данные работы прямо указаны в п. 11 Приложения № 2 в составе работ по устройству ледовой переправы.

Довод об отсутствии проверки таких работ указанными в Акте лицами не подтвержден истцом документально. Между тем, Акт подписан уполномоченными лицами истца, истцом по существу оспорен при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции не был, каких-либо оснований для сомнений в достоверности Акта не имеется.

Спорные работы технологически входят в состав работ по устройству ледовых переправ, что подтверждается представленными в материалы дела согласованными истцом рабочими проектами. Поскольку иные схожие работы в Договоре отсутствуют, то судом первой инстанции спорные работы были правильно квалифицированы как предусмотренные п. 11 Приложения № 2.

Поскольку Акт подписан со стороны истца руководителями дирекции, ответственной за реализацию Договора, основания для оспаривания полномочий таких лиц отсутствуют. При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции истец не предоставил документов, подтверждающих доводы об отсутствии у ФИО23. ФИО11 и ФИО24 полномочий на подписание Акта. Более того, истцом фактически не отрицалось и не отрицается то обстоятельство, что указанные лица    являлись на дату подписания Акта сотрудником истца со всеми полномочиями по контролю и установлению объемов выполненных работ.

Полномочия ФИО23 и ФИО24 следуют из занимаемых ими должностей первого заместителя Дирекции и начальника отдела технического надзора Дирекции и связанных с ними должностных обязанностей.

Главный инженер Дирекции ФИО25 указан в общем журнале работ в качестве уполномоченного представителя застройщика и заказчика. При этом в общем журнале работ имеется ссылка на приказ № 244/13 от 24.02.2009, подтверждающий наличие у ФИО11 надлежащих полномочий. Все сведения удостоверены подписью самого ФИО11 а также ФИО26, руководителя дирекции по капитальному строительству ОАО «Таймыргаз»  и скреплены печатью истца (на странице 5 общего журнала). Указанный журнал был передан истцом ответчику для оформления производства работ, вследствие чего ответчик имел все основания руководствоваться в своей деятельности записями такого журнала и относиться к ФИО11 как уполномоченному представителю истца.

Следует также отметить, что подписи ФИО23. ФИО11 Лаврикова A.M. удостоверены печатью истца, что также является доказательством наличия у данных лиц достаточных полномочий на подписание Акта.

При таких обстоятельствах доводы истца о том, что Акт со стороны истца подписан неуполномоченными лицами, являются необоснованными.

Поскольку данные работы были выполнены до расторжения Договора, то доводы истца о том, что указанный в акте период выполнения работ не соответствует графику производства работ, какого-либо правового значения не имеют. Работы выполнялись исходя из технологической необходимости и сложившихся условий исполнения Договора. Спорные работы не предъявлялись к оплате ранее установленного в Договоре срока, в связи с чем права истца не нарушены. В апелляционной жалобе истец не указал правового основания освобождения его от обязанности по оплате фактически выполненных по Договору работ.

Также является необоснованным довод истца о том, что работы к приемке не предъявлялись, а представленный в материалы дела акт не может рассматриваться как основание для оплаты, поскольку по смыслу ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» не является первичным документом. Ссылки истца на положения ФЗ «О бухгалтерском учете» не могут быть приняты во внимание, поскольку нормы указанного закона к спорным гражданским правоотношениям применению не подлежат.

Кроме того, судом было правильно установлено, что на основании подписанного сторонами акта о выполнении работ ответчик неоднократно направлял истцу акты по форме КС-2, которые до настоящего времени истцом не подписаны без уважительных причин.

Как было указано выше, ответчик направил истцу акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 11 от 25.06.2011 (т. 26, л.д. 111) вместе со справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-З, счетом № 17 от 25.06.2001 г. и счетом-фактурой ценным письмом от 22.06.2011 (т. 26. л. д. 113-114), а также курьерской службой DHL 23.06.2011 (т. 26. л. д. 112), что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. 21.07.2011 ответчик повторно отправил истцу оригиналы указанных документов ценным письмом.

