Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2010 № 06АП-3675/10

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-3675/2010

27 сентября 2010 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2010 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Песковой Т. Д.

судей    Михайловой А.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания   секретарем судебного заседания Стрекаловской О. О.

при участии в заседании:

от Открытого акционерного общества «Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования»:  Морозов Николай Андреевич, представитель по доверенности от 14.09.2010 № 156/09-01; Веселкова Светлана Викторовна, представитель по доверенности от 14.09.2010 № 124/09-01;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району:   Павлова Ирина Валериевна, представитель по доверенности от 31.12.2009 № 48335, удостоверение УР № 652716; Гришенко Вера Викторовна, представитель по доверенности от 31.12.2009 № 48350, удостоверение УР № 652208;

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю:   Горбулина Ирина Сергеевна, представитель по доверенности от 13.01.2010 № 05-37/01, удостоверение УР № 270973

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу   Открытого акционерного общества «Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования»

на   решение от 25.06.2010

по делу №   А73-19607/2009

Арбитражного суда   Хабаровского края

принятое судьей   Руденко Р.А.

по заявлению   Открытого акционерного общества «Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования»

к   Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району

о   признании недействительными решения от 30.07.2009 № 277, требований от 04.12.2009 № 5275, от 04.12.2009 № 5276

третье лицо:   Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования» (далее - ОАО «Дальэнергомонтаж», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска (далее – ИФНС по Центральному району г. Хабаровска, налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решения от 30.07.2009 № 277 и требований № 5275 от 04.12.2009, № 5276 от 04.12.2009.

В ходе судебного заседания общество уточнило заявленные требования, просило признать недействительными: решение ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска от 30.07.2009 № 277 и требования № 5275 от 04.12.2009, № 5276 от 04.12.2009 в части:

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 8 671 195 руб. 30 коп.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 4 020 520 руб.;

начисления к дополнительной уплате и предъявления к взысканию налога на прибыль в сумме 43 355 976 руб. 48 коп., пеней по налогу на прибыль в сумме 12 833 369 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 36 333 346 руб. 84 коп., пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 10 972 670 руб. 74 коп.

Судом, в порядке статьи 49 АПК РФ, уточнения приняты.

Решением суда первой инстанции от 25.06.2010 заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.07.2009 № 277, требования № 5275 от 04.12.2009, № 5276 от 04.12.2009 признаны недействительными в части:

- доначисления налога на прибыль за 2005 по эпизоду с Амурским филиалом в сумме 126 960 руб. 24 коп., начисления на указанную сумму пени и штрафов;

- доначисления НДС за 3 квартал 2008 по эпизоду с Амурским филиалом в сумме 2 708 359 руб., начисления на указанную сумму пени и штрафов.

Требования общества в части признания недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.07.2009 № 277, требований ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска № 5275 от 04.12.2009, № 5276 от 04.12.2009 в соответствии со ст. 112, 114 Налогового кодекса РФ оставлены без рассмотрения.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, ОАО «Дальэнергомонтаж» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении о признании недействительными оспариваемых решения и требований, а также в части оставления без рассмотрения требований об уменьшении налоговых санкций, поскольку судом неполно выяснены обстоятельства дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что суд необоснованно признал правомерным доначисление налога на прибыль в спорных суммах по поставщикам: ООО «СК Восток», ООО «ИНКОН», ЗАО «Производственно-ремонтное предприятие», выполнения работ Уссурийским филиалом, Хабаровским строительно-монтажным филиалом, Владивостокским филиалом, ООО «Интекс», ИП Стешенко А.В., соответствующих пеней и штрафа, а также доначисление налога на добавленную стоимость в спорных суммах по вышеназванным поставщикам и поставщикам: ООО «Дальэнергомонтаж-Приамурье», ООО «Стройметалл», ООО «Синель», ООО «СК Восток», поскольку налоговый орган не доказал необоснованность налоговой выгоды, полученной обществом, по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Кроме этого, общество полагает, что судом необоснованно оставлено без рассмотрения требование о снижении налоговых санкций при наличии смягчающих обстоятельств: тяжелого финансового положения, отсутствие фактов привлечения общества к налоговой ответственности за прошедшие периоды, отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения, а также в связи с тем, что доначисление налогов связано в основном с погрешностями в документальном обороте, так как у общества имеются многочисленные структурные подразделения, в одном из филиалов произошел пожар и уничтожены документы.

В апелляционную инстанцию налоговым органом представлены возражения на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.06.2010, в соответствии с которыми инспекция просило рассмотреть названное решение также в части удовлетворения требований о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части: 1) доначисления налога на прибыль за 2005 (по эпизоду с Амурским филиалом в сумме 126 960,24 руб., начисления на указанную сумму пеней и штрафа); 2) доначисления НДС за 3 квартал 2008 (по эпизоду с Амурским филиалом в сумме 2 708 359 руб., начисления на указанную сумму пеней и штрафа).

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда в обжалуемой части и принять в этой части новый судебный акт, а также просил отменить решение суда в части оставления без рассмотрения требования о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.07.2009 № 277, требований ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска № 5275 от 04.12.2009, № 5276 от 04.12.2009 и рассмотреть этот вопрос по существу.

Представители налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, а также оставить без изменения определение об оставлении без рассмотрения требования в части признания недействительным оспариваемого решения об уменьшении налоговых санкций в порядке статей 112-114 НК РФ.

Кроме этого, просили отменить решение суда первой инстанции в части: 1) доначисления налога на прибыль за 2005 (по эпизоду с Амурским филиалом в сумме 126 960,24 руб., начисления на указанную сумму пеней и штрафа); 2) доначисления НДС за 3 квартал 2008 (по эпизоду с Амурским филиалом в сумме 2 708 359 руб., начисления на указанную сумму пеней и штрафа).

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее – УФНС по Хабаровскому краю) отклонила доводы апелляционной жалобы, просила решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, а также оставить без изменения решение суда об оставлении без рассмотрения требования в части признания недействительным оспариваемого решения об уменьшении налоговых санкций в порядке статей 112-114 НК РФ.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, отзыва и возражений на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд находит, что решение суда следует отменить в части оставления без рассмотрения требования об отказе в признании недействительным оспариваемого решения об уменьшении налоговых санкций в порядке статей 112-114 НК РФ.

Из материалов дела следует, что Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска проведена выездная налоговая проверка ОАО «Дальэнергомонтаж» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт проверки от 26.05.2009 № 195 и принято решение от 30.07.2009 № 277, в соответствии с которым обществу доначислены: налог на прибыль организаций, НДС, налог на имущество, транспортный налог, ЕСН, НДФЛ, всего в сумме 87 981 713 руб. 11 коп., пени в сумме 32 516 993 руб. 68 коп. Общество также привлечено к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, статьей 123 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) в сумме 14 566 411 руб. 67 коп.

Основанием доначисления вышеназванных налогов, пеней и штрафов послужило непринятие налоговым органом затрат, понесенных обществом, при исчислении налога на прибыль за спорные периоды, по операциям общества с ООО «СК Восток», ООО «ИНКОН», ООО «ТСК», ЗАО «Производственно-ремонтное предприятие», Уссурийским филиалом, Хабаровским строительно-монтажный филиалом, Владивостокским филиалом, ИП Стешенко А.В., ООО «Интекс», а также непринятие инспекцией налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по операциям с поставщиками: ООО «СК Восток», ООО «ИНКОН», ООО «ТСК», ЗАО «Производственно-ремонтное предприятие», ООО Уссурийским филиалом, Хабаровским строительно-монтажный филиалом, Владивостокским филиалом, ИП Стешенко А.В., ООО «Интекс», ООО «Стройметалл», ООО «Синель».

Не согласившись с решением налогового органа ОАО «Дальэнергомонтаж» обжаловало его в апелляционном порядке.

Управлением ФНС России по Хабаровскому краю апелляционная жалоба удовлетворена частично, о чем принято решение № 10-04-03/515/27247 от 01.12.2009, в соответствии с которым решение ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска от 30.07.2009 № 277 изложено в новой редакции: общество привлечено к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ, статьей 123 НК РФ в сумме 13 408 190 руб. Обществу начислены пени в сумме 27 570 387 руб. 68 коп., а также ему предложено уплатить недоимку в сумме 79 749 756 руб.

Не согласившись с решением Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска от 30.07.2009г. № 277, в редакции решения УФНС по Хабаровскому краю № 10-04-03/515/27247 от 01.12.2009, ОАО «Дальэнергомонтаж» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа в части: привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 8 671 195 руб. 30 коп.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 4 020 520 руб.;

начисления к дополнительной уплате и предъявления к взысканию налога на прибыль в сумме 43 355 976 руб. 48 коп., пеней по налогу на прибыль в сумме 12 833 369 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 36 333 346 руб. 84 коп., пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 10 972 670 руб. 74 коп.

Отказывая в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска от 30.07.2009г. № 277, в редакции решения УФНС по Хабаровскому краю № 10-04-03/515/27247 от 01.12.2009 в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость в спорных суммах, суд первой инстанции исходил из правомерности доначисления названных налогов, поскольку признал получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии со статьей 247 НН РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком и определяемая как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Порядок определения доходов установлен статьей 248 НК РФ, в соответствии с которой к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров и имущественных прав; внереализационные доходы.

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

В соответствии со статьей 249 НК РФ доходом от реализации в целях исчисления налога на прибыль признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, а также выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Следовательно, обязательным реквизитом любого первичного учетного документа является подпись руководителя организации или иного уполномоченного лица, действующего от имени этой организации.

При этом перечисленные требования Закона РФ от 21.11.1996 № 129-ФЗ касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Формальное наличие у налогоплательщика первичных бухгалтерских документов без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является основанием для уменьшения налогооблагаемой прибыли.

На основании пункта 1, пункта 4 статьи 9 Федерального закона РФ № 129-ФЗ и пункта 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н, первичные учетные документы должны содержать в качестве обязательных реквизитов дату составления указанных документов и содержание хозяйственной операции.

