СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-12763/2023-ГК

г. Пермь

06 декабря 2023 года Дело № А50-8066/2023­­

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 декабря 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Бояршиновой О. А.

судей Балдина Р.А., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Субботиной Е.Е.,

при участии:

от истца: ФИО1, паспорт, по доверенности от 14.12.2022, диплом.

от иных лиц, участвующих в деле: не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Возрождение Торговый дом»

на решение Арбитражного суда Пермского края от 02 октября 2023 года

по делу № А50-8066/2023

по иску общества с ограниченной ответственностью «НЬЮ ГРАУНД» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Возрождение Торговый дом» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Лукойл-Пермь» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании убытков по договору подряда 3 368 930 руб. 05 коп.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «НЬЮ ГРАУНД» (далее – истец, заказчик) обратился в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Возрождение Торговый дом» (далее – ответчик, подрядчик) о взыскании убытков, понесенных на устранение выявленных недостатков в рамках договора подряда № 278 в размере 3 368 930 руб. 05 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с даты вступления решения в законную силу до фактического исполнения обязательств по оплате (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением суда от 03.04.2023 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Лукойл - Пермь», являющееся застройщиком объекта (здания) по ул. Пермская, 3а в городе Перми.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 02.10.2023 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись, ответчик обжаловал указанное решение в апелляционном порядке.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил возражения ответчика в части указания на причину возникновения недостатков – отсутствие уклона бетонного основания под покрытием, формирование которого не входило в обязанности ответчика. Выражает несогласие с актом экспертного исследования № 308/03-11/20 от 03.11.2020, выполненного ООО «Центр экспертизы строительства» по заказу ООО «Лукойл - Пермь» на предмет определения причин возникновения высолов (белесых следов) и застоев влаги на поверхности крыльца входной группы в здание по адресу <...> в осях К-К/1, поскольку из акта экспертного исследования невозможно установить объем выявленных дефектов: площадь покрытия, на которой образуются высолы и площадь покрытия, под которым имеет место разрушение цементной прослойки. Акт экспертного исследования не содержит информации и выводов о видах и объемах работ, необходимых для устранения дефектов.

Далее ответчик указывает, что на странице 70 акта экспертного исследования сделан вывод об отсутствии сцепления керамогранита с основанием и о том, что это является следствием нарушений при устройстве прослойки под плиты, а именно: марка и тип раствора не соответствует нормативным требованиям, проекту; при выполнении работ плитка не погружена в раствор.

Ответчик считает, что вышеуказанный вывод является необоснованным в силу следующего.

В покрытии площадки входной группы и ступеней лестницы подрядчиком применялся не керамогранит (искусственный камень), а гранит (натуральный камень) (приложение №1 к договору подряда), что соответствует требованиям рабочей документации (шифр 2015/141-1-Р лист 31), согласно которой площадку и ступени крыльца К-1 предписано выполнить из гранита в термообработанном исполнении. Эта ошибка повлекла за собой ошибочный вывод о том, что к покрытию входной группы подлежали применению правила, касающиеся керамогранита, а именно - обязанность применять клей вместо ЦПС.

В акте экспертного исследования (страница 17) площади входной группы ошибочно отнесены к помещению 101, в которых должны были выполняться покрытия пола типа 14 (керамогранит) и, соответственно, применяться клей для керамогранита. Данный вывод противоречит рабочей документации (шифр 2015/141-1-Р лист 3. Экспликация помещений), согласно которой к помещению 101 отнесен только тамбур, но не входная группа. Таким образом, вывод о несоответствии проекту марки и типа раствора, фактически примененного при устройстве покрытия входной группы, является ошибочным.

По мнению ответчика, специалист не учел разницу технологии устройства покрытий, а именно: гранитные плиты и гранитные ступени монтируются на цементно-песчаную смесь, так как гранит имеет допуски по толщине (в отличие от искусственного камня - керамогранита) и при монтаже для выравнивания поверхности покрытия надо утапливать плиту в монтажный слой из ЦПС 50 мм, что невозможно выполнить с применением клея из-за толщины слоя последнего (10 мм), при этом керамогранит можно монтировать на клей так как его изготовление производиться заливкой формы определенных размеров и практически без расхождений по геометрическим параметрам. Специалист необоснованно ссылается на СП 29.13330.2011 «Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88 (с изм.1)» (страница 6 экспертизы), который не применяется к работам с натуральным камнем на улице (вне помещений).

Далее ответчик указывает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание наличие вины самого заказчика (истца) в возникновении дефектов. В представленном истцом акте экспертного исследования содержится вывод о том, что непосредственной причиной возникновения дефектов является отсутствие надлежащего уклона поверхности. При этом, довод ответчика о том, что отсутствие уклона являлось дефектом предшествующих работ, выполненных самим истцом, а именно - работ по устройству бетонного основания входной группы судом не был оценен. Суд указал, что ответчик, установив, что для качественного выполнения работ следует выполнить дополнительное формирование уклонов, однако данные работы и их стоимость не предусмотрена проектной документацией и локальным сметным расчетом, должен был приостановить производство работ и сообщить об этом заказчику (п.2 ст. 716 ГК РФ). Невыполнение данных требований со стороны подрядчика исключает возможность возложения ответственности за ненадлежащий результат работ на заказчика. Поскольку истцом некачественно выполнены работы по устройству основания (не выполнившее надлежащий уклон основания) последний не вправе требовать от ответчика возмещения расходов на устранение последствий своего же нарушения, ссылаясь на то, что ООО «УК Возрождение ТД» не уведомило о таком нарушении ООО «НЬЮ ГРАУНД» по правилам ст. 716 ГК РФ.

Также ответчик приводит довод о том, что судом не учтен факт нарушение условий эксплуатации результата работ.

Применение в ходе эксплуатации объекта кислот (содержащихся в растворах для влажной уборки) является явным нарушением условий эксплуатации результата работ, выполненных ответчиком. О правилах эксплуатации результата работ истец не мог не знать, поскольку они были зафиксированы непосредственно в договоре подряда (п. 5.5 приложения №6).

