Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд
357600, Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, факс: 8 (87934) 6-09-16, e-mail: info@16AAS.ARBITR.RU
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Ессентуки Дело № А15-1780/2008
17 февраля 2009 года
Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2009 г., полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2009 г.
Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего Афанасьевой Л.В.
Судей Казаковой Г.В., Луговой Ю.Б.
При ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карапетовым С.Л.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Советскому району г. Махачкалы на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 20.11.2008 по делу № А15-1780/2008
по заявлению ООО «Датэк»
к Инспекции ФНС России по Советскому району г. Махачкалы
третье лицо Управление ФНС России по Республике Дагестан
об оспаривании решения налогового органа, (судья Г.Н. Яловецкая)
при участии в судебном процессе:
от ООО «Датэк» - Гусейнов Д.Ш., Акимов А.К. (дов. в деле)
от ИФНС России по Советскому района г. Махачкала - Гаджиев Ш.М., Шахбанов Р.Б. (дов. в деле)
от Управления ФНС России по Республике Дагестан - Ахмедов М.-Р.К. (дов. в деле)
УСТАНОВИЛ :
Общество с ограниченной ответственностью «Датэк» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Советскому району г.Махачкалы (далее - налоговая инспекция) от 04.06.2008 №38-1/р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Определением суда от 27.09.2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено Управление ФНС России по Республике Дагестан.
Решением суда от 20.11.2008 заявленные требования удовлетворены, признано недействительным, не соответствующим положениям Налогового кодекса Российской Федерации, решение налоговой инспекции от 04.06.2008 №38-01/р о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решение мотивировано тем, что общество правомерно применяло упрощенную систему налогообложения, оснований для перевода на общую систему налогообложения и начисление налогов на прибыль и НДС не имелось, так как доход общества, исчисляемый по кассовому методу, не превышал установленных пределов. Инспекция при определении доходов неправомерно применила метод начисления, определение стоимости работ по рыночным ценам произведено с нарушением требований пп.7 п.1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации. Относительно НДФЛ суд указал, что уплата налога за счет денежных средств налогового агента не допускается.
Налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Налоговая инспекция указывает, что общество занизило сметную стоимость работ, что подтверждается заключением эксперта, а потому занизило доходы. Согласно отчету рыночной оценки стоимости СМР, величина дохода общества превысила 20 млн., поэтому в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения. На этом основании обществу доначислены налог на прибыль с применением метода начисления, НДС, пени и штрафы. Кроме того, общество удерживало, но не перечисляло НДФЛ.
Представитель налоговой инспекции - Гаджиев Ш.М. и Шахбанов Р.Б. доводы апелляционной жалобы поддержали.
Управление ФНС по Республике Дагестан в отзыве также указало на незаконность решения суда первой инстанции. Представитель Управления ФНС по Республике Дагестан - Ахмедов М.-Р.К. доводы отзыва поддержал.
Общество в отзыве просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, а решение суда оставить без изменения. Считает, что налоговый орган необоснованно начислил обществу НДС, налог на прибыль и НДФЛ исходя из общего режима налогообложения, тогда как истец является плательщиком единого налога по упрощенной системе налогообложения. Метод признания доходов общества, использованный налоговой инспекцией при проверке, не соответствует требованиям главы 25 НК РФ. Налоговая инспекция не имела оснований для определения сумм налога расчетным путем в порядке статьи 31 НК РФ и нарушила статью 95 НК РФ при проведении экспертиз. Выводы экспертов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Уплата НДФЛ за счет денежных средств налогового агента не допускается правилами статьи 226 НК РФ, работники общества являются налоговыми резидентами.
Представители общества - Гусейнов Д.Ш. и Акимов А.К. доводы отзыва поддержали.
Правильность решения суда от 20.11.2008 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 20.11.2008 по делу № А15-1780/2008 является законным и обоснованным, исходя из следующего.
Из материалов дела усматривается, о бщество, начиная с 10.03.2004, является плательщиком единого налога, установленного главой 26.2. НК РФ, о чем извещено уведомлением налоговой инспекции от 22.03.2004 №82 с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов» (том 1 л.д. 94).
Обществом представлены в налоговую инспекцию налоговые декларации по единому налогу за 2 и 3 кварталы 2005 г., 2 и 3 кварталы 2006 г. и 3 квартал 2007 г. Единый налог уплачен в проверяемом периоде в сумме 2 600 руб.