Первичные учетные документы должны быть составлены в момент совершения хозяйственной операции, а если это не представляется возможным непосредственно по окончании операции.

Статьей 146 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются, в том числе операции по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Налогоплательщик имеет право уменьшить сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов определен статьей 172 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм НДС к вычету, является счет-фактура оформленная в соответствии со статьей 169 НК РФ. Пунктом 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету или возмещению.

Отказывая обществу в признании недействительным оспариваемого решения налогового органа по эпизоду с ООО «СК Восток» (налог на прибыль за период 2005, НДС за 2005, 2006), начисления пеней и штрафов, суд первой инстанции пришел к выводу, что решение налогового органа, принятое по операциям с ООО «СК «Восток», является правомерным, поскольку первичные учетные документы, представленные названным обществом, содержат недостоверные сведения, оформлены не в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете, следовательно, не могут являться документальным подтверждением произведенных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль и НДС.

Из материалов дела следует, что в результате проведенной проверки налоговым органом не приняты расходы ОАО «Дальэнергомонтаж», связанные с выполнением субподрядных работ ООО «Строительная компания «Восток» (далее ООО «СК «Восток»), в результате чего ОАО «Дальэнергомонтаж» доначислен налог на прибыль в сумме 594 158 руб. 40 коп. за 2005, а также НДС за 2005 в сумме 615 389 руб., за 2006 в сумме 102 643 руб., поскольку, по мнению налогового органа, представленные обществом документы в подтверждение понесенных затрат содержат недостоверные, противоречивые сведения.

В ходе налоговой проверки был допрошен Лелеков Д.А., который согласно учредительным документам являлся учредителем и директором ООО «СК «Восток», который отрицал свою причастность к созданию и деятельности общества, что подтверждается его письменными пояснениями (том 23, л.д. 130-133).

ООО «СК Восток» по заявленному в учредительных документах и указанному в первичных документах адресу никогда не располагалось, отчетность в инспекцию по месту постановки на налоговый учет не представляло, налоги в бюджет не уплачивало. На балансе общества отсутствуют основные и арендованные средства, общество не располагает штатом сотрудников, необходимых для осуществления строительно-монтажных и ремонтных работ.

В ходе судебного разбирательства в качестве свидетеля был допрошен Лелеков Денис Александрович, 21.02.1985 года рождения, уроженец г. Владивостока Приморского края, паспорт серии 08 04 № 426701, выдан 12.04.2005г. ОВД района им. Лазо Хабаровского края, место жительства: г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, 189, являющийся согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО «СК Восток».

Допрошенный в качестве свидетеля Лелеков Д.А. пояснил, что ООО «СК Восток» было зарегистрировано на его имя в 2007, по просьбе однокурсника за вознаграждение. Им был открыт расчетный счет, выдана доверенность, содержание которой он не помнит.

Финансовой деятельности от имени ООО «СК Восток» он не осуществлял, никаких финансовых документов, договора подряда не подписывал.

При допросе судом на обозрение свидетеля Лелекова Д.А. представлены счета- фактуры № 25 от 09.09.2005, № 43 от 28.11.2005, справки о стоимости выполненных работ, акты приемки выполненных работ для ОАО «Дальэнергомонтаж» (том № 19, л.д. 14-31), который пояснил, что представленные на обозрение документы он не подписывал, подпись не его.

Судом также установлено, что при оформлении актов приемки выполненных работ (форма КС-3), являющихся основными первичными учетными документами, подтверждающими факт выполнения работ, и служащими основанием для отражения в учете хозяйственных операций допущены многочисленные нарушения.

В частности, формы КС-3, счета-фактуры от имени ООО «СК «Восток», а также от имени других организаций - ООО «Синель», ООО «Стройметалл» заполнены одним лицом.

При проведении проверки была опрошена в качестве свидетеля Костылева О.В. - главный бухгалтер ООО «Монтажэнерго», которое располагается в одном здании с Комсомольским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж».

При опросе Костылева О.В. пояснила, что формы КС-2, КС-3 и счета-фактуры по всем вышеуказанным субподрядным организациям оформлялись и заполнялись ею по просьбе Чурилкина В.А., являющегося директором Комсомольского филиала ОАО «Дальэнергомонтаж» и одним из учредителей ООО «Монтажэнерго» (том № 22, л.д. 44-49).

Судом установлено, что представленные в ходе проверки Комсомольским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж» счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акты по форме КС-2 содержат недостоверные сведения (том № 22, л.д.15-43).

В частности, из представленного реестра субподрядных организаций (том № 22, л.д.50) усматривается, что ООО «СК «Восток» осуществляло работы в сентябре и ноябре 2005 года.

В представленных 31.03.2009 справках по форме КС-3 не указан объект строительства.

В представленных в ходе проверки документах указан объект: «Вышка Билайн».

ОАО «Дальэнергомонтаж» был представлен договор № 7 от 03.05.2005, согласно которому заказчиком являлся ЗАО «Дальэнергомонтаж-Регион» и объект работ - «устройство 2-х башен в Комсомольском и Солнечном районах».

Выполнение работ подтверждается счетом-фактурой от 26.10.2005 № 66, справкой по форме КС-3 от 26.10.2005 № 1.

Представленные акты по форме КС-2 за сентябрь и ноябрь 2005 содержат недостоверные сведения о заказчике и объекте строительства, а именно: указано Стройка - ЗАО «ДМС», Объект - Корпус № 117 (добавочное отделение).

Однако фактически заказчиком является ЗАО «Дальэнергомонтаж-Регион» и объектом строительства являются башни в Комсомольском и Солнечном районах.

В судебном заседании 11.06.2010 судом из пояснений представителя ОАО «Дальэнергомонтаж» установлено, что договор подряда обществом с ООО «СК «Восток» не заключался, каким образом осуществлялись взаимоотношения с руководителем общества, подписывались документы, представитель пояснить затруднилась.

Судом также установлено, что решением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.11.2007 по делу № А73-8364/2007 государственная регистрация юридического лица ООО «СК «Восток» была признана недействительной, организация ликвидирована.

В соответствии с положениями статей 49, 51 Гражданского кодекса РФ организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Кроме этого, основанием для принятия судебного акта по делу № А73-8364/2007, явилось именно то обстоятельство, что лицо, указанное учредителем и руководителем ООО «СК «Восток», отрицало свою причастность к деятельности названной организации.

Судом установлено, что для оформления лицензий на осуществление строительства зданий и сооружений в филиал ДВФО ФГУ Федерального лицензионного центра при Росстрое ООО «СК «Восток» были предоставлены сведения о квалификации руководителей и специалистов юридического лица, в том числе в отношении заместителя директора по строительству Демкина В.А., прораба Анциферова И.Н. (том 23, л.д. 136-146).

При проведении проверки был допрошен в качестве свидетеля Демкин В.А., который пояснил, что с руководителем ООО «СК «Восток» Лелековым Д.А. он не знаком, должность заместителя директора по строительству в ООО «СК «Восток» он никогда не занимал, об указанной организации слышит впервые. С лицами, указанными в представленных ООО «СК «Восток» сведениях о квалификации руководителей и специалистов юридического лица, Демкин В.А. не знаком (том № 23, л.д. 147-151).

При проведении проверки был допрошен в качестве свидетеля Анциферов И.Н., который пояснил, что с руководителем ООО «СК «Восток» Лелековым Д.А. он не знаком, должность прораба в ООО «СК «Восток» он никогда не занимал, о существовании указанной организации слышит впервые. С лицами, перечисленными в Сведениях о квалификации руководителей и специалистов юридического лица, Анциферов И.Н. не знаком (том № 23, л.д. 152-161).

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что заявленная налогоплательщиком налоговая выгода вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности не может быть признана обоснованной.

Обязанность по доказыванию правомерности отнесения в состав расходов затрат, понесенных обществом, при исчислении налога на прибыль законодателем возложена на налогоплательщика (статья 252 НК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что первичные учетные документы, представленные обществом в отношение ООО «СК «Восток», не могут являться документальным подтверждением произведенных ОАО «Дальэнергомонтаж» затрат, учитываемых при исчислении налога на прибыль и НДС, поскольку исследованные судом первой инстанции названные первичные документы не соответствуют установленным законодательством требованиям и содержат недостоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

С учетом изложенного, вывод суда о правомерности обжалуемого решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 594 158 руб. 40 коп. за 2005, а также НДС за 2005 в сумме 615 389 руб., за 2006 в сумме 102 643 руб., является обоснованным.

Отказывая обществу в признании недействительным оспариваемого решения налогового органа по эпизоду с ООО «ИНКОН» (налог на прибыль за период 2005), ООО «ТСК» (налог на прибыль за период 2005, НДС за 2005), суд первой инстанции пришел к выводу, что решение налогового органа, принятое по операциям с ООО «ИНКОН», ООО «ТСК» является правомерным, поскольку первичные учетные документы, представленные названным обществом, содержат недостоверные сведения, оформлены не в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете, за 2005 года документы в период выездной налоговой проверки не были представлены, следовательно, обществом не подтверждены документально произведенные расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль и НДС.

Из материалов дела следует, что при проведении проверки Владивостокского филиала ОАО «Дальэнергомонтаж» было установлено, что филиалом в состав расходов за 2005 включены затраты по поставщику товаров ООО «ИНКОН» в сумме 351 695 руб. за поставку дизельного топлива и ООО «ТСК» в сумме 508 104 руб. в общей сумме 859 799 руб. Однако в ходе проверки первичные документы: договоры, счета-фактуры, товарные накладные, транспортные накладные и другие документы по указанным контрагентам, подтверждающие понесенные обществом затраты за 2005 в сумме 859 799 руб., представлены не были.

Кроме этого, в результате проведенной проверки не были приняты расходы за 2006 по поставщику товаров ООО «ТСК» в размере 1 074 584 руб.

В подтверждение произведенных в 2006 расходов по приобретению товаров у ООО «ТСК» на указанную сумму Владивостокским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж» были представлены только счета-фактуры, являющиеся единственными документами, подтверждающими произведенные расходы.

