Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.06.2015 № 03АП-1593/2015

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «09» июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен         «17» июня 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Парадигма строительства»): Чаптыковой И.И., представителя на основании доверенности от 06.08.2014 № 27/26, паспорта;

от налогового органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия): Харченко А.П., представителя на основании доверенности от 12.01.2015, служебного удостоверения,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Парадигма строительства»

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «19» февраля 2015 года по делу №  А74-6765/2014 , принятое судьей Бова Л.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Парадигма строительства»
(ИНН 1901092520, ОГРН 1091901004238, г. Абакан) (далее - ООО «Парадигма строительства», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением (уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (ИНН 1901065277, ОГРН 1041901200032, г. Абакан) (далее – МИФНС  России № 1 по Республике Хакасия, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 30.06.2014 № 147 о принятии обеспечительных мер (далее - решение от 30.06.2014  № 147), решения от 30.06.2014 № 41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение от 30.06.2014 № 41) в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 296 649 рублей, налога на прибыль организаций в сумме 398 196 рублей                 (39 819 рублей – в федеральный бюджет, 358 377 рублей - в бюджет субъекта Российской Федерации); привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафов за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в сумме 26 546 рублей           40 копеек, НДС - в сумме 19 776 рублей 53 копеек; начисления пени в сумме 130 987 рублей 58 копеек за несвоевременную уплату налогов.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 19 февраля 2015 года по делу № А74-6765/2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «Парадигма строительства» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе общество ссылается на следующие доводы:

- суд первой инстанции неверно распределил обязанность по доказыванию, поскольку согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения возлагается на налоговый орган;

- материалами дела не опровергнут довод о том, что индивидуальный предприниматель (ИП) Борисов С.Ю. не нес расходов на рекламу, а налоговым органом не доказано, что рекламная конструкция, изготовленная в городе Абакане, не использовалась индивидуальным предпринимателем в городе Красноярске;

- указанные в рекламной продукции телефонов, которыми пользовались как представители общества, так и предпринимателя, не свидетельствует о том, что
ИП Борисов С.Ю. использовал телефоны общества в коммерческих целях;

- общество рекламировало свой интернет-магазин, что исключает рекламирование торговой точки предпринимателем;

- показания свидетелей являются противоречивыми и недостоверными, в связи с чем не могут подтверждать правильность выводов налогового органа; допрошенные работники работали на общество непродолжительное время, в связи  с чем их показания не являются достоверными  (в проверяемый период они не работали, следовательно, не могли представить достоверной информации по данному периоду);

- часть рекламных конструкцией не является рекламной; судом первой инстанции не исследовался весь рекламный материал (в связи с его отсутствием в материалах дела);

- налоговый орган не доказан факт получения обществом прибыли от хранения товара ИП Борисовым С.Ю. на своем складе;

- налоговым органом неверно произведена методика расчета, неверно определен процент доли реализации в адрес ИП Борисова С.Ю.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к ней. Вместе с этим, от части доводов, указанных в апелляционной жалобе (о том, что налоговым органом допущено злоупотребление своими процессуальными правами, в частности отзыв на апелляционную жалобу, направленный обществу отличался от отзыва, направленного в суд апелляционной инстанции; в апелляционный суд Инспекцией были представлены три дополнения (одно от 18.05.2015 и два от 25.05.2015) тогда как заявителю для ознакомления были представлено только одно дополнение) представитель общества в судебном заседании отказался.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнения) не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнении к нему, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153¹ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание проводится путем использования системы видеоконференц-связи.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Налоговым органом на основании решения заместителя начальника Инспекции
от 05.12.2013 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012. По результатам проверки составлен акт от 26.05.2014 № 41.

25.06.2014 обществом представлены возражения на акт выездной налоговой проверки.

30.06.2014 налоговым органом принято решение № 41 о привлечении
ООО «Парадигма строительства» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафов за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в сумме 26 546 рублей, НДС - в сумме 51 645 рублей. Кроме этого, обществу доначислено 398 196 рублей налога на прибыль организаций (в том числе в федеральный бюджет - 39 819 рублей, в бюджет субъекта Российской Федерации
- 358 377 рублей), 774 661 рубль НДС, начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 143 899 рублей 83 копейки, в том числе: 29 849 рублей 71 копейка - по налогу на прибыль организаций, 114 050 рублей 12 копеек - по НДС.

30.06.2014 в обеспечение исполнения решения № 41 заместителем начальника Инспекции вынесено решение № 147 о принятии обеспечительных мер в виде приостановки операций по расчетному счету общества, открытому в Сибирском филиале ОАО «Промсвязьбанк».

ООО «Парадигма строительства» обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия с жалобой на действия должностных лиц МИФНС России № 1 по Республике Хакасия, выразившихся в принятии решения № 147, и с апелляционной жалобой на решение № 41, в которой просило отменить указанное решение в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 398 196 рублей, НДС в сумме 478 011 рублей 48 копеек, пени в сумме 143 899 рублей 83 копейки
(29 849 рублей 71 копеека по налогу на прибыль организаций, 114 050 рублей 12 копеек - по НДС), привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафов, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в сумме 26 546 рублей, за неуплату (неполную уплату) НДС - 51 645 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия
от 22.09.2014 № 188 жалобы ООО «Парадигма строительства» на решения Инспекции
№ 41 и № 147 оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа № 147, а также решением № 41 в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 398 196 рублей, НДС -
296 649 рублей; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом
1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафов за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в сумме 26 546 рублей           40 копеек и НДС – 19 776 рублей 53 копейки; начисления пени в общей сумме                  130 987 рублей 58 копеек за просрочку исполнения обязанности по уплате указанных налогов, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушения процедуры принятия налоговый органом решений от 30.06.2014 № 147, от 30.06.2014 №41, в том числе соблюдены положения статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации в части вручения заявителю акта налоговой проверки, обеспечения обществу возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои объяснения.

Установленный законом досудебный порядок обжалования решения налогового органа и срок для обращения с заявлением в арбитражный суд налогоплательщиком соблюдены.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия решения № 41 в оспариваемой части послужил вывод налогового органа о занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций в связи с необоснованным включением в состав расходов при определении налоговой базы за 2010-2012 годы затрат
в сумме 1 990 985 рублей, в том числе 1 318 104 рублей - арендная плата, 672 881 рубль - затраты, связанные с рекламными услугами, что привело к неполной уплате обществом налога на прибыль организаций за 2010-2012 годы.

