Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.09.2015 № 03АП-4016/2015

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «16» сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен          «23» сентября 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – Морозовой Н.А.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия) - Темеревой Т.В., представителя на основании доверенности
от 12.01.2015 № 05-04,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Хакасский ТеплоЭнергоКомплекс» (ИНН 1903013620,
ОГРН 1021900698940)    

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от  «10» июня 2015 года по делу  № А74-2035/2015, принятое судьёй Бова Л.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Хакасский ТеплоЭнергоКомплекс» (ИНН 1903013620, ОГРН 1021900698940) (далее – заявитель, общество,
ООО «Хакасский ТЭК») обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 19 декабря 2014 года по делу № 67-А-Т-14.

Определением арбитражного суда от 20 марта 2015 года заявление принято к производству, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ТеплоСтройКомпания» (далее –
ООО «ТеплоСтройКомпания»).

Определением арбитражного суда от 12 мая 2015 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Хакасский ТЭК Дом» (далее – ООО «Хакасский ТЭК Дом»), к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечен прокурор г. Черногорска.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от «10» июня 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе общество ссылается на следующие обстоятельства.

- Требования, предъявляемые к параметрам теплоносителя, которые должны содержаться в отчетах о суточных параметрах теплоснабжения предъявляются в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 №Вк-4936 (далее – Правила №Вк-4936), Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 №1034 (далее – Правила №1034).

- В соответствии с пунктом 1.5 Правил №Вк-4936 при оборудовании и эксплуатации узлов учета тепловой энергии и теплоносителя необходимо руководствоваться инструкциями заводов-изготовителей на комплекты приборов и отдельные приборы учета и контроля тепловой энергии и теплоносителя.

- Приложением «В» к руководству по эксплуатации вычислителя количества теплоты ВКТ-7, указанного в спорных отчетах за июнь и июль 2014 года, предусмотрена форма отчета о суточных параметрах теплоснабжения, содержащая информацию об измеряемых величинах, в то время как спорные отчеты не содержат указанную в данной форме информацию.

- Вывод суда первой инстанции о том, что теплоснабжающей организацией были приняты аналогичные спорным отчеты о суточных параметрах за июнь, июль 2014 года иной обслуживающей организации – ООО «Ремтехсервис» является необоснованным, так как письмом от 27.06.2014 №1174 подтверждается обратное.

- То обстоятельство, что до июня 2014 года аналогичные отчеты принимались заявителем без каких-либо замечаний, не может свидетельствовать о незаконности требований к отчетам, возникшим позже.

- Довод заявителя о непринятии отчетов о суточных параметрах теплоснабжения и начисления платы за отопление по договорным объемам по абонентам ЦРДС «Радуга», СОШ №15 не опровергается материалами дела.

- Вывод суда первой инстанции, основанный на положениях Правил №1034 о том, что если при анализе отчетов о суточных параметрах у теплоснабжающей организации возникли сомнения в достоверности показаний приборов учета, заявитель должен был произвести сверку показаний приборов учета и составить акт основан на неправильном применении норм права.

- В ходе рассмотрения дела ООО «Хакасский ТЭК» было антимонопольным органом было отклонено ходатайство об истребовании проектов узлов учета тепловой энергии у потребителей с целью подтверждения наличия механических водосчетчиков горячего водоснабжения.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО «Хакасский ТЭК», ООО «ТеплоСтройКомпания», ООО «Хакасский ТЭК Дом» прокурор г.Черногорска  уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей
ООО «Хакасский ТЭК», ООО «ТеплоСтройКомпания», ООО «Хакасский ТЭК Дом», прокурора г.Черногорска.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном
главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

18.08.2014 ООО «ТеплоСтройКомпания» обратилось в управление с заявлением о злоупотреблении ООО «Хакасский ТЭК» доминирующим положением в части предоставления формы отчетов по приборам учета тепловой энергии теплоносителя, не предусмотренной действующим законодательством, и необоснованного непринятия представленных ООО «ТеплоСтройКомпания» отчетов и начисления платы за теплоснабжение по договорным объемам.

