Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.03.2018 № А33-18223/2017

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «01» марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен         «12» марта 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания          Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Зион»): Счастливцевой М.О., представителя на основании доверенности от 30.08.2017, паспорта;

от налогового органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю): Махнатова П.Ю., представителя на основании доверенности от 12.01.2018, служебного удостоверения; Бранченко С.И., представителя на основании доверенности от 22.01.2018, служебного удостоверения,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Зион»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «26» декабря 2017 года по делу № А33-18223/2017 ,

принятое судьей Петракевич Л.О.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Зион» (ИНН 2462032804, ОГРН 1052462014197) (далее – заявитель, общество, ООО «Зион») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Красноярскому краю (ИНН 2461123551, ОГРН 1072461000017) (далее – инспекция, налоговый орган, МИФНС № 24 по Красноярскому краю) о признании недействительным решения от 14.04.2017 № 2.11-36/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 5 770 523 рублей, пени в сумме 1 119 762 рублей 94 копеек за несвоевременную уплату НДС, привлечения к ответственности в виде взыскания штрафа в сумме                    144 263 рублей 08 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «26» декабря 2017 года по делу № А33-18223/2017 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «Зион» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить полностью. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на следующие обстоятельства:

-заключение по проведенной почерковедческой экспертизе № 24/124 в отношении общества с ограниченной ответственностью ПКФ «Гарант» (далее - ООО ПКФ «Гарант») не обосновано и вызывает сомнения в правильности, так как данная экспертиза была проведена с нарушением установленных правил, а именно в распоряжении эксперта отсутствовало достаточное количество свободных, условно-свободных и экспериментальных образцов подписей, а также все образцы подписей были представлены в копиях;

-доказательством необоснованности, необъективности и неверности заключения эксперта № 24/124 от 27.02.2017, выполненное ООО «Независимое экспертное агентство «СВ» Шабалина СВ. является заключение специалиста № 23 от 01.06.2017, выполненное экспертом ООО Хакасское специализированное экспертное учреждение судебной экспертизы «Главэксперт» Мангалеевым III.М.;

-заключение эксперта № 24/126 от 05.04.2017 не соответствует требованиям действующего законодательства и, следовательно, не может быть надлежащим доказательством в материалах проверки;

-судом первой инстанции не дана оценка доводу заявителя о неправомерности проведенных почерковедческих экспертиз в отношении контрагентов ООО «Зион» (ООО ПКФ «Гарант» и общество с ограниченной ответственностью «ТД Гермес» (далее - ООО «ТД Гермес»), о заявленном ходатайстве, о назначении повторной или дополнительной экспертизы и постановке дополнительных вопросов эксперту и том, что в нарушение статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации Обществу было отказано в выборе эксперта, постановке дополнительных вопросов и повторной экспертизе в отношении ООО ПКФ «Гарант»;

-не ознакомив общество с документами выездной налоговой проверки, налоговый орган фактически лишил его возможности исследовать эти документы и подготовить аргументированные возражения о допустимости их использования в качестве доказательств вменяемых правонарушений;

-в материалы налоговой проверки представлены товарные накладные, отражающие наименование и количество поставленного товара, таким образом, стороны согласовали условие о количестве товара, следовательно, договоры поставок являются заключенными;

- договорами поставок, заключенными с ООО ТД «Гермес» и ООО ПКФ «Гарант» не предусмотрено обязательное предоставление поставщиками сертификатов соответствия и (или) удостоверений качества товаров;

-представленные в ходе проверки товарные накладные от имени ООО ТД «Гермес» и ООО ПКФ «Гарант» содержат полную информацию и все обязательные реквизиты, необходимые для подтверждения факта хозяйственной деятельности, и не содержат существенных пороков в заполнении;

- вывод о транзитном характере сделки является необоснованным;

-выводы относительно всех перечисленных в решении контрагентов ООО ТД «Гермес» основываются только на выборочном анализе отдельных хозяйственных операций по расчетным счетам контрагентов без анализа хозяйственных взаимоотношений организаций и не могут являться правомерными;кроме того, часть контрагентов, которые представили документы по требованиям инспекции (ООО «ТКФ», ООО «Маяк-Урал»), подтверждают факты хозяйственных взаимоотношений и осуществление ООО ТД «Гермес» финансово-хозяйственной деятельности;

-наличие или отсутствие у Поставщиков персонала, транспортных средств, имущества, складских помещений, обособленных подразделений, зарегистрированной кассовой техники, минимальных налоговых отчислений само по себе не может свидетельствовать о невозможности фактического осуществления финансово-хозяйственной деятельности контрагентами;отсутствие у контрагентов минимальных налоговых отчислений не свидетельствует и никак не связано с недобросовестностью со стороны ООО «Зион», поскольку ООО «Зион» не имеет оснований влиять на размер налоговых отчислений контрагентов;

-инспекцией не доказаны обстоятельства того, что ООО ТД «Гермес» и ООО ПКФ «Гарант» созданы не с целью ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности, а для создания фиктивного документооборота, создания фиктивных расходов организации ООО «Зион» и экономии НДС без соответствующего движения товара;

- ООО «Зион» была проявлена должная осмотрительность и предприняты все возможные меры по выяснению сведений о контрагентах;

-ООО «Зион» в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие доставку спорного товара от спорных контрагентов, в частности Пропуска на выезд;

-стоимость полипропилена у иных поставщиков ООО «Зион» за период спорных поставок была как меньше стоимости ООО ТД «Гермес» и ООО ПКФ «Гарант», так и больше, следовательно, довод об отсутствии поставок по причине завышенной цены является несостоятельной.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представители налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, сослались на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

МИФНС №24 по Красноярскому краю на основании решения заместителя начальника инспекции №2.11-38/7 от 31.03.2016 проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Зион» по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе при исчислении и уплате налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

Уведомлением №2.11-55/05702 от 11.03.2016 налоговый орган известил общество о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налог. Названные решение и уведомление вручены директору общества           Вихор Д.В. 31.03.2016 под роспись.

Требованием №2 от 11.04.2016, врученным директору налогоплательщика 11.04.2016, инспекция известила общество о необходимости представить в налоговый орган документы, необходимые для проведения налоговой проверки.

Решением №2.11-41/41 от 20.04.2016 проведение выездной налоговой проверки ООО «Зион» приостановлено. Решением №2.11-41/67 от 03.08.2016 проведение указанной налоговой проверки возобновлено с 05.08.2016. Названные решения вручены директору общества под роспись 20.04.2016 и 09.08.2016 соответственно.

Решением №2.11-41/78 от 25.08.2016 проведение выездной налоговой проверки ООО «Зион» приостановлено. Решением №2.11-41/107 от 07.11.2016 проведение указанной налоговой проверки возобновлено с 07.11.2016. Названные решения вручены директору общества под роспись 26.08.2016 и 15.11.2016 соответственно.