Инспекция исходила из того, что заявитель в целях налогообложения в полном объеме учитывало расходы (арендные платежи, затраты по размещению рекламной информации), направленные, в том числе, на извлечение дохода иным налогоплательщиком - ИП Борисовым С.Ю. При этом,  налоговым органом установлены факты взаимозависимости общества и индивидуального предпринимателя; осуществления финансово-хозяйственной деятельности по одному адресу с использованием одного фирменного наименования; реализации одинакового товара; применение в рекламных целях одних и тех же телефонных номеров. Кроме того, налоговый орган пришёл к выводу о том, что ИП Борисовым С.Ю. не осуществлялись расходы по размещению рекламы своего товара, не уплачивались арендные платежи по договору субаренды, заключенному с обществом, а также арендные платежи в отношении используемых в деятельности складских помещений.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал законность в оспариваемой части решения от 30.06.2014 №41, а также законность решения от 30.06.2014 № 147.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом суда первой инстанции, по следующим основаниям.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах, вести бухгалтерский учёт, составлять отчёты о финансово-хозяйственной деятельности, представлять налоговым органам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы и сведения.

В соответствии со статьей 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В силу статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Парадигма строительства» в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом, прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с упомянутой главой.

В силу статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 28 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на рекламу) производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений пункта 4 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам на рекламу в целях главы 25 настоящего Кодекса относятся: расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, а также расходы на иные виды рекламы.

Отношения, которые возникают в процессе размещения и распространения рекламы, а также её производства, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006
№ 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

В статье 3 указанного Федерального Закона установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности, либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, информация, признаваемая рекламой, должна соответствовать следующим требованиям:

- предназначаться для неопределенного круга лиц;

- привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования;

- способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке.

Расходы на рекламу - это расходы организации по целенаправленному информационному воздействию на потребителя для продвижения продукции (работ, услуг) на рынках сбыта. К расходам на рекламу могут быть отнесены расходы на разработку, издание и распространение рекламных изделий; на приобретение, изготовление и распространение рекламных сувениров, образцов выпускаемой продукции; на приобретение (изготовление) и распространение призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных мероприятий.

Исходя из положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что для отнесения на расходы затрат на информационные и рекламные услуги необходимо, чтобы эти услуги были связаны с деятельностью самого налогоплательщика, поскольку только в таком случае может быть подтверждена связь расходов с производством и реализацией. Именно поэтому  содержание рекламно-информационных материалов имеет существенное значение для решения вопроса об относимости расходов к деятельности конкретного налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), кроме того, они не признаются плательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Как указывалось ранее, для целей налогообложения прибыли принимаются расходы, отвечающие требованиям, предусмотренным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации. Расходы должны быть обоснованными и документально подтвержденными, и при этом произведены для осуществления деятельности организации-налогоплательщика, направленной на получение дохода.

При этом нормами Налогового кодекса Российской Федерации не допускается учёт в целях налогообложения расходов, направленных на извлечение доходов другими налогоплательщиками.

Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по доказыванию экономической обоснованности произведенных расходов и их взаимосвязи с деятельностью, направленной на получение дохода, законодателем возложена на налогоплательщика.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что хозяйственная операция должна быть непосредственно связана с производственным процессом организации-налогоплательщика, а также направлена на извлечение дохода.

Как следует из материалов дела и заявителем не оспаривается, в период
2010-2012 годы ООО «Парадигма строительства» находилось на общем режиме налогообложения; основным видом деятельности общества являлась оптовая торговля строительными и отделочными материалами; руководителем общества являлся
Борисов Виктор (Тимофей) Юрьевич.

В проверяемый период общество осуществляло деятельность по месту регистрации обособленного подразделения по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А. Деятельность осуществлялась в помещении, арендованном налогоплательщиком у общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Лагуна».

30.06.2010 между ООО «Парадигма строительства» и ООО «Классика-Сервис» заключен договор № 321 КС-VOIP о предоставлении услуг связи и иных связанных с ними услуг в г. Красноярске по абонентскому номеру 252-53-95.

01.05.2012 между заявителем и открытым акционерным обществом (ОАО) «Ростелеком»  заключен договор № 57379 об оказании услуг электросвязи юридическому лицу по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, по абонентским номерам 290-40-01, 290-40-02, 290-40-03.

01.04.2010 между ООО «Парадигма строительства» (Поставщик) и
ИП Борисовым С.Ю. (Покупатель) заключен договор поставки № 27-177/10, согласно пункту 1.1 которому Поставщик обязуется передать Покупателю в обусловленные в договоре сроки строительные и отделочные материалы, а также сопутствующие им товары для дома для использования Покупателем в предпринимательской деятельности, а Покупатель – принять и оплатить товар на условиях, установленных договором. Наименование и количество товара определяются покупателем самостоятельно путем подачи поставщику устной или письменной заявки исходя из имеющегося у поставщика ассортимента (пункт 1.2 договора). Выдача товара производится поставщиком по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А или в ином согласованном сторонами месте одновременно с подписанием товарной накладной покупателем или уполномоченным лицом покупателя (пункт 2.1 договора).

ИП Борисов С.Ю. осуществлял деятельность по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.07.2010
№ 27-248/10/05-23/10, заключенного с ООО «Парадигма строительства», арендуя у общества часть нежилого помещения общей площадью 5 кв.м (пункт 1.2 договора).

10.04.2010 индивидуальный предприниматель поставлен на учет в Инспекцию Федеральной налоговой службы России по Центральному району города Красноярска в качестве плательщика ЕНВД (уведомление о постановке на учет физического лица в налоговом органе от 12.05.2010 № 684148).

По результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении общества, налоговым органом установлен факт включения обществом в состав расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010-2012 годы затрат в сумме 14 372 560 рублей 20 копеек, а именно:

- затрат, связанных с приобретением рекламных услуг, в сумме 4 803 228 рублей
20 копеек, в том числе 1 045 985 рублей 13 копеек - за 2010 год, 1 717 775 рублей
76 копеек -  за 2011 год, 2 039 467 рублей 31 копеек -  за 2012 год;

- арендной платы в размере 9 569 332 рублей, в том числе 1 451 186 рублей
46 копеек - за 2010 год, 3 946 762 рублей 69 копеек - за 2011 год, 4 171 382 рублей
85 копеек - за 2012 год.