16.05.2007 руководителем инспекции принято решение о проведении выездной налоговой проверки, в тот же день вручено требование о предоставлении документов (том 1 л.д. 124-128).
27.06.2007 принято решение о приостановлении проведения выездной проверки, решением от 28.12.2007 проверка возобновлена (том 1 л.д. 129 - 130). Решением Управления от 21.12.2007 срок выездной налоговой проверки продлен (том 1 л.д. 132). 12.03.2008 составлена справка о проведенной налоговой проверке (том 1 л.д. 140).
Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 10.03.2004 по 31.03.2007.
26.03.2008 на основании материалов налоговой проверки налоговой инспекцией составлен акт № 38, в котором указано, что в проверяемом периоде общество являлось плательщиком единого налога по упрощенной системе налогообложения (далее - единый налог) с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов» и выполняло подрядные работы по капитальному строительству двух объектов: 16-этажного жилого дома по пр. Гамидова и 18-этажного жилого дома по ул. Оскара. В связи с тем, что в 2006 и 2007гг. величина предельного размера доходов общества превышает 20 млн. рублей, на основании пункта 4 статьи 346.13 НК РФ налогоплательщик утратил право на применение упрощенной системы налогообложения. Обществу доначислены НДС, налог на прибыль и НДФЛ, пени, штрафы за неуплату налогов и непредставление деклараций. Суммы налогов, за исключением НДФЛ, исчислены в порядке пункта 7 статьи 31 НК РФ расчетным путем, на основании заключений экспертов, определивших фактический объем и стоимость выполненных истцом строительных работ (том 1 л.д.51-88).
Акт налоговой проверки руководителем общества подписан не был и направлен в адрес общества заказным письмом по квитанции от 01.04.2008.
14.04.2008 обществом поданы возражения на акт налоговой проверки (том 1 л.д. 90-93). 23.04.2008 обществу направлено уведомление о рассмотрении представленных возражений 04.05.2008, на котором имеется расписка в получении (том 2 л.д. 3).
04.05.2008 инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в месячный срок: проведение дополнительной экспертизы по определению фактического объема СМР без учета стоимости затраченных строительных материалов при возведении многоквартирных домов (том 2 л.д. 6).
28.05.2008 обществу вручено уведомление о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 04.06.2008 (том 2 л.д.7).
04.06.2008 на основании материалов налоговой проверки, налоговой инспекцией принято решение №38-01/р, которым общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов, начисленных: по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 6 154 412 руб. за неуплату налога на прибыль и 5 841 885 руб. за неуплату НДС; по статье 123 НК РФ в сумме 17 670 руб. за не перечисление НДФЛ; по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 37 684 852 руб. за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль и в сумме 46 735 133 руб. за непредставление налоговых деклараций по НДС. Кроме того, обществу начислена пеня в сумме 13 957 734 руб. за нарушение сроков уплаты налогов и предложено уплатить: 38 452 941 руб. налога на прибыль и авансовых платежей по налогу на прибыль; 29 209 466 руб. НДС; 88 351 руб. НДФЛ (том 1 л.д. 29 – 50).
Решение принято с участием уполномоченных представителей общества Гусейнова Д.Х и Гамзатова М.Х., действующих на основании доверенностей общества от 04.05.2008.
06.06.2008 общество обжаловало решение налоговой инспекции №38-01/р в Управление ФНС России по Республике Дагестан, которое решением от 09.07.2008 №24/24 оставило решение налоговой инспекции без изменения и утвердило его.
22.07.2008 обществу выставлено требование №1204 на уплату в срок до 06.08.2008 недоимки по налогам в сумме 67 750 758 руб., пеней -13 957 734 руб., штрафов 31 967 361 руб. Решением налоговой инспекции № 01 от 25.08.2008 приостановлены операции по счету общества, открытому в филиале «Дагрус» ОАО «Леспромбанк».
Общество оспорило решение налоговой инспекции в арбитражный суд в порядке статей 137 и 138 НК РФ.
По эпизоду, связанному с утратой права на применение упрощенной системы налогообложения, начисления налога на прибыль 38 452 941 рублей, пени 7 624 211 рублей, штрафа за неуплату налога на прибыль 6 154 412 рублей, штраф за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль - 37 684 852 рубля; НДС 29 209 466 рублей, пени 6 298 415 рублей, штрафа за неуплату НДС – 5 841 885 рублей, штрафа за непредставление деклараций по НДС 46 735 133 рублей установлено следующее.