В п. 9.2. договора указано на то, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты) обнаруженные в пределах гарантийного срока при соблюдении заказчиком (эксплуатирующей организацией) требований приложения №6 к договору.

Ответчик считает, что нарушение правил эксплуатации, являлось основанием для прекращения гарантийных обязательств, что было прямо согласовано сторонами в п. (п. 1.2. приложения №6).

Однако доводы ответчика о том, что появление «высолов» на плитах крыльца было вызвано в том числе, применением заказчиком моющих «агрессивных» средств, судом были отклонены со ссылкой на письменные пояснения специалиста ООО «Центр экспертизы строительства», согласно которым проникновение влаги или моющих средств через трещины в гранитных плитах возможно в случае, если данные трещины являются сквозными.

Ответчик не согласен с решением суда о полном возмещении суммы убытков, в состав которых включен налог на добавленную стоимость 20%, а также в локальном сметном расчете содержатся не только сумма затрат по устранению дефектов, но и сметная прибыль, при том, что истец самостоятельно своими силами устранял недостатки.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, считает решение суда законным и обоснованным. Указал, что специалисты проводившие исследование указали на проникновение влаги и моющих средств, в том числе с составом кислот возможно только в том случае, если трещины являются сквозными. Но фактически, высолы на плитах расположены вблизи швов и рассредоточены по всей площади крыльца. Также зафиксировано и подтверждено фотоматериалами, что наибольшая площадь образования высолов находится в районе места вскрытия №3, которое удалено от места трещины в плитах покрытия ступеней, и имеется большое скопление высолов на площадке у входа в здание, где нет трещин. Данные обстоятельства указывают на то, что причиной возникновения высолов не являются моющие средства, как утверждает ответчик, а применение некачественной смеси. Также повторность возникновения высолов (первоначальное устранение высолов произведено ответчиком при обнаружении дефекта в период приемки работ) однозначно подтверждает такой вывод. Истец считает необоснованными доводы ответчика об объеме устранения недостатков, поскольку объем определен комиссией с уполномоченным представителем застройщика ООО «Лукойл-Пермь» при визуальном осмотре и контроле качества облицовки крыльца непосредственно на объекте. В то же время, как представители ответчика на объект не выезжали для осмотра дефектов, так и рецензент основывался только на акте экспертного заключения, что в отсутствии визуального контроля не может говорить о достоверности сделанных выводов. Объемы выявленных дефектов зафиксированы в дефектной ведомости, также подтверждаются фотоматериалами, сделанными при восстановительном ремонте.

В отзыве на апелляционную жалобу истцом не высказаны возражения против доводов ответчика о включении в состав убытков суммы НДС, и сметной прибыли.

Третье лицо ООО «Лукойл-Пермь» направило отзыв на апелляционную жалобу, указав, что построенное в рамках договора подряда здание по адресу <...> За было передано ООО «Лукойл-Пермь» в собственность ООО «Лукойл- Инжиниринг» по договору купли-продажи имущества от 01.03.2019. В период гарантийного срока выявлены следующие дефекты: отсутствие сцепления плит керамогранита крыльца здания с основанием, высолы на поверхности.Письмом от 17.09.2019 ООО «Лукойл-Инжиниринг» уведомило ООО «Лукойл-Пермь» о наличии указанных недостатков. В целях установления причин возникновения недостатков проведена экспертиза в ООО «Центр экспертизы строительства». Письмом от 31.05.2021 ООО «Лукойл-Пермь» обратилось к АО «НЬЮ ГРАУНД» с требованием об устранении недостатков. Вопрос о правовой оценке возражений ответчика, связанных с включением НДС и сметной прибыли в состав убытков, оставлен на усмотрение суда.

До начала судебного заседания в суд апелляционной инстанции от ответчика поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства для целей участия представителя ответчика в судебном заседании, отсутствии возможности обеспечить явку представителя в виду рассмотрения двух дел в городе Москве. В тексте ходатайства об отложении судебного заседания ответчик выразил желание участвовать в судебном разбирательстве для поддержания доводов апелляционной жалобы.

Истец возражает против отложения судебного заседания.

Судом апелляционной инстанции ходатайство ответчика об отложении судебного заседания рассмотрено, в удовлетворении ходатайства отказано в связи с отсутствием оснований для отложения рассмотрения дела, предусмотренных ст. 158 АПК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 158 АПК РФ, в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В заявленном ответчиком ходатайстве заявителем не предоставлено достаточных доводов в обоснование заявленного ходатайства, свидетельствующих о невозможности рассмотрения апелляционной жалобы в данном судебном заседании.

Поскольку на дату рассмотрения жалобы в суде апелляционной инстанции материалы дела располагают доказательствами об осведомленности ответчика о рассмотрении дела, а также достаточным объемом доказательств, позволяющим рассмотреть жалобу по существу.

Указанные ответчиком в ходатайстве обстоятельства не создают безусловных препятствий для рассмотрения жалобы по существу применительно к статье АПК РФ, явка представителя ответчика не признана судом обязательной. Заявитель ходатайства не лишен права предоставления доводов, возражений в письменной форме посредством почтовой, факсимильной, электронной связи.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие ответчика и третьего лица, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции 20.11.2017 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда № 278, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить комплекс работ по облицовке натуральным камнем из собственных и давальческих материалов объекта: «Административное здание по адресу <...>» в соответствии с расчетом договорной стоимости (приложения №№ 1,2,3), а заказчик в свою очередь обязуется принять и оплатить результат работ в порядке и на условиях предусмотренных настоящим договором.

Согласно п. 1.3 договора качество материалов должно соответствовать требованиям, действующим в РФ ГОСТ 9480-2012 «Плиты облицовочные из природного камня», ГОСТ 23342-12 «Изделия архитектурно-строительные из природного камня. Технические условия», ГОСТ 32018-2012 «Изделия строительно-дорожные из природного камня», ТУ 5714-001-45650787-2001.

Стоимость работ по договору 36 693 182,55 рублей.