В соответствии с данными налогового учета расходы в сумме 14 372 560 рублей
20 копеек включены обществом в состав расходов, уменьшающих сумму полученных доходов, по строке 030 листа 02 деклараций по налогу на прибыль за 2010-2012 годы. При этом, общество произвело уменьшение доходов на сумму расходов по размещению рекламной информации в периодических печатных изданиях, различных информационно-рекламных источниках информации, графических решениях при рекламно-оформительских работах и т.п. различными контрагентами на основании договоров, заключенных в проверяемый период с ООО «ДубльГИС», ООО «СтройИнформ»,
ООО «Сайнекс», ООО «Издательский дом «Всё всем, всем», ООО «Информационное агентство «ПЛЮС», ООО «Имлбрэн», ООО Рекламное агентство «НИКЭ»,
ООО «4-гео-Красноярск», ООО «ЯрМап», ООО «Новая неделя», ООО «Сибдом-Интернет», ООО Рекламное агентство «Мост», ООО «Баннеров», ООО «Билборд»,
ООО «Темплтон», ООО «Энергия», ООО «Ситалл», ООО «Рекламные технологии»,
ООО «Раско», ОАО «ТВК-6 канал», ООО «Инком-медиа», ООО Комфорт-сервис»,
ООО «Премиум-брэнд», ООО МУП ИРТА «Абакан», ООО «Агентство рекламы Медведь», ООО ТРК «Прима-ТВ», ООО «Амур ппс», ООО «Рекламное агентство
«Авто-Радио», ООО «Апельсин РА», ООО «Сибдом», ООО ИД «Шанс-авто», индивидуальными предпринимателями Штомпель Е.С., Малюгиным А.В., Пистер Д.Я., Мезиным А.Э., Соколовым В.В., Титаренко СБ., Толкач С.М., Загайной А.Ю., Валеевым Н.В., Машковской З.В., Плотинным И.В., Рогозиной Е.В., а также актов и счетов, счетов-фактур, выставленных указанными контрагентами. Кроме того, общество принимало участие в выставках - ярмарках, организованных ЗАО Выставочная компания «Красноярская ярмарка» (организатор выставок-ярмарок строительных и отделочных материалов).

При исследовании дизайн-макетов и образцов размещенных и использованных рекламных материалов налоговым органом установлено, что в данных материалах представлена реклама Компании «Джем», содержащая указание на адрес: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, номера телефонов: 25-25-395, 290-40-01, 290-40-02, 290-40-03.

При изучении договоров-заявок, заключенных между обществом и
ЗАО Выставочная компания «Красноярская ярмарка» от 06.04.2010 № 118 на участие в выставке «Строительные и отделочные материалы - 2010», от 01.02.2011 № 5 на участие в выставке «Строительные и отделочные материалы - 2011», от 20.12.2011 № 242 на участие в выставке «Строительство и архитектура - 2012» (т.7, л.д. 95-104), налоговым органом выявлено, что в состав представителей Компании «Джем» (плательщик -
 ООО «Парадигма строительства»), участвующих в выставке, включены не только работники общества, но также Злобин В.В. и Семечкова Е.Р., которые согласно информации, содержащейся в базе данных Федерального информационного ресурса, сопровождаемого МИ ФНС России по ЦОД в порядке, утвержденном приказом
ФНС России от 29.12.2004 № САЭ-3-13/182, являются работниками ИП Борисова С.Ю.

Также налоговым органом установлено, что уменьшение доходов на сумму расходов по уплате арендных платежей произведено налогоплательщиком на основании договоров аренды, заключенных с ООО «Лагуна».

Согласно условиям договора аренды нежилого помещения от 01.07.2010
№ 27-110/10 и дополнительных соглашений к нему арендодатель (ООО «Лагуна») предоставил арендатору (ООО «Парадигма строительства») в аренду помещение площадью 1 440 кв.м. по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А. В соответствии с договором аренды нежилого помещения от 01.04.2012 б/н арендодатель представил арендатору в аренду помещение площадью 432 кв.м. по тому же адресу. Из указанных договоров аренды следует, что арендатор имеет право передать арендуемое помещение в субаренду иным лицам.

01.07.2010 между ООО «Парадигма строительства» и ИП Борисовым С.Ю. заключен договор субаренды № 27-248/10/05-23/10 (т.1, л.д. 126-130), по условиям которого общество передало предпринимателю в субаренду часть арендованного нежилого помещения общей площадью 5 кв.м. Размер арендной платы в договоре не установлен.

На требование налогового органа от 07.03.2014 № 5 ООО «Парадигма строительства» не представлены документы, подтверждающие внесение индивидуальным предпринимателем арендных платежей по договору субаренды от 01.07.2010
№ 27-248/10/05-23/10.

На основании статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекцией проведены допросы директора ООО «Парадигма строительства» Борисова В.Ю.,
ИП Борисова С.Ю., а также работников общества: Алексеевой Ю.В. (бухгалтер), Скляровой Е.А. (продавец-консультант), Монина М.Ю. (грузчик).

Из протокола допроса директора общества Борисова В.Ю. от 05.03.2014 б/н  следует, что в проверяемые периоды ООО «Парадигма строительства» осуществляло оптовую продажу строительных и отделочных материалов по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А. В своей деятельности общество использовало коммерческое обозначение «Джем» отделочные материалы», разрешение на использование данного обозначения не оформлялось. В целях поиска и привлечения потенциальных клиентов (контрагентов) обществом заключены договоры с организациями и предпринимателями на размещение рекламы реализуемых строительных и отделочных материалов. В помещении, арендуемом обществом у ООО «Лагуна», свою деятельность осуществлял также ИП Борисов С.Ю., который является родным братом Борисова В.Ю.

Из показаний ИП Борисова С.Ю. (протокол допроса свидетеля от 05.03.2014) следует, что товар (строительные и отделочные материалы), приобретенный у общества, находился на складе общества по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, передавался индивидуальному предпринимателю по мере необходимости. В торгово-выставочном зале находились образцы товара, принадлежащего как обществу, так и ему (индивидуальному предпринимателю), при этом оба продавца реализовывали одинаковый товар, который находился на складе общества. ООО «Парадигма строительства»  отпускало товар со склада своим покупателям (оптовикам), а также покупателям индивидуального предпринимателя. На арендованной у общества площади (5 кв.м.) оборудована стойка, за которой располагалась кассовая техника предпринимателя. В своей деятельности индивидуальный предприниматель использовал коммерческое обозначение «Джем» строительные материалы» и фирменное название «Компания «Джем». При этом договоры на право использования коммерческого обозначения «Джем» строительные материалы» и фирменного наименования «Компания «Джем» между обществом и индивидуальным предпринимателем не заключались. Договоры на предоставление услуг электросвязи с ООО «Классика-Сервис» и ОАО «Ростелеком» индивидуальным предпринимателем также не заключались, в своей деятельности он использовал телефонные номера, принадлежащие обществу.