Постановлением №2.11-43/6 от 15.11.2016 инспекцией назначено проведение почерковедческой экспертизы, проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Независимое экспертное агентство СВ» Шабалину С.В. Директор налогоплательщика ознакомлен с названным постановлением, о чем составлен протокол №2.11-43/6/1 от 15.11.2016.

В соответствии с протоколом №2.11-43/6/3 от 18.11.2016 директор ООО «Зион» Вихор Д.В. ознакомлен с заключением эксперта от 15.11.2016 №24/120, полученным по результатам производства почерковедческой экспертизы.

В результате выездной налоговой проверки налоговым органом установлено нарушение налогового законодательства, а именно неполная уплата налога на добавленную стоимость за 2015 год в сумме 5 770 523 рублей в результате неправомерного применения налоговых вычетов на основании документов, выставленных ООО ТД «Гермес» (на сумму 2 117 751 рубль 84 копейки) и ООО ПКФ «Гарант»                     (3 652 770 рублей 45 копеек).

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что у спорных контрагентов отсутствовала возможность реализации ими в адрес заявителя товаров в виду отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (управленческого или технического персонала, основных средств, складских помещений).

Кроме того, инспекция пришла к выводу о том, что заявитель не проявил должной осмотрительности и осторожности при совершении хозяйственных операций с ООО ТД «Гермес» и ООО ПКФ «Гарант», а именно до заключения договоров не проверил наличие у контрагентов необходимых ресурсов (складских помещений, персонала, основных и транспортных средств, закупа соответствующего товара (услуг), коммерческую привлекательность контрагентов, их деловую репутацию, платежеспособность, а также возможность исполнения обязательств. Действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Результаты проведенной налоговой проверки отражены в акте №2.11-36/29 от 16.12.2016. Названный акт, а также извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки №2.11-37/45 от 21.12.2016 получены директором ООО «Зион» 21.12.2016.

Рассмотрение материалов проверки состоялось в присутствии директора налогоплательщика Вихор Д.В., в ходе которого обществом были представлены возражения на акт налоговой проверки №2.11-36/29 от 16.12.2016.

25.01.2017 заместителем начальника инспекции принято решение №2.11-41/5 о продлении срока рассмотрения материалов проверки в связи с представлением возражений. Указанное решение вручено директору общества 25.01.2017 лично под роспись.

Решением №2.11-41/9 от 30.01.2017, врученным директору общества 30.01.2017 лично под роспись, налоговый орган решил в срок до 28.02.2017 провести дополнительные мероприятия налогового контроля: истребовать документы, провести допросы свидетелей и назначить почерковедческую экспертизу.

Решением №2.11-41/10 от 30.01.2017 рассмотрение материалов налоговой проверки в связи с проведением дополнительных мероприятий налогового контроля назначен на 16.03.2017 в 10 час. 00 мин. Указанное решение вручено директору общества лично под роспись 30.01.2017.

Уведомлением №2.11-41/9/1 от 30.01.2017 налогоплательщик вызван в налоговый орган для ознакомления с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля. Названное уведомление вручено директору общества лично под роспись 30.01.2017.

17.02.2017 налоговым органом на основании постановления №2.11-42/1 от 17.02.2017 у налогоплательщика произведена выемка документов и предметов, о чем составлен протокол №2.11-42/1/1 от 17.02.2017.

Постановлением №2.11-43/1 от 17.02.2017 инспекцией назначено проведение почерковедческой экспертизы, проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Независимое экспертное агентство СВ» Шабалину С.В. Директор налогоплательщика ознакомлен с названным постановлением, о чем составлен протокол №2.11-43/1/1 от 17.02.2017.

В соответствии с протоколом №2.11-43/1/3 от 28.02.2017 директор ООО «Зион» Вихор Д.В. ознакомлен с заключением эксперта от 21.02.2017 №24/124, полученным по результатам производства почерковедческой экспертизы.

В соответствии с протоколом ознакомления от 28.02.2017 директор ООО «Зион» ознакомлен с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, копии документов получены директором.

16.03.2017 общество обратилось в инспекцию с заявлением о назначении повторной или дополнительной почерковедческой экспертизы.

Письмом №2.11-55/07473 от 29.03.2017 обществу отказано в назначении повторной или дополнительной экспертизы. Названное письмо вручено директору общества лично под роспись 29.03.2017.

16.03.2017 заместителем начальника инспекции принято решение №2.11-41/31 о продлении срока рассмотрения материалов проверки в связи с представлением возражений. Указанное решение вручено директору общества 21.03.2017 лично под роспись.

21.03.2017 налоговым органом на основании постановления №2.11-42/2 от 21.03.2017 у налогоплательщика произведена выемка документов и предметов, о чем составлен протокол №2.11-42/2/1 от 21.03.2017.

Постановлением №2.11-43/2 от 27.03.2017 инспекцией назначено проведение почерковедческой экспертизы, проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Независимое экспертное агентство СВ» Шабалину С.В. Директор налогоплательщика ознакомлен с названным постановлением, о чем составлен протокол №2.11-43/2/1 от 27.03.2017.

В соответствии с протоколом №2.11-43/2/3 от 10.04.2017 директор ООО «Зион» Вихор Д.В. ознакомлен с заключением эксперта от 05.04.2017 №24/126, полученным по результатам производства почерковедческой экспертизы.

29.03.2017 общество обратилось в инспекцию с заявлением об отводе эксперта Шабалина С.В., со ссылкой на наличие сомнений относительно объективности и беспристрастности эксперта.

Письмом №2.11-55/07567 от 30.03.2017 обществу отказано в удовлетворении заявления об отводе эксперта Шабалина С.В.

30.03.2017 в присутствии директора ООО «Зион» Вихор Д.В. состоялось рассмотрение материалов налоговой проверки, по результатам которого заместителем начальника инспекции принято решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с проведением дополнительных мероприятий налогового контроля №2.11-41/38 от 30.03.2017.

Письмом №2.11-55/07848 от 03.04.2017 инспекция предложила заявителю представить в налоговый орган дополнительную информацию в отношении контрагентов, являющихся поставщиками полипропилена в 2013 – 2015 годах.

С сопроводительным письмом от 14.04.2017 заявителем в инспекцию представлены дополнительные документы.

Решением заместителя начальника инспекции от 06.04.2017 №2.11-41/42 срок рассмотрения материалов налоговой проверки продлен, новое рассмотрение назначено на 10.04.2017 в 11 час. Уведомлением №2.11-41/42/1 от 10.04.2017 налогоплательщик вызван в инспекцию для рассмотрения материалов налоговой проверки.

Решением заместителя начальника инспекции от 06.04.2017 №2.11-41/42 срок рассмотрения материалов налоговой проверки продлен, новое рассмотрение назначено на 14.04.2017 в 15 час.

Рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось 14.04.2017 в присутствии директора ООО «Зион» Вихора Д.В., что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 14.04.2017 №2.4-40/36.