В соответствии со статьей 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию РФ.
Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн. руб. и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.
Объектом налогообложения единым налогом, в силу статьи 346.14 НК РФ, в зависимости от выбора налогоплательщика, являются доходы или доходы, уменьшенные на величину расходов.
При определении объекта налогообложения налогоплательщик учитывает доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса. Доходы, предусмотренные статьей 251 настоящего Кодекса, не учитываются (статья 346.15 НК РФ).
Порядок признания доходов и расходов установлен статьей 346.17 главы 26.2 НК РФ «Упрощенная система налогообложения». Согласно пункту 1 статьи 346.17 в целях настоящей главы датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).
Судом установлено, что общество (подрядчик) 21.11.2005 и 14.11.2005 заключило договоры строительного подряда с ООО «Водтрансстрой» (заказчик), по условиям которых обязалось в срок до 01.07.2008 построить 16-этажный и 18-этажный жилые дома. Стоимость строительных работ в соответствии со сметами (приложение №2 к договорам) определена в сумме 7 664 800 руб. и 9 074 520 руб. Оплата выполненных работ производится после подписания сторонами актов сдачи-приемки работ. Срок начала работ 01.12.2005, промежуточные этапы выполнения работ не сдаются. Заказчик обязуется предоставить подрядчику материалы и оборудование, необходимые для обеспечения строительства, подрядчик права собственности на переданные материалы и оборудование не приобретает. Пунктом 2.7. договора от 14.11.2005 предусмотрена возможность заказчика предоставить подрядчику в ходе строительства денежный аванс в размере 30% от договорной цены (том 3 л.д. 123-139).
Строительные работы производились обществом на основании лицензий на осуществление строительства зданий и сооружений № 910065 от 27.08.2007 и от 12.07.2004, а также разрешений на строительство № 10 от 29.01.2007 и № 01 от 18.12.2007, положительных заключений эксперта (том 1 л.д. 95-97, том 2 л.д. 79-85).
Налоговой проверкой установлено, что заказчик оплатил обществу аванс в сумме 2 360 000 рублей, иных поступлений по финансированию проводимых строительных работ не осуществлялось. С данной суммы исчислен единый налог по УСН, нарушений в его исчислении не установлено (том 1 л.д.30). Как следует из акта налоговой проверки ООО «Водтрансстрой» (подрядчика) № 47 от 20.02.2008, перечисление других денежных средств ООО «Датек» не выявлено (том 4 л.д. 97-111).
В результате мероприятий налогового контроля не установлено иных поступлений на расчетный счет общества или в кассу.
Налоговая инспекция, полагая, что в проверяемом периоде общество получило доходы в размере стоимости выполненных работ, определенной экспертами, расчетным путем определила налог на прибыль и НДС по методу начисления.
Доводы налоговой инспекции о том, что общество должно было получить иные, более высокие доходы, исходя из заключений эксперта и независимого оценщика, и исчислить налоги, не нашли подтверждения.
В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.
Как установлено судом, общество представило все имеющиеся у него документы по требованию налоговой инспекции, проверяющие допущены к проверке, препятствий со стороны общества не зафиксировано, учет доходов и расходов велся в установленном порядке.
Оснований к исчислению налога расчетным путем, предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, не имелось.
Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается передача на возмездной основе результатов выполненных работ одним лицом для другого.
В данном случае, в соответствии с договорами на капитальное строительство от 21.11.2005 и от 14.11.2005 работа считается выполненной подрядчиком и принятой заказчиком к оплате после подписания сторонами акта сдачи-приемки работ, сдача промежуточных этапов работ не предусмотрена. К моменту окончания проведения налоговой проверки (акт проверки от 26.03.2007) срок выполнения обществом строительных работ не истек (01.07.2008), акты сдачи-приемки работ не составлялись, поэтому налоговая инспекция не имела оснований для определения доходов общества расчетным путем, поскольку дата получения истцом доходов не наступила.
Из подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ следует, что в случае непредставления налогоплательщиком в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем не только на основании имеющееся у них информации о налогоплательщике, но также и данных об иных аналогичных налогоплательщиках.