Из протокола допроса свидетеля Алексеевой Ю.В. от 07.04.2014 № 70 следует, что на здании, где общество арендовало помещение, по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, имелась вывеска: «Джем» строительные и отделочные материалы». В указанном помещении свою деятельность осуществлял также ИП Борисов С.Ю., отдельной вывески о его нахождении в здании не было. В своей деятельности общество и индивидуальный предприниматель использовали общее коммерческое обозначение «Джем» отделочные материалы» (на ценниках, листовках, указателях). Приобретенный индивидуальным предпринимателем у общества товар располагался в складских помещениях, принадлежащих обществу.

Из протокола допроса свидетеля Скляровой Е.А. от 07.04.2014 № 97 следует, что вход в здание по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, был один, у
ИП Борисова С.Ю. отдельной вывески не имелось. Товары индивидуального предпринимателя хранились на складе общества, отдельных полок для товара у данного предпринимателя не было.

Из протокола допроса свидетеля Монина М.Ю. от 31.03.2014 № 2.13-21/30 также следует, что товар ООО «Парадигма строительства»  и ИП Борисова С.Ю. находился в одном помещении, в своей деятельности общество и индивидуальный предприниматель использовали одно коммерческое обозначение «Джем» отделочные материалы» (на ценниках, листовках, указателях). Общество и предприниматель отпускали товар покупателям следующим образом: сначала покупателю оформлялась заявка, затем покупателем производилась оплата за товар, после чего покупатель шел с заявкой на склад и получал оплаченный товар. Свидетель также пояснил, что руководство организацией осуществляли Борисов С.Ю. и Борисов Т.Ю.

При таких фактических обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом налогового органа о том, что ООО «Парадигма строительства»  и ИП Борисов С.Ю. в спорный налоговый период реализовывали однородный товар; осуществляли деятельность по одному и тому же адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, под единой вывеской; использовали одно коммерческое обозначение «Джем» отделочные материалы»; пользовались одинаковыми телефонными номерами (252-53-95, 290-40-01, 290-40-02, 290-40-03); ООО «Парадигма строительства» являлось поставщиком товара, реализуемого предпринимателем в г. Красноярске; рекламирование осуществлялось в отношении деятельности по оптово-розничной реализации товара (строительных и отделочных материалов) с обозначением «Джем» отделочные материалы», при этом доступ к указанной деятельности в рекламных материалах обеспечен посредством использования телефонной связи; ИП Борисов С.Ю. фактически не осуществлял расходы на рекламу в городе Красноярске, на момент проверки не уплачивал обществу арендные платежи за субаренду помещения; работники предпринимателя привлекались к участию в выставках-ярмарках товаров, реализуемых как обществом, так и индивидуальным предпринимателем; товар, приобретенный индивидуальным предпринимателем у общества, находился в арендованном обществом помещении (на складе и в торгово-выставочном зале) по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А;  ИП Борисов С.Ю. и общество являются взаимозависимыми лицами в силу положений статей 20 и 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку руководитель и единственный учредитель ООО «Парадигма строительства» Борисов В.Ю. является родным братом ИП Борисова С.Ю., и отношения между указанными лицами оказали влияние на условия и экономические результаты деятельности общества.

Таким образом, расходы ООО «Парадигма строительства» по уплате арендных платежей и рекламных услуг связаны с финансово-хозяйственной деятельностью как самого общества, так и индивидуального предпринимателя, в связи с чем такие расходы не удовлетворяют требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не могут быть признаны обоснованными в полном объеме и направленными на получение дохода только обществом.

Довод ООО «Парадигма строительства» об использовании ИП Борисовым С.Ю. четырех телефонных номеров, принадлежащих обществу, в личных целях, и не связано  с реализацией товара, не принимается апелляционной коллегией как необоснованный.
Во-первых, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное обстоятельство не подтверждено документально.
Во-вторых, опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами. Из договоров о предоставлении услуг связи в городе Красноярске, заключенным обществом с
ООО «Классика-Сервис» и ОАО «Ростелеком», следует, что абонентские номера
252-53-95, 290-40-01, 290-40-02, 290-40-03 принадлежат обществу; из протокола допроса самого ИП Борисова С.Ю. следует, что указанные номера использовались им при осуществлении предпринимательской деятельности в торговой точке: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А; иные свидетели также подтвердили факт использования указанных телефонных номеров индивидуальным предпринимателем именно в коммерческой деятельности; из документов контрагента ООО «Классика-Сервис» также следует, что общество подключено к многоканальной абонентской линии, при этом телефонные номера не разграничены на используемые и не используемые в реализации товара; договоры на предоставление услуг связи предполагают одновременное использование номеров телефонов во всем здании одновременно.

С учетом данных фактических обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости критической оценке представленного в материалы дела соглашения об изменении договора субаренды нежилого помещения от 01.07.2010, в пункте 3 которого обществом установлен запрет на принятие субарендатором (предпринимателем) входящих звонков от своих контрагентов на телефонные номера арендатора (общества).

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что ни руководитель
ООО «Парадигма строительства» Борисов В.Ю., ни ИП Борисов С.Ю. при допросе в качестве свидетелей не отрицали, что в предпринимательской деятельности оба используют торговое обозначение (наименование, логотип, товарный знак) «Джем», «Компания Джем», «Джем. Строительные материалы».

Из показаний свидетелей Борисова С.Ю., Борисова В.Ю., Склярова Е.А.,
Монина М.Ю., Алексеевой Е.В. не следует, что на здании, либо непосредственно в помещении, в котором предпринимателем осуществлялась розничная торговля, имелась вывеска в отношении ИП Борисова С.Ю.

Довод общества о том, что имеющие в материалах дела показания свидетелей являются противоречивыми и недостоверными, не принимаются апелляционной коллегией как необоснованный.

При проведении допросов свидетелей налоговым органом соблюдены требования пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации. Ссылка общества на заблуждение свидетелей Монина М.Ю., Скляровой Е.А., Алексеевой Ю.В. при даче показаний подлежит отклонению, поскольку документально не подтверждена, основана на предположениях заявителя. Каких-либо доказательств того, что свидетелями давались недостоверные (ложные) показания в материалах дела обществом не имеется. При этом, апелляционная коллегий учитывает, что согласно протоколам допроса, указанные свидетели предупреждены об ответственности отказ или уклонение от дачи от показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Указание заявителя на то, что допрошенные работники работали на общество непродолжительное время и не работали в проверяемый период, в связи с чем не могли представить достоверной информации по данному периоду, также подлежат отклонению.

Налоговое законодательство, в частности статья 90 Налоговый кодекс Российской Федерации, не предъявляет какие-либо требования к личности свидетеля в части продолжительности работы у налогоплательщика, выполняемых трудовых обязанностей.  Для дачи показаний в качестве свидетеля может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. При этом такое физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации (никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников). Законодатель установил запрет на допрос в качестве свидетелей строго определённого круга лиц: лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

Таким образом, физическое лицо, вызванное налоговым органом в качестве свидетеля, обязано сообщить известные ему обстоятельства, имеющие значение для целей налогового контроля.

