152/2018-31941(2)
ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
г. Красноярск
Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2018 года.
Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2018 года.
Третий арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего - Споткай Л.Е.,
судей: Бабенко А.Н., Петровской О.В.,
секретаря судебного заседания Лизан Т.Е.,
при участии:
от ответчика - федерального государственного унитарного предприятия «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний: ФИО1, представителя по доверенности от 18.12.2017 № 54,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний (ИНН <***>, ОГРН <***>)
на решение Арбитражного суда Красноярского края
от 03 июля 2018 года по делу № А33-1985/2018, принятое судьёй ФИО2,
установил:
Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Хакасия (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к федеральному государственному унитарному предприятию «Главное промышленно- строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний (далее – ответчик) о взыскании 1 404 790 рублей 38 копеек пени по государственному контракту от 14.03.2016 № 54.
Определением Арбитражного суда Красноярского края от 05.02.2018 исковое заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу.
Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03.07.2018 иск удовлетворен частично. С федерального государственного унитарного предприятия «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний (г. Красноярск) в пользу Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Хакасия (г. Абакан) взыскано 700 000 рублей неустойки; а также в доход федерального бюджета 23 594 рубля 08 копеек государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.
Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции изменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в размере 140 711 рублей 45 копеек.
В качестве доводов апелляционной жалобы заявитель указал на то, что расчет истца предполагает неоднократное начисление неустойки на одну и ту же часть стоимости неисполненных обязательств, а именно: на сумму задолженности, в размере 5 076 048 рублей 12 копеек, неустойка начисляется дважды и трижды, сначала в составе суммы неисполненных обязательств, в размере 8 463 448 рублей 29 копеек, в период с 02.07.2017 по 07.08.2017, потом в составе суммы неисполненных обязательств, в размере 6 333 039 рублей 58 копеек, в период с 02.07.2017 по 01.10.2017, и третий раз - непосредственно в период с 02.07.2017 по 07.12.2017. Также, из расчета истца следует, что исчисление неустойки на стоимость работ, принятых по акту формы КС-2 № 14 на сумму 1 256 991 рубль 46 копеек, производится дважды, сначала в составе общей задолженности, имевшейся на 01.07.2017, в размере 8 463 448 рублей 29 копеек, потом в составе задолженности, оставшейся на 08.08.2017, после частичной приемки истцом работ, по акту, формы КС-2 № 12 и 13 от 04.08.2017. Заявитель апелляционной жалобы считает, что истцом применена мера ответственности в виде неустойки за одно и тоже ненадлежащее исполнение определенного обязательства. Между тем, ситуация, при которой подрядчик (поставщик, исполнитель) производит неоднократной частичное исполнение обязательства за пределами установленного контрактом срока исполнения, Правилами исчисления неустойки, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 прямо не урегулирована, а, следовательно, применение таких правил должно быть произведено исходя из содержания общих норм, устанавливающих основания и порядок привлечения должника к ответственности в виде неустойки за просрочку исполнения (§2 главы 23 и глава 25 Гражданского кодекса РФ), что следует из части 6 статьи 13 АПК РФ. Поскольку условиями контракта (пункты 10.5, 10.6. контракта) в соответствие со статьей 331 ГК РФ не предусмотрена возможность применения нескольких мер ответственности за одно нарушение обязательства (невыполнение работ определенного объема и содержания в определенной срок), вывод суда первой инстанции о соответствии предложенного истцом порядка расчета неустойки, обусловлен неправильным применением статей 307, 329, 330, 401, 702, 709 ГК РФ.
Согласно отзыву на апелляционную жалобу истец возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, указав, что требования истца основаны на ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по контракту № 54 . Факт нарушения ответчиком срока исполнения обязательств по государственному контракту подтверждается материалами дела и не оспаривалось сторонами, что свидетельствует о правомерности начисления неустойки. Судом первой инстанции пересмотрена ставка рефинансирования на дату рассмотрения спора, а именно 7,25%, а также применена статья 333 ГК РФ и снижен размер пени. Считает, что в данном случае количество дней просрочки применяется для определения величины того насколько серьезную просрочку допустил подрядчик. То есть, уменьшая дни, уменьшится и значимость периода просрочки. Указал, что пунктом 6 Правил (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063) предусмотрено уменьшение цены контракта на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Уменьшение срока исполнения обязательств правилами не предусмотрено.
Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.08.2018 апелляционная жалоба принята к производству.
В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 № 220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти» предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте
арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.
Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы на определение арбитражного суда от 10.08.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 11.08.2018 06:25:40 МСК.
В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, а также текста определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Поскольку соответствующих возражений от сторон не поступило, судебный акт подлежит проверке апелляционной инстанцией в обжалуемой части.
Представитель ответчика поддержал требования апелляционной жалобы, не согласен с решением суда первой инстанции. Просил решение изменить и принять по делу новый судебный акт.
При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.
Как следует из представленных в материалы дела документов, исковые требования основаны на исполнении государственного контракта на выполнение строительных работ от 14.03.2016 № 54, заключенного между Управлением Федеральной службы исполнения наказания по Республике Хакасия (государственный заказчик) и Федеральным государственным унитарным предприятием «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний (генеральный подрядчик), согласно пункту 1.1 которого, генеральный подрядчик принял на себя обязательство по поручению государственного заказчика выполнить работы по строительству объекта капитального строительства «Исправительная колония № 29 объединения исправительных колоний № 1 (пос. Пригорск, Республика Хакасия), строительство общежития на 300 мест», в соответствии с проектной документацией, действующими техническими регламентами, строительными нормами и правилами, в объеме, установленном в обосновании начальной максимальной цены контракта (приложение № 1), и в сроки, предусмотренные графиком производства работ (приложением № 2), которые являются неотъемлемой частью настоящего контракта, на земельном участке, принадлежащем на праве оперативного управления ФКУ ИК-29 УФСИН по Республике Хакасия, кадастровый номер земельного участка 19:02:010801:344, месторасположение участка: Республика Хакасия, <...> м восточнее п. Пригорск, а
государственный заказчик - создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную контрактом цену.