14.04.2017 заместителем начальника МИФНС №24 по Красноярскому краю принято решение №2.11-36/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно резолютивной части которого ООО «Зион», среди прочих налоговых платежей, предложено уплатить 5 770 522 рубля 29 копеек налога на добавленную стоимость, пени в размере 1 119 762 рублей 94 копеек.

Кроме того, общество «БЛТК» привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 144 263 рублей 08 копеек штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость. При этом, инспекцией установлено наличие смягчающих ответственность общества обстоятельств (тяжелое финансовое положение организации, несоразмерность деяния тяжести наказания), в связи с чем размер штрафов за неполную уплату НДС снижен в 8 раз. Решение №2.11-36/5 от 14.04.2017 получено директором общества 21.04.2017.

В порядке пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации 07.02.2017 общество обжаловало решение МИФНС №24 по Красноярскому краю                 №2.11-36/5 от 14.04.2017 в вышестоящий налоговый орган – Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю №2.12-14/18492@ от 04.07.2017 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением МИФНС №24 по Красноярскому краю №2.11-36/5 от 14.04.2017, считая его нарушающим права и законные интересы общества, 31.07.2017 ООО «Зион» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании его частично недействительным.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что заявитель не доказал несоответствие оспариваемого решения закону.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно статье 143 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на сумму налоговых вычетов. Вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе в отношении товаров, приобретенных для перепродажи.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров.

Требования к форме и содержанию счетов-фактур установлены статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Анализ указанных норм свидетельствует о том, что право на применение налогоплательщиком вычета по налогу на добавленную стоимость возникает при соблюдении им совокупности двух условий: наличия надлежащим образом оформленных счетов-фактур и принятия товаров (работ, услуг) на учет. Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Из содержания положений главы 21 Кодекса, регулирующих порядок применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обязано не только представить формальный пакет документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций.

Учитывая изложенное, бремя доказывания правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость лежит на налогоплательщике. При этом, данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на применение налоговых вычетов и заявление расходов. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование заявленных требований общество указало, что налоговая проверка проведена с нарушением процедуры, установленной нормами налогового законодательства, а именно: в нарушение пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации заявителю не предоставлена возможность ознакомления с документами, переданными эксперту для проведения почерковедческой экспертизы (уведомление о государственной регистрации ООО ТД «Гермес», уведомление о ликвидации ООО ТД «Гермес», документы, представленные ОАО «РУСАЛ» (приказы, заявления); документы, представленные ООО «Экспобанк»; в отношении ООО ПКФ «Гарант» - заявление о представлении выписки; нотариально заверенное подтверждение подписи Жихарева И.А.), а также с иными документами, полученными инспекцией в ходе проведения проверки (информация из ПК ВАИ, ФИР, книг покупок контрагентов; выписки о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «МакСтройТрейд», ООО «Сервис-МТ»; поручения об истребовании документов (информации) у контрагентов; доказательства о получении требований контрагентами, повесток лицами, вызванными в качестве свидетелей; информационное письмо от 30.06.2016 № 2.10.-09/03654 в отношении ООО «АбсолютСвязьСервис»; письмо Межрайонной ИФНС № 26 по Красноярскому краю от 16.06.2016 № 13-14/04315 в отношении ООО «Импульс+»; ответ Межрайонной ИФНС № 22 по Красноярскому краю от 20.05.2016 № 2.13-21/2350 в отношении ООО ТД «Фаворит»; уведомление ИФНС России по г. Находке Приморского края от 24.06.2016 № 11-08/490 в отношении Гилевой И.В.; ответ ИФНС России № 8 по городу Москве от 18.05.2016 № 25-07/57340 в отношении ООО «Сервис-МТ»).

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что не ознакомив общество с документами выездной налоговой проверки, налоговый орган фактически лишил его возможности исследовать эти документы и подготовить аргументированные возражения о допустимости их использования в качестве доказательств вменяемых правонарушений.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы в силу следующего.

Порядок оформления результатов налоговой проверки регламентирован статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 3 названной статьи в акте проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В силу пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Положения пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации гарантируют налогоплательщику право представлять налоговому органу письменные возражения по актам проведенных в отношении него налоговых проверок и подтверждающие обоснованность таких возражений документы (их заверенные копии) в случае несогласия с изложенными в них фактами, выводами и предложениями проверяющих.

Указанному праву корреспондирует обязанность налогового органа в лице ею руководителя (заместителя руководителя) рассмотреть возражения налогоплательщика наряду с актом налоговой проверки и иными материалами дела о налоговом правонарушении путем исследования имеющихся в деле доказательств, сведений и пояснений, обеспечив при этом лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, возможность участвовать в процессе их рассмотрения лично и (или) через своего представителя и представлять объяснения (пункты 1, 2, подпункт 2 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены. При этом к таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки могут являться основанием для отмены решения налогового органа только в случае, если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 08.11.2011 № 15726/10, право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права. Суду надлежит выяснить, о каких документах и информации идет речь, каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что акт выездной налоговой проверки от 16.12.2016      № 2.11-36/29 с приложениями на бумажном носителе (сшивка на 425 листах) вручены лично директору ООО «Зион» Вихор Д.В. 21.12.2016, о чем свидетельствует его подпись в акте.

Документы, подтверждающие факты нарушений, которые вручены обществу с актом проверки, перечислены на страницах 157-160 акта.

Рассмотрение акта и поступивших в инспекцию письменных возражений общества, иных материалов выездной налоговой проверки состоялось 10.04.2017 в присутствии директора общества Вихор Д.В.

В отношении документов, которые, по мнению общества, не вручены с актом проверки, судами установлено следующее.

Документы, на которые ссылается заявитель: информационное письмо от 30.06.2016 № 2.10-09/03654 в отношении ООО «АбсолютСвязьСервис»; письмо Межрайонной ИФНС России № 26 по Красноярскому краю от 16.06.2016 № 13-14/04315 в отношении ООО«Импульс+»; уведомление ИФНС России по г. Находке 11риморского края от 24.06.2016 № 11-08/490 в отношении Гилевой И.В. о невозможности допроса свидетеля; ответ ИФНС России № 8 по городу Москве от 18.05,2016 № 25-07/57340 в отношении ООО «Сервис-МТ», вручены в приложении к акту № 2.11-36/29 лично 21.12.2016 руководителю общества Вихор Д.В. Кроме того, указанные документы поименованы в перечне врученных с актом проверки документов (страницы 158, 159 акта №2.11-36/29). Доказательств неполучения директором в указанных документов, приложенных к акту, в материалы дела не представлено.

Иные документы: поручения об истребовании документов (информации) у контрагентов; доказательства получения требований контрагентами; повесток лицами, вызванными в качестве свидетелей; ответ Межрайонной ИФНС России № 22 по Красноярскому краю от 20.05.2016 № 2.13-21/2350 в отношении ООО ТД «Фаворит»; документы, использованные в качестве образцов подписи для проведения почерковедческой экспертизы; выписки о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «МакСтройТрейд», ООО «Сервис-МТ», не подлежат вручению обществу, поскольку не являются документами, подтверждающими вменяемые налогоплательщику правонарушения, не имеют доказательственного значения, и как следствие, не являются документами, обязательными для приложения к акту налоговой проверки.