Доказательства, подтверждающие наличие запрета для допроса работников общества либо иные нарушения со стороны налогового органа статьи 90 Налоговый кодекс Российской Федерации при проведении допроса свидетелей, заявитель, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  в материалы дела не представил.

При этом, сам по себе факт отсутствия заданного свидетелям вопроса, в формулировках, предложенных обществом, а равно о каких-либо обстоятельствах, которые по мнению заявителя, должны были быть выяснены у конкретных свидетелей,  не свидетельствует о каких-либо упущениях со стороны налоговой инспекции. Уполномоченное должностное лицо налогового органа самостоятельно принимает решение о том, какие именно обстоятельства ему необходимо выяснить у допрашиваемого свидетеля, а также самостоятельно формирует соответствующие вопросы. Оценка того, полно ли налоговым органом выяснены все обстоятельства имеющие значения для дела, в том числе в рамках допроса конкретных свидетелей, соответствует ли указанная в протоколах допроса информация иным представленным в материалы дела доказательствам, а также о допустимости используемых должностным лицом формулировок вопросов при проведении допросов свидетелей, является исключительной прерогативной суда. Сами ми же протоколы допроса свидетелей, в силу требований пункта 1 статьи 82 Налоговый кодекс Российской Федерации и пункта 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат исследованию и оценке арбитражным судом в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе свидетельские показания, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что показания абсолютно всех свидетелей (в том числе показания работников общества: Монина М.Ю.,
Скляровой Е.А., Скачкова Е.Н., Алексеевой Е.В., в отношении которых у общества имеются претензии с точки зрения их достоверности) соотносятся и не противоречат друг другу, показаниям свидетелей Борисова С.Ю. и Борисова В.Ю., а также иным материалам проверки.  Все обстоятельства, имеющие значения для правильного рассмотрения дела, налоговым органом, в том числе в ходе допроса свидетелей, выяснены.

Апелляционная коллегия полагает, что налоговый орган доказал факт хранения товара индивидуального предпринимателя на складе общества. Указанное обстоятельство подтверждается  имеющейся в материалах дела совокупностью доказательств, в частности показаниями свидетелей, в том числе показаниями самого ИП Борисова С.Ю.

 Доводы общества о недостоверности показаний Скачкова Е.Н. также подлежат отклонению. В относимой к предмету спора части показания данного свидетеля согласуются с материалами дела и показаниями иных свидетелей. Протокол допроса свидетеля в материалы дела представлен в двух экземплярах, в том числе с собственноручной подписью свидетеля.

Доказательств того, что показания свидетеля Алексеевой Ю.В. не соответствуют действительности, также в материалах дела не содержится, документов, подтверждающих наличие у индивидуального предпринимателя иных складских помещений в городе Красноярске, обществом не представлено. Напротив, показания Алексеевой Ю.В. согласуются с показаниями ИП Борисова С.Ю. в части того, что хранение товара осуществлялось на складе ООО «Парадигма строительства», индивидуальному предпринимателю товар передавался по мере необходимости.

Довод ООО «Парадигма строительства» о том, что товар ИП Борисова С.Ю. не хранился на складе общества, не принимается суд апелляционной инстанции как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Из выписки по расчётному счёту ИП Борисова С.Ю. не следует, что им производилась оплата за аренду склада общества. Вместе с тем показаниями свидетелей Склярова Е.А., Монина М.Ю., Алексеевой Е.В., Борисова С.Ю., Борисова В.Ю. подтверждается факт хранения товара индивидуальным предпринимателя на складе общества. Общество понимает под «передачей товара» именно реализацию товара собственником своему клиенту. Между тем из буквального толкования показаний свидетелей не следует, что товар, хранившейся на складе общества и передававшейся ему по мере необходимости, являлся собственностью ООО «Парадигма строительства».

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что товарные накладные от 25.11.2011 № 3364, от 13.12.2011 № 3519, от 30.06.2011 № 2083, представленные заявителем в материалы дела, а также документы о доставке товара в адрес предпринимателя в город Красноярск, свидетельствуют об использовании
ИП Борисовым С.Ю.  складских помещений, принадлежащих обществу на праве аренды, в связи с чем последним неправомерно учтены затраты на аренду помещения в полном объеме.

Согласно указанным документам, товар по ним получен ИП Борисовым С.Ю. по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, то есть поступление товара в адрес индивидуального предпринимателя в указанных в товарных накладных партиях сопровождается помещением товара на склад с учётом объема партии.

Исходя из наименования, характеристик и количества товара, отражённого в упомянутых товарных накладных, апелляционная коллегия соглашается с доводом налогового органа о невозможности складирования данного товара на арендованной предпринимателем площади 5 кв.м (с учетом наличия на данной площади кассы, сотрудников предпринимателя, образцов реализуемого товара) без использования дополнительных складских помещений.

Так, в товарной накладной от 25.11.2011 № 3364 содержится 416 наименований товара, в том числе достаточно объемные позиции: кабель медный/алюминиевый                   (поз. 102-109); керамогранит (поз.118) 30*30 в количестве 1 965 упаковок; керамогранит 30*30 (поз.120) в количестве 2 480 упаковок; клей «Геркулес» (поз. 133) (упаковка 25 кг., в количестве 142 упаковки; панель СП-пласт белая мат.2700*250* 10 в количестве
210 штук; ротгипс (поз.322) 30 кг в количестве 2 212 упаковок. Аналогичные показатели, характеризующие габаритный товар, имеются и в товарных накладных от 13.12.2011
№ 3519 и от 30.06.2011 № 2083.

Кроме этого, представленные в материалы дела счет-фактура от 01.04.2014 № 7 и акт от 01.04.2014 № 7, в совокупности с отсутствием в договоре субаренды нежилого помещения от 01.07.2010 № 27-248/10/05-23/10 условия о его цене, свидетельствуют об отсутствии у сторон намерений исполнять указанный договор в части оплаты, поскольку, как усматривается из даты данных документов, расчеты по договору произведены между обществом и предпринимателем только после начала в отношении заявителя выездной налоговой проверки.