В соответствии с актами выполненных работ (КС-2 и КС-3) подрядчиком были выполнены работы общей стоимостью 36 693 182 руб. 55 коп. и оплачены заказчиком.

После завершения подрядчиком работ по договору № 278 от 20.11.2017, застройщиком ООО «Лукойл - Пермь» были выявлены дефекты крыльца входной группы, а именно: многочисленные высолы на плитах, застои влаги на поверхности крыльца, трещины на элементах облицовки крыльца, пустоты в швах между плитами покрытия ступеней и подступенков, локальное разрушение материалов заполнения швов, отслоение плиток покрытия подступенков от основания, уклон покрытия поверхности площадки у входа в здание, увлажнение и расслоение основания под плиткой.

Письмом от 31.05.2021 ООО «Лукойл - Пермь» обратилось к АО «НЬЮ ГРАУНД» с требованием устранить перечень дефектов входной группы в рамках гарантийных обязательств.

В адрес ответчика истцом направлено письмо от 10.02.2021 № 202 о необходимости устранить дефекты, выявленные по результатам проведения исследования специалистами ООО «Центр экспертизы строительства» № 308/03-11/20. Истец предложил ознакомиться с актом экспертного исследования, а также устранить дефекты в весенне-летний период 2021 года, но не позднее 30.06.2021.

Истец повторно направил в адрес ответчика письмо о необходимости устранить недостатки до 15.06.2021. В письме также содержится, сообщение, что в случае не устранения недостатков в указанные сроки, заказчик в силу п. 9.5 договора устранит недостатки самостоятельно либо силами другого исполнителя с последующей компенсацией затрат за счет подрядчика. Сумма гарантийного удержания 917 329,55 руб. будет направлена на оплату работ другой подрядной организацией.

Письмом от 11.06.2021 ответчик уведомил истца о том, что технология проведения работ не позволяет провести работы по устранению дефектов в указанные сроки. С целью устранения дефектов гранитной облицовки крыльца общество предложило совместно составить дефектную ведомость, после чего с учетом технологии и специфики установить срок производства работ по устранению дефектов. Общество уведомило истца о том, что обязуется выполнять работы по устранению дефектов в рамках исполнения гарантийных обязательств.

Учитывая, что ответчиком в предложенные сроки не устранены дефекты, зафиксированные в акте экспертного исследования, истцом в августе 2021 года самостоятельно выполнены работы по устранению недостатков на сумму 4 286 259 руб. 60 коп. с НДС 20%, что подтверждается актом об устранении выявленных дефектов от 16.08.2021, подписанным представителями ООО «НЬЮ ГРАУНД» и ООО «Лукойл-Пермь».

В январе 2022 года истцом в адрес ответчика направлено письмо № 80-3980 о возмещении понесенных затрат за вычетом суммы гарантийного удержания в размере 917 329,55 руб.

08.02.2022 в адрес ответчика направлено уведомление о проведении зачета взаимных требований путем удержания суммы 917 329,55 руб. в счет возмещения убытков, связанных с устранением недостатков.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался условиями договора, положениями статей 15, 309, 310, 393, 721, 722, 723, 755 ГК РФ, и исходил из того, что совокупностью собранных в материалы дела доказательств подтверждается ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, а именно некачественное выполнение работ, в связи с чем истцом правомерно заявлено требование о взыскании стоимости работ по устранению недостатков в качестве убытков.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда о наличии оснований для возмещения расходов истца, понесенных для устранения недостатков.

Согласно п.п. 1 и 3 ст. 393 Гражданского кодекса (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным ст. 15 Гражданского кодекса.

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. ст. 309, 310 ГК РФ).

Согласно ст. 397 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

На основании п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Пунктом 1 ст. 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (п. 2 ст. 722 ГК РФ).

Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В силу п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (п. 2 ст. 755 ГК РФ).

В силу п.п. 1, 3 ст. 724 ГК РФ если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатков в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Аналогичная позиция содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 № 305-ЭС16-4427.

В рамках рассматриваемого дела истец в порядке ст. 65 АПК РФ в обоснование своих требований ссылаясь на положения договора подряда, предусматривающие порядок обнаружения недостатков в течение гарантийного срока представил акт экспертного исследования № 308/03-11/20 от 03.08.2020, выполненного обществом «Центр экспертизы строительства»; переписку сторон о наличии выявленных дефектов; акты об устранении недостатков; дефектную ведомость с перечнем видов работ, необходимых для проведения восстановительных работ; локальный сметный расчет.

Согласно п. 4.1.2 договора ответчик принял на себя обязательства обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями РФ; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ;

Из содержания материалов дела усматривается, что разделом 9 договора стороны согласовали порядок фиксации недостатков.

Так, из п. 9.3 договора следует, что если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся недостатки, которые не позволят продолжать нормальную эксплуатацию до их устранения, то гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков. Устранение недостатков производится подрядчиком за свой счет.

Наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом подрядчика и заказчика. В случае возникновения разногласий по определению недостатков, каждая из сторон вправе привлечь квалифицированную экспертизу, которая составит соответствующий акт по фиксированию недостатков, их характере и причинах возникновения (п. 9.4 договора).

Согласно п. 9.5 договора если подрядчик в течение разумного срока, указанного в акте обнаруженных недостатков не устранит недостатки в выполненных работах, то заказчик вправе устранить недостатки силами другого исполнителя с последующей компенсацией подрядчиком понесенных заказчиком затрат.

Таким образом, фиксация недостатков результат работ, выраженная в составлении акта, в том числе, с участием представители подрядчика, экспертной организации, так и устранение данных недостатков соответствует условиям заключенного сторонами договора и положениям действующего законодательства.

При таких обстоятельствах, следует признать, что представленный в материалы дела акт экспертного исследования ООО «Центр экспертизы строительства» является надлежащим доказательством (ст. 65, 67, 68 АПК РФ).

Возражая относительно заявленных требований, ответчик, в нарушение ст. 9, 65 АПК РФ не представил доказательств опровергающих доводы истца, а также того, что выявленные недостатки являются эксплуатационными, возникли не по вине подрядчика.