В части сведений из баз данных и налоговых деклараций (в том числе, ПК ВАИ, ФИР, книг покупок) относительно контрагентов второго и последующих звеньев, необходимо указать, данная информация отсутствуют у инспекции на бумажных носителях, так как содержатся в базе данных, ведущейся в электронном виде. Информация из базы данных изложена в тексте акта проверки, и, соответственно, не является приложением к акту проверки, поскольку не может быть вручена обществу в форме выписки.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно не принят довод общества о нарушении инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки.

Как следует из материалов дела, в результате проведения выездной налоговой проверки ООО «Зион» налоговый орган пришел к выводу о неправомерности предъявления налогоплательщиком в 2015 году к налоговому вычету 5 770 522 рублей           29 копеек налога на добавленную стоимость на основании документов, выставленных ООО ТД «Гермес» (на сумму 2 117 751 рубль 84 копейки) и ООО ПКФ «Гарант» (на сумму 3 652 770 рублей 45 копеек).

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что представленные обществом к проверке договоры поставки, заключённые с ООО ТД «Гермес» и ООО ПКФ «Гарант», подписаны неустановленными лицами, что подтверждается заключениями эксперта ООО «Независимое экспертное агентство «СВ» Шабалина СВ. №24/124 от 21.02.2017 и №24/126 от 31.03.2017.

Доводы ООО «Зион» относительно того, что заключения эксперта ООО «Независимое экспертное агентство «СВ» Шабалина С.В. №24/124 от 21.02.2017 и №24/126 от 31.03.2017 не соответствуют требованиям действующего законодательства и, следовательно, не могут быть надлежащим доказательством в материалах проверки, верно отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

В подтверждение названных доводов обществом в материалы дела представлены заключения специалиста ООО Хакасское специализированное экспертное учреждение судебной экспертизы «Главэксперт» №23 от 01.06.2017 и №24 от 27.03.2017, в соответствии с которыми представленные на исследование заключения эксперта №24/124 от 21.02.2017 и №24/126 от 31.03.2017 являются необоснованным, не объективными и не верными.

Право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля экспертов закреплено подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве.

Производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности является, в том числе и Налоговый кодекс Российской Федерации.

В силу положений статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы и т.д.

Из положений указанной статьи следует, что экспертом должны соблюдаться процессуальная форма заключения и все требуемые для нее реквизиты, в том числе наличие подписи эксперта, производящего экспертизу, удостоверяющую, что он предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

В силу статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом на исследование эксперту переданы образцы почерка и подписи Жихарева И.А. (единственного участника ООО ПКФ «Гарант») и Соломкина Д.В. (руководителя ООО ТД «Гермес»), полученные в ходе проведения проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно статье 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения.

Положения статьи 95 Кодекса не содержат каких-либо ограничений по проведению почерковедческих экспертиз на основании копий документов.

Таким образом, в случае, если представленные копии документов экспертом исследованы и не признаны им недостаточными и непригодными для проведения исследований и дачи заключения, не имеется оснований полагать, что экспертиза проведена с нарушением требований законодательства и ее выводы являются недостоверными.

При этом, общество ознакомлено с постановлениями о назначении экспертизы, его директору, разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации; налогоплательщик не воспользовался правом заявить возражения относительно кандидатуры эксперта, а равно выбранной экспертом методики исследования, предоставленным ему пунктом 9 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации; общество не реализовало право на постановку эксперту вопросов, заявления эксперту отвода, на участие в проведении экспертизы и прочее; на стадии назначения почерковедческой экспертизы, а также по результатам ознакомления с результатами проведенной почерковедческой экспертизы, заявитель не имел каких-либо замечаний; порядок проведения почерковедческой экспертизы был соблюден налоговым органом; обществом же не представлено доказательств того, что назначенная инспекцией экспертиза проведена с нарушением предъявляемых к ее проведений требований законодательства; оценка достаточности представляемых на экспертизу материалов относится к компетенции эксперта, из выводов экспертов не следует, что представленные для исследования материалы признаны экспертом недостаточными или непригодными для идентификации исполнителей подписей; экспертом отказ от дачи заключения в соответствии с пунктом 5 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации не заявлялся, доказательств того, что экспертиза не могла быть проведена по тем документам, которые поступили в распоряжение эксперта, не имеется; заключение почерковедческой экспертизы не содержат противоречий либо неясностей в выводах эксперта, составлены со ссылками на примененные методы исследования.

Судом первой инстанции верно не приняты представленные заявителем заключениям специалиста, поскольку по существу доводы общества в оспаривание проведенной налоговым органом почерковедческой экспертизы направлены на преодоление выводов эксперта, сделанных в указанном заключении.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, вывод налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды следует из совокупности доказательств и фактов, установленных в ходе проведения налоговой проверки, а не основывается лишь на результатах проведенной почерковедческой экспертизы.

Из совокупного анализа материалов дела судом первой инстанции обоснованно сделаны выводы об отсутствии реальных хозяйственных отношений между Обществом и спорными контрагентами и создании формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения вычетов по НДС.

Оценивая договора поставки суд правомерно пришел к выводу о том, что в представленных договорах поставки, заключенных со спорными контрагентами, сторонами не согласованы существенные условия: наименование, количество товара, срок поставки.

Согласно пункту 1.2. договоров поставки от 23.02.2015 № 22/15 и от 15.04.2015           № 18 наименование товара, его ассортимент, количество, цена, порядок его оплаты, срок и способ его поставки каждой отдельной взятой партии указываются сторонами в соответствующих накладных и счетах-фактурах, либо в дополнительных соглашениях Сторон или в иных удостоверенных обеими Сторонами документах являющихся приложением к договору. Покупатель оплачивает товар по цене (с учетом НДС), указанной поставщиком в соответствующем дополнительном соглашении и/или соответствующих товарных накладных и /или счетах (пункт 2.1. договоров).

Стороны определили порядок расчетов в виде отсрочки платежа. Покупатель обязан оплатить товар в течение 45 календарных дней после получения товара (пункт 2.3. договоров).

Довод заявителя о том, что срок поставки не является существенным условием договора поставки, обоснованно признан судом необоснованным, поскольку основан на неверном толковании норм действующего законодательства.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 3 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации условие договора купли-продажи (поставки) о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Существенным условием договора поставки также является срок исполнения обязательства поставки (статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, стороны в обязательном порядке должны указать в договоре, в какой срок поставщик осуществит поставку. По общему правилу, закрепленному в статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, срок исполнения договора поставки может быть определен либо календарной датой, либо истечением определенного периода времени, который исчисляется годами, месяцами, днями или часами.