18.09.2014 в отношении общества управлением возбуждено дело № 67-А-Т-14 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением комиссии управления от 19.12.2014 по делу № 67-А-Т-14 положение
ООО «Хакасский ТЭК» на рынке теплоснабжения в географических границах эксплуатируемых тепловых сетей признано доминирующим (пункт 1 решения), действия ООО «Хакасский ТЭК» по необоснованному непринятию отчетов о суточных параметрах теплоснабжения и выставлению потребителям счетов по оплате потребленной тепловой энергии по договорным объемам признаны нарушившими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 2 решения).

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части пункта 2, общество в установленный законом срок оспорило его в арбитражном суде.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из положений пунктов 1,4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации
от 30.06.2004 № 331, статьи 22, пункта 1, подпунктов «б», «е», «ж», «к» статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписания от 16.05.2013 по делу № 594-10-12 вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленных полномочий.

Суд апелляционной инстанции, проверив процедуру рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, пришел к выводу об отсутствии процессуальных нарушений, влекущих недействительность ненормативного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, признавая действительным пункт 2 решения антимонопольного органа от 19.12.2014 по делу №67-А-Т-14, пришел к выводу о том, что антимонопольный орган доказал, что спорные действия заявителя совершены в нарушение правовых норм, поскольку заявителем необоснованно не приняты отчеты о суточных параметрах теплоснабжения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признаётся положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях) под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объёма производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В силу пункта 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях данным законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе, в сфере услуг по передаче тепловой энергии.

Заявитель оказывает услуги по передаче тепловой энергии на территории Республики Хакасия. По результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по передаче теплоэнергии на территории Республики Хакасия антимонопольный орган сделал обоснованный вывод о наличии у хозяйствующего субъекта - ООО «Хакасский ТЭК» признаков доминирования.

Законом о защите конкуренции определены организационные и правовые основы защиты конкуренции (пункт 1 части 1 статьи 1 Закона). Помимо прочего целью данного закона является защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк России, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», нарушение которой вменяется заявителю, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В силу части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий (пункт 8 указанной нормы).

В пункте 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 4 постановлении Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, в отношении обнаруженных в деятельности хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, действий по созданию дискриминационных условий на каком-либо товарном рынке не требуется доказывать влияние на конкуренцию. В указанном случае нарушение конкуренции (недопущение, ограничение, устранение конкуренции, либо ущемление интересов других лиц) со стороны доминирующего субъекта является установленным.

Потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Количество тепловой энергии, поставляемой по договору теплоснабжения, подлежит коммерческому учету. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя определён законодательством как установление количества и качества тепловой энергии, теплоносителя, производимых, передаваемых или потребляемых за определенный период, с помощью приборов учета или расчетным путем в целях использования сторонами при расчетах в соответствии с договорами. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Качество теплоснабжения - это совокупность установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) договором теплоснабжения характеристик теплоснабжения, в том числе термодинамических параметров теплоносителя (пункты 2, 13 статьи 2, статья 19 Федерального закона
от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», статья 13 Федерального закона
от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

Согласно пункту 1 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе с обязательными правилами, или предусмотренным договором энергоснабжения.

Согласно пункту 2.1.2 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 № Вк-4936 (далее - Правила Вк-4936), действовавших в рассматриваемый период (утратили силу в январе 2015 года в связи с изданием Приказа Минэнерго России от 27.11.2014 № 871), на каждом узле учета тепловой энергии источника теплоты с помощью приборов должны определяться следующие величины:

- время работы приборов узла учета;

- отпущенная тепловая энергия;

- масса (или объем) теплоносителя, отпущенного и полученного источником теплоты соответственно по подающему и обратному трубопроводам;

- масса (или объем) теплоносителя, расходуемого на подпитку системы теплоснабжения;

- тепловая энергия, отпущенная за каждый час;

- масса (или объем) теплоносителя, отпущенного источником теплоты по подающему трубопроводу и полученного по обратному трубопроводу за каждый час;

- масса (или объем) теплоносителя, расходуемого на подпитку систем теплоснабжения за каждый час;

- среднечасовые и среднесуточные значения температур теплоносителя в подающем, обратном и трубопроводе холодной воды, используемой для подпитки;

- среднечасовые значения давлений теплоносителя в подающем, обратном и трубопроводе холодной воды, используемой для подпитки.

Среднечасовые и среднесуточные значения параметров теплоносителя определяются на основании показаний приборов, регистрирующих параметры теплоносителя.