При этом, в данном случае не имеет правового значения факт того, оплачивались или нет индивидуальным предпринимателем арендные платежи (по договору субаренды), поскольку для включения обществом затрат на аренду помещения в полном объеме необходимо, чтобы данные помещения фактически использовались именно обществом в своей предпринимательской деятельности, а не предоставлялись полностью (частично) иным самостоятельным хозяйствующим субъектам. Следовательно, довод общества о том, что налоговый орган не доказан факт получения обществом прибыли от хранения товара ИП Борисовым  С.Ю. на своем складе, подлежит отклонению как не имеющий правового значения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела подтвержден факт наличия у индивидуального предпринимателя в городе Красноярске в проверяемый период только одной торговой точки, расположенной по адресу: ул. Северное шоссе, 31А, при этом рекламная продукция в городе Красноярске данным предпринимателем не оплачивалась, для рекламирования своей деятельности им использовалась рекламная продукция ООО «Парадигма строительства» с коммерческим наименованием «Джем», «Компания Джем» с указанием адреса деятельности предпринимателя и общих номеров телефонов.

 Так, из рекламных материалов, полученных налоговым органом в ходе проведения проверки и представленных в материалы дела (ООО «Имблерн», ООО «Сайнекс»,
ООО «Сибдом-Интернет», ООО РА «Мост», ООО «Апельсин РА», ООО РА «Авто Радио», ОАО ТВК-6, рекламная продукция видеоролик, ООО РА «НИКЭ»,
ООО «Издательский дом «Всё Всем, Всем», ООО «Билборд», ООО «ДубльГис»,
ООО «СтройИнформ», ООО «Информационное агентство «ПЛЮС», ЗАО ВЦ «Красноярская Ярмарка», ООО «Темплтон», ООО «ЯрМап», ООО Агентство Рекламы «Премиум Бренд», ООО «Энергия», ИП Рогозина Е.В., ИП Малюгин А.В.,
ИП Штомпель Е.С.), следует, что все рекламные материалы имеют коммерческое наименование «Джем», выполнены в одной цветовой гамме, едином стилистическом оформлении (шрифт, текстовое оформление), направлены на привлечение, формирование и поддержание интереса к указанному объекту рекламирования (строительные, отделочные материалы под обозначением «Джем»), то есть продвижение данного объекта рекламирования на соответствующем рынке товаров.

Материалами дела подтверждается, что вся реклама общества направлена на привлечение интереса и повышение покупательского спроса на продукцию (услуги) с наименованием «Джем», «Компания Джем», «Джем строительные материалы», под которым действует группа лиц, реализующих один и тот же товар.

При этом, ни один из представленных в материалы дела рекламных материалов не содержит конкретной отсылки к ООО «Парадигма строительства» либо к индивидуальному предпринимателю.

Таким образом, является обоснованным вывод Инспекции о направленности размещенной обществом рекламной информации на повышение интереса не только непосредственно к ООО «Парадигма строительства», но и к предпринимателю, так как в данной рекламной информации имеются ссылки на коммерческое обозначение, которое использовал в своей деятельности предприниматель по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, а также телефонные номера, используемые в предпринимательской деятельности обществом и ИП Борисовым С.Ю.

С учетом вышеизложенных фактических обстоятельств, доводы заявителя об отсутствии причинно-следственной связи между несением расходов на рекламную продукцию (авторучки, футболки, пакеты с изображением коммерческого наименования «Джем») и рекламной деятельностью ИП Борисова С.Ю., не принимаются судом апелляционной инстанции как не обоснованные. В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество не представило каких-либо доказательств, подтверждающих заявленные им доводы о том, что указанная продукция использовалась исключительно обществом.

Доводы заявителя о наличии у ИП Борисова С.Ю. рекламных материалов на территории города Красноярка также подлежат отклонению, поскольку из выписки по расчетному счету предпринимателя, открытому в Сибирском филиале
ОАО «Промсвязьбанк», таких обстоятельств не следует.

Из налоговых деклараций предпринимателя по ЕНВД усматривается открытие торговых точек в городе Абакане, городе Саяногорске, городе Красноярске. Расходы на рекламную продукцию понесены предпринимателем в городе Абакане и городе Саяногорске, по месту открытия соответствующих торговых точек.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя о том, что сам по себе факт регистрации контрагентов предпринимателя на территории города Абакана или города Саяногорска, не свидетельствует о том, что указанные лица не могли оказывать ИП Борисову С.Ю. услуги по размещению рекламных конструкций в иных городах. Однако, в данном случае, факт того, что вышеуказанные расходы на рекламу не связаны с деятельностью ИП Борисова С.Ю. именно в городе Красноярске, а связаны с размещением рекламы именно в городе Абакане и городе Саяногорске (по месту открытия соответствующих торговых точек) подтверждается совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств.

Доводы заявителя о приобретении предпринимателем товара у иных поставщиков (кроме самого общества), не принимаются апелляционной коллегией как не имеющие правового значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку само по себе наличие либо отсутствие у ИП Борисова С.Ю. иных поставщиков не влияет на законность оспариваемого решения № 41.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что с учетом фактических обстоятельств по делу, само по себе отсутствие в материалах дела образцов всей рекламной продукции не может служить основанием для признания решения налоговой инспекции незаконным. Доводы заявителя о том, что часть рекламных конструкцией не является рекламной, также подлежит отклонению, поскольку в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждены  документально.

Кроме того, ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в арбитражном суде ни в первой, ни в апелляционной инстанции общество не представило дополнительные рекламные материалы, опровергающие вывод налогового органа об аналогичном содержании (тематике, направленности) рекламной продукции, заказанной обществом.

Таким образом, поскольку материалами дела доводы заявителя о возможном ином содержании рекламной продукции не подтверждаются, в связи с чем обоснованно не приняты во внимание судом первой инстанции.

Довод заявителя о рекламировании интернет-магазина общества, не относящегося к деятельности ИП Борисова С.Ю., не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам. Из информации, размещенной на сайте интернет-магазина, а также непосредственно рекламной продукции, на которых содержатся ссылки на данный сайт, не следует, что на данном сайте реализуется продукция только общества; из информации с сайта следует, что покупателям предлагается приобрести в интернет-магазине с коммерческим наименованием «Джем», «Компания Джем» строительный товар; указываются адреса деятельности и общие номера телефонов ИП Борисова С.Ю. и общества. При этом, доказательств того, что посредством подачи заявок через сеть Интернет невозможно приобрести товар только у общества, а не у ИП Борисова С.Ю., который осуществляет свою деятельность также по указанному на сайте адресу и номерам телефонов, а также доказательств того, что в отношении работы интернет-магазина общества в проверяемый период действовал иной порядок реализации товара, чем в предпринимательской деятельности общества и ИП Борисова С.Ю., обществом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

При этом, довод заявителя о том, что он не обязан доказывать указанные обстоятельства; в соответствии с правовой позицией постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» бремя доказывания возложено на налоговый орган, а не на заявителя, не принимается апелляционной коллегией как основанный на неверном применении норм права. Действительно, в силу требований статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту возлагается на государственный орган, однако в силу требований статей 7- 9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, данное обстоятельство не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности выводов, изложенных в оспариваемом решении. Указанная позиция также согласуется с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в вышеуказанном постановлении.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом Инспекции о том, что расходы общества на рекламу и налоговые вычеты по ним не могут в полной мере являться расходами и налоговыми вычетами общества только в силу того, что оно выступает заказчиком рекламной продукции и находится на общей системе налогообложения.