Условия о наименовании товара и его количестве также являются существенными условиями договора поставки (статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При заключении договора поставки условие о наименовании товара и его количестве и ассортименте может быть оформлено в виде отдельных спецификаций, положений к договору, являющихся неотъемлемой частью договора поставки. В ходе проверки заявителем спецификации, приложения к договорам не представлены.

По факту согласования существенных условий в товарной накладной суд обоснованно учел, что в товарных накладных, оформленных от имени ООО ТД «Гермес» отсутствует ссылка на конкретный договор (не указан номер и дата договора); в товарных накладных, оформленных от имени ООО ПКФ «Гарант» имеется ссылка на договор от 24.04.2015 (номер не указан), при этом между сторонами заключен договор поставки №18 от 15.04.2015.

На основании изложенного, судом первой инстанции правомерно указано, что в договорах со спорными контрагентами не согласованы существенные условия поставки.

Учитывая, что в счетах-фактурах заявитель указан в качестве грузополучателя, он является участником правоотношений по перевозке товара, следовательно, наличие товарно-транспортных накладных (форма № 1-Т) является обязательным.

При этом, в ходе проведения проверки документы, подтверждающие транспортировку спорного товара, заявителем по требованию инспекции представлены не были.

В подтверждение факта передачи товара от ООО ТД «Гермес», ООО ПКФ «Гарант» заявителем представлены товарные накладные по форме ТОРГ-12.

В отношении оформления, полноты и достоверности данных, содержащихся в товарных накладных, судом обоснованно указано, что первичные документы со стороны спорных контрагентов подписаны неустановленными лицами, что свидетельствует о недостоверности отраженных в них сведений.

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что документы заполнены с нарушением установленного порядка, поскольку не содержат полный перечень обязательных для отражения реквизитов, имеющих существенное значение для идентификации поставок: «номер и дата транспортной накладной», масса груза (нетто и брутто), реквизиты доверенностей на получение груза.

В товарных накладных, оформленных от имени ООО ТД «Гермес» отсутствует ссылка на конкретный договор (не указан номер и дата договора). В товарных накладных, оформленных от имени ООО ПКФ «Гарант» имеется ссылка на договор от 24.04.2015 (номер не указан), при этом между сторонами заключен договор поставки от 15.04.2015 № 18.

Не заполнение отдельных граф и отсутствие расшифровок означает нарушение требований к оформлению товарно-транспортных накладных, товарных накладных и влечет признание соответствующего документа недостоверным, который не может достоверно подтверждать факт осуществления хозяйственной операции.

Таким образом, товарные накладные от имени ООО ТД «Гермес», ООО ПКФ «Гарант», представленные заявителем в подтверждение заявленных вычетов по НДС, достоверно не раскрывают сведения о транспортировке и характеристике спорного товара, оформлены с нарушением вышеуказанных требований, соответственно, не позволяют достоверно установить необходимую информацию по спорным поставкам товара.

Кроме того судом первой инстанции учтено, что первичные документы со стороны спорных контрагентов подписаны неустановленными лицами, что свидетельствует о недостоверности отраженных в них сведений.

Материалами проверки установлено, и подтверждено результатами почерковедческой экспертизы (заключения эксперта ООО «Независимое экспертное агентство «СВ» от 21.02.2017 № 24/124 и от 31.03.2017 № 24/126), что первичные документы, представленные в качестве подтверждающих финансово-хозяйственных взаимоотношений между Заявителем и спорными контрагентами, подписаны неустановленными лицами.

В соответствии со сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ, юридический адрес ООО ТД «Гермес» ИНН 2466267638 в период с 13.11.2013 по 10.06.2015: г.Красноярск, пер.Короткий, 11, оф.4.

Согласно данным информационного ресурса ПК Регион установлено, что собственником помещения, расположенного по адресу: г. Красноярск, пер. Короткий 11, в период с 25.10.2012 по 25.06.2013 являлся Коцюбенко А.Г.; в период с 25.06.2013 по настоящее время - Рагулин А.П.

Коцюбенко А.Г. в ходе допроса налогового органа указал, что Соломкин Д.В. на основании устной договоренности с Коцюбенко А.Г. занимал вышеуказанные помещения по адресу: г. Красноярск, пер. Короткий, 11 в течение полугода, Коцюбенко А.Г. договоры аренды с Соломкиным Д.В. не заключал и оплату за аренду помещения не получал (протокол допроса от 30.05.2016 №2.11-44/226).

Рагулин А.П. в ходе допроса налоговым органом указал, что ООО ТД «Гермес» за период с 01.11.2013 по 10.06.2015 по адресу: г. Красноярск, пер. Короткий, 11 не находилось и никакой деятельности по данному адресу не осуществляло (протокол допроса №2.11-44/151 от 18.04.2016).

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно сделаны выводы, что ООО ТД «Гермес» по адресу регистрации не находилось.

Согласно счетам-фактурам, оформленным от имени ООО ТД «Гермес» обществу «Зион» поставлено 180 тонн товара.

Анализ представленных товарных накладных по форме ТОРГ-12 показал, что данные первичные документы не содержат полный перечень обязательных для отражения реквизитов, предусмотренный законодательством для формы ТОРГ-12, в том числе во всех товарных накладных отсутствуют сведения о транспортировке товара (не указаны ссылки на соответствующие транспортные документы).

Кроме того, установлено, что в представленных товарных накладных, составленных с участием ООО ТД «Гермес», отсутствует информация о том, кем и кому выдана доверенность на получение груза от грузоотправителя, о массе груза, дате получения ТМЦ, отсутствует должность, подпись, расшифровка подписи в графе «Отпуск груза произвел», не указаны приложения к накладным.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно указано, что представленные товарные накладные оформлены с нарушением требований к заполнению в части отсутствия в них информации, существенно характеризующей обстоятельства сделки, в связи с чем, не являются безусловным подтверждением факта реальности сделки по поставке ТМЦ.

Кроме того, что ООО «Зион» в налоговый орган не представлены товарно-транспортные накладные, путевые листы, акты сдачи-приемки товара и другие документы, отсутствие которых не позволяет подтвердить реальность передвижения товара со склада поставщика, а также его хранение и погрузку.

Судом первой инстанции обоснованно критически оценены показания руководителя ООО ТД «Гермес» Соломкина Д.В. зафиксированных протоколом допроса от №2.11-44//208 от 16.05.2016, который не смог пояснить конкретные обстоятельства руководства деятельностью организации. Из протокола допроса Соломкина Д.В., следует, что он отрицает факт осуществления операций по реализации и приобретению овощей, фруктов, морепродуктов, в тоже время анализ операций, произведенных по расчетному счету свидетельствует об обратном. Кроме того Соломкин Д.В. в период руководства организацией ООО ТД «Гермес» был трудоустроен по основному месту работы в других организациях (с декабря 2013 года по сентябрь 2014 года - в МП «САТП» водителем автомобиля 5 разряда; с ноября 2014 года по настоящее время - в ОАО «РУСАЛ Красноярский Алюминиевый Завод» заливщиком анодов 4 разряда) на полный рабочий день посменно (дневные и ночные смены) и не мог в полной мере осуществлять руководство организацией ООО ТД «Гермес».