Согласно пункту 2.1 цена контракта составляет 144 690 682 рубля, с учетом НДС и является твердой на весь срок выполнения работ по контракту, поручаемых генеральному подрядчику для выполнения в 2016 году.
Пунктами 3.1, 3.2, 3.3 контракта установлено, что датой начала работ по контракту является дата подписания контракта. Работы по контракту должны быть завершены не позднее 15.12.2016. Сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (приложение № 2).
Пунктом 4.1.9 контракта предусмотрено, что при неоплате генеральным подрядчиком неустойки (штрафа, пени) в течение 10 календарных дней с даты истечения срока для оплаты неустойки (штрафа, пени), указанного в претензионном письме, направить в суд исковое заявление с требованием оплаты неустойки (штрафа, пени), рассчитанной в соответствии с положениями постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом и условиями контракта.
Согласно пункту 4.4.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы в пределах твердой цены, указанной в пункте 2.1 контракта в соответствии с проектной и иной технической документацией, требованиями технических регламентов, а также действующих строительных норм и правил, в сроки, установленные графиком производства работ (приложение № 2 к контракту).
Пунктом 4.4.2 предусмотрена обязанность генерального подрядчика своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с условиями контракта.
В силу пункта 6.1 подрядчик приступает к выполнению работ, предусмотренных пунктом 1.1 контракта, с момента подписания сторонами настоящего контракта, при условии исполнения государственным заказчиком обязательств, предусмотренных пунктом 4.2.1-4.2.2 контракта.
Согласно пункту 6.3 контракта генеральный подрядчик ежедневно ведет журнал производства работ, в котором отражаются весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях государственного заказчика и генерального подрядчика.
В соответствии с пунктом 7.3 контракта государственный заказчик осуществляет оплату работ, выполненных генеральным подрядчиком после подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и предоставления актов на скрытые работы, а также иной необходимой исполнительной документации, в пределах контракта и годового лимита финансирования.
Оплата выполненных работ генеральному подрядчику производится государственным заказчиком по мере доведения объемов предельного финансирования из федерального бюджета на цели, указанные в пункте 1.1 контракта, в течение 10 календарных дней с момента предъявления надлежащим образом оформленных и подписанных обеими сторонами вышеуказанных документов.
Согласно пункту 7.4 контракта до 25 числа текущего месяца генеральный подрядчик представляет государственному заказчику акты о приемке выполненных работ КС-2, и справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение (акты на скрытые работы) и необходимые для оплаты счета- фактуры и счета на оплату. Акты о приемке выполненных работ, формы КС-2, составляются и предоставляются генеральным подрядчиком государственному
заказчику в базовых ценах 2001 года, с применением к стоимости работ индексов изменения сметной стоимости и индексов-дефляторов, согласно Обоснования начальной максимальной цены контракта (приложение № 1) и графика производства работ (приложение № 2), которые являются неотъемлемой частью контракта.
Из пункта 7.5 контракта следует, что государственный заказчик в течение 3 рабочих дней со дня поступления документов, указанных в п 7.3 контракта осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает и подписывает представленные документы или направляет мотивированный отказ от их подписания.
Подписание государственным заказчиком представленных документов не лишает его права представлять генеральному подрядчику возражения по объему и стоимости работ по результатам проведенных уполномоченными контролирующими органами проверок использования средств федерального бюджета.
В пункте 7.6 контракта указано, что в случае если государственный заказчик по истечении 3 рабочих дней с момента представления документов, указанных в пункте 7.3 контракта не дал мотивированного отказа, данные документы считаются оформленными должным образом, работы принятыми.
Согласно пункту 10.4 в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет генеральному подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).
В случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе нарушения срока выполнения работ, нарушения срока исправления некачественно выполненных работ, просрочки исполнения иных обязательств, предусмотренных контрактом, генеральный подрядчик уплачивает государственному заказчику пени (пункт 10.5 контракта).
В силу пункта 10.6 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генеральным подрядчиком, и определяется по формуле:
П = (Ц-В)хС, где:
Ц - цена Контракта
В - стоимость фактически исполненных генеральным подрядчиком в установленный срок обязательств по контракту, определяемая на основании акта (-ов) сдачи-приемки выполненных работ.
С - размер ставки.
Размер ставки определяется по формуле;
С = СцБхДП, где
Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;
ДП - количество дней просрочки;
Коэффициент К определяется по формуле:
К = 100%, где:
ДП - количество дней просрочки
ДК - срок исполнения обязательства по Контракту (количество дней).
При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.
При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.
При К, равном 100 и более процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.
До передачи спора на разрешение арбитражного суда стороны примут меры к его урегулированию в претензионном порядке. Претензия должна быть направлена в письменном виде. По полученной претензии сторона должна дать письменный ответ по существу в срок не позднее 15 календарных дней с даты ее получения. Оставление претензии без ответа в установленный срок означает признание требований претензии (пункт 11.3 контракта).
В соответствии с пунктом 14.1 контракта, он вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств не позднее 31.12.2016.
В приложении № 2 к государственному контракту от 14.03.2016 № 54 стороны согласовали график производства работ.
Согласно пункту 5 дополнительное соглашение от 25.11.2016 № 315 вступает в силу с момента подписания сторонами.
Согласно накладной, рабочая документация по объекту капитального строительства была передана подрядчику 12.02.2016.