Проведенный ответчиком анализ выявленных недостатков, с результатами акта экспертного исследования от 03.11.2020 не исключает обязанность подрядчика представлять доказательства, поскольку в пределах действия гарантийного обязательства именно на подрядчике лежит бремя доказывания отсутствия вины в проявлении недостатков в выполненных работах.

Из предмета договора подряда, следует, что ответчик (подрядчик) выполнял комплекс работ по облицовке натуральным камнем входной группы главного фасада здания по ул. Пермская, 3а г. Перми, таким образом, подрядчик в пределах гарантийного срока заинтересован в представлении доказательств выполнения работ надлежащего характера.

Из акта экспертного исследования на предмет причин возникновения высолов (белесых следов) и застоев влаги на поверхности крыльца входной группы специалисты пришли к следующим выводам.

По результатам проведения натурного осмотра объекта исследования экспертами определено: на поверхности ступеней лестницы крыльца входной группы, расположенной со стороны главного фасада административного здания по адресу: <...> За, зафиксированы высолы (белесый налет, местами в виде скоплений кристаллов соли с образованием скоплений, напоминающих паутину), следы увлажнения в швах между плитами покрытия крыльца и площадки у входа. Цвет, рисунок на поверхности, форма включений плиток керамогранита не соответствует решениям Дизайн-проекта (рисунки №1, 2).

Осмотром определено, что высолы сконцентрированы в непосредственной близости от швов между плитами покрытия ступеней. Кроме того, на покрытии крыльца усматривается трещина, расположенная перпендикулярно ступеням (пересекающая три ряда ступеней). Данная трещина выявлена на плитах облицовки подступенков и плитках облицовки ступеней (на элементах, не имеющих конструктивной связи), что указывает на то, что данная трещина является следствием наличия трещины в основании покрытия ступеней. Характер выявленной трещины, её расположение в конструкциях входной группы свидетельствует о том, что данная трещина возникла вследствие неравномерной осадки основания.

В день натурного осмотра специалистами выполнены замеры ширины швов между плитами покрытия ступеней лестницы и площадки у входа: ширина швов между плитами облицовки подступенков составляет от 1 до 2мм (изображения №12-14); ширина швов между плитами покрытия ступеней составляет до 5мм (изображения №15-16); ширина швов между плитами покрытия площадки у входа составляет от 3 до 5мм (изображения №17-18); ширина швов между плитами облицовки и покрытия ступеней составляет от 2 до 13мм (изображения №19-21).

Также в ходе осмотра входной группы усматривались локальные разрушения раствора в швах между плитами покрытия ступеней и площадки у входа в здание, отслоение плиток от основания.

Осмотром выявлено наличие местами пустот по длине швов между покрытием ступеней и подступенков, участки разрушения материала заполнения шва. Глубина пустот в швах по результатам замеров составляет от 23мм до 65 мм (изображения № 25-27).

При освидетельствовании покрытия крыльца усматривались участки отслоения покрытия подступенков от основания, исчерпание сцепления прослойки - изображения №28-29. Также специалистами выполнены замеры зазора между бетонным основанием ступеней и плитами облицовки подступенков, зазор составляет до 8мм.

Осмотром площадки входной группы специалистами выявлены следы увлажнения швов между плитками покрытия, пустоты по длине швов, в том числе с наличием поросли в швах.

Уклон поверхности покрытия площадки крыльца по результатам замеров составил от 0 до 3° - изображения №35-38.

Для освидетельствования основания под плитами покрытия ступеней в день натурного осмотра выполнялись вскрытия №1-6, места расположения которых приведены на схеме №10.

По первому вскрытию специалисты установили, что устойчивость плитки облицовки подступенка обеспечивается за счет защемления её между верхней и нижней плитками покрытия ступеней. При снятии плитки на её тыльной поверхности не выявлено следов клея, фрагментов цемента (имеются шелушения цементного слоя), тыльная поверхность плитки увлажнена (на поверхности усматриваются более темные по сравнению с цветом плитки участки, тактильно ощущается наличие влаги). Вид места вскрытия №1 приведен на изображении №59. При снятии плитки облицовки подступенка экспертами выявлено увлажнение основания под плиткой, расслоение основания. Также под плиткой преимущественно в непосредственной близости от верха ступени усматривается рыхлость поверхности основания, указывающая на снижение прочности верхнего слоя. Под плиткой ступени усматривается зазор между ступенью лестницы и покрытием ступени, на поверхности бетона имеются фрагменты в виде «скорлупы» в результате расслоения цемента. Также следы шелушения материала прослойки усматриваются на тыльной поверхности плитки покрытия ступеней. Наличие следов клея, цементно-песчаного раствора в основании покрытия ступени не выявлено. Вид зазора между бетоном ступеней и плиткой керамогранита приведен на изображениях №40-41. Зазор между плитками облицовки подступенков и основанием по результатам замеров составляет 4-5мм.

В результате вскрытия № 2, специалистами установлено, что Устойчивость положения плитки облицовки подступенка обеспечивается за счет защемления ею между верхней и нижней плитками покрытия ступеней. При снятии плитки на её тыльной поверхности не выявлено следов клея, фрагментов цемента (имеются шелушения цементного слоя, наличие продуктов карбонизации бетона), тыльная поверхность плитки увлажнена (на поверхности усматриваются более темные по сравнению с цветом плитки участки, тактильно ощущается наличие влаги). Вид места вскрытия №2 приведен на изображении №44. При снятии плитки облицовки подступенка экспертами выявлено увлажнение цемента под плиткой, расслоение основания. Поверхность в основании отслаивается, отбирается руками при приложении малых усилий. Кроме того, под плиткой местами усматриваются фрагменты полиуретанового герметика светлого оттенка.

По вскрытию № 3 установлено следующее: при снятии плитки облицовки подступенка выявлено наличие белесого налета на тыльной поверхности плитки, следы коррозии металла в верхней части плитки. Кроме того, следы коррозии металла усматриваются на поверхности цемента на ступенях. Поверхность прослойки цемента осыпается, расслаивается, имеет рыхлую структуру. Вид места вскрытия №3 приведен на изображении №47.