В силу пункта 1.5 Правил № Вк-4936 при оборудовании и эксплуатации узлов учета тепловой энергии и теплоносителя необходимо руководствоваться действующей нормативной и технической документацией, в том числе инструкциями
заводов-изготовителей на комплекты приборов и отдельные приборы учета и контроля тепловой энергии и теплоносителя.

Таким образом, упомянутые значения должны быть отражены в отчетах о потреблении теплоресурса за отчетный период.

Из материалов дела следует, что ООО «ТеплоСтройКомпания» заключены договоры с потребителями тепловой энергии, по условиям которых снятие показаний приборов учета тепловой энергии и передача показаний в энергоснабжающую организацию производится ООО «ТеплоСтройКомпания»;            направляются отчеты о суточных параметрах теплоснабжения двух видов: с использованием программного обеспечения, установленного на компьютер, сведения передаются через модем; отчеты формируются непосредственно вычислителем.

Письмом от 27.06.2014 №1175 ООО «Хакасский ТЭК» сообщило
ООО «ТеплоСтройКомпания» о наличии замечаний к отчетам о суточных параметрах теплоснабжения за июнь 2014 года: отчеты не соответствуют установленным формам, отсутствует наименование потребителя, адрес, нет формулы для расчета тепловой энергии, не заполнены графы о договорных нагрузках, минимальные и максимальные значения мгновенных расходов, не везде присутствуют показания интеграторов, не предоставлены вторые экземпляры распечаток с подписями, которые необходимы для дальнейшей проверки и анализа, нет объяснений о перерывах и сбоях в работе теплосчетчика, не предоставлены показания механических водосчетчиков ГВС и циркуляции о потребленной горячей воде. На основании изложенного обществу с ограниченной ответственностью «ТеплоСтройКомпания» предложено привести отчеты за июнь в соответствие и в дальнейшем не допускать подобного.

Апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ни в ходе проверки, проведённой прокуратурой г. Черногорска по жалобе руководителя ООО «ТеплоСтройКомпания», ни в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела по аналогичному обращению заявителем не доказана обоснованность указанных в письме от 27.06.2014 № 1175 требований.

Апелляционный суд учитывает, что в пункте 2.1.2 Правил Вк-4936 прямо поименованы величины, которые должны определяться на каждом узле учета тепловой энергии источника теплоты с помощью приборов учета.

При изучении представленных в материалы дела отчетов за спорный период общества с ограниченной ответственностью «ТеплоСтройКомпания» апелляционный суд поддерживает вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что спорные отчеты соответствуют требованиям пункта 2.1.2 указанных правил
(т.1, л.д.98-148) и содержат сведения, необходимые для расчета теплопотребления на основании показаний приборов учета.

К тому же, нормативные акты, регулирующие отношения в рассматриваемой сфере, не устанавливают четко определенную форму отчета о суточных параметрах теплопотребления.

Довод заявителя о том, что приложением «В» к руководству по эксплуатации вычислителя количества теплоты ВКТ-7, указанного в спорных отчетах за июнь и июль 2014 года, предусмотрена форма отчета о суточных параметрах теплоснабжения, содержащая информацию об измеряемых величинах, в то время как спорные отчеты не содержат указанную в данной форме информацию отклоняется апелляционным судом поскольку апелляционный суд установил, что спорные отчеты содержали сведения, необходимые для расчета теплопотребления на основании показаний приборов учета.

К тому же, апелляционный суд указывает, что указанное приложение, фактически является руководством по эксплуатации вычислителя количества теплоты ВКТ-7 и не обладает признаками нормативного акта, содержащего обязательные законодательно установленные требования. То обстоятельство, что указанный прибор может фиксировать и другие параметры, не может служить основанием для отклонения его показаний, если в них содержатся сведения, обязательность которых предусмотрена законом.

Кроме того, из материалов дела следует, что до июня 2014 года заявитель принимал аналогичные отчеты ООО «ТеплоСтройКомпания» без каких-либо замечаний, расчёт с потребителями услуг теплоснабжения производился по показаниям приборов учета, зафиксированных в этих отчетах.

Апелляционный суд  указывает, что из представленных в материалы дела пояснений заявителя, представленных в материалы дела документов не следует что в формы спорных отчетов были внесены какие-либо изменения.

Также в материалы дела не представлены доказательства изменения нормативного регулирования в указанной сфере.