Также в материалы дела представлены положительные заключения от 23.12.2015 № 394 и от 23.12.2015 № 395 в отношении спорного объекта, общий журнал работ.
Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 29.03.2017 по делу № А74-1702/2017 внесены изменения в государственный контракт от 14.03.2016 № 54, пункты 3.2, 14.1 изложены в следующей редакции:
- пункт 3.2 контракта «Работы по контракту должны быть завершены не позднее 01.07.2017»;
- пункт 14.1 контракта «настоящий контракт вступает в силу момента подписания и действует до 30.07.2017».
Платежным поручением от 28.03.2016 № 114754 истец перечислил ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН аванс в размере 43 407 204 рублей 60 копеек.
Письмом от 08.04.2016 № 20/ТО/252238 истец обратился к ответчику с требованием начать работы, с указанием, что по состоянию на 08.04.2016 подрядчик к работам не приступил.
Письмами от 20.04.2016 № 20/ТО/252495, от 08.06.2016 № 20/ТО/253652, от 30.06.2016 № 20/то/254175, от 14.07.2016 № 20/то/25645 истец обратился к ответчику соответственно с требованием о предоставлении графиков производства работ, об указании об отставании от графика.
Письма от 04.10.2016 № 137/21/6-1035 ответчик обратился к истцу с просьбой произвести корректировку проектной документации и выдать откорректированную рабочую версию проекта.
Письмом от 06.10.20.16 истец согласовал предложения по корректировке.
В письме от 03.11.2016 № 137/21/6-1245 ответчик обратился к истцу с указанием на необходимость согласования оборудования и материалов.
В письме от 20.10.2016 № 20/то-17183 истец указал ответчику, что сведения, указанные в письме от 06.10.2016 по организации системы охранного телевидения, системы охранно-пожарной сигнализации, носят рекомендательный характер и не требуют изменения проекта.
Письмом от 31.10.2016 истец обратился к ФГУП «УС-24 ФСИН России» о несоответствии материально-технического оснащения помещений психологической лаборатории ФКУ ИК-29.
В письме от 03.11.2016 № 20/то/57555 истец обратился к ответчику с указанием на необходимость доукомплектовать помещения мебелью и инвентарем.
Письмом от 16.11.2016 № 137/21/1320 ответчик обратился к ОКСиР УФСИН России по Республике Хакасия для согласования устройства кругового проезда по периметру здания, с целью организации более удобного проезда и объезда вокруг здания общежитий, усовершенствования проектного решения.
Письмом от 30.11.2016 истец обратился к ответчику с указанием на отставание от графика производства работ.
В письме от 11.01.2017 № 137/21/4-21 (ответ на письмо от 10.01.2017 № 20/то/2046) ответчик сообщил истцу, что по состоянию на 09.01.2017 кредиторская задолженность составляет 8 063 146 рублей 29 копеек, по итогам первого полугодия планируется освоить остаток денежных средств в полном объеме, с приложением графика погашения задолженности.
В материалы дела представлен подписанный сторонами акт сверки взаимных расчетов за период 2016 года, согласно которому, ФГУП «Главное промышленно- строительное управление» ФСИН подтверждает наличие задолженности перед Управлением Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Хакасия в размере 8 063 146 рублей 29 копеек.
Письмом от 09.03.2017 № 20/то/25-1547 истец обратился к ответчику с предложением о выполнении дополнительных мероприятий для погашения дебиторской задолженности по объекту капитального строительства: установить накопительную емкость 4-6 куб.м и двух проточный нагреватель для системы горячего водоснабжения; создать комплекс средств активной молниезащиты; установить систему химводоподготовки; организовать бетонную площадку для обслуживания круг модульной котельной; смонтировать устройство для открывания загрузочных резервуаров модульной котельной,, а также лестницы и площадку обслуживания загрузочных резервуаров; оборудовать вход в котельную лестницей; смонтировать вытяжную вентиляцию в помещении модульной котельной над каждым котлом; предусмотреть поставку дизель- гениратора на модульную котельную; установить расширительные баки в количестве 2 шт. объемом 200 литров каждый на модульной котельной; провести работы по благоустройству территории; предусмотреть поставку бензоинетрумента для ухода за газонами (газонакосилка, триммер); в помещениях отряда со строгими условиями отбывания наказаний (далее - ОСУОН) оградить светильники металлическими решетками или сетками; произвести устройство занавесок и карнизов на окнах (спальное расположение, комната отдыха, кабинет начальника отряда) во всех отрядах; смонтировать систему кабельного телевидения с выводом к младшему инспектору ОСУОН; предусмотреть поставку поэтажных и посекционных эвакуационных планов помещений, указательные таблички; установить репродукторы в спальных помещениях, кабинетах начальников отрядов и комнатах отдыха во всех отрядах - система громкоговорящей связи с выводом к оператору СВН и младшему инспектору ОСУОН;
предусмотреть поставку указательных табличек по обозначению помещений зданию; установить лифты, пандусы и иные мероприятия для маломобильных групп граждан; установить доводчики на дверях - 24 шт.; установить видеодомофоны в ОСУОН и прогулочных дворах; оборудовать площадку для твердых бытовых отходов; оборудовать здание биометрической системой контроля управлением доступа; предусмотреть жалюзи на окна в помещениях административного персонала; предусмотреть поставку многофункциональных устройств административного персонала в количестве 10 шт.; приобрести швейные машинки в количестве 25 штук; предусмотреть поставку медиаконвертора или аналогичный в количестве 4 шт.