Применив расчетный метод определения налогов, налоговая инспекция не использовала данные бухгалтерского и налогового учета аналогичных налогоплательщиков. Довод инспекции о том, что на территории Республики Дагестан не имеется аналогичных налогоплательщиков, так как строительство домов с подобными характеристиками не ведется, отклоняется судом. Из представленной в материалы дела справки ГУП «Дагтехинвентаризация» от 29.02.2008 следует, что жилые многоквартирные высотные дома из монолитного железобетона перекрестно-стеновой конструктивной системы как объекты недвижимости и как объекты незавершенного строительства, не зарегистрированы. Данная информация не является полной, так как не исключено фактическое строительство домов без регистрации объекта, как это имеет место в рассматриваемом случае). Кроме того, согласно справке Управления государственного строительного надзора Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан от 13.02.2009, представленной обществом и приобщенной к материалам дела, в г. Махачкала имеются 3 построенные и строящиеся железобетонные монолитные дома с наружными и внутренними бетонными стенами.
Суд отклоняет довод налоговой инспекции о том, что для определения доходов взяты данные самого налогоплательщика, достаточные для определения налоговой базы. Налоговая инспекция ни в акте, ни в решении не сделала вывода по исследованию представленных ей бухгалтерских документов истца (книга учета доходов и расходов, кассовая книга, авансовые отчеты, договоры, журналы-ордера и другие документы первичного бухгалтерского учета - пункт 1.7 акта налоговой проверки от 26.03.2008). При определении расчетным путем сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам. Однако в материалы дела не представлены доказательства, что в целях определения рыночной стоимости объектов экспертами учтены затраты строительной организации.
Судом установлено, что налоговая инспекция, ссылаясь на отсутствие документов, подтверждающих доходы и расходы общества в проверяемом периоде, произвела расчет налогов на основании экспертных заключений по определению рыночной стоимости незавершенного строительства, выданных по итогам проведения основной и дополнительной экспертизы.
Для определения доходов налогоплательщика инспекцией приняты отчет ООО «Институт профессиональной оценки» № 2/1 по определению рыночной стоимости незавершенного строительством жилого комплекса «Центральный», расположенного по адресу г. Махачкала ул. Оскара (том 2 л.д. 25-77) и отчет № 2/2 по определению рыночной стоимости незавершенного строительством жилого комплекса «Центральный», расположенного по адресу г. Махачкала пр. Гамидова (том 2, л. 101- 151). Согласно данным заключениям, рыночная стоимость объектов 397 363 000 рублей и 283 470 000 рублей соответственно. Данные отчетов не могут быть применены к обществу, так как оно является подрядчиком, а не заказчиком строительства. Доказательств приобретения обществом права собственности на указанные объекты суду не представлено.
Инспекцией направлен дополнительный запрос о стоимости СМР без учета стоимости материалов (том 3 л.д. 104)
Согласно ответу ООО «Институт профессиональной оценки» - стоимость СМР, определенная расчетным путем в процентном соотношении, по объектам составила 127 561 500 рублей и 178 813 350 рублей, всего 306 374 850 (том 3 л.д. 106 – 120), по календарным периодам: за 2006 – 153 187 425 рублей и 2007 – 153 187 425 рублей.
Исходя из этих данных был исчислен предполагаемый доход общества.
Данные доказательства не могут быть признаны достоверными по следующим обстоятельствам.
Согласно постановлению налоговой инспекции № 1 от 31.01.2008, проведение экспертизы поручено эксперту Крюкову А.А. (том 1 л.д. 144), как следует из отчетов, заключение составлено экспертом-оценщиком Алиевым Г.М. (том 2 л.д. 126,102). Документов о поручении проведения экспертизы данному лицу и о предупреждении эксперта об ответственности не имеется.
В нарушение требований статьи 95 НК РФ инспекция не обеспечила ознакомление с постановлением о назначении экспертизы проверяемое лицо и разъяснение его прав, о чем составляется протокол. Доказательств уведомления общества не представлено, протокол не подписан представителем общества и отправлен по почте (том 1 л.д. 146-148).