Из пояснений сторон и материалов дела следует, что заявитель мотивирует обоснованность своих действий тем, что у него возникли сомнения в достоверности показаний – поскольку была отключена котельная, но при этом зафиксировано изменение показаний.

Однако заявителем не приведено достаточного нормативного обоснования или технических пояснений о том, что это не возможно. Согласно пояснениям антимонопольного органа, данным в ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции, не исключается изменение показаний может в связи с остатками воды в системе, а так же с погрешностями учета. Апелляционный суд принимает данные пояснения в связи с отсутствием их опровержения.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что, несмотря на представление отчетов за период с 22.09.2014 по 21.10.2014 и с 22.10.2014 по 19.11.2014 без внесения изменений в их форму, такие отчеты приняты заявителем к расчетам по указанных в них показателям.

Сопроводительными письмами ООО «ТеплоСтройКомпания» в адрес
ООО «Хакасский ТЭК» направило отчеты от 24.10.2014, от 21.11.2014. В дело представлены принятые заявителем отчеты о суточных параметрах теплоснабжения от потребителей - ГКУ РХ «УСПН г. Черногорска», МП «Аптека № 3», ГАУ РХ «Черногорский реабилитационно­-оздоровительный центр», и счета-фактуры, выставленные ООО «Хакасский ТЭК» данным потребителям, свидетельствующие о том, что плата за теплоэнергию рассчитана по указанным в данных отчетах объемам.

В материалы дела также представлены доказательства того, что ООО «Хакасский ТЭК» до июня 2014 года и с октября 2014 года принимались без замечаний отчеты о суточных параметрах теплоснабжения за рассматриваемый период (июнь, июль), аналогичные по форме и содержанию отчетам ООО «ТеплоСтройКомпания», от иной организации - ООО «Ремтехсервис», осуществляющей обслуживание приборов учета тепловой энергии, снятие и передачу с них показаний (т.2, л.д.49-51).

Довод заявителя со ссылкой на письмо от 27.06.2014 №1174, направленное в адрес директора ООО «Ремтехсервис», о необоснованности вывода управления о принятии к расчетам аналогичных по форме отчетов иной обслуживающей организации -
ООО «Ремтехсервис» за июнь и июль 2014 года, документально не подтвержден.

Апелляционным судом установлено, что из содержания письма от 27.06.2014
№1174 не следует непринятие к расчетам отчетов о суточных параметрах теплоснабжения за июнь и июль 2014 года. Кроме того, на данном письме имеется расписка в получении - 03.06.2014, однако письмо объективно не могло быть получено в указанную дату
(т.2, л.д. 89).

Довод ООО «Хакасский ТЭК» на непринятие отчетов о суточных параметрах теплоснабжения и начисления платы за отопление по договорным объемам по абонентам ЦРДС «Радуга», СОШ № 15 отклоняется апелляционным судом, поскольку не подтверждается материалами дела. Имеющиеся письма, адресованные ЦРДС «Радуга»
(т. 1, л.д. 81) имеет дату и номер (30.07.2014 №2139) такие же, как у письма, адресованного МБДОУ ДС «Теремок», МБДОУ ДС «Звездочка», МБДОУ ДС «Ручеек», МБДОУ ЦР ДС «Улыбка», МБОУ «Гимназия Вишенка», МБОУ «Гимназия №5», МБОУ «Лицей», МБОУ «СОШ №15», МБОУ «СОШ №20», ГБУЗ РХ «Черногорская МДБ», ГБУЗ РХ «Черногорская МГБ №2», ГАУ РХ «УР??» (т.2, л.д. 81-93). При этом штампа входящего данные письма (кроме ГБУЗ РХ «Черногорская МГБ №2», ГАУ РХ «УР??») не содержат, выставление всех писем одним номером и датой без доказательств их отправки или вручения делает невозможным установить реальность переписки.

В обоснование указанного довода заявитель ссылается на акт приемки работ
от 30.09.2014 №3332, подписанный ЦРДС «Радуга», в котором указан объем потребленной тепловой энергии согласно договора (т1, л.д.24), полагая, что подписав указанный акт абонент согласился с объемом потребленной тепловой энергии.

Также, в апелляционной жалобе заявитель приводит расчет потребленной тепловой энергии ЦРДС «Радуга» согласно договора.

Однако подтверждения того, что имел место именно указанный расчет в материалы антимонопольного дела, в суд первой и апелляционной инстанции не представлено.