Письмом от 10.03.2017 № 20/то/1-1576 истец обратился к ответчику с указанием на необходимость дооснащения общежитий ФКУ ИК-29 УФСИН России по Республике Хакасия: для оборудования поста видеонаблюденяя в дежурной части кондиционером типоразмера 9 - 1 комплект; для оборудования серверного помещения на 1 этаже общежития (помещение № 2 согласно экспликации помещений) кондиционером типоразмера 36 - 1 комплект; для оборудования общежития биометрическим СКУД на базе «Орион Про» для установки на 2, 3, 4 этажах - 3 комплекта; для дооборудования установленного СКУД на 1-ом этаже биометрическими считывателями в дополнение к установленным у дверей по осям экспликации помещений 3 и 8 - 4 шт.; для организации рубежей обнаружения по прогулочным дворикам установить охранные извещатели трибоэлектрические- 2 комплекта; для блокировки оконных проёмов первого этажа на торцах здания общежития установить персональные извещатели охранные «СПЭК-1115- 100-11» - 2 комплекта; для замены существующих подсистем видеонаблюдения на посту СВН установить видеорегистраторы 32-канальныс с жесткими дисками на 8 Ть в каждом - 2 шт.; для установки на 1 и 3 этажах общежития установить устройства подавления сотовой связи- 2 комплекта.
Письмом от 05.04.2017 истец обратился к ответчику с указанием о погашении дебиторской задолженности либо о предоставлении актов выполненных работ.
В письмах от 19.04.2017 № 20/то/202712, от 10.05.2017 № 20/то/203029 истец указал ответчику о выявленных недостатках в выполненных работах.
Письмом от 17.05.2017 истец обратился к ответчику с требованием о предоставлении комплекта документов
Письмами от 20.06.2017 № 20/то/20/4073, от 27.07.2017 истец сообщил ответчику о необходимости погашения дебиторской задолженности
Письмами от 29.06.2017 № 20/то/204218, от 29.06.2017 № 20/то/204318 истец вернул в адрес ответчика для устранения замечаний акты выполненных работ по форме КС-2, в связи с не предоставлением исполнительной документации.
В письме от 30.06.2017 № 20/то/204348 истец просил ответчика погасить дебиторскую задолженность.
Письмом от 03.07.2017 № 137/21/4-703 ответчик уведомил истца о завершении строительства объекта, с направлением актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3.
В письмах от 04.07.2017, от 20.07.2017 № 20/то/204900, от 21.07.2017 № 20/то/204936, от 26.07.2017 № 20/то/205047, от 01.08.2017 № 20/то/205183, от 03.08.2017 № 20/то/205221, от 15.08.2017 № 20/то/205500, от 06.09.2017 № 20/то/20-6099, от 11.09.2017 № 20/то/206230, от 20.09.2017 № 20/то/206482, от 13.10.2017 № 20/то/207113, от 14.11.2017 № 20/то/208003 истец указал ответчику о необходимости выполнения работ, погашении дебиторской задолженности, а также о необходимости предоставления графика погашения задолженности.
Из писем от 07.07.2017 № 20/то/204596, от 24.07.2017 № 20/то/204962 следует, что истец сообщил ответчику невозможности принятия актов по форме КС-2 по следующим причинам: отсутствует общий реестр сметных расчетов, в связи, с чем невозможно проверить, не превышена ли общая стоимость работ по объекту в общем своде с учетом
основных и дополнительных сметных расчетах представленных ранее относительно утвержденного сводного сметного расчета; не представлены дополнительные сметные расчеты, необходимые для сопоставления объемов выполненных работ предъявленных к приемке и объемов определенных проектной документацией по которым закрывается большая часть работ в представленных не представлен комплект исполнительной документации и актов на скрытые работы по комплексу выполненных работ данного объекта, без которых не представляется возможным установить соответствие выполненных строительно-монтажных работ проектно-сметной документации. Работы по благоустройству на 07.07.2017 не завершены и не выполняются с 30.06.2017. Замечания, выданные ранее ( № 20/ТО/20-4073 от 20.06.2017, № 20/ТО/20-4412 от 04.07.2017, № 20/ТО/20-4446 от 04.07.2017) не устранены.
В письме от 28.07.2017 № 20/то/205069 (ответ на письмо от 25.07.2017 № 787/2) истец сообщил ответчику о выявленных замечаниях при проверке дополнительных локальных сметных расчетов.
Письмом от 01.08.2017 № 137/21/4-825 ответчик сообщил истцу о завершении работ на объекте капитального строительства, с указанием, что по состоянию на 31.07.2017 работы по благоустройству территории сверх проектной документации находится в стадии завершения, проводятся работы по устранению замечаний, установлены бордюры, подготовлено основание, ведутся работы по асфальтированию проездов и устройству газонов, неиспользованный остаток денежных средств составит около 3,7 млн.руб.
Из письма от 09.08.2017 № 20/то/205392 следует, что истец просит ответчика произвести постановку на бухгалтерский учет вновь построенного объекта; выполненные работы в общей сумме 1 730 106 рублей 71 копейка приняты, сумма зачислена в счет погашения дебиторской задолженности.
В письме от 31.08.2017 № 20/то/205983 истец сообщил ответчику о выявленных замечаниях, с указанием, что по состоянию на 31.08.2017 работы по устройству ливневой канализации объекта не ведутся.
Письмом от 17.11.2017 ответчик обратился к истцу с просьбой об утверждении локальных сметных расчетов.
В письме от 27.11.2017 № 20/то/208286 истец в ответ на письмо от 17.11.2017 сообщил ответчику о невозможности согласования локальных сметных расчетов.