Поскольку размещение рекламы является одним из инструментов поиска и привлечения потенциальных клиентов и, как следствие, увеличения получаемого дохода, налоговый орган правомерно исходил из того, что при осуществлении совместной деятельности, направленной на получение дохода, затраты, понесенные в общих интересах, должны распределяться на всех участников в соответствующей пропорции.

Ссылки общества на неправомерность исключения расходов по контрагенту ЗАО «Выставочная компания «Красноярская ярмарка» в связи с включением в заявку только двух работников предпринимателя, в том числе Злобина В.В. (справка о доходах физического лица за 2010 год по ф. 2-НДФЛ, налоговый агент – ИП Борисов С.Ю.), а также на недоказанность фактического участия в выставках работников предпринимателя, также не принимаются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Затраты по данному контрагенту включены в состав расходов на рекламу, следовательно, в отсутствие рекламной продукции у предпринимателя, направлены на привлечение интереса и к деятельности ИП Борисова С.Ю. Доказательств того, что Злобин В.В. не принимал участия в выставках, в материалы дела общество не представило.

Кроме того, из соглашения от 30.04.2010 об изменении договора поставки между обществом и предпринимателем следует, что в рамках действия договора поставщик (общество) обязуется оказывать всяческое содействие и обучение работников предпринимателя способам и методам продаж, характеристикам, назначению и использованию поставляемого товара, в том числе привлекать работников предпринимателя к участию в выставках и иных подобных мероприятиях с целью ознакомления с ассортиментным перечнем товаров общества для последующего продвижения предпринимателем товара на рынке.

Доказательств того, что участие в выставках направлено на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса и продвижение на рынке исключительно общества, в материалы дела не представлено. Напротив, из материалов, связанных с участием общества в выставках, следует, что предметом продвижения на рынке в данном случае являлась не деятельность ООО «Парадигма строительства», а деятельность компании «Джем» по адресу: г. Красноярск, Северное шоссе, 31А, оптово-розничная торговля строительными и отделочными материалами, в том числе посредством интернет-магазина «Джем.рф».

Следовательно, даже в случае если работники предпринимателя не принимали участия в выставках, в ходе участия общества в таких выставках рекламировалась и деятельность ИП Борисова С.Ю.

В этой связи Инспекцией с учетом выведенной пропорции правомерно исключена часть понесенных обществом затрат на участие в выставках.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для исключения части затрат на рекламную продукцию из расходов общества.

Доводы общества о том, что принцип разделения расходов (пропорция) подробно не расписаны в решении № 41, налоговым органом неверно произведена методика расчета, неверно определен процент доли реализации в адрес ИП Борисова С.Ю.; обществу не известно какие именно расходы были признаны Инспекцией необоснованными, не принимается апелляционной коллегией как необоснованные.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда о том, что расчет, избранный налоговым органом, соответствующим положениям подпункта 7 пункта 1 статьи 31, статей 247, 252 и 264 Налогового кодекса Российской Федерации, при условии, что в ходе выездной налоговой проверки объективно установлен факт совместного пользования услугами (аренда, реклама), а какие-либо иные данные, касающиеся использования таких услуг предпринимателем, позволяющие произвести расчет реальных налоговых обязательств налогоплательщика, обществом не представлены.

При расчёте доли расходов, которые могут быть приняты в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль общества, налоговым органом в качестве критерия для определения правильной пропорции была принята сумма выручки (дохода) предпринимателя, полученная в результате реализации товаров, приобретенных у общества.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что доля выручки по реализации товаров предпринимателя для распределения расходов составила:

- за 2010 год - 13,65 % (8 331 751 рублей 54 копеек : 61 025 143 рублей х 100%, где 8 331 751 рублей 54 копеек - сумма выручки от реализации обществом товаров предпринимателю, 61 025 143 рублей - общая сумма выручки общества от реализации товаров);

- за 2011 год - 11,08 % (11 961 736, 10 : 108 004 085 х 100%, где 11 961 736 рублей 10 копеек -  сумма выручки от реализации обществом товаров предпринимателю,
108 004 085 рублей - общая сумма выручки общества от реализации товаров);

- за 2012 год - 16,66 % (20 543 959, 15 : 123 319 536 х 100%, где 20 543 959 рублей 15 копеек - сумма выручки от реализации обществом товаров предпринимателю,
123 319 536 рублей - общая сумма выручки общества от реализации товаров).

Исходя из установленной доли выручки отдельно за 2010-2012 годы, налоговым органом определена сумма расходов предпринимателя по уплате арендных платежей и рекламных услуг за 2010-2012 годы, которая составила:

- за 2010 год - 338 447 рублей (1 451 186, 46 + 1 045 985,13 - 17 700) х 13,65 : 100, где 1 451 186 рублей 46 копеек - сумма уплаченной обществом арендной платы,
1 045 985 рублей 13 копеек - затраты общества, связанные с приобретением рекламных услуг, 17 700 рублей - сумма арендной платы предпринимателя за субаренду нежилого помещения общей площадью 5 кв.м.);

- за 2011 год - 623 708 рублей (3 946 762,69 + 1 717 775,76 - 35 400) x 11,08 : 100, где 3 946 762 рублей 69 копеек - сумма уплаченной обществом арендной платы,
1 717 775 рублей 76 копеек - затраты общества, связанные с приобретением рекламных услуг, 35 400 рублей - сумма арендной платы предпринимателя за субаренду нежилого помещения общей площадью 5 кв.м.);

- за 2012 год - 1 028 830 рублей (4 171 382, 85 + 2 039 467,31 - 35 400) х 16,66 : 100, где 4 171 382 рублей  85 копеек - сумма уплаченной обществом арендной платы,
2 039 467 рублей 31 копеек - затраты общества, связанные с приобретением рекламных услуг, 35 400 рублей -  сумма арендной платы предпринимателя за субаренду нежилого помещения общей площадью 5 кв.м.).