Вскрытие №4: при снятии плитки на её поверхности, обращенной к прослойке, усматриваются высолы, участки цемента. По кромке в верхней части плитки керамогранита имеется слой полиуретанового герметика темного оттенка, также герметик выявлен в швах между плитками подступенка. Поверхность прослойки под плиткой увлажнена, также следы воздействия влаги усматриваются по периметру мест сопряжения удаленной плитки со смежными элементами керамогранита. Вид места вскрытия №4 приведен на изображении №49.

Зазор между плитками облицовки подступенков и основанием по результатам замеров составляет 4-5мм.

В месте вскрытия №5 при снятии плитки керамогранита на её тыльной поверхности усматриваются следы шелушения прослойки цемента, высолы. Поверхность ступеней под облицовкой увлажнена, имеет рыхлую структуру. Вид вскрытия №5 приведен на изображениях №52, 53. На локальных участках у шва между плитками облицовки выявлены фрагменты полиуретанового герметика - изображения №54-56. Осмотром выявлен зазор между плиткой облицовки подступенка и основанием - 4мм (изображение №57). В месте вскрытия №5 в теле бетона усматривается арматурная проволока для монтажного крепления опалубки, выступающая за поверхность бетона

В месте вскрытия № 6 при снятии плитки облицовки подступенка выявлено наличие белесого налета на тыльной поверхности плитки, следы коррозии металла в верхней части плитки в месте выступающей от поверхности бетона ступеней арматурной проволоки монтажных крепежных элементов опалубки. Поверхность прослойки цемента осыпается, расслаивается, имеет рыхлую структуру. Вид места вскрытия №6 приведен на изображении №58.

По результатам выполненного осмотра, освидетельствования конструкций крыльца в местах вскрытия №1-6 специалистами определено: на поверхности покрытия крыльца имеются высолы (белесые соленые следы, налет, местами скопления в виде паутины); в основном высолы сконцентрированы в непосредственной близости от швов между плитами покрытия ступеней; на поверхности швов между плитами покрытия усматриваются следы воздействия влаги; частично плитки облицовки подступенков отходят от основания; в швах между плитами покрытия ступеней, площадки у входа имеются пустоты, участки разрушения материала заполнения швов.

По результатам вскрытия керамогранитных плиток облицовки подступенков выявлено увлажнение, шелушение, разрушение основания, на тыльной поверхности плиток отсутствуют фрагменты клея, цемента, имеются высолы, следы воздействия влаги. Основание покрытия имеет рыхлую структуру, разбирается руками при приложении малых усилий. Сцепление основания с плитами покрытия и облицовки отсутствует: устойчивость положения плитки облицовки подступенков обеспечивается за счет защемления её между верхней и нижней плитами покрытия ступеней. Местами под плитами покрытия ступеней усматривается зазор, что указывает на отсутствие в данном месте клея, раствора, его расслаивание. Кроме того, на поверхности плиток ступеней (проступей), обращенных к основанию, клея, раствора не выявлено.

При сопоставлении фактических параметров элементов входной группы с нормативными требованиями выявлены несоответствия конструкций входной группы нормам:

1. ширина швов между плитами покрытия ступеней и подступенков составляет до 13мм, что превышает допустимые значения согласно п. 8.9.2, таблица 8.7 СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия» (18), п.11.24. «Полы. Свод правил (в развитие СНиП 2.03.13-88 «Полы» и СНиП 3.04.01- 87 «Изоляционные и отделочные покрытия») (20);

2. уклон поверхности покрытия пола площадки у входа в здание не соответствует указаниям п.4.5 СП 29.13330.2011 «Полы» (19): покрытие не позволяет отводить атмосферные осадки с площадки;

3. отсутствие раствора на поверхности плиток покрытия со стороны основания указывает на нарушение п. 8.9.1 СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия» (18), согласно которому плитки требуется втапливать в раствор; также данный дефект может являться следствием вымывания и разрушения раствора по причине продолжительного воздействия влаги;

4. прослойка под плитами керамогранита не обеспечивает прочность соединения (адгезию) покрытия - нарушение п.6.2 СП 29.13330.2011 «Полы» (19);

5. согласно исполнительной документации, при укладке плит керамогранита покрытия входной группы вместо клея, использовалась цементно-песчаная смесь М100 (информация о наличии добавок в данном растворе отсутствует), что нарушает требования приложения Г (обязательное) СП 29.13330.2011 «Полы» (19), согласно которому для укладки плит керамогранитных необходимо применять цементный клей, нарушает требования п.8.23.7 «Полы. Свод правил (в развитие СНиП 2.03.13-88 «Полы» и СНиП 3.04.01- 87 «Изоляционные и отделочные покрытия») (20), в соответствии с которым при укладке толстослойных плит природного камня толщиной более 20 мм допускается применение цементно-песчаного раствора, содержащего в качестве модифицирующей добавки пластифицированную поливинилацетатную дисперсию (ГОСТ 18992-80*) или латекс СКС-65ГП марки «Б» (ТУ 38-103111-80) в количестве 10-15% от массы цемента в пересчёте на сухое вещество полимера, с прочностью на сжатие не ниже 15 МПа и с осадкой конуса 3-4 см;

6. толщина прослойки в основании плит покрытия ступеней не соответствует требованиям приложения Г (обязательное) СП 29.13330.2011 «Полы» (19), п.9.2. «Полы. Свод правил (в развитие СНиП 2.03.13-88 «Полы» и СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия») (20): прослойку необходимо устраивать толщиной 2-Змм (фактически толщина слоя составляет более нормативной);

7. марка цементно-песчаной смеси согласно исполнительной документации - М100 (10 МПа): марка стяжки не соответствует указаниям п. 8.23.3 «Полы. Свод правил (в развитие СНиП 2.03.13-88 «Полы» и СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия») (20), согласно которому укладка керамогранита допускается по цементно-песчаной стяжке с пределом прочности на сжатие не менее 15 Мпа.