Антимонопольный орган по данному вопросу указал, что обоснованность приведенного заявителем расчета не была доказана, может быть подвергнута сомнению, а потому не может иметь доказательственного значения для оценки взаимоотношений с другим контрагентом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 № 1034
«О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя» утверждены Правила коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (далее Правила № 1034).

В силу пункта 23 Правил № 1034 сбор сведений о показаниях приборов учета, о количестве поставленной (полученной, транспортируемой) тепловой энергии, теплоносителя, количестве тепловой энергии в составе поданной (полученной, транспортируемой) горячей воды, количестве и продолжительности нарушений, возникающих в работе приборов учета, и иных сведений, предусмотренных технической документацией, отображающихся приборами учета, а также снятие показаний приборов учета (в том числе с использованием телеметрических систем - систем дистанционного снятия показаний) осуществляются потребителем или теплосетевой организацией, если иное не предусмотрено договором с теплоснабжающей организацией.

В соответствии с пунктом 25 Правил № 1034 потребитель или теплосетевая организация обязаны обеспечить беспрепятственный доступ представителей теплоснабжающей организации или по указанию теплоснабжающей организации представителей иной организации к узлам учета и приборам учета для сверки показаний приборов учета и проверки соблюдения условий эксплуатации приборов узла учета.

Согласно пункту 26 Правил № 1034 в случае если в процессе сверки обнаружено расхождение сведений о показаниях приборов учета потребителя или теплосетевой организации в отношении объема поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя со сведениями, представленными потребителем или теплосетевой организацией, теплоснабжающая организация составляет акт сверки показаний приборов учета, подписываемый представителями потребителя или теплосетевой организации и теплоснабжающей организации.

При несогласии представителя потребителя или теплосетевой организации с содержанием акта сверки показаний приборов учета представитель потребителя или теплосетевой организации на акте делает отметку «ознакомлен» и проставляет подпись. Возражения потребителя или теплосетевой организации указываются в акте либо направляются теплоснабжающей организации в письменной форме любым способом, позволяющим подтвердить получение документа потребителем или теплосетевой организацией. В случае отказа представителя потребителя или теплосетевой организации от подписания акта сверки показаний приборов учета такой акт подписывается представителем теплоснабжающей организации с отметкой «представитель потребителя или теплосетевой организации от подписи отказался».

Акт сверки показаний приборов учета является основанием для осуществления перерасчета объема поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя со дня подписания акта сверки показаний приборов учета до дня подписания следующего акта.

Таким образом, по смыслу пунктов 25, 26 Правил № 1034, если при анализе отчетов о суточных параметрах теплоснабжения у теплоснабжающей организации возникли сомнения в достоверности показаний приборов учета, установленных у потребителей, обсуживаемых ООО «ТеплоСтройКомпания», заявитель должен был произвести сверку показаний приборов учета и составить акт сверки, подписываемый представителями потребителя и теплоснабжающей организации.

В силу пункта 80 Правил № 1034 в срок, установленный договором, потребитель или уполномоченное им лицо передает теплоснабжающей организации отчет о теплопотреблении, подписанный потребителем. Договором может быть предусмотрено, что отчет о теплопотреблении представляется на бумажном носителе, на электронных носителях или с использованием средств диспетчеризации (с использованием автоматизированной информационно-измерительной системы).

В соответствии с пунктом 83 Правил № 1034 в случае, если имеются основания сомневаться в достоверности показаний приборов учета, любая сторона договора вправе инициировать проверку комиссией функционирования узла учета с участием теплоснабжающей (теплосетевой) организации и потребителя. Результаты работы комиссии оформляются актом проверки функционирования узла учета.

Согласно пункту 84 Правил № 1034, при возникновении разногласий между сторонами договора по корректности показаний узла учета, владелец узла учета по требованию другой стороны договора в течение 15 дней со дня обращения организует внеочередную поверку приборов учета, входящих в состав узла учета, с участием представителя теплоснабжающей организации и потребителя.

При выявлении нарушений в работе узла учета количество израсходованной тепловой энергии определяется расчетным методом с момента выхода из строя прибора учета, входящего в состав узла учета. Время выхода прибора учета из строя определяется по данным архива тепловычислителя, а при их отсутствии - с даты сдачи последнего отчета о теплопотреблении (пункт 86 Правил № 1034).