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что в декларациях ООО ТД «Гермес» по НДС в целом за 2015 год налоговая база для исчисления НДС отражена в сумме 25 653 136 рублей, что не соответствует показателю «доходы от реализации», отраженному организацией в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2015 год (55 548 536 рублей) и показателю «выручка от реализации», которая отражена за тот же период в отчетах о прибылях и убытках (0 рублей). По расчетному счету ООО ТД «Гермес» оборот поступивших денежных средств за 2015 год составил           78 939 464 рубля (в том числе НДС), таким образом, суммы налоговой базы для исчисления НДС, отраженные в налоговых декларациях по НДС за 2015 год составили 33% от суммы денежных средств поступивших на расчетный счет организации.

Таким образом, анализ бухгалтерской и налоговой отчетности ООО ТД «Гермес» за период 2013-2015 год, показал, что налоговые декларации по НДС, налогу на прибыль организаций представлены с минимальными суммами налога к уплате в бюджет, что свидетельствует о минимизации налоговых обязательств, а бухгалтерская отчетность представлена с недостоверными данными.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ООО «Зион» получена необоснованная налоговая выгода в виде налоговых вычетов по документам, оформленным от имени ООО ТД «Гермес, содержащим недостоверные и противоречивые сведения.

В соответствии со сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ, юридический адрес ООО ПКФ «Гарант» в период с 13.03.2015 - г.Красноярск, пер. Короткий, 11, оф.2.

ООО ПКФ «Гарант» по адресу (г. Красноярск, пер. Короткий, 11) в ходе обследования налоговым органом не обнаружено. Вывесок, указывающих на расположение ООО ПКФ «Гарант» по данному адресу нет.

В ходе проведения проверки налоговым органом в качестве свидетелей опрошены Рагулин А.П. - собственник помещения, расположенного по адресу г. Красноярск,                    пер. Короткий, 11, в период с марта 2013 года по настоящее время, и Коцюбенко А.Г. - собственник указанного помещения в период до марта 2013 года. Названные лица пояснили, что договоров аренды помещения с ООО ПКФ «Гарант», или с            Жихаревым И.А. они не заключали (протоколы допроса №2.11-44/151 от 18.04.2016 и №2.11.44/226 от 30.05.2016).

При этом, ООО ПКФ «Гарант» зарегистрировано в период прекращения функционирования и ликвидации ООО ТД «Гермес». ООО ПКФ «Гарант» зарегистрировано 13.03.2015, последние поступления денежных средств от контрагентов на расчетный счет ООО ТД «Гермес» произведены 30.03.2015, организация ООО ТД «Гермес» ликвидирована 10.06.2015. Адреса регистрации ООО ПКФ «Гарант»                     (пер. Корткий, 11, офис 2) и ООО ТД «Гермес» (пер. Короткий, 11, офис 4) находятся в одном и том же помещении, в качестве арендодателя выступает физическое лицо                 (Коцюбенко А.Г.) не уполномоченное и не являющееся собственником имущества.

Из материалов дела установлено, что ООО «Зион» в 2015 году заключило с ООО ПКФ «Гарант» договор поставки № 18 от 15.04.2015, от имени ООО ПКФ «Гарант» (Поставщик) в договоре выступал директор Жихарев И.А., от имени ООО «Зион» (покупатель) директор Вихор Д.В.

Согласно счетов-фактур, выставленных от имени ООО ПКФ «Гарант», в адрес заявителя поставлено 320 тонн товара.

Представленные документы от имени ООО ПКФ «Гарант», в качестве руководителя и главного бухгалтера (в счетах-фактурах) содержат расшифровку подписи Жихарева И.А. В ходе проведения проверки налоговым органом не удалось опросить Жихарева И.А. в качестве свидетеля.

Инспекцией в адрес ООО «Зион» выставлено требование № 2 от 11.04.2016 о предоставлении товарно-транспортных документов по контрагенту ООО ПКФ «Гарант». Товарно-транспортные накладные по взаимоотношениям с ООО ПКФ «Гарант» заявителем в ходе проведения налоговой проверки представлены не были; путевые листы, иные товаросопроводительные документы, подтверждающие доставку товара, указанного в первичных документах также не представлены.

Анализ представленных товарных накладных по форме ТОРГ-12 показал, что данные первичные документы не содержат полный перечень обязательных для отражения реквизитов, предусмотренный законодательством для формы ТОРГ-12, в том числе во всех товарных накладных отсутствуют сведения о транспортировке товара (не указаны ссылки на соответствующие транспортные документы).

Кроме того, в представленных товарных накладных, составленных с участием ООО ПКФ «Гарант», отсутствует информация о том, кем и кому выдана доверенность на получение груза от грузоотправителя, о массе груза, дате получения ТМЦ, отсутствует должность, подпись, расшифровка подписи в графе «Отпуск груза произвел», не указаны приложения к накладным.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно указал, что представленные товарные накладные оформлены с нарушением требований к заполнению в части отсутствия в них информации, существенно характеризующей обстоятельства сделки, в связи с чем, не являются безусловным подтверждением факта реальности сделки по поставке ТМЦ.

Из анализа расчетного счета ООО ПКФ «Гарант» следует, что на расчетные счета организации поступают денежные средства в основном в качестве оплаты за оказание транспортных услуг, автоуслуг, транспортно-экспедиционных услуг (31% от суммы общих поступлений денежных средств на расчетные счета организации                                         97 991 910 рублей), в качестве оплаты за полипропилен (25%) и в качестве оплаты за материалы и стройматериалы (8%).

С расчетного счета организации денежные средства списываются в основном в качестве оплаты за стройматериалы (73% от общей суммы денежных средств, списанных с расчетного счета организации 96 135 274 рубля), в качестве оплаты за транспортные услуги (12%).

Налоговым органом установлено, что с расчетного счета ООО ПКФ «Гарант» не перечислялись денежные средства с формулировкой назначения платежа «за полипропилен». В 2015 году ООО ПКФ «Гарант» с расчетного счета перечисляло налоги в минимальных размерах (налог на прибыль, НДС), сумма уплаченных налогов за 2015 год - 59 555 рублей, что составляет 0,06% от оборота денежных средств (97 991 910 рублей). Из анализа операций по расчетному счету ООО ПКФ «Гарант» установлено, что у организации отсутствуют операции по расходованию денежных средств, присущих хозяйствующему субъекту, а именно: на оплату складских, офисных помещений, коммунальных услуг, аренды, командировочных расходов, не снимаются денежные средства для наличных расчетов.