Осмотром элементов входной группы специалистами выявлены обильные высолы (высолами называют белый налет на поверхности конструкций, состоящий из различных солей, но в большей части из солей кальция), разрушение основания под плитами облицовки подступенков. Данный дефект может указывать на вступление цемента в реакцию с кислотами. На практике (при сдаче объекта в эксплуатацию, в период эксплуатации) для влажной уборки покрытия крылец использует специальные средства, в состав которых могут входить кислоты. При вступлении кислот в реакцию с цементом образуются щелочи, что взаимосвязано с уменьшением содержания оксида кальция в материале.

При освидетельствовании мест вскрытий №№1-6 специалистами выполнен отбор проб прослойки цемента из вскрытий № 3 и № 5, характеризующимися соответственно наибольшим и наименьшем образованием высолов на покрытии крыльца в непосредственной близости от данных мест. Образцы материалов сразу после их отбора были помещены в герметичные сейф-пакеты.

Лабораторные испытания на предмет определения содержания кальция в образцах цементно-песчаного раствора выполнены специалистами лаборатории НИОКР «Научно-исследовательский центр коллективного пользования» Пермского Государственного Национального Исследовательского Университета (НИЦКП ПГНИУ). Образцы для проведения испытаний сдавались в опечатанных сейф-пакетах без указания мест отбора, адреса и местоположения объекта.

По окончании испытаний составлены протоколы лабораторных испытаний №23/2020 от 21.10.2020 (таблица № 3).

С учетом полного проведенного анализа результата выполненных ответчиком работ, в том числе выполненных замеров, лабораторных испытаний специалисты пришли к выводу, что отсутствие сцепления плит керамогранита с основанием является следствием нарушений при устройстве прослойки под плиты: марка и тип раствора не соответствует нормативным требованиям, проекту; при выполнении работ плитки не погружены в раствор. Образование высолов, разрушение цементной прослойки под плиты керамогранита и разрушение заполнений швов вызвано несоблюдением требований по отводу атмосферных осадков с площадки у входа и крыльца (недостаточный уклон поверхности покрытия), что приводит к увлажнению материалов и исчерпанию прочности, а также требований к ширине швов между плитами.

Данные нарушения допущены в процессе строительства здания, не являются следствием ненадлежащей эксплуатации объекта или следствием нормального износа элементов.

Второстепенной причиной является воздействие кислот на элементы крыльца (кислоты содержатся в специализированных растворах для влажной уборки покрытий из плит, применение некачественной смеси (цементно-песчаная смесь в составе которой имеется избыток извести или щелочных окислов натрия и кальция), что привело к образованию щелочей и солей.

Из материалов дела следует, что натурный осмотр производился специалистами 13.07.2020 в дневное время; при производстве осмотра выполнены фотофиксация, замеры параметров элементов конструкций; проведены лабораторные испытания отобранных проб прослойки (основание под плитками керамогранита) ступеней крыльца выполнены специалистами НИЦКП ПГНИУ. Специалисты, проводившие исследование имеют высшее техническое образование, получены квалификации инженер, инженер-строитель, а также имеющие сертификаты, удостоверения о повышении квалификации в различных в более узких отраслях в сфере строительства.

Из материалов дела следует, что акт экспертного исследования в адрес ответчика был направлен письмом от 10.02.2021. В данном письме содержалось требование заказчика о необходимости устранения недостатков в весенне-летний период 2021 года, но не позднее 30.06.2021.

Возражений относительно проведенного исследования, в том числе произведенных замеров, заключения лабораторных испытаний, выводов специалистов относительно причин появления дефектов ответчик, начиная с момента получения акта (10.02.2021) до рассмотрения спора в суде (иск подан 29.03.2023) не заявлял, предложений о необходимости повторного осмотра и проведения исследования в иной экспертной организации до устранения недостатков (16.08.2021) не предлагал.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно не принято во внимание в качестве доказательств представленную ответчиком рецензию ФИО2

В ходе рассмотрения дела специалистам ООО «Центр экспертизы строительства», проводившим исследования дополнительно были заданы вопросы, ответы на которые приобщены к материалам дела (т. 2 л.д. 16).

Так на вопрос предусмотрено ли проектом устройство покрытия входной группы и крыльцу с уклоном? Если предусмотрено, то каким листом, разделом?.

Специалист указал, что на листах проекта, содержащих решения по устройству полов, указания величины уклона покрытия не приведены. Однако, на листах рабочего проекта (лист 1.2 шифр 2015/141-1-АР, лист 13) имеется указание на то, что работы необходимо производить в соответствии с положениями СП 29.13330.2011 «Полы». Фрагменты листов приведены ниже. Подрядчик при производстве работ должен был руководствоваться решениями рабочей документации, в которой указано, что работы по устройству полов необходимо выполнять с соблюдением положений СП 29.13330.2011 «Полы», а также иными нормативными требованиями, в том числе входящими в Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений».

По вопросу: Чем обусловлен вывод эксперта о необходимости устройства покрытия входной группы и лестницы по типу 14 (керамограннт bianco Venezia 600x600), с указанием разделов и листов рабочей документации?

Специалист ответил, что тип покрытия крыльца не приведен в выводах экспертов. Данное указание содержится в исследовательской части, где тип покрытия крыльца отнесен к 14-му типу. При подготовке к судебному заседанию эксперт более детально изучил рабочую документацию и определил, что фактически указание на материал покрытия крыльца приведено в чертежах марки «АР», где на листе 31 в примечаниях приведено:

Площадку и ступени крыльца К-1 выполнить из гранита в термообработанном исполнении.

Данная техническая ошибка не повлияла на выводы, сделанные экспертами, поскольку нормативные требования, которыми руководствовался эксперт регламентируют, в том числе, производство работ по устройству покрытия пола из натурального камня.

На вопрос может ли проникновение влаги или моющих средств через трещины в гранитных плитах приводить к разрушению монтажного слои и/или образованию высолов, специалист привел следующие пояснения.