Из оспариваемого решения налогового органа усматривается, что ООО «ИНКОН» зарегистрировано в ИФНС по Ленинскому району г. Владивостока 18.10.2004. Адрес местонахождения организации согласно учредительным документам: 690001, г. Владивосток, ул. Тунгусская, 69.

Руководителем и единственным учредителем является Коробейникова Татьяна Леонидовна, численность работников общества 1 человек (руководитель). Имущество, основные средства и транспортные средства отсутствуют. С момента постановки на учет налоговая отчетность налогоплательщиком не представлялась.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки в адрес ООО «ИНКОН» направлялись требования о предоставлении документов, которые возвращались без исполнения почтовым отделением, в связи с отсутствием ООО «ИНКОН» по адресу регистрации: г. Владивосток, ул. Тунгусская, 69.

В ходе проверки проведено обследование дома 69 по ул. Тунгусской, в результате которого было установлено, что по указанному адресу расположен жилой девятиэтажный дом. Офисные помещения отсутствуют, ООО «ИНКОН» в данном здании не находится.

На запрос налогового органа от 29.01.2009 № 02-д/02784 владельцу здания ООО «Управляющая компания Ленинского района» в отношении ООО «ИНКОН» последний письмом от 30.01.2009 № 90/01 сообщил, что договор аренды помещения отсутствует и ранее никогда не заключался.

Из оспариваемого решения также усматривается, что в ходе проверки в соответствии со статьей 90 НК РФ ИФНС по Ленинскому району г. Владивостока был проведен опрос руководителя ООО «ИНКОН» Коробейниковой Татьяны Леонидовны (протокол допроса от 29.01.2009 б/н). В ходе опроса она пояснила, что руководителем ООО «ИНКОН» не является, общество зарегистрировала за вознаграждение, никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности не имела, договоры, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, иные документы от имени ООО «ИНКОН» не подписывала, доверенностей на ведение дел никому не давала (том 9, л.д. 85-86).

В ходе проверки инспекцией был направлен запрос в ООО «ПРИМТЕРКОМБАНК» о движении денежных средств по расчетному счету ООО «ИНКОН» от 30.10.2007 № 02-д/33258, основным видом деятельности которого является оптовая торговля через агентов за вознаграждение или на договорной основе.

Из ответа ООО «ПРИМТЕРКОМБАНК» о движении денежных средств на расчетный счет ООО «ИНКОН» усматривается, что денежные средства названной организации поступали за различные товары (работы, услуги): сантехника, стоянка катера, рыбопродукция, стройматериалы, автотехника, охрана, аренда помещения, продукты питания, информационные услуги и другие товары, услуги.

Таким образом, денежные средства в уплату дизельного топлива на расчетный счет ООО «ИНКОН» не поступали.

Налоговым органом в ходе проверки в соответствии со статьей 90 НК РФ с целью установления обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, ИФНС по Ленинскому району г. Владивостока был проведен опрос начальника материального отдела Владивостокского филиала ОАО «Дальэнергомонтаж» Вакулова С.Н. (протокол допроса б/н от 26.02.2009) по вопросу взаимоотношений с ООО «ИНКОН», ООО «ТСК» (том № 9, л.д. 82).

Вакулов С.Н. пояснил, что договоры поставки с поставщиками: ООО «ИНКОН», ООО «ТСК» были заключены в устной форме, выбор партнера был обусловлен низкой ценой и оперативностью поставки материалов. Документы, удостоверяющие личность и полномочия руководителя ООО «ИНКОН», ООО «ТСК», им не истребовались, информация о наличии производственных мощностей, имущества не запрашивалась; фактическое местонахождение организаций неизвестно.

Судом установлено, что ООО «ТСК» зарегистрировано в ИФНС по Ленинскому району г. Владивостока 12.11.2003.

Адрес местонахождения организации согласно учредительным документам: 690001, г. Владивосток, ул. Светланская, 83, численность работников общества 1 человек (руководитель), имущество и транспортные средства отсутствуют.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки направлены требования о предоставлении документов в рамках ранее проведенных мероприятий по юридическому (исполнительному) адресу ООО «ТСК», которые возвращались почтовым отделением без исполнения, в связи с отсутствием ООО «ТСК» по адресу регистрации: г. Владивосток, ул. Светланская, 83.

Судом также установлено, что налоговым органом направлено требование о представлении документов от 28.01.2009 года № 02-д/02564 на домашний адрес руководителя ООО «ТСК» Сафарова С.Д., которое вернулось без исполнения с отметкой «истек срок хранения».

В рамках мероприятий налогового контроля направлен запрос владельцу здания - ООО «Беркут» от 26.12.2007г. № 02-д/48903, в отношении ООО «ТСК». Из ответа от 17.01.2008 № 35 следует, что договор аренды помещения с указанной компанией никогда не заключался.

Судом также установлено, что счета-фактуры ООО «ТСК» за 2006 подписаны Доброхотовым Константином Сергеевичем, который являлся заявителем при государственной регистрации.

Руководителями ООО «ТСК», уполномоченными в соответствии с законодательством подписывать финансово-хозяйственные документы, являлись: с 29.10.2003 по 25.10.2005 - Финк Александр Викторович; с 25.10.2005 по 05.12.2006 - Чурилов Александр Геннадьевич; с 05.12.2006 по настоящее время - Сафаров Сухроб Джалолудинович.

В ходе проверки в соответствии со статьей 90 НК РФ с целью установления обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, ИФНС по Ленинскому району г. Владивостока был проведен опрос Доброхотова Константина Сергеевича и взяты образцы подписей (протокол допроса от 12.02.2009 № б/н.).

В ходе допроса Доброхотов К.С. пояснил, что подписывал учредительные документы за денежное вознаграждение, никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО «ТСК» не имеет, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, иные документы от имени ООО «ТСК» не подписывал, доверенностей на ведение дел не давал.

ИФНС по Ленинскому району г. Владивостока в Управление по налоговым преступлениям УВД по Приморскому краю в ходе проверки был направлен запрос от 17.02.2009 № 02-д/05599 о проведении почерковедческой экспертизы подписей Доброхотова К.С, проставленных на счетах-фактурах, и подписей на объяснительной Доброхотова К.С. от 12.02.2009. В соответствии со справкой эксперта от 03.03.2009 № 321 подписи на счетах-фактурах выполнены не Доброхотовым К.С., а другим лицом (том 9, л.д. 87-97).

Судом установлено, что при проведении налоговой проверки обществом не были представлены документы, подтверждающие расходы за 2005 по контрагентам ООО «ИНКОН», ООО «ТСК», а именно договоры, счета-фактуры, товарные накладные, транспортные накладные и другие документы, поскольку, по объяснению представителя общества в ходе судебного заседания, эти документы были утрачены при пожаре, о чем имеется приказ от 27.10.2006 № 130 о передаче первичной учетной документации на хранение и справка Отдела государственного пожарного надзора от 29.05.2007 № 12/187.

Судом также установлено, что ОАО «Дальэнергомонтаж» не предприняло мер по восстановлению утраченных документов, поскольку не представило в суд доказательств обращения с требованием о восстановлении документов к указанным контрагентам.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку ОАО «Дальэнергомонтаж» в ходе выездной налоговой проверки не были представлены первичные учетные документы за 2005, утраченные, по сообщению налогоплательщика, при пожаре, но не восстановленные им, за 2006 представлены первичные учетные документы, оформленные не в соответствии с требованиями, предусмотренными положениями статьи 252 НК РФ, статей 9, 17 Федерального закона РФ «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ, налоговая выгода в виде отнесения в состав расходов затрат по названным контрагентам при исчислении налога на прибыль и НДС получена ОАО «Дальэнергомонтаж» получена необоснованно.

Суд также пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку налогоплательщик не представил доказательства принятия мер для проверки сведений, содержащихся в первичных учетных документах, и подтверждающих непосредственное оказание услуг и выполнение работ заявленным в первичных документах контрагентом, следовательно, он действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Суд обоснованно отклонил доводы общества о том, что не может быть принята в качестве доказательства справка эксперта № 321 от 03.03.2009, а также показания свидетелей, поскольку данные документы получены в рамках выездной налоговой проверки в порядке взаимодействия в соответствии со ст. 82, 95 НК РФ.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обязанность доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо, участвующее в деле, как на основание своих возражений, возлагается на это лицо.

Кроме этого, арбитражный суд, в порядке статьи 71 АПК РФ, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Отказывая обществу в признании недействительным оспариваемого решения налогового органа по эпизоду по взаимоотношениям с ЗАО «Производственно-ремонтное предприятие» (далее ЗАО «ПРП») и ОАО «Дальэнергомонтаж», а также выполнения работ Уссурийским филиалом, Хабаровским строительно-монтажным филиалом, Владивостокским филиалом в части доначисления налога на прибыль за 2006 в сумме 41 306 070 руб. 48 коп., НДС за 2006 в сумме 30 979 552 руб. 84 коп., суд первой инстанции пришел к выводу, что решение налогового органа, принятое по операциям с ЗАО «Производственно-ремонтное предприятие» (далее ЗАО «ПРП»), а также выполнения работ Уссурийским филиалом, Хабаровским строительно-монтажным филиалом, Владивостокским филиалом, является правомерным.

Основанием для доначисления обществу вышеназванных сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость послужило непринятие налоговым органом расходов в сумме 172 108 627 руб. по работам по текущему ремонту вспомогательного оборудования тепловых станций на Новосибирских ТЭЦ-2,3,4,5 и Барабинской ТЭЦ, в том числе:

по Уссурийскому филиалу в сумме 23 785 647 руб. по субподрядчикам ООО «Энергосервис», ООО «Строй-ка»;

по Хабаровскому строительно-монтажному филиалу в сумме 79 604 348 руб. по субподрядчику ООО «Энергосервис»;

по Владивостокскому филиалу 68 718 632 руб. по субподрядчикам ООО «СпецСтройСервис», ООО «Владнефтесервис», ООО «Гармония-3 », ООО «Энергоинвест».