Действия ответчика по направлению истцу такого акта предусмотрены условиями Договора. Однако истец представленный ему ответчиком акт не подписал, при этом мотивированных возражений отказа от подписания истец не предоставил. Таким образом, с учетом наличия надлежаще оформленного Акта доводы истца о том, что предусмотренные актом работы к приемке не предъявлялись, не могут быть приняты во внимание.

Поскольку факт выполнения работ подтверждается первичной документацией, то  возражения истца не могут быть признаны обоснованными.

Следовательно, судом первой инстанции была дана правильная оценка условиям Договора и расчету стоимости работ и было принято обоснованное решение о взыскании с ответчика их стоимости.

Устройство ледовой переправы через реку М. Хета на сумму 15 211 087.77 руб.

Указанные работы предусмотрены условиями Договора (п. 10 приложения № 3 и № 2).

В соответствии с Приложением № 2 к Договору (Распределение договорной цены и график объемов финансирования) стоимость данных работ определяется следующим образом: единица измерения - м. п., количество - 1 400, цена за единицу - 32 307,65 руб. без НДС, всего 45 230 710 руб. без НДС.

Факт выполнения данных работ подтверждается Актом на выполненный объем работ по строительству объекта «Строительство газопровода и конденсатопровода от 112 км до 144 км «Пеляткинское газоконденсантное месторождение - город Дудинка» ЛОТ № 5 с 25 декабря 2008 по 20 мая 2009, подписанным со стороны истца первым заместителем Дирекции ФИО23. главным инженером Дирекции ФИО11, начальником ОТН Дирекции ФИО24 Кроме того, подписи должностных лиц истца на Акте скреплены печатью истца.

За указанный период истцом были выполнены работы по устройству ледовой переправы через реку М. Хета объемом в 399 м. п.

Кроме того, подтверждающими факт выполнения данных работ документами являются Акт № 2-2 от 30.04.2004 (т. 12, л. д. 170), который со стороны истца подписан ведущим инженером отдела технического контроля ФИО30 и скреплен печатью истца, а также представителем технического надзора - инженером ТН ДОАО «Оргэнергогаз» ФИО31 и инженером ТН ДОАО «Оргэнегрогаз» ФИО18 и скреплен печатью организации технического надзора: здание на проектирование, утвержденное истцом, рабочий проект 115-НГСС-2-ЗА, паспорт ледовой переправы от 17.02.2009,  исполнительная схема ледовой переправы.

Итого сметная стоимость указанных, работ, принятых ответчиком, составляет 15511 087,77 руб., исходя из следующего расчета: 399 м.п. * 32 307,65 руб. = 12890 752,35 руб. без НДС или 15 51 1 087,77 руб. с НДС).

Доводы истца о том, что у ФИО11 и ФИО23 отсутствовала доверенность на подписание Акта, являются необоснованными по мотивам, изложенным выше.

Ссылки истца на то, что указанные работы не отражены в общем журнале работ, также являются неверными, поскольку записи о выполнении оспариваемых истцом работ отражены в общем журнале работ надлежащим образом, напр. записи №№ 80-86, 93 - 99 и т.д. Замечания по содержанию таких записей представителями истца и технического надзора в предусмотренном порядке в общем журнале сделаны не были, что подтверждает фактическое принятие данных работ истцом и наличие согласия истца на их выполнение ответчиком в рамках Договора.

Также являются необоснованными ссылки истца на несоответствия содержания Акта и акта № 2-2 в части сроков выполнения работ и лиц, освидетельствовавших выполненные работы. По мнению истца указанный в Акте общий период выполнения работ (с 25.12.2008 по 20.05.2009) не соответствует периоду выполнения спорных работ согласно акту № 2-2 (с 05.02.2009 по 17.02.2009). Очевидно, что в данном случае имеет место принятие работ по Акту ответственными руководителями истца за период выполнения работ сезона 2008-2009 (поскольку согласно утвержденному истцом проекту организации строительства - ПОС работы на Объекте могут производиться только с декабря по май в связи с климатическими и географическими условиями местности), при этом период выполнения конкретных работ в Акте не предусмотрен. Акт № 2-2 в свою очередь подтверждает выполнение конкретных работ, в данном случае работ по устройству ледовой переправы, их освидетельствование по объему и срокам выполнения. Поскольку период выполнения работ согласно акту № 2-2 входит в период выполнения принятых по Акту работ, то взаимоисключающих сведений акты не содержат.