Проникновение влаги или моющих средств через трещины в гранитных плитах возможно в случае, если данные трещины являются сквозными. При этом проникновение влаги, моющих средств через сквозные трещины, незаполненные раствором швы между плитками и прочие не герметичные участки (зазоры между покрытием и стеной и пр.) может привести к разрушению монтажного слои и/или образованию высолов. Осмотром объекта исследования зафиксировано, что высолы на плитах покрытия сконцентированы в непосредственной близости от швов между плитами и рассредоточены по всей площади крыльца. При этом наибольшее образование (площадь налета, его объем на кв.м.) усматривается в непосредственной близости от места вскрытия №3, которое удалено от места образования трещин в плитах покрытия ступеней. Кроме того, высолы зафиксированы на площадке у входа в здание, где трещины в покрытии отсутствуют.

На вопрос чем обоснован вывод о некачественной смеси монтажного слоя специалист ответил: 1. результатами сопоставления исполнительной документации, отражающей фактические параметры работ, с нормативными требованиями (марка по прочности цементно-песчаной смеси не соответствует требованиям, не обосновано применена смесь с противоморозными добавками, что также повлияло на образование высолов); 2. фактическими параметрами объекта (осмотром выявлено увлажнение, шелушение, разрушение поверхности в основании плиток керамогранита, на тыльной поверхности плиток отсутствуют фрагменты клея, цемента, имеются высолы, следы воздействия влаги; основание плитки имеет рыхлую структуру, разбирается руками при приложении малых усилий; сцепление основания с плитками облицовки отсутствует); 3. результатам лабораторных испытаний отобранных образцов смеси (высокая влажность материала, воздействие кислот на элементы крыльца или применение некачественной смеси (цементно-песчаная смесь в составе которой имеется избыток извести или щелочных окислов натрия и кальция

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в рамках гарантийных обязательств с учетом условий договора именно подрядчик заинтересован установить причину появления дефектов для исключения своей ответственности.

Довод ответчика на отсутствие уклона бетонного основания под покрытием, формирование которого не входило в обязанности ответчика, судом первой инстанции правомерно отклонены.

В соответствии с вышеприведенными нормами (ст. ст. 722, 724, 755 ГК РФ) при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в течение гарантийного срока, заказчик обязан доказать возникновение недостатков в работе подрядчика в течение этого срока. Бремя доказывания надлежащего качества выполненных работ и отсутствия вины подрядчика в возникновении недостатков лежит именно на подрядчике (ООО «УК Возрождение ТД».

Поэтому именно ответчик должен доказать наличие исключающих его ответственность обстоятельств, а именно, что недостатки работ произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами или по иным причинам, не зависящим от подрядчика.

Таким образом, ответчик при выполнении работ по облицовке камнем здания был обязан соблюдать требования строительных норм и правил.

Также данная обязанность была возложена на ответчика п. 1.3 договора, согласно которому подрядчик выполняет работы в полном объеме в соответствии с требованиями СП, СНиП и утвержденной проектной документации.

Кроме того, согласно п. 9.1 договора подрядчик предоставил гарантию, что качество работ будет соответствовать проектной документации и действующему законодательству РФ, СНиПам, ГОСТам, техническим регламентам.

Заявляя возражения по объему и виду работ, выполненных с целях устранения недостатков, а также отсутствия причинно-следственной связи между возникшими недостатками выполненных подрядчиком работ и его действиями в рамках исполнения договора ответчик не воспользовался правом привлечь стороннюю организацию для целей проведения экспертизы, проанализировать акт экспертного исследования ООО «Центр экспертизы строительства», направленного истцом 10.02.2021 и выразить свои разногласия до устранения недостатков, а также совершить действия предусмотренные разделом 9 договора, регулирующего порядок фиксации недостатков.

В силу ч. 1 ст. 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на ст. 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (п. 3 ст. 716 ГК РФ).

Пунктом 5.1.1 договора подряда предусмотрено, что в случае возникновения необходимости выполнения дополнительных, не предусмотренных настоящим договором, стороны согласовывают объем, содержание, стоимость и сроки выполнения указанных работ в дополнительных соглашениях к настоящему договору.

В случае если стороны не согласовали условия дополнительных работ и без их выполнения основные работы не могут быть продолжены с учетом технологической последовательности и производственной необходимости, подрядчик вправе приостановить выполнение соответствующих работ по договору, после предварительного уведомления заказчика (п. 5.1.2 договора).

Таким образом, вопреки доводам ответчика при рассмотрении дела в рассматриваемом случае материалами дела подтверждается факт фиксации недостатков, факт выявления недостатков в пределах гарантийного срока, имеются доказательства приглашения подрядчика на фиксацию недостатков и предложения по устранению недостатков.

Ответчик с момента получения акта экспертного исследования (10.02.2021), в котором зафиксированы перечень недостатков с подробным их описанием и до устранения недостатков силами заказчика 16.08.2021 не был лишен возможности представлять иные доказательства, привлекать специалистов для проведения исследования и установления причин.

С учетом изложенных требований законодательства и условий договора подряда ответчик должен был уведомить истца об обстоятельствах, которые грозят годности результата работ, в том числе о том, что отсутствует уклон бетонного основания под покрытие (если такое обстоятельство действительно имело место быть), в связи с чем необходимо произвести дополнительные работы и до получения от истца указаний приостановить работу.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, а именно некачественное выполнение работ, в связи с чем исковое заявление о взыскании стоимости работ по устранению недостатков в качестве убытков правомерно удовлетворено судом.

Представленное ответчиком в ходе рассмотрения настоящего дела мнение специалиста (рецензия) ФИО2, представленное в материалы дела 21.07.2023 (т. 2 л.д. 1) не может быть признано надлежащим доказательством, опровергающим документы представленные истцом, поскольку объектом исследования явилось непосредственно заключение ООО «Центр экспертизы строительства» с выходом специалистов объект, проведения замеров, лабораторных испытаний.

Вместе с тем, специалисту ФИО2 были предоставлены акт экспертизы, копия договора подряда, акт об устранении недостатков, локальным сметный расчет, рабочая документация. Причина появления недостатка, заявленного истцом, специалистом не установлена и не опровергнута.