Судом установлено, что ЗАО «ПРП» (заказчик) с ОАО «Дальэнергомонтаж» (подрядчик) заключен договор от 05.04.2006 № 82/05/6 на выполнение работ по текущему ремонту вспомогательного оборудования тепловых станций ТЭЦ-2,3,4,5, Барабинской ТЭЦ с 01 мая 2006 по 31 декабря 2006.

Объем выполненных работ согласно представленным документам составил 292 211 000 руб., в том числе НДС (18%) - 44 574 559 руб. Оплата по договору была произведена путем перечисления денежных средств на расчетный счет ОАО «Дальэнергомонтаж» в ЗАО «РЕГИОБАНК» в 2006 в полном объеме.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области письмом от 20.11.2008 № 11-11/5693дсп@, от 26.02.2009 № 11-11/00453дсп@) представлена информация, установленная ходе проведения выездной налоговой проверки ЗАО «ПРП», согласно которой работы по ремонту оборудования на Новосибирских ТЭЦ по договору от 05.04.2006 № 82/05/6 ЗАО «ПРП» выполнялись собственными силами, без привлечения сторонних организаций, что подтверждается проведенными опросами должностных лиц, начальников цехов, инженеров и мастеров отдельных участков и рабочих ЗАО «ПРП».

ОАО «Дальэнергомонтаж» фактически работы по ремонту оборудования не осуществляло, при проведении и приемке-сдаче работ по текущему ремонту и техническому обслуживанию оборудования в рамках договора № 82/05/6 от 05.04.2006 работники и представители филиалов ОАО «Дальэнергомонтаж», а также их подрядчики отсутствовали, что подтверждено проведенными в ходе проверки опросами должностных лиц филиалов ОАО «Дальэнергомонтаж»:

- директора Хабаровского строительно-монтажного филиала Хаймовича СМ.;

- директора Владивостокского филиала - Горбатенко П.Б., главного инженера - Белого С.Ю.;

- директора Уссурийского филиала - Сергеева В.Н., главного бухгалтера - Кузнеца Н.В.;

- работника Владивостокского филиала ОАО «Дальэнергомонтаж» - Абрамова Я.С, который в 2006 также являлся директором ООО «Строй Ка»;

- работника Владивостокского филиала ОАО «Дальэнергомонтаж» - Еремина Сергея Анатольевича, который в 2006 также являлся директором ООО «Энергосервис» и ООО «Строй Ка».

Согласно информации о движении денежных средств по расчетным счетам ОАО «Дальэнергомонтаж» и его филиалов денежные средства в сумме 292 211 000 руб., поступившие от ЗАО «ПРП» по договору № 82/05/6 от 05.04.2006 ОАО «Дальэнергомонтаж» были использованы для собственных нужд, а именно: погашения банковского кредита и реструктуризированной задолженности перед бюджетом. Задолженность между ЗАО «ПРП» и ОАО «Дальэнергомонтаж» в части исполнения договора № 82/05/6 от 05.04.2006 отсутствует.

При проведении налоговой проверки Уссурийского филиала произведен опрос директора филиала Сергеева В.Н., который пояснил, что договор № 82/05-У от 18.04.2006 между ОАО «Дальэнергомонтаж» и Уссурийским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж» на выполнение работ по текущему ремонту оборудования на ТЭЦ-3 и ТЭЦ-5 г. Новосибирска был им подписан по распоряжению руководства головной организации. В рамках вышеуказанного договора Уссурийским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж» были подписаны договоры с субподрядными организациями ООО «Энергосервис» № 7 от 20.04.2006 и ООО «Строй-Ка» № 1 от 29.09.2006.

Со стороны ООО «Энергосервис» документы подписывались от имени руководителя Еремина С.А., со стороны ООО «Строй-Ка» договор подписывался от имени директора Абрамова Я.С, а дополнительные соглашения к договору - от имени исполняющего обязанности руководителя ООО «Строй-Ка» Дворниченко С.В. Согласно свидетельским показаниям Сергеева В.Н. указанные лица ему известны, так как являются работниками Владивостокского филиала ОАО «Дальэнергомонтаж».

Фактически работы филиалом не выполнялись. Выполненные работы субподрядными организациями на Новосибирской ТЭЦ-3, ТЭЦ-5 не принимались.

Сотрудники филиала в г.Новосибирск не выезжали. Командировочные удостоверения в г. Новосибирск не оформлялись. В штате филиала числятся два работника - директор и главный бухгалтер. Акты выполненных работ и счета-фактуры передавались ему из головной организации для документального оформления.

Налоговым органом в ходе проверки была допрошена в качестве свидетеля главный бухгалтер Уссурийского филиала ОАО «Дальэнергомонтаж» - Кузнецова Н.В, которая пояснила, что договор № 82/05-У от 18.04.2006 по выполнению работ на ТЭЦ-3 и ТЭЦ-5 г.Новосибирска между ОАО «Дальэнергомонтаж» и Уссурийским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж», договоры субподряда с ООО «Энергосервис» и ООО «Строй-Ка», а также сметы, акты выполненных работ, счета-фактуры поступали в бухгалтерию для отражения операций в бухгалтерском учете через Сергеева В.Н. Одновременно филиалом выписывались и выставлялись счета-фактуры на выполненные работы на Новосибирской ТЭЦ-3, ТЭЦ-5 в адрес ОАО «Дальэнергомонтаж» (протокол допроса свидетеля № 7 от 20.02.2009).

Выполнение работ на Новосибирской ТЭЦ-3, ТЭЦ-5 своими силами филиал не производил, так как в штате филиала находятся только 2 человека - руководитель и главный бухгалтер. Для принятия выполненных работ на Новосибирской ТЭЦ-3, ТЭЦ-5 сотрудники филиала не выезжали. Командировочные удостоверения в г. Новосибирск не оформлялись.

Согласно данным ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока по ООО «Энергосервис», численность организации за 2006 составила 6 человек, руководителем в 2006 являлся Еремин С.А.

В соответствии с представленными ООО «Энергосервис» документами работы на Новосибирской ТЭЦ-3,ТЭЦ-5 по договору, заключенному с Уссурийским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж», собственными силами последним не выполнялись. Для выполнения работ был заключен договор субподряда № 13 от 03.05.2006 с ООО «ИнтерСтройСервис».

В ходе проверки были представлены акты выполненных работ, пописанные ООО «Энергосервис» и ООО «ИнтерСтройСервис», а также представлены сметы и счета-фактуры на общую сумму 14 169 797 руб. Расчеты по договорам с субподрядной организацией производились в полном объеме путем перечисления денежных средств с расчетного счета ООО «Энергосервис» на расчетный счет ООО «ИнтерСтройСервис».

При проведении проверки был проведен опрос Еремина Сергея Анатольевича, числящегося руководителем ООО «Энергосервис» в 2006 году. Из проведенного опроса установлено, что Еремин С.А. являлся «номинальным» директором ООО «Энергосервис», каким образом осуществлялись договорные отношения и субподрядные работы на объектах ТЭЦ г. Новосибирска, пояснить не смог, где и с кем подписывались договоры субподряда, акты выполненных работ и счета-фактуры не помнит.

Согласно данным, представленным ИФНС России по г. Владивостоку, численность ООО «Строй-Ка» составляет 6 человек. Руководителями организации в 2006 являлись Абрамов Я.С., Дворниченко С.В., а с 21.12.2006 - Еремин С. А.

В соответствии с представленными ООО «Строй-Ка» документами последним самостоятельно работы на Новосибирской ТЭЦ-3, ТЭЦ-5 по договору, заключенному с Уссурийским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж», не выполнялись.

Для выполнения работ ООО «Строй-Ка» были заключены договоры субподряда № 10 от 30.11.2006 с ООО «ТехСтрой»; № 8 от 29.09.2006 с ООО «Капитал-Строй».

В ходе проверки представлены акты выполненных работ, подписанные сторонами ООО «Строй-Ка» и ООО «ТехСтрой», ООО «Капитал-Строй», а также представлены сметы и счета-фактуры на общую сумму 6 915 950 руб. Расчеты по договорам с субподрядной организацией производились в полном объеме путем перечисления денежных средств с расчетного счета ООО «Строй-Ка» на расчетные счета субподрядчиков.

Из проведенных опросов Абрамова Я.С. и Дворниченко С.В. следует, что они являлись «номинальными» руководителями ООО «Строй-Ка». На вопросы оформлялись ли доверенности на представление интересов ООО «Строй-Ка» и на кого, чьими производственными мощностями производилось выполнение работ, и кто их производил, каким образом принимались работы генподрядчиком, где находится офис организации - не помнят.

Абрамов Я.С. в ходе проведения опроса подтвердил тот факт, что он является «номинальным» руководителем ООО «Строй Ка».

По Хабаровскому строительно-монтажному филиалу.

Судом установлено, что между Хабаровским строительно-монтажным филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж» (подрядчик) и головным предприятием ОАО «Дальэнергомонтаж» (заказчик) заключен договор от 18.04.2006 82/3-х на выполнение работ по текущему ремонту основного и вспомогательного оборудования, расположенного на Новосибирской ТЭЦ-2 и Новосибирской ТЭЦ-3.

Суд пришел к выводу, что по данному договору Хабаровский строительно-монтажный филиал работы самостоятельно не выполнял. Согласно протокола опроса директора филиала Хаймовича С.М. работы по ремонту выполняло ООО «Энергосервис», с которым был заключен договор субподряда № 10 от 24.04.2006 по распоряжению головной организации, так как филиал выполнить работы предусмотренные договором не мог; выполненные на Новосибирской ТЭЦ-2 и Новосибирской ТЭЦ-3 работы Филиалом не принимались. Акты присылались по почте и подписывались Хаймовичем С.М. по распоряжению головной организации ОАО «Дальэнергомонтаж».