Ссылки истца на то, что оспариваемые им работы были выполнены не в сроки, предусмотрены Графиком производства работ, также не могут быть признаны основанием для освобождения истца от исполнения обязательства по оплате фактически выполненных работ. Данные работы были выполнены до расторжения Договора. Работы выполнялись исходя из технологической необходимости и сложившихся условий исполнения Договора. В частности, досрочное выполнение работ было необходимо для подвоза материалов и оборудования с предусмотренных условиями Договора баз и пунктов хранения. Спорные работы не предъявлялись к оплате ранее установленного в Договоре срока, в связи с чем права истца не нарушены. В апелляционной жалобе истец не указал правового основания освобождения его от обязанности по оплате фактически выполненных по Договору работ.

Оспариваемые истцом работы были включены в Акт КС-2, который направлялся ответчиком истцу письмами от 22.06.2011, 23.06.2011 и 21.07.2011 (т. 24, л. д. 135-137).

Действий ответчика по направлению истцу такого акта предусмотрены условиями Договора. Однако истец, представленный ему ответчиком акт не подписал, при этом мотивированных возражений отказа от подписания истец не предоставил. Таким образом, с учетом наличия надлежаще оформленных Акта и акта № 2-2 доводы истца о том, что предусмотренные Актом работы к приемке не предъявлялись, не могут быть приняты во внимание.

Поскольку факт выполнения работ подтверждается первичной документацией, то любые возражения истца не могут быть признаны обоснованными.

Следовательно, судом первой инстанции была дана правильная оценка условиям Договора и расчету стоимости работ, и было принято обоснованное решение о взыскании с ответчика их стоимости, основания для пересмотра Решения суда первой инстанции отсутствуют.

Устройство ледовой переправы через реку Б. Хета на сумму 10 569 447,29 руб.

Указанные работы предусмотрены условиями Договора (п. 9 приложения № 3 и № 2), т.е. дополнительными не являются.

В соответствии с Приложением № 2 к Договору (Распределение договорной цены и график объемов финансирования) стоимость данных работ определяется следующим образом: единица измерения - м.п., количество - 1 600 цена за единицу - 32 307,65 руб. без НДС, всего 51 692 240 руб. без НДС.

Факт выполнения данных работ подтверждается Актом па выполненный объем работ по Строительству объекта «Строительство газопровода и конденсатопровода от 112 км до 144 км «Пеляткинское газоконденсантное месторождение - город Дудинка» ЛОТ № 5 с 25 декабря 2008 по 20 мая 2009, подписанным со стороны истца первым заместителем Дирекции ФИО23. главным инженером Дирекции ФИО11 начальником ОТН Дирекции ФИО24 Кроме того, подпись должностных лиц истца на Акте скреплены печатью истца.

За указанный период истцом были выполнены работы по устройству ледовой переправы через реку М. Хета объемом в 612 м.п.

Кроме того, подтверждающими факт выполнения данных работ документами являются: Акт №2-1 от 30.04.2009 (т. 12. л. д. 200), который со стороны истца подписан ведущим инженером отдела технического контроля ФИО32 и скреплен печатью истца, а также представителем технического надзора - инженером ТН ДОАО «Оргэнергогаз» ФИО31 и инженером ТН ДОАО «Оргэнегрогаз» ФИО18 и скреплен печатью организации технического надзора; задание на проектирование, утвержденное истцом, рабочий проект 115-Hl'CC-2-ЗА, паспорт ледовой переправы от 17.02.2009, исполнительная схема ледовой переправы.

Итого сметная стоимость указанных работ, принятых ответчиком, составляет 612 м.п. * 32 307.65 руб. = 19 772 281,80  руб. без НДС или 23 331 292,52 руб. с НДС).

По акту КС-2 № 4 от 25.06.09 (составленному за период с 26.05.09 по 25.06.09) ответчиком было принято и оплачено 340 м.п. данной ледовой переправы на сумму 10 984 601 руб. без НДС или 12961 829,18 руб. с НДС.

Итого остались неоплаченными 272 м.п. выполненной истцом ледовой переправы, стоимость которых составляет 10369 447,29 руб., исходя из следующего расчета: 272 м.п. * 32 307,65 = 8 787 667,20 руб. без НДС или 10 369 447,29 руб. с НДС.