Анализ бухгалтерской и налоговой отчетности ООО ПКФ «Гарант» за период 2013-2015 год, показал, что налоговые декларации по НДС, налогу на прибыль организаций представлены с минимальными суммами налога к уплате в бюджет, что свидетельствует о минимизации налоговых обязательств, а бухгалтерская отчетность представлена с недостоверными данными.

Таким образом, отсутствие у ООО ПКФ «Гарант» в 2015 году основных средств, численности работающего, управленческого, квалифицированного персонала, транспортных средств, свидетельствует о невозможности осуществления ООО ПКФ «Гарант» финансово-экономической деятельности, а также о невозможности поставки товара. Данный анализ свидетельствует об искажении и недостоверности данных указанных в бухгалтерской и налоговой отчетности. В результате вышеизложенного судом установлено, что ООО ПКФ «Гарант» является недобросовестным налогоплательщиком, не должным образом, исполняющим свои налоговые обязанности. Кроме того, вычеты в декларациях по НДС составляют 99,9%, суммы налога к уплате в бюджет минимальны.

Довод ООО «Зион» о том, что реальность хозяйственных операций, а также факт доставки товара подтверждается представленными ООО «ТЕССА» транспортными накладными судом первой инстанции обоснованно признан не правомерным, поскольку в материалах проверки отсутствуют надлежащие документы, подтверждающие такие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, на основании поручений инспекции в материалы проверки представлены следующие документы, подтверждающие взаимоотношения ООО ПКФ «Гарант» и ООО «ТЕССА»: транспортные накладные № 10 от 01.07.2015; № 11 от 11.07.2015; № 12 от 22.07.2015; № 13 от 05.08.2015; № 14 от 22.08.2015.

Из анализа представленных транспортных накладных установлено, что в накладных не заполнены дата и время подачи транспортного средства под погрузку и выгрузку; фактическое дата и время убытия не заполнены; количество грузовых мест не заполнено; пункты 4 «Сопроводительные документы на груз», 8 «Условия перевозки» - не заполнены, пункты 13 «Прочие условия», 14 «Переадресовка», 15 «Стоимость услуг перевозчика и порядок расчета провозной платы» не заполнены.

При этом какая-либо информация о собственнике адреса погрузки: г. Москва,            пер. Орловский, д.5, строение 2 отсутствует, в графе 6 прием груза при наличии адреса погрузки г.Москва в качестве грузоотправителя имеется расшифровка подписи директора ООО ПКФ «Гарант» Жихарева И.А.

Согласно договору транспортной экспедиции от 20.07.2015 № 01-15 ООО «ТЕССА» (Экспедитор) в лице генерального директора Баранова В.В. оказывает для ООО ПКФ «Гарант» (Клиент) в лице генерального директора Жихарева И.А. услуги связанные с организацией процесса отправления и получения груза, услуги по заключению договоров на перевозку грузов, а в также оказание других услуг, имеющих отношение к перевозке груза Заказчика (транспортно-экспедиционное обслуживание), а Заказчик в свою очередь оплачивает данные услуги.

Указанным договором не установлено иных условий составления транспортных накладных, следовательно, в соответствии с пунктом 9 Правил транспортная накладная, составляется на одну или несколько партий груза, перевозимую на одном транспортном средстве, в 3 экземплярах (оригиналах) соответственно для грузоотправителя (ООО ПКФ «Гарант»), грузополучателя (ООО «ЗИОН») и перевозчика (ООО «ТЕССА»).

Таким образом, судом первой инстанции верно указано, что в случае, если организации в товарных накладных и счетах-фактурах указаны в качестве грузополучателя (ООО «ЗИОН») и грузоотправителя (ООО ПКФ «Гарант»), то они являются участниками правоотношений по перевозке товара и обязаны иметь документы, подтверждающие учет движения ТМЦ в отдельности по каждой поставке при перевозке груза автомобильным транспортом.

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что в ходе проверки ни Обществом (грузополучатель), ни ООО ПКФ «Гарант» (грузоотправитель) не были представлены транспортные накладные, свидетельствующие о перевозке полипропилена автомобильным транспортом.

Согласно представленным товарным накладным поставка товара в адрес Общества ООО ПКФ «Гарант» осуществлялась в период с 27.04.2015 по 08.12.2015, при этом транспортные накладные ООО «ТЕССА» оформлены в период с 01.07.2015 по 22.08.2015. Даты оформления транспортных накладных и принятия товара по ним не совпадают с датами товарных накладных, оформленных от имени ООО ПКФ «Гарант» в адрес заявителя.

Порядковые номера актов и счетов-фактур не соответствуют датам их составления, маршрут транспортировки указанный в акте не совпадает с маршрутом, отраженным в транспортной накладной.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что, закуп товара в объемах и сроках, в дальнейшем поставленный ООО ПКФ «Гарант» в адрес заявителя документально не подтвержден. Указанные обстоятельства свидетельствуют о формальности составления указанных документов и недостоверности содержащейся в них информации и не могут подтверждать факт доставки товара в адрес заявителя от ООО ПКФ «Гарант».

Кроме того, из анализа операций по расчетному счету ООО «ТЕССА», открытому в Филиале «Новосибирский ОАО «Альфа-Банк» установлено, что у организации отсутствуют операции по расходованию денежных средств на оплату каких либо транспортных услуг (в том числе в адрес Кизика В.В.), на оплату аренды транспортных средств и т.п., а так же не снимаются денежные средства для наличных расчетов, не выплачивается заработная плата работникам, отсутствуют выплаты по договорам гражданско-правового характера.

Инспекцией проведен осмотр юридического адреса ООО «ТЕССА» (г. Красноярск, ул. Партизана Железняка, 19 «г») с целью установления фактического местонахождения организации (протокол обследования от 08.02.2017 № 2.11-44/21). Установлено, что по данному адресу находится трех этажное офисное здание, в котором располагается множество организаций. Организация ООО «ТЕССА» по данному адресу не обнаружена. Какие-либо вывески, рекламные щиты, указывающие на фактическое местонахождение и осуществление деятельности организацией ООО «ТЕССА» по данному адресу отсутствуют. При регистрации адреса места нахождения ООО «ТЕССА» заявлен адрес без указания конкретного помещения. Таким образом, ООО «ТЕССА» при регистрации указаны неполные данные об адресе. Указание неполного адреса в регистрационных документах без указания конкретных помещений, которые предоставлены в аренду, по существу, является представлением недостоверных (неполных) сведений относительно местонахождения юридического лица.

Судом также учтено, что директор и учредитель ООО «ТЕССА» ведут асоциальный образ жизни и не могут исполнять обязанности должностных лиц организации.

Кроме того, доводы Заявителя о наличии взаимоотношений ООО «КОМПЛЕКТЭКСПЕДИЦИЯ» по поставке полипропилена в адрес ООО ПКФ «Гарант», ООО «ТЕССА» по оказанию ООО ПКФ «Гарант» транспортно-экспедиционных услуг по доставке товара обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку по результатам проведенных инспекцией мероприятий налогового контроля в отношении ООО «КОМПЛЕКТЭКСПЕДИЦИЯ», ООО «ТЕССА» установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о формальности составления документов, недостоверности содержащейся в них информации, об отсутствии осуществления реальной хозяйственной деятельности.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что у спорных контрагентов (ООО ТД «Гермес» и ООО ПКФ «Гарант») отсутствуют признаки хозяйствующих субъектов, осуществляющих и имеющих возможность осуществлять предпринимательскую деятельность.