Заключения основной и дополнительной экспертизы содержат противоречивые данные о рыночной стоимости объектов строительства: 397 363 000 руб. по отчету №2/1 (объект по ул.Оскара) и 283 470 000 руб. по отчету №2/2 (объект по пр.Гамидова); 472 665 865 руб. по отчету № 70-05 (объект по ул. Оскара) и 321 674 395 руб. по отчету №71-05 (объект по пр.Гамидова). Налоговая инспекция, для начисления обществу налогов, использовала экспертные заключения ООО «Институт профессиональной оценки» №2/1 и №2/2, в соответствии с которыми рыночная стоимость строящихся объектов составляет 680 833 000 руб. Вместе с тем, экспертиза назначена налоговой инспекцией постановлением №1 от 31.01.2008 (том 1 л.д. 144, 145), тогда как в экспертных заключениях №2/1 и №2/2 значится, что оценка объекта произведена по состоянию на 01.01.2008, что совпадает с датой его осмотра.
Недобросовестность общества, выражающаяся в сокрытии доходов, получении необоснованной налоговой выгоды, документально не подтверждена.
Решение налоговой инспекции в части утраты обществом права на применение упрощенной системы налогообложения, начисления налога на прибыль 38 452 941 рублей, пени 7 624 211 рублей, штрафа за неуплату налога на прибыль 6 154 412 рублей, штраф за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль - 37 684 852 рубля; НДС 29 209 466 рублей, пени 6 298 415 рублей, штрафа за неуплату НДС – 5 841 885 рублей, штрафа за непредставление деклараций по НДС 46 735 133 рублей не соответствует требованиям НК РФ.
По эпизоду обязания общества уплатить удержанный, но не перечисленный НДФЛ в сумме 468 рублей и пени 14 077 рублей решение налоговой инспекции является правомерным, оснований для признания его недействительным не имеется. Суд не учел, что решение налоговой инспекции оспаривалось в полном объеме, и не рассмотрел данный эпизод. Представители общества согласились с решением инспекции в этой части.
По эпизоду не удержания и не перечисления НДФЛ (нерезиденты - граждане Республики Азербайджан) решением инспекции предложено уплатить НДФЛ 88 351 рублей пени 21 031 рублей, штраф по статье 123 НК РФ в сумме 17670 рублей установлено следующее.
Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством РФ.
Как указано в статье 226 НК РФ, российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, приведенные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатит налог, исчисленный в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей. Эти действия производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.
Согласно статье 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками: от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации; от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации. В соответствии с пунктом 3 статьи 224 налоговая ставка устанавливается в размере 30 процентов в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации.
Выездной налоговой проверкой установлено, что общество не удерживало с нерезидентов налог в размере 30%, в конце налогового периода перерасчет не производило. Фактически удерживался НДФЛ 13% и перечислялся в бюджет. В результате обществом необоснованно не удержан НДФЛ в сумме 88351 рублей, поэтому решением налоговой инспекции правомерно начислены пени 21 031 рублей, штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 17670 рублей. Представители общества согласились с решением в этой части.
Решение инспекции в части уплатить не удержанный НДФЛ в сумме 88 351 руб. является неправомерным, так как согласно пункту 9 статьи 226 НК РФ уплата налога за счет денежных средств налоговых агентов не допускается. Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 228 НК РФ обязанность по исчислению и уплате налога, в случае, если он не был удержан налоговым агентом, возлагается на самих налогоплательщиков – физических лиц.
На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда относительно НДФЛ не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что является основанием для отмены решения суда первой инстанции в этой части. В остальной части суд правильно применил нормы права, полностью установил обстоятельства дела, дал правильную оценку доказательствам, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела.
Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Апелляционную жалобу удовлетворить частично.
Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 20.11.2008 по делу № А15-1780/2008 отменить в части признания недействительным, не соответствующим положениям Налогового кодекса РФ, решение Инспекции ФНС России по Советскому району г. Махачкалы от 04.06.2008 №38-01/р о привлечении ООО «Датэк» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части обязания уплатить НДФЛ в сумме 468 рублей и пени 14 077 рублей; пени за неуплату НДФЛ 21 031 рублей, штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 17670 рублей.
В признании недействительным, не соответствующим положениям Налогового кодекса РФ, решение Инспекции ФНС России по Советскому району г. Махачкалы от 04.06.2008 №38-01/р о привлечении ООО «Датэк» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части обязания уплатить НДФЛ в сумме 468 рублей и пени 14 077 рублей; пени за неуплату НДФЛ 21 031 рублей, штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 17670 рублей отказать.
В остальной части решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 20.11.2008 по делу № А15-1780/2008 оставить без изменения.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.
Председательствующий Л.В. Афанасьева
Судьи Г.В. Казакова
Ю.Б. Луговая