В качестве доказательств выполнения ответчиком принятых обязательств по исполнению контракта и освоению аванса на сумму 8 063 146 рублей 29 копеек (стоимость оплаченных, но невыполненных работ на дату окончания срока выполнения работ – 01.07.2017), в материалы дела истцом представлены акты о приемке выполненных работ КС-2, № 12 от 04.08.2017 (получено согласно штампу 08.08.2017 № 9122), № 13 от 04.08.2017 (получено согласно штампу 08.08.2017 № 9122), от 26.09.2017 № 14, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат от 26.09.2017 № 12 на сумму 1 256 991 рубль 46 копеек, от 04.08.2017 № 11 на сумму 1 470 090 рублей 35 копеек, от 04.08.2017 № 10 на сумму 260 016 рублей 36 копеек.
С учетом выполненных работ стоимость неотработанного аванса составила 5 076 048 рублей 12 копеек (8 063 146,29 руб. - 1 256 991,46 руб. - 1 470 090,35 руб. – 260 016,36 руб.).
Письмами от 29.11.2017 № 20/то/208381, от 01.12.2017 № 20/то/208474 истец обратился к ответчику с требованием о возвращении денежных средств в размере 5 076 048 рублей 12 копеек.
Из подписанного сторонами акта сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2017 по 07.12.2017 задолженность ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН перед Управлением Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Хакасия составляет 5 076 048 рублей 12 копеек.
Платежным поручением от 07.12.2017 № 3164 ответчик перечислил на расчетный счет истца денежные средства в размере 5 076 048 рублей 12 копеек (в назначении
платежа указано: «возврат аванса по государственному контракту от 14.03.2016 № 54 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «исправительная колония № 29 объед. Колония № 1, стр-во общежит.»).
В материалы дела представлен отчет об исполнении государственного контракта от 14.03.2016 № 54 и о результатах отдельного этапа его выполнения от 11.12.2017.
Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 05.10.2017 по делу № А33-11738/2017 исковые требования удовлетворены частично, с федерального государственного унитарного предприятия «Главное промышленно- строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний, г. Красноярск, в пользу Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Хакасия, г. Абакан взыскано 603 123 рубля 34 копейки неустойки за период с 01.01.2017 по 29.03.2017 по спорному контракту.
Как следует из иска и пояснений истца, ответчик ненадлежащим образом исполнял принятые на себя обязательства по государственному контракту, в связи с чем, истцом начислена в соответствии с условиями контракта неустойка, согласно расчету истца, представленному в материалы дела, неустойка по первому этапу расчета начислена в размере 258 135 рублей 17 копеек за период с 02.07.2017 по 07.08.2017 (с учетом выполнения работ по актам КС-2 от 04.08.2017), по второму этапу расчета в размере 480 677 рублей 70 ккопеек за период с 02.07.2017 по 01.10.2017 (с учетом выполнения работ по актам КС-2 от 26.09.2017), по третьему этапу расчета в размере 665 977 рублей 51 копейку за период с 02.07.2017 по 07.12.2017 (с учетом возврата неотработанного аванса платежным поручением от 07.12.2017 № 3164).
При указанных обстоятельствах, ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ по контракту, истец обратился в суд с настоящим иском.
Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из представленный материалов дела контракт от 14.03.2016 № 54 заключен в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) и по своей правовой природе является договором подряда, отношения по которым регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Федерального закона № 44-ФЗ и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Федеральному закону № 44-ФЗ.
Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Часть 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.
В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.
Как установлено пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный.
Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ.
Пунктами 3.1, 3.2, 3.3 контракта установлено, что датой начала работ по контракту является дата подписания контракта. Работы по контракту должны быть завершены не позднее 15.12.2016. Сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (приложение № 2).
Впоследствии дополнительным соглашением от 25.11.2016 № 315 продлен срок действия контракта и выполнения работ до 30.12.2016». В соответствии с пунктом 5 дополнительного соглашения, оно вступает в силу с момента его подписания, то есть с 25.11.2016. Условия госконтракта о применении неустойки в случае просрочки исполнения обязательства сторонами изменены не были.
В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Следовательно, преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами.
Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.
Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 29.03.2017 по делу № А74-1702/2017 внесены изменения в государственный контракт от 14.03.2016 № 54, пункты 3.2, 14.1 изложены в следующей редакции:
- пункт 3.2 контракта «Работы по контракту должны быть завершены не позднее 01.07.2017»;
- пункт 14.1 контракта «настоящий контракт вступает в силу момента подписания и действует до 30.07.2017».
Судом установлено и не оспаривается сторонами, что платежным поручением от 28.03.2016 № 114754 истец перечислил ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН аванс в размере 43 407 204 рубля 60 копеек.
Как следует из материалов дела и подтверждено сторонами на дату окончания срока выполнения работ (01.07.2017) размер неосвоенного аванса составил 8 063 146 рублей 29 копеек.
В материалы дела представлен подписанный сторонами акт сверки взаимных расчетов за период 2016 года, согласно которому, ФГУП «Главное промышленно- строительное управление» ФСИН подтверждает наличие задолженности перед Управлением Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Хакасия в размере 8 063 146 рублей 29 копеек.
В материалы дела представлена переписка сторон, свидетельствующая о согласовании сторонами выполнения работ по освоению денежных средств, а также о неоднократном обращении истца к ответчику с требованием о выполнении работ на неосвоенную сумму денежных средств.
В качестве доказательств выполнения ответчиком работ на сумму 8 063 146 рублей 29 копеек в материалы дела истцом представлены акты о приемке выполненных работ: от 25.05.2017 № 1, от 04.08.2017 № 12 (получено согласно штампу 08.08.2017 № 9122), от 04.08.2017 № 13 (получено согласно штампу 08.08.2017 № 9122), от 26.09.2017 № 14 (получено согласно штампу 29.09.2017 № 11052), а также справки о стоимости выполненных работ и затрат от 26.09.2017 № 12 на сумму 1 256 991 рубль 46 копеек, от 04.08.2017 № 11 на сумму 1 470 090 рублей 35 копеек, от 04.08.2017 № 10 на сумму 260 016 рублей 36 копеек.