Оспариваемые истцом работы были включены в Акт КС-2, который направлялся ответчиком истцу письмами от 22.06.2011, 23.06.2011 и 21.07.2011.

Действия ответчика по направлению истцу такого акта предусмотрены условиями Договора. Однако истец представленный ему ответчиком акт не подписал, при этом мотивированных возражений отказа от подписания истец не предоставил. Таким образом, с учетом наличия надлежаще оформленных акта № 2-1 доводы истца о том, что предусмотренные Актом работы к приемке не предъявлялись, не могут быть приняты во внимание.

Поскольку факт выполнения работ подтверждается первичной документацией, то возражения истца не могут быть признаны обоснованными.

Следовательно, судом первой инстанции была дана правильная оценка условиям Договора и расчету стоимости работ и было принято обоснованное решение о взыскании с ответчика их стоимости.

Устройство вдольтрассового зимника на сумму 12 635 050,6 руб.

Указанные работы предусмотрены условиями Договора (п. 6-8 приложения № 3 и № 2). т.е. дополнительными не являются.

В соответствии с Приложением № 2 к Договору (Распределение договорной цены и график объемов финансирования) стоимость данных работ определяется следующим образом:

-работы по уборке снега и перемещение его бульдозерами: единица измерения - 1000 м³, количество – 384, цена за единицу - 11 665,57 руб. без НДС, всего 4 479 578.88 руб. без НДС.

-работы по предварительной грубой планировке площадей: единица измерения - 1000 м², количество - 768, цена за единицу - 3 233,94 руб. без НДС, всего 2 483 665,92 руб. без НДС.

-    работы по разработке грунта с перемещением бульдозерами: единица измерения - 1000 м³, количество-384  цена за единицу - 61 536,72 руб. без НДС, всего 23 630 100,48 руб. без НДС.

Факт выполнения данных работ подтверждается Актом на выполненный объем работ по строительству объекта «Строительство газопровода и конденсатоправода от 112 км до 144 км «Пеляткинское газоконденсантное месторождение - город Дудинка» ЛОТ № 5 с 25 декабря 2008 по 20 мая 2009 (т. 18, л. д. 164), подписанным со стороны истца первым заместителем Дирекции ФИО23, главным инженером Дирекции ФИО11, начальником ОТН Дирекции ФИО24 Кроме того, подписи должностных лиц истца на Акте скреплены печатью истца.

Кроме того, факт выполнения работ подтверждается актом № 3, подписанным ведущим инженером Отдела технического контроля Дирекции по строительству газопровода и конденсатопровода Пеляткинское ГМК - г, Дудинка ФИО7 В соответствии с данным актом за указанный период ответчиком были выполнены работы по устройству зимника в следующем объеме:

-уборка снега и перемещение его бульдозерами - 217 200 м³ (сметная стоимость составляет 217,2 * 11 665,57 руб. = 2 533 761 руб. без НДС или 2 989 938.92 руб. с НДС).

-предварительная грубая планировка площадей - 434 400 м² (сметная стоимость составляет 434,4 * 3 233,94 руб. = 1 404 823.53 руб. без НДС или 1 657 691,76 руб. с НДС).

-    разработка грунта с перемещением бульдозерами - 217 200 м³ (сметная стоимость составляет 217.2 * 61 536,72 руб. = 13 365 775,58 руб. без НДС или 15 771 615.18 руб. с НДС).

По акту № 4 от 25.06.09 (за период с 26.05.09 по 25.06.09) указанные виды работ были оплачены частично:

-уборка снега и перемещение его бульдозерами - 82 800 м³ на сумму 695 909,2 руб. без НДС или 821 172,85 руб. (итого не оплаченными остались работы на сумму 2 168 765,15 руб.).

-предварительная грубая планировка площадей - 165.6 м² на сумму 535 540,46 руб. без НДС или 631 937,74 руб. (итого не оплаченными остались работы на сумму 1025754,02 руб.).

-разработка грунта с перемещением бульдозерами - 82 800 м³ на сумму 5 095 240,42 руб. без НДС или 6012383,69 руб. (итого не оплаченными остались работы на сумму 9759231,49 руб.).