ООО «Энергосервис» в ИФНС по Ленинскому району г. Владивостока в рамках налогового контроля были представлены документы, согласно которым работы по текущему ремонту основного и вспомогательного оборудования, расположенного на Новосибирской ТЭЦ-2 и Новосибирской ТЭЦ-3, ООО «Энергосервис» самостоятельно не выполнялись, были заключены договоры субподряда с организациями, находящимися в г. Москве и Санкт-Петербурге: ООО «Профстрой», ООО «ТехСтрой», ООО «Капитал-Строй», ООО «ИнтерСтройСервис», ООО «АртСтрой».

По факту выполнения работ указанными субподрядными организациями представлены счета-фактуры и акты выполненных работ, подписанные сторонами.

Оплата по договорам субподряда производилась как путем перечисления денежных средств на расчетные счета субподрядных организаций, так и зачетом взаимных требований.

По Владивостокскому филиалу.

Судом установлено, что между Владивостокским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж» (подрядчик) и головным предприятием ОАО «Дальэнергомонтаж» (заказчик) заключен договор от 18.04.2006 № 82/05-В на текущий ремонт основного и вспомогательного оборудования, расположенного на Новосибирских ТЭЦ-2, ТЭЦ-4, ТЭЦ-5.

По данному договору Владивостокским филиалом работы самостоятельно не выполнялись, были заключены договоры субподряда со следующими организациями:

ООО «Гармония-3» - договор № 25 от 01.11.2006 на выполнение работ по ремонту оборудования Барабинской ТЭЦ, ООО «СпецСтройСервис» - договор № 01/09 от 01.09.2006 на выполнение работ по ремонту оборудования Новосибирской ТЭЦ-5; ЗАО «Владнефтесервис» - договор № 3 от 24.04.2006 на выполнение работ по ремонту оборудования Новосибирских ТЭЦ-2,ТЭЦ-4,ТЭЦ-5; ООО «Энергоинвест» - договор № 23 от 02.11.2006 на выполнение работ по ремонту оборудования Новосибирской ТЭЦ-5.

На сумму, отраженную в Актах приемки выполненных работ за 2006, в адрес Владивостокского филиала подрядными организациями выставлены счета- фактуры на общую сумму 68 718 632 руб., без НДС. Расчеты по договорам с субподрядными организациями производились в полном объеме путем перечисления денежных средств с расчетного счета Владивостокского филиала ОАО «Дальэнергомонтаж» на расчетные счета данных организаций в течение одного - двух дней.

В рамках налоговой проверки проведен опрос директора Владивостокского филиала ОАО «Дальэнергомонтаж» Горбатенко Павла Борисовича, который сообщил, что работы по договору № 82/05-В от 18.04.2004 по текущему ремонту оборудования на Новосибирских ТЭЦ и Барабинской ТЭЦ собственными силами не выполнялись. Для выполнения работ привлекались субподрядные организации, какие именно, сказать не может, так как непосредственно договорными отношениями не занимался, с представителями организаций - субподрядчиков не контактировал. Все финансово-хозяйственные отношения оформлялись головной организацией - ОАО «Дальэнергомонтаж». Из работников филиала никто в Новосибирск не командировался, представителями Владивостокского филиала работы у субподрядчиков не принимались. При каких обстоятельствах им были подписаны договор, акты выполненных работ и счета-фактуры сказать затрудняется.

По результатам налогового контроля ООО «Гармония-3», ООО «СпецСтройСервис», ЗАО «Владнефтесервис», ООО «Энергоинвест» налоговым органом установлено, что указанные организации самостоятельно не выполняли работы по текущему ремонту основного и вспомогательного оборудования, расположенного на Новосибирских ТЭЦ-2, ТЭЦ-4, ТЭЦ-5 и Барабинской ТЭЦ, были заключены договоры субподряда со следующими организациями, зарегистрированными в г. Москве: ООО «Капитал-Строй», ООО «ИнтерСтройСервис», ООО «АртСтрой».

В ходе проверки проведен опрос Мерка Виктора Александровича, являющегося руководителем ЗАО «Владнефтесервис», согласно которому договор на выполнение работ на Новосибирских ТЭЦ и Барабинской ТЭЦ организацией заключался, но объем работ был передан субподрядчику, название организации которого он не помнит. Договор, акты выполненных работ, счета-фактуры передавались по почте без непосредственного контакта сторон. Документы подписывались Мерком В.А. по звонку представителя Заказчика, фамилии, имени и отчества которого он не помнит.

В результате опроса свидетеля Дворниченко С.В., являющегося руководителем ООО «СпецСтройСервис», ЗАО «Владнефтесервис», установлено, что договор на выполнение работ на Новосибирских ТЭЦ и Барабинской ТЭЦ заключался, но объем работ был передан субподрядчику, название организации которого Дворниченко С.В. не помнит. Договор, акты выполненных работ, счета-фактуры передавались по почте без непосредственного контакта сторон. Документы подписывались Дворниченко С.В. по звонку представителя ЗАО «ПРП».

Судом также установлено, что руководители субподрядных организаций - ООО «Энергосервис», ООО «СпецСтройСервис», ООО «Строй Ка» - Еремин С.А., Абрамов Я.С., Дворниченко С.В. являлись работниками Владивостокского филиала ОАО «Дальэнергомонтаж», то есть находились в непосредственном подчинении должностных лиц налогоплательщика, что могло оказать влияние на условия и экономические результаты деятельности этих организаций.

Из сведений, полученных от ИФНС России № 10 по г. Москве усматривается, что субподрядной организацией ООО «ИнтерСтройСервис» с момента постановки на налоговый учет 09.06.2005 представлена отчетность только за 3 квартал 2005.

Организация относится к категории фирм «однодневок» по 4 признакам, а именно адрес массовой регистрации, массовый заявитель, массовый учредитель, массовый руководитель.

Операции по счетам организации в банках приостановлены, первичные документы по требованию о представлении документов ООО «ИнтерСтройСервис» не представлены.

Проведенным осмотром помещения установлено, что ООО «ИнтерСтройСервис» по адресу не находится. ИФНС России № 10 по г. Москве направлен запрос в УВД ЦАО г. Москве для оказания помощи в определении местонахождения организации. Направлено уведомление руководителю ООО «ИнтерСтройСервис» о вызове в инспекцию.

Из сведений, полученных от ИФНС России № 15 по г. Москве усматривается, что субподрядной организацией ООО «АртСтрой» отчетность не представляется с февраля 2007, какое-либо имущество на балансе отсутствует, зарплата не начислялась и не выплачивалась, на руководителя организации Дворака В.Э. зарегистрировано более 24 организаций, то есть организация имеет признаки фирмы «однодневки».

Из сведений, полученных от Межрайонной ФНС России № 11 по г. Санкт-Петербургу, усматривается, что истребовать документы у ООО «ТехСтрой» не представляется возможным, так как требование о представлении первичных учетных документов, направленное по юридическому адресу организации, возвратилось без отметки о вручении.

По данным Межрайонной ФНС России № 11 по г. Санкт-Петербургу субподрядная организация ООО «ТехСтрой» поставлена на учет 20.10.2006. С момента постановки на налоговый учет сдана декларация по НДС только за 12 месяцев 2006 года, бухгалтерскую отчетность и налоговые декларации в инспекцию не представляет с января 2007 года, какое-либо имущество на балансе отсутствует, зарплата не начислялась и не выплачивалась, на руководителя организации Платицына В.Э. зарегистрировано более 24 организаций, то есть организация имеет признаки фирмы «однодневки».

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что финансово - хозяйственные взаимоотношения ОАО «Дальэнергомонтаж» и его филиалов с субподрядными организациями ООО «Энергосервис», ООО «Строй-Ка», ЗАО «Владнефтесервис», ООО «СпецСтройСервис», ООО «Гармония-3», ООО «Энергоинвест» в проверяемом периоде носили формальный характер, поскольку сделки между ОАО «Дальэнергомонтаж» и вышеуказанными субподрядными организациями были осуществлены с целью завышения своих расходов.

Оценив, в порядке статьи 71 АПК РФ, представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд обоснованно признал, что затраты, заявленные ОАО «Дальэнергомонтаж» в размере 172 108 627 руб., не могут быть приняты в качестве расходов при исчислении налога на прибыль и при применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку документы, представленные в подтверждение расходов и вычетов, не соответствуют нормам статьи 252 НК РФ, положениям пункта 2 статьи 9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», положениям главы 21 НК РФ.

Кроме того, судом установлено, что обстоятельства выполнения работ ОАО «Дальэнергомонтаж» для ЗАО «ПРП» являлись предметом рассмотрения при проведении выездной налоговой проверки ЗАО «ПРП».

По результатам проведения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области выездной налоговой проверки ЗАО «ПРП» принято решение от 30.12.2008 № 9 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Данное решение было предметом рассмотрения в Арбитражном суде Новосибирской области, решением которого от 30.07.2009 по делу № А45-7958/2009 решение от 30.12.2008 № 9 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» по эпизоду выполнения работ ОАО «Дальэнергомонтаж» для ЗАО «ПРП» признано правомерным.

В решении суда от 30.07.2009 по делу № А45-7958/2009 установлено, что денежные средства в сумме 292 211 000,04 руб., поступившие от ЗАО «ПРП» по договору № 82/05/6 от 05.04.2006, ОАО «Дальэнергомонтаж» использованы для погашения банковского кредита и задолженности перед бюджетом (реструктуризированная задолженность).

Финансово - хозяйственные взаимоотношения по договору № 82/05/6 от 05.04.2006, заключенному между ЗАО «ПРП» и ОАО «Дальэнергомонтаж» носили формальный характер: денежные средства от одного участника холдинга (ЗАО «ПРП») были перенаправлены другому участнику (ОАО «Дальэнергомонтаж»).

Судом также установлено, что работы выполнены ЗАО «ПРП» собственными силами, имеет место формальное совершение хозяйственных операций, увеличивающих расходную часть сразу ряда компаний для минимизации налогообложения и получения налоговых выгод, в том числе путем получения возмещения НДС из бюджета Российской Федерации без поступления денежной массы по НДС в бюджет.