Данные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности полученной заявителем налоговой выгоды в соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53.

Отсутствие у спорных контрагентов необходимого персонала и имущества, необходимых для осуществления спорных сделок, расходов на обеспечение хозяйственной деятельности, свидетельствуют об осуществлении обществами деятельности по предоставлению банковского счета для перечисления денежных средств другими лицами, что позволяет этим организациям при значительном обороте денежных средств через их банковские счета уплачивать минимальные суммы налогов. Данные обстоятельства в соответствии с пунктами 6 и 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 и в совокупности обстоятельствами невозможности осуществления контрагентами хозяйственных операций также свидетельствуют о необоснованности полученной налоговой выгоды.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Проявление должной осмотрительности в понимании пункта 10 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени. Указанная проверка должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, с данными, содержащимися в учредительных документах контрагентов, Едином государственном реестре юридических лиц, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 31.03.2009                       №ММ-7-6/148.

Доказательства того, что заявитель до заключения договора проверил наличие у ООО ТД «Гермес» и ООО ПКФ «Гарант» необходимых ресурсов (складских помещений, персонала, основных и транспортных средства, закуп соответствующего товара (услуг), а также платежеспособность и возможность исполнения обязательств, обществом не представлены.

Из показаний руководителя ООО «Зион» Вихора Д.В. (протокол допроса от 20.04.2016 № 2.11-44/168) следует, что правоспособность контрагентов Вихор Д.В. проверял лично, анализируя программы 1С на предмет отсутствия задолженности по расчетам, сайты с судебными исками, а также запрашивая уставные документы контрагента. О существовании ООО ПКФ «Гарант» Вихор Д.В. узнал из сети интернет. Свидетель затруднился ответить, из каких источников общество узнало о существовании ООО ТД «Гермес» (вероятно, данные организации сами предложили свои услуги по поставке сырья).

Как пояснил свидетель, полномочия лиц, представлявших интересы ООО ТД «Гермес» и ООО ПКФ «Гарант», не проверялись, при заключении договоров запрашивались копии учредительных документов. Документы (счета-фактуры, товарные накладные) от контрагентов ООО ТД «Гермес», ООО ПКФ «Гарант» поступали в общество вместе с товаром, после приемки товара кладовщиком документы передавались в бухгалтерию. Доставка сырья осуществлялась силами поставщиков ООО ТД «Гермес», ООО ПКФ «Гарант»; информацией о транспортных средствах, на которых осуществлялась поставка товара, он не располагает. Согласно товарным накладным со стороны общества товар получал менеджер Чепурнов А.М..

В ходе проведения проверки Чепурнов А.М. пояснил, что ООО ТД «Гермес» он не помнит; директоров, иных представителей организаций ООО ТД «Гермес» и ООО ПКФ «Гарант» Чепурнов А.М. не знает, никогда с ними не встречался (протокол допроса от 15.06.2016 № 2.11-44/241).

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что в рассматриваемом случае заявителем не представлено доказательств о коммерческой привлекательности сделки с ООО ТД «Гермес», ООО ПКФ «Гарант». Как установлено в ходе проверки, основным поставщиком полипропилена в адрес общества в проверяемом периоде являлось ПАО «СИБУРХОЛДИНГ», а также ООО «ДИОПЛАСТ» и ООО «Томскнефтехим». При анализе сравнения цены за единицу (20 тонн) полипропилена, поставляемого в адрес ООО «Зион» в 2015 году основным поставщиком ПАО «СИБУРХОЛДИНГ» с ценой за единицу (20 тонн) полипропилена, указанного в счетах-фактурах (товарных накладных) контрагентов ООО ТД «Гермес», ООО ПКФ «Гарант», установлено, что цена «проблемных» контрагентов в среднем превышает цену основного поставщика ПАО «СИБУРХОЛДИНГ» на 3%.

Материалами дела установлено, что спорные контрагенты имеют собственные сайты, на которых размещена информация о компаниях (общая деятельность организации, цели и задачи компании, стратегия развития, география деятельности и т.п.). контактные данные (телефоны отделов продаж, онлайн заказы, адреса местонахождения офисных и складских помещений, подробная схема проезда к ним), сведения о продукции (характеристики продукции, прайс-листы с ценами, реклама продукции).

При этом из анализа информации, имеющейся в сети интернет, в отношении спорных контрагентов ООО ГД «Гермес», ООО ПКФ «Гарант» установлено, что в сети интернет содержится информация лишь о регистрационных данных (ИНН, КПП, юридический адрес, виды деятельности, Ф.И.О. директора), официальных сайтов организации не имеют, объявления от лица данных организаций (в частности о продаже полипропилена), а также контактные данные (номера телефонов, факса и т.д.) отсутствуют.

Как следует из показаний директора ООО «Зион» Вихор Д.А. необходимость приобретения полипропилена у спорных контрагентов (ООО ТД «Гермес», ООО ПКФ «Гарант») обоснована тем, что основной поставщик осуществлял поставку полипропилена в ограниченном количестве, в связи с чем приходилось пользоваться услугами перекупщиков.

Вместе с тем, анализ имеющихся в материалах жалобы документов (оборотно-сальдовые ведомости по счетам 10, 60) показал, что поставки сырья (полипропилена) в адрес ООО «Зион» от основного поставщика ПАО «СИБУРХОЛДИНГ» производились регулярно, и на период закупа товара у спорных контрагентов у общества за 2015 год имелись значительные остатки полипропилена соответствующей марки РР Н030 GRTY 2211-103-70353562-2010.

Обществом не представлены доказательства осуществления им самостоятельной проверки спорных контрагентов, в том числе посредством сети «Интернет». Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от его имени, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания, приказом, или доверенностью. Доводы апелляционной жалобы об обратном не принимаются судом апелляционной инстанции как документально не подтвержденные.

Учитывая, что налогоплательщик был свободен в выборе контрагентов и должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно указано, что олжная осмотрительность налогоплательщика в выборе в качестве контрагентов ООО ТД «Гермес» и ООО ПКФ «Гарант», не имеющих ни деловой репутации, ни необходимых для исполнения сделки ресурсов, ни соответствующего опыта, отсутствует.

Как верно отмечено судом первой инстанции, сам по себе факт государственной регистрации контрагентов не свидетельствует о реальном осуществлении хозяйственной деятельности. Указанный вывод согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 19.04.2011 № 17648/10 по делу № А26-11225/2009.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заявленное ООО «Зион» требование удовлетворению не подлежит.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «26» декабря 2017 года по делу № А33-18223/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.