Итого сметная стоимость указанных работ, принятых, но неоплаченных ответчиком, составляет 2168765,15 +1025 754,02 + 9 759 231,49 руб. = 12 953 750,66 руб. с НДС. Таким образом, общая стоимость указанных работ составляет 12953750,66 руб.

Ссылка истца на то, что исполнительная документация подписана неуполномоченным лицом, является необоснованной. Пояснения в отношении полномочий сотрудников истца ФИО23, ФИО11, ФИО24 и ФИО7, были даны в рамках пояснений по указанным выше работам.

Ссылка истца на последующие акты КС-2 от 25.02.2010. 25.03.2010. 24.04.2010. не могут быть приняты во внимание, поскольку эти акты составлены в доказательство приемки работ, выполненных за другой отчетный период - 2010 в соответствии с технологическим процессом.

Ответчик вправе предоставлять любые имеющиеся у него доказательства выполнения работ по Договору. Факт подписи Актов различными представителями истца безусловно подтверждает факт выполнения работ, а также предъявления при такой приемки всех необходимых исполнительных документов. В настоящее время исполнительная документация по Договору передана истцу.

Доводы истца о том, что Договором не предусмотрены работы по устройству вдольтрассового зимника, являются необоснованными и не могут быть приняты во внимание. Во-первых, такие работы отражены в общем журнале работ (напр. п.п. 119-157). Данный журнал является основанием для составления актов по форме КС-2, в том числе акта № 4 от 25.06.09, который истцом не оспаривается и был оплачен. При этом каких-либо возражений и замечаний по указанным записям в общем журнале работ, в том числе о несоответствии наименования работ условиям Договора, истцом не предъявлялось. Поскольку и Акт и акт № 3 подписаны уполномоченными представителями сторон, в том числе истца, без возражений, то очевидно, что между сторонами отсутствовали какие-либо расхождения либо разногласия в отношении существа и наименования оспариваемых истцом работ. В-третьих, истец не предоставил каких-либо доказательств в подтверждение того, что указанные в Акте работы по устройству вдольтрассового зимника отличаются от предусмотренных Договором работ по устройству зимника и что работы по Акту и акту № 3 не являются идентичными.

Оспариваемые истцом работы были включены в Акт КС-2, который направлялся ответчиком истцу письмами от 22.06.2011, 23.06.2011 и 21.07.2011. Однако истец представленный ему ответчиком акт не подписал, при этом мотивированных возражений отказа от подписания истец не предоставил. Таким образом, с учетом наличия надлежаще оформленных Акта и акта № 3 доводы истца о том, что предусмотренные Актом работы к приемке не предъявлялись, не могут быть приняты во внимание.

Поскольку факт выполнения работ подтверждается первичной документацией, то любые возражения истца не могут быть признаны обоснованными.

Следовательно, судом первой инстанции была дана правильная оценка условиям Договора и расчету стоимости работ и было принято обоснованное решение о взыскании с ответчика их стоимости.

Монтаж металлоконструкций различных на сумму 1 330 911,59 руб.

Указанные работы предусмотрены условиями Договора (п. 2 приложения № 3 и №2).

В 2009 истцом были выполнены работы по монтажу металлоконструкций в объеме 26 тн. Сметная стоимость указанных работ, фактически выполненных истцом и принятых ответчиком, составляет 26 тн * 43 380,43 руб. = 1127891,18 руб. без НДС или 1 330 911,59 руб. с НДС.  

Оспариваемые истцом работы были включены в Акт КС-2, который направлялся ответчиком истцу письмами от 22.06.2011. 23.06.2011 и 21.07.2011. Истец представленный ему ответчиком акт не подписал.

В качестве мотива отказа от подписания данного акта, истец ссылается на то, что работы по монтажу опор ОП-1 и ОП-2 графиком выполнения работ не предусмотрены, следовательно являются дополнительными, в отсутствие доказательств согласования дополнительных работ с заказчиком, право на их оплату у ответчика не возникло.

При рассмотрении настоящего дела по правилам первой инстанции истец не оспаривал того, что предъявленные к оплате работы по существу являются работами по монтажу металлоконструкций, что в соответствии с п. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает признание данного обстоятельства истцом.