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 30.07.2009 по делу № А45-7958/2009 оставлено без изменения в указанной части постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2009 (№ 07АП-7694/09), постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 18.01.2010 по делу № А45-7958/2009, Определением Высшего Арбитражного суда РФ от 08.04.2010 № ВАС-3645/10 (том 21, л.д.89-147).

В соответствии со статьей 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2006 в сумме 41 306 070 руб. 48 коп., НДС за 2006 в сумме 30 979 552 руб. 84 коп., соответствующих пени и штрафов является законным и обоснованным.

По эпизоду с индивидуальным предпринимателем Стешенко А.В. в части доначисления налога на прибыль за 2007 в сумме 19 391 руб. 04 коп., пени и штрафов.

Основанием доначисления налоговым органом указанной суммы налога на прибыль послужило непринятие расходов в сумме 80 796 руб. по взаимоотношениям с индивидуальным предпринимателем Стешенко А.В. по уступке АЗС.

Отказывая обществу в удовлетворении требований о доначислении налога на прибыль за 2007 в сумме 19 391 руб. 04 коп., пени и штрафов, суд первой инстанции исходил из следующего.

В ходе проверки в подтверждение дебиторской задолженности ОАО «Дальэнергомонтаж» представлен акт сверки взаиморасчетов от 21.11.2005 за период с 01.04.2004 по 21.11.2005 (том 7, л.д. 38), в соответствии с которым задолженность ИП Стешенко А.В. перед Комсомольским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж» по состоянию на 21.11.2005 составила 80 796 руб., подписанный и утвержденный филиалом в одностороннем порядке.

К возражениям по результатам проверки налогоплательщиком был представлен акт сверки взаиморасчетов между Комсомольским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж» и ИП Стешенко А.В. по состоянию на 01.01.2004 (том 7, л.д.37), в котором задолженность ИП Стешенко А.В. отражена в сумме 106 551 руб., акт подписан обеими сторонами.

На основании приказа руководителя Комсомольского филиала ОАО «Дальэнергомонтаж» № 09 от 30.12.2007, в связи с истечением срока исковой давности проведена инвентаризация дебиторской задолженности, составлен акт инвентаризации № 01 от 30.12.2007. Приказом № 10 от 31.12.2007 дебиторская задолженность ИП Стешенко А.В. в сумме 80 796 руб. (том 7, л.д. 32-36) списана.

При проведении налоговой проверки первичные документы, счета-фактуры, акты выполненных работ, накладные, договоры, подтверждающие образование и существование задолженности, налогоплательщиком не представлены, как и не представлены к возражениям по результатам проверки. Поскольку указанные документы представлены не были налоговым органом не приняты затраты в сумме в сумме 80 796 руб.

Судом обоснованно отклонен ссылка общества на положения статьи 17 Федерального закона РФ № 129 от 21.11.1996 «О бухгалтерском учете», в соответствии с которой документы должны храниться 5 лет. Сделка с ИП Стешенко А.В. совершена в 2003, поэтому документы уничтожены за истечением срока хранения, следовательно, по мнению общества, оно правомерно уничтожило документы.

В случае совершения сделки с ИП Стешенко А.В. в 2003 срок исковой давности заканчивается по истечении трех лет, дебиторская задолженность списана в 2007, что подтверждается представленными в материалы дела документами, следовательно, документы, подтверждающие право на списание дебиторской задолженности должны храниться в течение 5 лет с момента истечения срока исковой давности.

Первичные документы, счета-фактуры, акты выполненных работ, накладные, договоры, подтверждающие образование и существование задолженности ИП Стешенко А.В. не представлены ОАО «Дальэнергомонтаж» при проверке, а также при рассмотрении дела в суде, как не представлен и подлинный акт сверки задолженности.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

При рассмотрении дела ОАО «Дальэнергомонтаж» не представило подлинные документы, подтверждающие расходы общества по сделке с ИП Стешенко А.В.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ОАО «Дальэнергомонтаж» не подтвердило расходы и право на списание дебиторской задолженности ИП Стешенко А.В., в связи с чем, признал оспариваемое решение в части начисления налога на прибыль за 2007 в сумме 19 391 руб. 04 коп., пени и штрафов законным и обоснованным.

По эпизоду с ООО «Интекс» в части доначисления налога на прибыль за 2007 в сумме 845 144 руб. 40 коп., соответствующих пени и штрафа.

Основанием для доначисления указанной суммы налога на прибыль послужило то обстоятельство, что в ходе проверки Амурского филиала налоговым органом не приняты внереализационные расходы по списанию дебиторской задолженности в сумме 3 950 902 руб., в связи с тем, что филиалом не представлены первичные документы, подтверждающие указанную дебиторскую задолженность.

При рассмотрении возражений налогоплательщика был представлен приказ от 29.01.2007 № 89 о списании дебиторской задолженности в сумме 3 950 902 руб., по которой истек срок давности, в том числе по ООО «Интекс» - 3 521 435 руб. 72 коп.

В подтверждение дебиторской задолженности на сумму 3 521 435 руб. налогоплательщиком также представлен договор подряда от 01.08.2003 № 09-03, заключенный между ООО «Интекс» (генподрядчик) и Амурским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж» (субподрядчик), на выполнение работ по ремонту оборудования Приморской ГРЭС (том 2, л.д. 147-149).

Также представлена счет-фактура от 31.10.2003 № 321, выставленная ОАО «Дальэнергомонтаж» за выполненные работы на сумму 3 521 435 руб. (в том числе НДС) покупателю ООО «Интекс», акты выполненных работ (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ КС-3 (без даты, без номера) за октябрь 2003 на вышеуказанную сумму, где ООО «Интекс» выступает генподрядчиком, а Амурский филиал ОАО «Дальэнергомонтаж» субподрядчиком (том 2, л.д. 150-157).

В ходе проверки ОАО «Дальэнергомонтаж» представлена аналогичная справка о стоимости выполненных работ за октябрь 2003 на сумму 3 521 435 руб. 72 коп., согласно которой ОАО «Дальэнергомонтаж» является подрядчиком по ремонту оборудования на Приморской ГРЭС, а ООО «Интекс» - субподрядчиком, то есть ООО «Интекс» выступает организацией, непосредственно выполняющей работы на объекте.

Акты выполненных работ по форме КС-2 ни в ходе проверки, ни к возражениям не представлены.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц в ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска ООО «Интекс» с ИНН-2721139656 никогда не регистрировалось. ИНН 2721139656 никогда и никому из предприятий- налогоплательщиков не присваивался.

В ходе судебного разбирательства в материалы дела представлены выписки из ЕГРЮЛ, а также сведения о регистрации в качестве юридических лиц организаций с наименованием ООО «Интекс» (том 23, л.д. 23-26, 71-122).

Из представленных документов следует, что организация ООО «Интекс» с ИНН 2721139656 не зарегистрирована в ЕГРЮЛ.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод общества об опечатке, технической ошибке при оформлении документов, подтверждающих расходы общества, поскольку на представленных документах проставлена печать ООО «Интекс» с указанием ИНН 2721139656, что не может быть признано ошибкой.

В силу положений статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Оценив доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ суд пришел к обоснованному выводу, что ОАО «Дальэнергомонтаж» в подтверждение дебиторской задолженности представлены документы, содержащие недостоверные сведения, оформленные в отношении несуществующего предприятия, что является нарушением положений статьи 252 НК РФ, пункта 1 статьи 9 Федерального закона РФ «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ, пункта 9 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 №34н. Следовательно, указанные документы не могут подтверждать понесенные обществом расходы.

Таким образом, суд обоснованно признал оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2007 в сумме 845 144 руб. 40 коп., соответствующих пени и штрафа, законным и обоснованным.

По эпизоду с ООО «Дальэнергомонтаж-Приамурье» в части доначисления НДС за 2005, 2006 в сумме 34 903 руб., соответствующих пени и штрафа.

Как следует из материалов дела, Амурским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж» заключены соглашения от 01.03.2005 б/н, от 01.01.2006 б/н с ООО «Дальэнергомонтаж-Приамурье», согласно которым последний предоставляет персонал для выполнения работ на объектах (том 20, л.д. 39-44).

В соответствии с пунктом 2 указанных соглашений, в случае направления ООО «Дальэнергомонтаж-Приамурье» персонала в командировку, Амурский филиал ОАО «Дальэнергомонтаж» компенсирует затраты по оплате проезда, проживания и суточные.

Вопрос обеспечения питанием работников ООО «Дальэнергомонтаж-Приамурье» указанными соглашениями не оговаривается.

В ходе проверки обществом в подтверждение своих расходов представлены в счета-фактуры, выставленные Амурским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж» в адрес ООО «Дальэнергомонтаж-Приамурье», в которых отражена услуга «питание», сумма за предоставленную услугу отражена без указания НДС (том № 20, л. д. 32-38).

Налоговый орган посчитав, что обществом необоснованно не исчислен и не включен в счета-фактуры НДС с операций, облагаемых указанным налогом, доначислил НДС в сумме в сумме 34 903 руб.

По мнению ОАО «Дальэнергомонтаж», доначисление НДС в сумме 34903 руб. произведено инспекцией неправомерно, поскольку услуги по питанию общество не оказывало, у общества отсутствуют необходимые ресурсы для предоставления указных услуг, денежные средства предоставлены работникам ООО «Дальэнергомонтаж-Приамурье» для оплаты услуг за питание третьим лицам, что следует из расписок работников ООО «Дальэнергомонтаж-Приамурье» в получении денежных средств, расходных кассовых ордеров, актов сверки задолженности, актов выполненных работ (том 3, л.д. 5-13, том 20, л.д. 45-73).

Судом установлено, что соглашением о предоставлении персонала от 01.03.2005 б/н, от 01.01.2006 предусмотрено, что ОАО «Дальэнергомонтаж» компенсирует затраты ООО «Дальэнергомонтаж-Приамурье» на оплату проезда, проживания, суточных по фактическим затратам. Услуга по питанию в указанных соглашениях не указана.