С учетом работ, принятых заказчиком по обозначенным актам КС-2, КС-3 стоимость неотработанного аванса составила 5 076 048 рублей 12 копеек (8 063 146,29 руб. - 1 256 991,46 руб. - 1 470 090,35 руб. - 260 016,36 руб.).
Письмами от 29.11.2017 № 20/то/208381, от 01.12.2017 № 20/то/208474 истец обратился к ответчику с требованием о возвращении денежных средств в размере 5 076 048 рублей 12 копеек.
Из подписанного сторонами акта сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2017 по 07.12.2017 задолженность ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН перед Управлением Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Хакасия составляет 5 076 048 рублей 12 копеек.
Платежным поручением от 07.12.2017 № 3164 ответчик перечислил на расчетный счет истца денежные средства в размере 5 076 048 рублей 12 копеек (в назначении платежа указано: «возврат аванса по государственному контракту № 54 от 14.03.2016 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «исправительная колония № 29 объед. Колония № 1, стр-во общежит.»).
Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ по контракту истец начислил неустойку в соответствии с пунктом 10.6 контракта в общем размере 1 404 790 рублей 38 копеек.
Согласно расчету истца, представленному в материалы дела, неустойка начислена в три этапа: по первому этапу неустойка начислена в размере 258 135 рублей 17 копеек за период с 02.07.2017 по 07.08.2017 (с учетом выполнения работ по актам КС-2 от 04.08.2017), по второму этапу неустойка начислена в размере 480 677 рублей 70 копеек за период с 02.07.2017 по 01.10.2017 (с учетом выполнения работ по актам КС-2 от 26.09.2017), по третьему этапу неустойка начислена в размере 665 977 рублей 51 копейку за период с 02.07.2017 по 07.12.2017 (с учетом возврата неотработанного аванса платежным поручением от 07.12.2017 № 3164).
Согласно части 1 статьи 329, части 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего
исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Частью 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).
В силу части 7 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее также - Правила), утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063.
Согласно пункту 6 Правил, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле:
П = (Ц - В) х С,
где:
Ц - цена контракта;
В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;
С - размер ставки.
Размер ставки определяется по формуле:
С = Сцб х ДП,
где:
Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;
ДП - количество дней просрочки.
Коэффициент К определяется по формуле:
К= ДП/ДК х 100%,
где:
ДП - количество дней просрочки;
ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).
Аналогичный порядок начисления пени определен в пункте 10.6. контракта.
Представленный истцом расчет неустойки проверен судом, установлено, что истцом при расчете неверно применена ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.
В пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд разъяснено, что при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.
Расчет неустойки ошибочно произведен истцом исходя из значения ставки рефинансирования – 8,25%.
В соответствии с указанием Центрального банка Российской Федерации от 11.12.2015 № 3894-У «О ставке рефинансирования Банка России и ключевой ставке Банка России» с 01.01.2016 Банком России не устанавливается самостоятельное значение ставки рефинансирования Банка России, ее значение приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату.
Согласно информации Центрального банка Российской Федерации от 23.03.2018 «О ключевой ставке Банка России», Советом директоров Банка России принял решение снизить ключевую ставку до 7,25% годовых.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.12.2015 № 1340 «О применении с 01.01.2016 ключевой ставки Банка России» установлено, что к отношениям, регулируемым актами Правительства Российской Федерации, в которых используется ставка рефинансирования Банка России, с 01.01.2016 вместо указанной ставки применяется ключевая ставка Банка России, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Таким образом, вывод суда о том, что для расчета размера пени за просрочку исполнения поставщиком обязательств по контракту в соответствии с Правилами, утвержденными Постановлением Правительства № 1063, подлежит применению ключевая ставка Банка России, размер которой на дату принятия решения составляет 7,25%, является верным.
Кроме того, суд указал, что по второму этапу начисления неустойки истцом неверно определен период просрочки, поскольку при расчете истец принимает дату выполнения работ по акту КС-2 от 26.09.2017 № 14 на сумму 1 256 991 рубль 46 копеек – 01.10.2017.
Акт о приемке выполненных работ КС-2 № 14 от 26.09.2017 получен истцом 29.09.2017 (согласно штампу от 29.09.2017 № 11052), иной даты подписания данный акт не содержит.
В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального законодательства Российской Федерации истцом не представлено надлежащих доказательств подтверждающих подписание данного акта в иные даты, отличные от даты указанном на штампе.
При этом ссылка истца на условия контракта (п.7.5.) судом отклонена в отсутствии документального подтверждения подписания акта КС-2 на сумму 1 256 991 рубль 46 копеек - 01.10.2017. Представленная в материалы дела переписка сторон о возврате акта от 26.09.2017 № 14 для устранения выявленных замечаний также не свидетельствует о подписании акта в дату, отличную от проставленной на акте – 29.09.2017.
С учетом изложенных обстоятельств, по расчету суда первой инстанции сумма неустойки составила 1 225 404 рубля 28 копеек, в том числе по первому этапу расчета – 227 032 рубля, по второму этапу расчета – 413 230 рублей 83 копейки, по третьему этапу расчета – 585 141 рубль 45 копеек.
Ответчик с начислением неустойки не согласился, указывал, что невозможность своевременного выполнения работ обусловлена обстоятельствами, не зависящими от воли ответчика, со ссылкой на частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
Как указывал ответчик в суде первой инстанции, работы, предусмотренные государственным контрактом, выполнены не в срок в связи с несвоевременным подписанием истцом актов выполненных работ (мотивированных отказов от подписания актов истцом не приводилось), объем работ на сумму неотработанного аванса не был согласован, изменение цены контракта привело к экономии подрядчика, ввиду чего сумма в размере 5 076 048 рублей 12 копеек является экономией подрядчика, на указанную сумму неустойка начислению не подлежит.