ООО «Хакасский ТЭК» не предоставило ни комиссии управления в ходе рассмотрения антимонопольного дела, ни арбитражному суду доказательств проведения проверки функционирования узла учета и составления соответствующего акта проверки.

Заявитель указал, что при проверке отчетов, представленных ООО «ТеплоСтрой- Компания» за июнь, июль 2014 года, возникли сомнения в корректности работы приборов учета, поскольку в период с 23.06.2014 по 15.07.2014 для проведения ремонтных работ была произведена остановка котельной, однако отчеты свидетельствовали о наличии расходов по подающему и обратному трубопроводу.

Как уже было указано, антимонопольный орган пояснил, что данные обстоятельства могу иметь разные причины и не могут служить доказательством неисправности приборов учета. 

Из материалов дела следует, что работа комиссии с участием представителей
ООО «Хакасский ТЭК», ООО «ТеплоСтройКомпания», потребителей, организована не была.

Заявитель указывает, что им направлялись письма №1320 о создании комиссии по проверке работы приборов учета, ответа получено не было, 12.05.2014 было направлено письмо с предложением представить данные по приборам учета, ответ так же получен, 11.08.2014 было направлено письмо с предложением представить часовые отчеты, и ответ так же не получен.

Апелляционный суд, оценив письмо от 11.08.2014 (т.1, л.д. 15) и от 12.05.2014 (т.1, л.д. 16), полагает, что они не могут свидетельствовать о создании комиссии или о ее работе – из их буквального содержания это не следует.

Письмом №1320 от 12.05.2014 (т. 1, л.д. 14) заявитель уведомляет
ООО «ТеплоСтройКомпания» о создании комиссии, просит направить представителей, а так же направить ряд сведений.

Вместе с тем, из данного письма не ясно, куда и в какое время должны были быть направлены представители, каковы должны были быть их полномочия, в чем заключалось предложение о взаимодействии. С учетом последующей переписки сторон, отказа в принятии показаний приборов учета, отсутствия сведений о работе комиссии апелляционный суд считает, что данные обстоятельства не подтверждают правомерность действий заявителя, признанных нарушением антимонопольного законодательства.  

Апелляционный суд соглашается так же с выводами суда первой инстанции, указавшего, что  поскольку сомнения в работе прибора учета у ООО «Хакасский ТЭК» возникли позднее, то работа вышеназванной комиссии могла быть направлена на подготовку к очередному отопительному сезону.

Таким образом, требования пунктов 83, 84, 86 Правил № 1034 ООО «Хакасский ТЭК» не были выполнены; потребителям было сообщено о переводе их на расчет по договорным объемам; требование о проведении внеочередной поверки приборов учета к владельцам узлов учета ООО «Хакасский ТЭК» как теплоснабжающей организацией заявлено не было; работа комиссии с участием представителей ООО «Хакасский ТЭК», ООО «ТеплоСтройКомпания», потребителей, организована не была, поверка прибора учета не инициирована.

Таким образом, в материалы дела не представлено доказательств недостоверности показаний приборов учета принимаемых обществом от ООО «ТеплоСтройКомпания».

Указанные действия (бездействие) свидетельствуют о выходе заявителя за допустимые пределы осуществления гражданских прав, поскольку границы возможного поведения для ООО «Хакасский ТЭК» в данном случае установлены приведенными выше пунктами Правил № 1034.

Довод заявителя об определении управлением ненадлежащего ответчика по делу
№ 67- А-Т-14 со ссылкой на передачу полномочий ООО «Хакасский ТЭК Дом» по агентскому договору от 15.03.2013 № 145 подлежит отклонению.

Из материалов дела следует, что вся переписка с ООО «ТеплоСтройКомпания» производилась от имени ООО «Хакасский ТЭК», а не от имени агента - общества с ограниченной ответственностью «Хакасский ТЭК Дом». Кроме этого, в предмете агентского договора от 15.03.2013 № 145 конкретно не поименованы действия, которые рассматривались управлением в рамках дела № 67-А-Т-14 (передача-принятие отчетов от ООО «ТеплоСтройКомпания»). Доказательства обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Таким образом, все письменные доказательства, представленные сторонами в материалы дела, свидетельствуют о правильном определении комиссией управления ответчика по делу № 67-А-Т-14.