Из представленных в материалы дела счетов-фактур следует, что ОАО «Дальэнергомонтаж» оказало услуги по питанию, которые в соответствии со статьей 146 НК РФ должны облагаться НДС.

Таким образом, судом сделан обоснованный вывод о том, что ОАО «Дальэнергомонтаж» неправомерно не исчислен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость по питанию работников в сумме 3020 руб. за ноябрь 2005, в сумме 31 883 руб. за октябрь, ноябрь, декабрь 2006 по Амурскому филиалу, в связи с чем, оспариваемое решение в части доначисления НДС в вышеназванной сумме, соответствующих пени и штрафа признано законным и обоснованным.

По эпизоду с ООО «Стройметалл», ООО «Синель» в части доначисления НДС за 2005 в сумме 1 544 311 руб., соответствующих пени и штрафа.

Как следует из материалов дела ОАО «Дальэнергомонтаж» заявлены налоговые вычеты по НДС за 2005 по операциям с ООО «Стройметалл», ООО «Синель» в сумме 1 544 311 руб.

Судом установлено, что согласно регистрам бухгалтерского учета и сведений о движении денежных средств на расчетном счете Комсомольского филиала часть оплаты в отношении ООО «Стройметалл» и ООО «Синель» была проведена взаимозачетом.

Обществом проведен зачет с ООО «Стройметалл» в сумме 7 518 175 руб., в том числе сумма НДС предъявлена к вычету в размере 1 146 840 руб., а также проведен зачет с ООО «Синель» в сумме 2 605 649 руб., в том числе сумма налога предъявлена к вычету в размере 397 471 руб.

Основанием для непринятия налоговым органом к вычету названных сумм послужило непредставление документов, подтверждающих право на налоговые вычеты.

Судом установлено, что по требованию инспекции о представлении документов от 12.02.2009 № 15-23/3831 документы, подтверждающие фактическое проведение взаимозачетов с данными контрагентами налогоплательщиком не были представлены.

Инспекцией были направлены поручения № 14-08/5502 от 18.02.2009, № 14-08/5503 от 18.02.2009 об истребовании документов по взаимоотношениям ОАО «Дальэнергомонтаж» с ООО «Стройметалл», ООО «Синель».

На указанные поручения представлены ответы ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска от 25.05.2009 № 12-09/05143дсп, от 20.03.2009 № 14-18/4223дсп о том, что организации не находятся по юридическому адресу, указанному в ЕГРЮЛ, в связи с чем, запрашиваемые первичные документы представить невозможно.

При обращении с заявлением в суд ОАО «Дальэнергомонтаж» представило в материалы дела копию письма о проведении зачета с ООО «Синель» от 31.10.2005 по договору от 04.04.2005 № 06, копию письма о зачете ООО «Стройметалл» от 30.10.2005 по договору от 18.01.2005 № 03, подписанные в двустороннем порядке (том 3, л.д.61, 62).

Налоговым органом представлены в материалы дела: копия письма о проведении зачета с ООО «Синель» от 31.10.2005 по договору от 04.04.2005 № 06, копия письма о зачете ООО «Стройметалл» от 30.10.2005 по договору от 18.01.2005 № 03, подписанные в одностороннем порядке ОАО «Дальэнергомонтаж» (том 7, л.д.133- 134).

Отказывая в удовлетворении требований о признании недействительным оспариваемого решения в названной части, суд первой инстанции исходил из следующего.

Статьей 410 Гражданского кодекса РФ установлено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Гражданский кодекс РФ не устанавливает каких-либо требований к оформлению актов взаимозачета, хозяйствующие субъекты могут составить документ, который подтверждает проведение зачета взаимных требований, в любой форме с соблюдением требований Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Для признания взаимозачета встречных однородных требований необходимо волеизъявление хотя бы одной стороны, то есть автоматическое погашение встречных требований законодательством не предусматривается. Следовательно, для того чтобы сделать вывод о том, что реализованные товары (работы, услуги) оплачены, необходимо соответствующее документальное оформление зачета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Учитывая положения статьи 172 НК РФ, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В ходе судебного разбирательства у ОАО «Дальэнергомонтаж» истребовались: подлинные письма о проведении зачета с ООО «Синель» от 31.10.2005 по договору от 04.04.2005 № 06, копия письма о проведении зачета с ООО «Стройметалл» от 30.10.2005 по договору от 18.01.2005 № 03, подписанные в двустороннем порядке, а также подлинные письма о проведении зачета с ООО «Синель» от 31.10.2005 по договору от 04.04.2005 № 06, копия письма о зачете ООО «Стройметалл» от 30.10.2005 по договору от 18.01.2005г. № 03, подписанные в одностороннем порядке ОАО «Дальэнергомонтаж.

Из пояснений представителя ОАО «Дальэнергомонтаж» в заседании суда установлено, что истребованные подлинные документы не могут быть представлены, в связи с тем, что они не найдены.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 следует, что предъявляемые налогоплательщиком в целях применения вычета по налогу документы должны с достоверностью подтверждать реальность произведенных операций. Представленные документы должны быть надлежащим образом оформлены и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает определенные правовые последствия.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение налогового органа в части доначисления НДС за 2005 в сумме 1 544 311 руб., соответствующих пени и штрафа является законным и обоснованным, поскольку налогоплательщик не представил, как это определено налоговым законодательством, законодательством о бухгалтерском учете, а также нормами АПК РФ, подлинные документа, подтверждающие факт проведения зачета между налогоплательщиком и вышеназванными контрагентами.

Поскольку решение ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.07.2009 г. № 277 признано законным и обоснованным в части доначисления спорных сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, следовательно, в этой же части подлежат признанию законными и обоснованными требования ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска № 5275 от 04.12.2009, № 5276 от 04.12.2009, выставленные на основании названного решения инспекции.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы ОАО «Дальэнергомонтаж» подлежат отклонению.

Удовлетворяя требования общества о неправомерности доначисления налога на прибыль за 2005 в сумме 126 960 руб. 24 коп., начисления на указанную сумму пени и штрафа, доначисления НДС за 3 квартал 2008 в сумме 2 708 359 руб., соответствующих пени и штрафа, суд первой инстанции исходил из следующего.

По эпизоду с Амурским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж» (налог на прибыль за период 2005, начисление на указанную пени и штрафов).

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2005 в сумме 126 960 руб. 24 коп. послужило занижение Амурским филиалом доходов от реализации товаров (работ, услуг) на сумму выполненных субподрядных работ за 2005 в размере 18 882 388 руб. Указанная сумма в состав доходов от реализации включена не была.

Документы, подтверждающие расходы по субподрядным работам на общую сумму 18 882 388 руб., были представлены ОАО «Дальэнергомонтаж» при проведении налоговой проверки.

В ходе проверки какие-либо нарушения по расходам в отношении субподрядчиков, выполнившим работы - ООО «ТрансИнвестСтрой», ООО «Строймонтажсервис», ДРСУ Троицкого района не установлены.

По ООО «ТрансИнвестСтрой» общая стоимость выполненных работ без НДС составила - 3 496 740 руб., по ООО Строймонтажсервис» общая стоимость выполненных работ без НДС составила 15 281 073 руб., по ДРСУ Троицкого района общая стоимость выполненных работ без НДС составила 104 575 руб.

Судом установлено, что других субподрядчиков у Амурского филиала не было (реестр стоимости выполненных работ за 2005 год).

Судом также установлено, что стоимость указанных субподрядных работ в состав прямых расходов, относящихся к реализованным товарам (работам, услугам) для целей налогообложения, не включалась (регистры налогового учета, представленные налогоплательщиком).

Другие регистры налогового учета о включении расходов по субподрядным работам в сумме 18 882 388 руб. в состав прямых расходов для целей налогообложения налоговым органом не представлены.

Согласно расшифровке стр.100 налоговой декларации по налогу на прибыль «Другие расходы», представленной налогоплательщиком, стоимость субподрядных работ, включенная в состав прочих расходов для целей налогообложения, составила 529 001 руб.

Общая сумма расходов составила 3 811 528 руб., что подтверждается данными налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год, представленной Амурским филиалом и сводными данными филиалов для составления налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год ОАО «Дальэнергомонтаж».

По мнению налогового органа, поскольку в состав прочих расходов налогоплательщиком включена стоимость субподрядных работ в сумме 529 001 руб., следовательно, указанная сумма необоснованно не включена в состав доходов.

Судом установлено, что налоговым органом в материалы дела представлена расшифровка строки 100 налоговой декларации по налогу на прибыль, в которой расходы по субподрядным работам налогоплательщиком не отражались.

Кроме этого, налоговым органом в обоснование своей позиции представлены два противоречащих друг другу доказательства, а именно: разные по содержанию расшифровки строки 100 (том 7, л.д. 65; том 19, л.д. 3).

Из пояснений представителя общества судом установлено, что наличие в одной из представленных налоговым органом расшифровок сведений о субподрядных работах обусловлено технической ошибкой, из-за которой часть расходов по аренде и автоуслугам была отражена в строке субподряд.

Судом также установлено, что в 2005 году Амурским филиалом ОАО «Дальэнергомонтаж» понесены расходы на аренду недвижимости в размере 563 561 руб. 47 коп. (за вычетом сумм НДС) расходы, подлежащие отражению в налоговой декларации, составили 478 789 руб. 01 коп., а также расходы на автоуслуги в размере 1 195 716 руб. 64 коп. (за вычетом сумм НДС) расходы, подлежащие отражению в налоговой декларации, составили 1 032 799 руб.

При этом в рассматриваемой расшифровке строки 100 налоговой декларации расходы на аренду недвижимости отражены только в размере 391 018 руб., а расходы на автоуслуги в размере 591 569 руб., то есть в размере меньшем, чем реально понесенный налогоплательщиком расход.