В установленный госконтрактом срок 30.12.2016 (с учетом дополнительного соглашения) предусмотренные контрактом работы выполнены не были, и это не оспаривается ответчиком. Впоследствии вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 29.03.2017 по делу № А74-1702/2017 изменен срок окончания выполнения работ - не позднее 01.07.2017.
При принятии решения Арбитражный суд Республики Хакасия основывался на заключенном между сторонами соглашения по фактическим обстоятельствам дела (представлено в материалы настоящего дела), а также на положениях, предусмотренные статьями 450, 451 Гражданского кодекса Российской Федерации. Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 29.03.2017 по делу № А74-969/2017 вина заказчика в нарушении сроков выполнения работ не установлена.
Доводы ответчика о необоснованном отказе истца в своевременном принятии актов КС-2, с учетом их направления 03.07.2017, судом первой инстанции не приняты.
Письмом от 07.07.2017 № 20/ТО/20-4596 заказчик отказал подрядчику в принятии актов выполненных работ по форме КС-2. Из указанного письма, а также переписки сторон следует, что причинами к отказу заказчика в подписании форм КС-2 и справки КС- 3 послужило не только отсутствие общего реестра сметных расчетов, отсутствие дополнительных сметных расчетов и отсутствие комплекта исполнительной документации, но и замечания касающиеся составления форм КС-2. Замечания, касающиеся составления форм КС-2 были направлены приложением к письму от 07.07.2017 № 20/ТО/20-4596, согласно которым: отсутствовали прайс-листы и товарно- транспортные накладные, то есть какие-либо документы, подтверждающие стоимость материалов и оборудования включенного в формы КС-2 направленные в адрес заказчика; при переводе цен из текущих в базовые цены 2001 года использован коэффициент отличный от коэффициента, прописанного в положительном заключении достоверности определения сметной стоимости; не выполнены работы по озеленению территории; номера позиций формы КС-2, по которым были указаны объемы уже оплаченных работ, по которым произошло искажение фактических данных.
При этом порядок сдачи-приемки работ согласован в контракте.
Ссылка ответчика на наличие у истца исполнительной документации на работы, выполненные в 2017 году, что подтверждает необоснованность отказа от своевременного подписания актов КС-2, судом также отклонена как не подтвержденная материалами дела и оспоренная ответчиком.
Также из материалов дела следует, что истцом неоднократно предъявлялись к подрядчику замечания по качеству выполняемых работ, с требованием об устранении замечаний (от 04.07.2017 № 20/то/20-4412; от 20.07.2017 № 20/то/20-4900; от 28.07.2017 № 20/то/20-5080; от 03.08.2017 № 20/то/20-5221; от 04.08.2017 № 20/то/20-5254), что не оспаривается ответчиком.
С учетом изложенных обстоятельств, принимая во внимание условия контракта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчиком не приняты меры по своевременному и надлежащему исполнению условий контракта. В связи с чем, ссылка ответчика на действия (бездействия) истца судом отклонена, как несостоятельная.
Довод ответчика о том, что неосвоенная сумма в размере 5 076 048 рублей 12 копеек не является неотработанным авансом, а фактически является экономией подрядчика, в связи с чем, на указанную сумму неустойка не подлежит начислению, также верно отклонен судом первой инстанции.
В силу статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.
Из материалов дела, а также пояснений сторон следует, что в процессе выполнения работ сторонами корректировались объемы и виды работ, была проведена корректировка проектно-сметной документации. Подрядчик техническими решениями внес корректировки в проектную документацию на строительство объекта, тем самым изменив сметную стоимость строительства.
С учетом корректировки объемов и видов работ появились дополнительные сметные расчеты, которые отражали замену состава работ и перечня материалов.
Сумма в размере 5 076 048 рублей 12 копеек образовалась в результате указанных корректировок, и фактически не является экономией подрядчика по смыслу статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В направленных истцу письмах ответчик гарантировал освоение всей перечисленной суммы аванса в установленный контрактом срок.
Судом первой инстанции также правильно отклонен довод ответчика об утрате истцом интереса к выполнению ответчиком согласованных в контракте работ, поскольку он опровергается материалами дела, в том числе письмами истца, в которых последний неоднократно просил ответчика выполнить работы на неосвоенную сумму аванса.
В силу свободы договора участники гражданского оборота по собственному усмотрению приобретают и реализуют свои гражданские права и обязанности. До заключения контракта ответчик был ознакомлен с его условиями, в том числе в части ответственности; заключая контракт, ответчик согласился со всеми его условиями; в ходе исполнения обязательств сторонами корректировались виды и объемы работ по контракту, при этом ответчиком работы выполнялись, неосвоенная сумма аванса в добровольном порядке не возвращалась.
При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлено, что в силу статьей 401, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не доказал наличие чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, равно как и не доказал отсутствие его вины в нарушении сроков выполнения работ, в связи с чем требование о применении к ответчику мер ответственности в виде взыскания неустойки является правомерным.
Суд отклонил ссылки ответчика на неверно произведенный расчет неустойки, указав, что за исключением обозначенных выше нарушений при расчете (неверное применение ставки, неверное определение периода начисления по второму этапу расчета), иной порядок расчета неустойки соответствует действующему законодательству (статье 34 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063, условиям контракта), а также фактическим обстоятельствам дела, в том числе сроку выполнения работ по контракту, установленному решением Арбитражного суда Республика Хакасия от 29.03.2017 по делу № А74-1702/2017.