Суд апелляционной инстанции вопреки доводам ответчика приходит к выводу о полноте выполненного исследования ООО «Центр экспертизы строительства». Доказательств, свидетельствующих о том, что недостатки, которые были выявлены, являются следствием нормального износа объекта, неправильной эксплуатации или ненадлежащего ремонта или ненадлежащего ремонта объекта, произведенного заказчиком, в материалах дела не имеется.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поскольку в силу закона презюмируется наличие вины подрядчика за выявленные дефекты в пределах гарантийного срока, доказательств принятия мер к устранению данных дефектом ответчиком не представлено, доказательств отсутствия вины не представлено, а потому в силу положений ст. 723 ГК РФ истец вправе требовать возмещения причиненных убытков.

Суд апелляционной инстанции полагает, что такие обстоятельства истцом доказаны в достаточной для удовлетворения иска степени. При этом размер убытков, строго говоря, не относится к бремени доказывания истца, поскольку из судебной практики следует, что суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, в этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Вместе с тем, доводы ответчика о включении истцом в состав убытков суммы НДС и сметной прибыли судом апелляционной инстанции признаются заслуживающими внимание в силу следующего.

Из материалов дела следует, что в виду не устранения ответчиком недостатков, выявленных в пределах гарантийных обязательств, истцом самостоятельно выполнены работы, что подтверждается актом об устранении № 1 от 16.08.2021.

Из данного акта следует, что общая стоимость работ составила 4 286 259 руб. 60 коп., в том числе НДС 20% (714 376,60 руб.).

В локальном сметном расчете при формировании перечня необходимых работ для целей устранения недостатков содержится, в том числе сумма сметной прибыли 663 635 руб.

Так, к фактическим расходам истца, которые подрядчик должен компенсировать, относятся только затраты, направленные на выполнение работ по договору подряда № 278. К таким расходам не относятся обычные внутренние затраты, накладные расходы, сметная прибыль.

Согласно Методике по разработке и применению нормативов сметной прибыли…., утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 11.12.2020 № 774/пр сметная прибыль, определяемая в составе сметной стоимости строительства, - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников и не относящиеся на себестоимость строительства. Выраженный в рублях, показатель сметной прибыли отражает усредненные по видам работ затраты строительных организаций, учитываемые в составе сметной стоимости строительства.

Таким образом, требование истца о взыскании в составе убытков сметной прибыли необоснованно, поскольку последняя по своей правовой природе является упущенной выгодой, то есть неполученным доходом, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). В то же время, в рамках настоящего спора истцом заявлено о взыскании прямых убытков.

Судом апелляционной инстанции признает правомерным довод ответчика о необоснованности включения сметной прибыли в состав убытков, поскольку при устранении дефектов силами заказчика, размер сметной прибыли не может относиться к реальному ущербу, поскольку в данном случае не преследуется цель продажи своих услуг и извлечения прибыли.

Также из размера предъявленных убытков следует исключить сумму налога на добавленную стоимость в размере 20%, поскольку налог на добавленную стоимость не может начисляться на сумму ущерба в силу того, что работы по устранению недостатков направлены на восстановление нормального функционирования здания, а не являются строительно-монтажными работами для собственного потребления истца, включение в расчет ущерба суммы НДС также является необоснованным.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к работам (товарам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороной сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение ст. 15 ГК РФ.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 2852/13, определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2018 N 305-ЭС18-10125, от 31.01.2022 N 305-ЭС21-19887, от 14.04.2022 N 305-ЭС21-28531.

При этом бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего обращающегося за защитой своего права. Следовательно, именно он должен доказать, что оплаченные им суммы НДС не были и не могут быть возвращены, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

Тот факт, что налоговые вычеты предусмотрены нормами налогового, а не гражданского законодательства, не препятствует их признанию в качестве особого механизма компенсации расходов хозяйствующего субъекта.

В силу п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно подпункту 1 пункта 2 названной статьи вычетам подлежат суммы налога, в том числе, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг).

Следовательно, наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правила уменьшения сумм налога или их получения из бюджета императивно установлены статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, признанными формально определенными и имеющими достаточную точность, в том числе в судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации.

Перечисленные условия свидетельствуют о наличии правовой определенности по вопросу о реализации налогоплательщиком права на налоговый вычет по ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах лицо, имеющее право на вычет, должно знать о его наличии, обязано соблюсти все требования законодательства для его получения, и не может перелагать риск неполучения соответствующих сумм на своего контрагента, что фактически является для последнего дополнительной публично-правовой санкцией за нарушение частноправового обязательства.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что включение НДС в сумме 714 376,60 руб. и сметной прибыли 663 635 руб. в состав убытков является необоснованным, в связи с чем исковые требования подлежат частичному удовлетворению в размере 1 990 918 руб. 45 коп. (4 286 259,60 (сумма убытков) – 917 329,55 (сумма гарантийного удержания в счет возмещения убытков) – 714 376,60 (сумма НДС) – 663 635 (сметная прибыль).

Требование истца о начислении на сумму убытков процентов по ст. 395 ГК РФ с даты вступления решения в суда в законную силу и до фактического исполнения решения суда соответствует положениям постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

Таким образом, решение суда первой инстанции от 02.10.2023 подлежит изменению на основании п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Кроме того, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб., поскольку доводы ответчика признаны судом апелляционной инстанции частично обоснованными.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 02 октября 2023 года по делу № А50-8066/2023 изменить.

Абзац 4 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

«Исковые требования удовлетворить частично.

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Возрождение Торговый дом» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «НЬЮ ГРАУНД» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) убытки в сумме 1 990 918 руб. 45 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ, начиная с даты вступления решения суда в законную силу и до даты фактического исполнения решения суда, а также в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску в сумме 23 547 руб.

Вернуть истцу из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению № 18686 от 02.12.2022 госпошлину по иску в сумме 57 руб.».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «НЬЮ ГРАУНД» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Возрождение Торговый дом» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) судебные расходы на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Судьи

О.А. Бояршинова

Р.А. Балдин

О.В. Суслова