На основании изложенного, апелляционный суд считает, что предъявление заявителем в адрес потребителей, обсуживаемых ООО «ТеплоСтройКомпания», платы за теплоэнергию по нормативу, при наличии счетов, предъявленных иным потребителям по объемам, зафиксированным узлами учета, свидетельствует о различном подходе к потребителям тепловой энергии и о возможном создании для них дискриминационных условий, что в свою очередь, является признаком нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

С учетом доминирующего положения ООО «Хакасский ТЭК» на рынке теплоснабжения в географических границах эксплуатируемых тепловых сетей в его действиях по непринятию отчетов о суточных параметрах теплоснабжения и выставлению потребителям счетов по оплате потребленной тепловой энергии по договорным объемам имело место нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах комиссия управления правомерно признала действия общества по непринятию отчетов о суточных параметрах теплоснабжения и выставлению потребителям счетов по оплате потребленной тепловой энергии по договорным объемам, не предусмотренным Правилами № 1034, нарушившими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом обществом не доказано наличие обстоятельств и не предоставлено в материалы дела документов, которые бы свидетельствовали о допустимости совершаемых действий.

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом необоснованно отклонено ходатайство об истребовании проектов узлов учета тепловой энергии у потребителей с целью подтверждения наличия механических водосчетчиков горячего водоснабжения отклоняется апелляционным судом, поскольку данные обстоятельства не относятся к основанию принятого антимонопольным органом спорного решения. Антимонопольный орган оценивает только доводы конкретной жалобы и не может выйти за ее пределы и поэтому не может исследовать всю хозяйственную жизнь контрагентов и дать оценку законности всем аспектам их взаимоотношений.

К тому же апелляционный суд считает, что заявителем не обосновано как отсутствие (наличие) испрашиваемой в указанном ходатайстве информации могло повлиять на выводы антимонопольного органа.

С учётом изложенного, арбитражный суд полагает доказанным, что заявителем нарушены положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, оспариваемый заявителем пункт 2 решения управления от 19 декабря 2014 года по делу № 67-А-Т-14 соответствует Закону о защите конкуренции, Правилам № 1034.

Решение управления в оспариваемой части не нарушает права и законные интересы ООО «Хакасский ТЭК» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает на заявителя незаконно какие-либо обязанности, не создает необоснованных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности общества.

Доводы заявителя о нарушении прав в связи с возможностью возбуждения в отношении ООО «Хакасский ТЭК» дела об административном правонарушении, назначения административного наказания в виде административного штрафа, а также в связи с влиянием такого штрафа на имущественное и финансовое положение общества, не подтверждают, что решением в оспариваемой части нарушаются права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, на заявителя незаконно возлагаются какие-либо обязанности, создаются иные препятствия для осуществления заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом арбитражный суд полагает, что приведённые заявителем доводы об отсутствии вины общества в обозначенных управлением действиях, а также о соотношении характера нарушения и возможных последствий привлечения к административной ответственности в виде штрафа, подлежат оценке, а также обязательному учёту в случае возбуждения и рассмотрения дела об административном правонарушении, как с точки зрения наличии вины общества, так и с точки зрения назначения административного наказания.

Иных доводов, подтверждающих факты нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявителем не приведено, соответствующих доказательств не представлено.

Принимая во внимание, что пункт 2 решения управления от 19 декабря 2014 года по делу № 67-А-Т-14 соответствует Закону о защите конкуренции, Правилам № 1034, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражный суд на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывает в удовлетворении требований заявителя.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы - ООО «Хакасский ТЭК».

При принятии апелляционной жалобы к производству судом апелляционной инстанции установлено, что заявителем по платежному поручению от 07.07.2015 № 15уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей за подачу апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Республики Хакасия по делу №А74-2035/2015.

Государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными предусмотрена Налоговым кодексом Российской Федерации
 в размере 1500 рублей.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в больше размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит возврату.

Таким образом, излишне уплаченная по платежному поручению от 29.04.2015 № 99 государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату заявителю –
ООО «Хакасский ТЭК».

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от  «10» июня 2015 года по делу
№ А74-2035/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Хакасский ТеплоЭнергоКомплекс» (ИНН 1903013620, ОГРН 1021900698940) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне оплаченной по платежному поручению №15 от 07.07.2015.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.