Вместе с тем, проверив расчет суда первой инстанции и контррасчет, предоставленный ответчиком в суд апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к выводу об ошибочном расчете суда и соглашается с расчетом ответчика по следующим основаниям.
Возражая против размера начисления пени ответчик указывал, что пени начислены на общую сумму контракта без учета частичного исполнения обязательства по
выполненным работам за пределами установленного контрактом срока, что привело к двойному начислению пени за один и тот же период.
При проверке доводов ответчика следовало учесть, что начисление неустойки на общую сумму контракта, без учета частичного исполнения, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного частью 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное обязательство, но и за обязательство, которое было выполнено надлежащим образом. Вместе с тем, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета частичного исполнения обязательств по выполнению работ допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика выполненных работ.
Руководствуясь статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пунктом 6 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчика, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом», оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив условия заключенного сторонами государственного контракта от 14.03.2016 № 54, судебная коллегия исходит из того, что в рассматриваемом случае неустойка должна определяться с учетом уменьшения цены контракта, исходя из объемов выполненных работ.
Как следует из контррасчета ответчика представленного в суд апелляционной инстанции, размер неустойки за период с 02.07.2017 по 07.12.2017 составил 725 852 рубля 90 копеек.
Проверив расчет ответчика, судебная коллегия признает его верным, ставка применена в размере 7,25%, периоды определены верно, с учетом обстоятельств выполнения работ и уменьшения цены контракта на стоимость выполненных работ. При этом ответчик, как и суд первой инстанции этапы выполненных работ определял по датам актов КС-2.
Довод истца, указанный в отзыве на апелляционную жалобу о неизменности периода просрочки основан на ошибочном толковании норм права.
При таких обстоятельствах размер неустойки за спорный период составляет 725 852 рубля 90 копеек.
Вместе с тем, при изменении мотивировочной части решения, судебный акт отмене не подлежит по следующим основаниям.
При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которое удовлетворено судом первой инстанции на основании следующего.
По смыслу положений пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка (штраф) призваны обеспечить исполнение обязательств, служат средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, возможных его убытков. Помимо этих функций неустойка (штраф) имеют своей целью наказание стороны договора за нарушение взятых на себя обязательств, поскольку потерпевшая сторона не обязана доказывать причиненный ей ущерб.
Пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.
В пункте 73 Постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Согласно пункту 75 указанного Постановления при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации). Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки. Правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, в частности пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (пункт 78 Постановления от 24.03.2016 № 7).
В соответствии с пунктом 37 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, штраф, как мера ответственности, может быть снижен судом с учетом положений статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации в случае неустановления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).
По смыслу пункта 71 Постановления Пленума от 24.03.2016 № 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.
При этом, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 73 Постановления Пленума от 24.03.2016 № 7).
Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной. Пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что не допускаются действия граждан и юридических лиц,
осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, соразмерность суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Степень соразмерности заявленной истцом суммы штрафа последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.
Следует также учитывать, что неустойка (штраф) по своей природе носит компенсационный характер, является способом обеспечения исполнения обязательства и не должна служить средством обогащения. Степень соразмерности заявленной истцом суммы штрафа последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, оценка указанного критерия относится к исключительной компетенции суда, исходя из своего внутреннего убеждения, основанного на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании всех обстоятельств дела.
Учитывая обстоятельства дела, представленные в материалы дела доказательства, установив характер нарушения со стороны ответчика, по своей сути не повлекший каких- либо неблагоприятных последствий для заказчика (объект построен, сдан в эксплуатацию, эксплуатируется заказчиком), принимая во внимание корректировку проектной документации, сложившиеся между сторонами отношения в период исполнения условий контракта, отсутствие четких критерием по реализации неосвоенного ответчиком аванса, а также принимая во внимание возврат ответчиком неосвоенного аванса в размере 5 076 048 рублей 12 копеек в кротчайшие сроки (07.12.2017) по письму истца от 29.11.2017 № 20/то/20-8381, отсутствие в деле доказательств о размере убытков заказчика, а также то, что начисленная сумма санкции является значительной при сумме исполненного обязательства, не соответствует принципу справедливости и разумности, суд пришел к выводу о несоразмерности взыскиваемой суммы неустойки последствиям нарушения обязательства.
С учетом всей совокупности установленных обстоятельств по делу, отсутствие иных нарушений со стороны ответчика при исполнении условий контракта, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил сумму неустойки до 700 000 рублей. Данная сумма штрафа, по мнению суда первой инстанции, адекватна и соизмерима с нарушенным интересом, а также обеспечивает соблюдение баланса интересов сторон, стимулируя стороны избегать подобных нарушений и исполнять обязательства надлежащим образом, и, в то же время, не позволяя заказчику получить несоразмерное удовлетворение за нарушенное право.
Поскольку размер неустойки, подлежащей взысканию за спорный период в сумме 725 852 рубля 90 копеек, определен судом апелляционной инстанции согласно пункту 6 Правил, утвержденных Постановлением Правительства № 1063, с учетом ставки рефинансирования – 7,25% и уменьшения цены контракта, исходя из стоимости выполненных работ, то суд апелляционной инстанции не находит оснований для дополнительного снижения неустойки.
Таким образом, взыскание судом первой инстанции неустойки в меньшем размере, а именно, в сумме 700 000 рублей не нарушает интересы ответчика.
С учетом изложенного, требование истца о взыскании штрафа за нарушение сроков выполнения работ удовлетворено судом первой инстанции в части, в размере 700 000 рублей, ошибочный расчет неустойки не является основанием для отмены судебного акта.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.
Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Красноярского края от 03 июля 2018 года по делу № А33-1985/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.
Председательствующий Л.Е. Споткай Судьи: А.Н. Бабенко О.В. Петровская