В обоснование того, что опоры ОП-1 и ОП-2 предусмотрены проектом, ответчик сослался на листы чертежей 564.08.С202 АС-3(лист33) и 7373-С202, АС-3(ПК1137-ПК1264) (лист 23), 564.08-С202, АС-3 лист 33 и 7373-С202, АС-3(ПК1137-ПК1264), лист 24. Истец не представил подтверждений того, что опора не является металлоконструкцией, и что установка ее на объекте не является «монтажом металлоконструкции», предусмотренной разделами 27, 66 графика.

Таким образом, предъявленные к приемке работы по монтажу опор предусмотрены договором.

В материалы дела ответчиком представлены акты освидетельствования скрытых работ  от 01.05.09, 02.05.09, 03.05.09. Вес 33 опор, установка которых засвидетельствована данными актами составляет 9,827 тонн. Ответчик сослался на факт передачи ответчику исполнительной документации по установке опор, вес которых составляет 16,173 тонны.

При рассмотрении дела по правилам первой инстанции истец данное обстоятельство не оспорил, что в соответствии с п. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает признание данного обстоятельства истцом.

Кроме того, из возражений истца не следует, что он оспаривает факт выполнения работ, либо что он ссылается на отсутствие актов освидетельствования скрытых работ по установке опор, вес которых составляет 16,173 тонны.

Поскольку мотивы отказа от подписания акта признаны необоснованными, апелляционный суд полагает, что требование о взыскании 1330911 рублей 59 копеек обосновано удовлетворено судом первой инстанции.

Следовательно, судом первой инстанции была дана правильная оценка условиям договора и расчету стоимости работ и было принято обоснованное решение о взыскании с ответчика их стоимости, основания для пересмотра решения суда первой инстанции отсутствуют.

Работы по устройству ледовой переправы через реку Б. Хета на сумму 18 413 422,04 руб.

Спорные работы предусмотрены условиями договора. Так согласно пункту 9 Приложения № 2 к договору в редакции дополнительного соглашения № 3 стороны предусмотрели сооружение ледовой переправы через реку Б. Хета в следующих объемах:

-в период с 16.11.09 по 15.12.09 – 272 м. п.;

- в период с 26.12.09 по 15.01.10 – 494 м. п.

-в период с 16.01.10 по 15.01.10 – 494 м. п.

Стоимость работ определена исходя из единичных расценок в 32307 рублей 65 копеек за 1 метр погонный.

Согласно рабочей документации, согласованной заказчиком, полная длина переправы составляет 612 метров погонных. Сама переправа необходима для вывоза материалов и оборудования с базы в п. Турхард непосредственно на трассу строительства.

Подрядчик ссылается на то, что факт выполнения работ по устройству ледовой переправы подтверждается записями в Общем журнале (л. д. 76-78 т. 26), согласно которым работы были начаты 01.12.2009 и продолжались по февраль 2010 года, указанный журнал оформлен в соответствии с установленным порядком, подписан уполномоченным представителем заказчика и Ростехнадзора, какие-либо отметки о несоответствии отраженных в журнале работ фактически выполненным ни заказчиком, ни техническим надзором не сделаны.

Вместе с тем, апелляционный суд принимает довод истца о том, что журнал общих работ не содержит сведений об объемах выполненных работ.

В соответствии с актом кс-2 № 8 от 25.02.2010 за период с 26.01.2010 по 25.02.2010 заказчик принял работы по устройству ледовой переправы через р. Б. Хета в объеме 129 м.

Ответчик ссылается на то, что технологически использовать ледовую переправу, выполненную только на 21 %. не представляется возможным. Поскольку в 2010 ответчиком выполнялись работы на объекте, то данное обстоятельство было обоснованно принято во внимание судом первой инстанции при удовлетворении требований ответчика в части взыскания стоимость таких работ.

В судебном заседании апелляционной инстанции приобщен к материалам дела паспорт на ледовую переправу через реку Большая Хета (430 м), акт освидетельствования скрытых работ от 31.12.2009, ведомость промера толщины ледового покрова, исполнительная схема сооружения ледовой переправы.