Налоговый орган пришёл к правильному выводу о том, что общество в 2010-2012 годы неправомерно учло в составе расходов, уменьшающих сумму полученных доходов, расходы, не направленные на получение дохода, в общей сумме 1 990 985 рублей
(338 447 + 623 708 + 1 028 830), что привело к завышению обществом суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, по налогу на прибыль за 2010-2012 годы, на общую сумму 1 990 985 рублей, в том числе: в 2010 году - 338 447 рублей; в 2011 году - 623 708 рублей; в 2012 году - 1 028 830 рублей.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что вышеуказанные доводы касаются нарушения процедуры принятия решения, следовательно, в силу пункта 68 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерацииот 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» должны были быть заявлен обществом при обжаловании решения № 41 в Управлении Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия. Однако ни при подачи апелляционной жалобы в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия, ни в суде первой инстанции приведенный Инспекцией пропорциональный подход при расчете расходов, подлежащих отнесению на общество, заявителем не оспорен; какие-либо замечания по расчету не заявлено.

При таких обстоятельствах доначисление обществу налога на прибыль организаций в сумме 398 196 рублей, привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом положений пункта 4 статьи 112, пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации), в виде взыскания штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций в сумме 26 546 рублей 40 копеек, и начисление соответствующих пеней за просрочку исполнения обязанности по уплате налога является правомерным.

Налоговым органом также установлено, что обществом в состав налоговых вычетов по НДС за 2010-2012 годы неправомерно включены суммы налоговых вычетов, предъявленные по операциям (аренда помещения, оказание рекламных услуг), признанным объектами налогообложения не только общества, но и предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о неправомерном включении заявителем в состав налоговых вычетов по НДС за 2010-2012  годы сумм налоговых вычетов за аренду помещения и оказание рекламных услуг, по следующим основаниям.

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком НДС.

Статьёй 166 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок исчисления НДС исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 154 – 159 и 162 настоящего Кодекса, то есть налоговой базы, возникающей у налогоплательщика в результате реализации им товаров (работ, услуг), и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых возникает у налогоплательщика согласно статьям 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 127 Налогового кодекса Российской Федерации и при наличии соответствующих первичных документов.

Исследовав документы, представленные в материалы дела, апелляционная коллегия пришла к выводу, что расходы общества по оплате арендных платежей и рекламных услуг (и налоговые вычеты по ним) связаны не только с финансово-хозяйственной деятельностью общества, но и с деятельностью предпринимателя. В связи с этим общество неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих сумму полученных доходов по налогу на прибыль, расходы, направленные на получение дохода иным налогоплательщиком – предпринимателем.

С учетом данных обстоятельств является правомерным вывод налогового органа о неправомерном включении заявителем в расходную часть налоговой декларации расходов по налогу на прибыль организаций и заявлении в налоговых декларациях по НДС за 2010-2012 годы налоговых вычетов по НДС по указанным выше расходам
в сумме 296 649 рублей, из них:

- в 2010 году - 46 848 рублей, в том числе: за 1 квартал - на сумму 180 рублей;
за 2 квартал - на сумму 4 350 рублей, за 3 квартал - на сумму 19 618 рублей, за 4 квартал - на сумму 22 700 рублей;

- в 2011 году - 80 934 рублей, в том числе: за 1 квартал - на сумму 17 426 рублей; за 2 квартал - на сумму 28 523 рублей, за 3 квартал - на сумму 18 971 рублей, за 4 квартал - на сумму 16 014 рублей;

- в 2012 году - 168 867 рублей, в том числе: за 1 квартал - на сумму 46 576 рублей; за 2 квартал - на сумму 38 657 рублей, за 3 квартал - на сумму 46 158 рублей, за 4 квартал - на сумму 37 476 рублей.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал отказ Инспекции в предоставлении обществу налоговых вычетов по НДС в сумме 296 649 рублей, а также привлечение общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом положений пункта 4 статьи 112, пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации), в виде взыскания штрафа за неполную уплату НДС в размере 19 777 рублей и начисление соответствующих сумм пеней за просрочку исполнения обязанности по уплате налога.

Следовательно, налоговый орган обоснованно доначислил обществу НДС в сумме 296 649 рублей, налог на прибыль организаций в сумме 398 196 рублей (39 819 рублей - в федеральный бюджет, 358 377 рублей - в бюджет субъекта Российской Федерации), привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств), в виде взыскания штрафов за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в сумме 26 546 рублей 40 копеек, налога на добавленную стоимость в сумме 19 776 рублей 53 копеек, начислил обществу пени в сумме 130 987 рублей 58 копеек за просрочку исполнения обязанности по уплате налогов.

При таких обстоятельствах решение налогового органа № 41 в части доначисления НДС в сумме 296 649 рублей, налога на прибыль организаций в сумме 398 196 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафов за неуплату (неполную уплату) НДС в сумме 19 776 рублей 53 коп., налога на прибыль организаций в сумме 26 546 рублей 40 коп., начисления пеней в сумме 130 987 рублей 58 копеек за просрочку исполнения обязанности по уплате налогов, является правомерным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Решение № 147 о принятии обеспечительных мер принято налоговой инспекцией на основании пункта 10 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации для обеспечения возможности исполнения решения № 41.

В решении № 147 налоговый орган указал, что по результатам выездной налоговой проверки обществу доначислено – 1 394 000 рублей 90 копеек, в том числе налогов – 1 172 000 рублей 80 копеек, пени – 143 000 рублей 90 копеек, штрафа – 78 000 рублей
20 копеек. При этом имеются достаточные основания полагать, что непринятие обеспечительных мер может затруднить (сделать невозможным) исполнение решения
№ 41. Так, налоговым органом установлено ухудшение результатов финансово-хозяйственной деятельности общества (по данным бухгалтерской отчётности за 2012 год обществом понесены убытки в сумме 148 000 рублей, за 2013 год – в сумме                 477 000 рублей), отсутствие у общества имущества, транспортных средств, ценных бумаг. Указанные обстоятельства подтверждены материалами дела и заявителем не оспариваются.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соблюдении налоговым органом установленной процедуры принятия обеспечительных мер в виде приостановления операций по счетам в банке, предусмотренной в пункте 10 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Иных доводов о незаконности решения № 147 (помимо ссылки на вынесение его на основании решения № 41) обществом не заявлено ни в ходе проверки оспариваемых решений налогового органа Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия, ни в ходе судебного разбирательства (ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции) по настоящему делу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение налогового органа от 30.06.2014 № 41 в оспариваемой части, а также решение от 30.06.2014 № 147 соответствуют положениям Налогового кодекса Российской Федерации, не нарушают права и законные интересы заявителя, не возлагают на общество какие-либо незаконные обязанности, не создают иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, что в силу положений части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в удовлетворении требований общества.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Республики Хакасия
от 19 февраля 2015 года по делу № А74-6765/2014 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы (ООО «Парадигма строительства»).

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «19» февраля 2015 года по делу № А74-6765/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.