Суммы расходов, не отраженных в надлежащих строках расшифровки, налоговым органом не оспариваются и составляют в совокупности 529 001 руб. (том 23, л.д. 22):

478 789 руб. 01 коп. - 391 018 руб. = 87 771 руб. - не отраженные по строке «Аренда здания» расходы;

1 032 799 руб. - 591 569 руб. = 441 230 руб. - не отраженные по строке - Автоуслуги» расходы;

87 771 + 441230 = 529 001 руб. - расходы на аренду здания и автоуслуги, ошибочно отраженные по строке «Субподряд».

В подтверждение расходов общества по аренде здания и автоуслуги, а также, что сумма 529 001 руб. ошибочно включена в состав работ по субподряду, обществом представлены счета-фактуры (том 22, л.д. 104-147).

В судебном заседании представитель налоговой инспекции по представленным документам пояснила, что, действительно, если сложить все суммы, указанные в счетах-фактурах, то сумма расходов будет равняться 529 001 руб. Однако указанные документы при проведении проверки не представлялись, и главным бухгалтером об ошибке ничего не указывалось.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган не доказал обоснованность начисления ОАО «Дальэнергомонтаж» налога на прибыль в сумме 126 960 руб. 24 коп. за 2005 по Амурскому филиалу, поскольку в материалы дела представлены документы, подтверждающие допущенную обществом ошибку в расшифровке прибыли стр. 100, а также расходы общества. Доначисление сумм налога без проверки всех документов бухгалтерского учета является необоснованным. В связи с чем, признал решение налогового органа в указанной части неправомерным.

По эпизоду с Амурским филиалом в части доначисления НДС за 3 квартал 2008 в сумме 2 708 359 руб., соответствующих пени и штрафа.

ИФНС России по Центральному району г.Хабаровска проведена проверка Амурского филиала, которой установлено, что по данным налогового учета филиала за 3 квартал 2008 сумма НДС к уплате в бюджет, с учётом сумм налоговых вычетов составляет 10 527 964 руб.

Однако по данным счета 79 за 3 квартал 2008 сумма НДС, фактически переданная филиалом в головную организацию для составления сводной декларации по налогу на добавленную стоимость, составила 7 819 605 руб., что подтверждено актом сверки взаимных расчётов между Амурским филиалом и ОАО «Дальэнергомонтаж» по состоянию на 30.09.2008.

В качестве доказательства передачи филиалом в ОАО «Дальэнергомонтаж» суммы НДС в размере 7 819 605 руб. представлен журнал хозяйственных операций по счету 68/79 и извещение по счету № 79 установленного образца формы ФРУ № 13. (том 20, л.д. 14-29, том 22, л.д. 1-6).

Установив данные расхождения налоговый орган доначислил НДС в сумме 2 708 359 руб. Данная сумма составляет разницу между суммами налога, переданными Амурским филиалом в головную организацию, и суммами НДС, отраженными в книге продаж и книге покупок.

Судом из пояснений представителя налогового органа установлено, что замечаний по деятельности и первичным документам Амурского филиала ОАО «Дальэнергомонтаж» за 3 квартал 2008 не было.

Судом также установлено, что сумма доначисленного налога определена налоговым органом расчетным путем, без установления обстоятельств налоговых обязательств.

Налоговым органом документально не установлен факт реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), подлежащих налогообложению НДС, а также не установлены факты занижения налогооблагаемой базы.

Представителю налогового органа предлагалось представить в судебное заседание сводный регистр бухгалтерского учета по всей деятельности ОАО «Дальэнергомонтаж», однако он представлен не был.

В акте проверки, а также в решении по результатам проверки отсутствуют ссылки на обстоятельства, подтверждающие факт совершения ОАО «Дальэнергомонтаж» операций по реализации товаров (работ, услуг), выручка по которым должна была быть учтена при определении налогооблагаемой базы по НДС. Выводы проверяющих основываются лишь на предположениях и сравнениях.

Учитывая изложенное, суд пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение налогового органа в части доначисления НДС за 3 квартал 2008 в сумме 2 708 359 руб., соответствующих пени и штрафа является необоснованным, поскольку налоговым не доказана правомерность доначисления ОАО «Дальэнергомонтаж» налога на добавленную стоимость в вышеназванной сумме.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогового органа, изложенные в возражениях на решение суда первой инстанции, о необоснованности удовлетворения заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль за 2005 в сумме 126 960 руб. 24 коп., начисления на указанную сумму пени и штрафа, доначисления НДС за 3 квартал 2008 в сумме 2 708 359 руб., соответствующих пени и штрафа.

Оставляя без рассмотрения требование ОАО «Дальэнергомонтаж» о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа, требований № 5275 от 04.12.2009, № 5276 от 04.12.2009 в части уменьшения налоговых санкций в соответствии с положениями статей 112, 114 НК РФ, суд первой инстанции исходил из того обстоятельства, что налогоплательщиком не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, поскольку им не заявлялось ходатайство об уменьшении налоговых санкций в порядке статей 112, 114 НК РФ при вынесении оспариваемого решения, а также при рассмотрении апелляционной жалобы в УФНС по Хабаровскому краю.

Между тем, судом не учтено следующее.

Пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ определено, что арбитражный суд оставляет заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявителем не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений о том, что при вынесении решения налоговым органом о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а также при рассмотрении апелляционной жалобы налогоплательщика на названное решение вышестоящим налоговым органом, требования налогоплательщика об уменьшении налоговых санкций в порядке статей 112, 114 НК РФ, в случае отсутствия ходатайства об этом, должны быть оставлены судом без рассмотрения (статьи 100,101,101.2,139-141 НК РФ).

Суд апелляционной инстанции находит, что решение суда первой инстанции в части оставления без рассмотрения требований о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.07.2009 № 277, требований ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска № 5275 от 04.12.2009, № 5276 от 04.12.2009 в части уменьшения налоговых санкции по статьям 112, 114 НК РФ, следует отменить.

Частью 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Судом апелляционной инстанции установлено и не оспаривается налоговым органом и УФНС по Хабаровскому краю, что как при принятии решения, так и при рассмотрении апелляционной жалобы не устанавливались обстоятельства, смягчающие ответственность, и не учитывались при применении налоговых санкций, поскольку налогоплательщиком такое ходатайство не заявлялось.

Таким образом, налоговый орган не исполнил обязанность, возложенную на него налоговым законом, об установлении обстоятельств, смягчающих ответственность, а также о необходимости учитывать эти обстоятельства при применении налоговых санкций в отношении ОАО «Дальэнергомонтаж».

Ходатайство об уменьшении налоговых санкций, в порядке статей 112, 114 НК РФ, ОАО «Дальэнергомонтаж» заявлено в судебном заседании 18.06.2010, которое судом первой инстанции оставлено без рассмотрения.

Пунктом 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» определено, что если при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, в котором содержатся выводы в отношении части требований, рассмотренных по существу, а другие требования оставлены без рассмотрения или по ним прекращено производство, суд апелляционной инстанции установит, что имеются основания для отмены судебного акта в части оставления заявления без рассмотрения, то он переходит к рассмотрению дела в этой части по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в соответствии с частью 5 статьи 270 Кодекса.

В соответствии с определением от 22.09.2010 суд апелляционной инстанции рассматривает ходатайство ОАО «Дальэнергомонтаж» об уменьшении налоговых санкций, в порядке статей 112, 114 НК РФ, по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Из апелляционной жалобы, пояснений к ней, пояснений представителя ОАО «Дальэнергомонтаж» в судебном заседании судом апелляционной инстанции установлено, что обществу начислены штрафы в общей сумме 12 691 715,30 руб.

Заявляя ходатайство об уменьшении названной суммы налоговых санкций, общество сослалось на тяжелое финансовое положение (в настоящее время налогоплательщик испытывает финансовые трудности, поскольку имеется задолженность перед персоналом по заработной плате, а сумма штрафа является значительной);

отсутствие фактов привлечения к налоговой ответственности в прошедшие налоговые периоды;

отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения;

доначисление налогов в большинстве своем связано с погрешностями в документальном обороте организации, которые в свою очередь определяются чрезвычайными обстоятельствами (факт пожара и уничтожения документов в одном из филиалов); разветвленностью территориальной структуры организации, многочисленностью ее структурных подразделений.

Возражая против удовлетворения заявленного ходатайства, налоговый орган сослался на отсутствие доказательств тяжелого финансового состояния общества, разветвленность территориальной структуры организации, многочисленность структурных подразделений не является, по мнению налогового органа, смягчающим ответственность, обстоятельством, кроме этого, общество ранее привлекалось к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ (23.12.2008, 01.09.2009).

Представитель УФНС по Хабаровскому краю поддержала возражения налогового органа, просила ходатайство общества оставить без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции исследованы представленные обществом справки об исполнительных производствах, возбужденных в отношении ОАО «Дальэнергомонтаж», о кредиторской и дебиторской задолженности, выписки из расчетных счетов, открытых в ВТБ, ФОАО «Дальневосточный банк» - «Хабаровский», из которых установлено, что в настоящее время финансовое положение налогоплательщика является тяжелым.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговые санкции, которые наложены на ОАО «Дальэнергомонтаж» по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 12 691 715,30 руб., следует уменьшить до 3 172 929,30 руб., следовательно, оспариваемые решение и требования подлежат признанию недействительными в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9 518 786 руб.

В остальной части решение суда следует оставить без изменения.

Открытому акционерному обществу «Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования» следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 21.07.2010 № 2298 государственную пошлину в сумме 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25 июня 2010 года по делу № А73-19607/2009 отменить в части оставления без рассмотрения требования о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Хабаровска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.07.2009 № 277, требований Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Хабаровска от 04.12.2009 № 5275, от 04.12.2009 № 5276 по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ об уменьшении налоговых санкций в порядке статей 112, 114 Налогового кодекса РФ.

Признать недействительными решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Хабаровска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.07.2009 № 277, требования Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Хабаровска от 04.12.2009 № 5275, от 04.12.2009 № 5276 по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 9 518 786 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Возвратить Открытому акционерному обществу «Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования» из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 21.07.2010 № 2298 государственную пошлину в сумме 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

А.И. Михайлова

Е.А. Швец