Из представленных документов следует, что на 31.12.2009 длина ледовой переправы составляла 430 м. Таким образом, сметная стоимость указанных работ, составляет 430 м.п. * 32 307,65 руб. = 13892289,5 руб. без НДС или 16011452,30  руб. с НДС).

Таким образом, апелляционный суд полагает доказанным факт выполнения подрядчиком работ по устройству ледовой переправы длиной 430 м на сумму 16011452 рубля 20 копеек.

Установка знаков на ледовой переправе через реку Б. Хета на сумму 165247 рублей 20 копеек в 2010 году.

Судом первой инстанции в данной части в удовлетворении встречных исковых требований отказано по причине отсутствия доказательств фактического выполнения работ в данном объеме. Как следует из резолютивной части апелляционной жалобы ответчика, ОАО «Нефтегазспецстрой»   в данной части возражений не заявило, поэтому в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в данной части решение  проверке не подлежит.

Ответчиком также было заявлено требование о взыскании убытков в размере 151 711 206 рублей 70 копеек. Согласно расчету ответчика его убытки составляют затраты, понесенные им при исполнении договора в сумме 512 052 249 рублей 19 копеек за вычетом стоимости оплаченных заказчиком работ – 360 341 042    рубля 41 копейка.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт их причинения; наличие причинной связи между понесенными убытками и противоправным (виновным) поведением лица, причинившего вред; размер убытков. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

В силу пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В сумму убытков ответчик включил в том числе, расходы на приобретение материалов для строительства (в том числе опор и свай) которые не были использованы на дату расторжения договора, а также расходы, связанные с вывозом строительной техники.

Вместе с тем, поскольку суд пришел к выводу о расторжении договора заказчиком по основаниям, предусмотренным статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, что исключает возможность применения в данном случае статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного причинная связь между действиями (бездействием) истца (заказчика) и наступившими последствиями у ответчика (подрядчика) в виде реального ущерба отсутствует.   Кроме того, представляется обоснованным довод истца (заказчика) о том, что расходы, понесенные ОАО «Нефтегазспецстрой» в связи с исполнением договора, в силу пунктом 2.1., 3.2.1 в полном объеме должны быть совершены подрядчиком в счет договорной цены и дополнительному возмещению заказчиком не подлежат.

На основании изложенного, встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично в сумме 64 925 549 рублей 02 копейки, в остальной части иска следует отказать.

В связи с удовлетворением первоначального и встречного исков суд применяет второй абзац части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неправильное применение норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

На основании изложенного, Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Красноярского края от 14 ноября 2011 года по делу № А33-5635/2011 в части удовлетворения встречного иска.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение встречного иска и апелляционных жалоб относятся на сторон пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение   Арбитражного суда Красноярского края от 14 ноября 2011 года по делу                   № А33-5635/2011 в обжалуемой части - в части рассмотрения встречного иска изменить.

Резолютивную часть решения изложить в редакции:

Иск открытого акционерного общества «Таймыргаз»  к открытому акционерному обществу «Нефтегазспецстрой» удовлетворить. Взыскать с открытого акционерного общества «Нефтегазспецстрой» в пользу открытого акционерного общества «Таймыргаз»  89 152 932 рубля 60 копеек задолженности и 200 000 рублей расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления.

Встречный иск открытого акционерного общества «Нефтегазспецстрой»  к открытому акционерному обществу «Таймыргаз»  удовлетворить частично. Взыскать с открытого акционерного общества «Таймыргаз» в пользу открытого акционерного общества «Нефтегазспецстрой» 64 925 549 рублей 02 копейки задолженности и 43 730 рублей 95 копеек   расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части встречных исковых требований отказать.

Произвести зачет первоначального и встречного исков, в результате которого взыскать с   открытого акционерного общества «Нефтегазспецстрой»  в пользу открытого акционерного общества «Таймыргаз»  24 227 383 рубля 58 копеек задолженности, 157 394 рублей 25 копеек    расходов по уплате государственной пошлины в первой и апелляционной инстанциях.

Возвратить открытому акционерному обществу «Таймыргаз»  из федерального бюджета      8 000 рублей государственной  пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению            № 1298 от 04.04.2011 за рассмотрение искового заявления.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.