СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 4 /2012-ГК

г. Пермь

мая 2015 года                                                              Дело № А71-5961/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  25 мая 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего                                     Дружининой Л. В.

судей                   Виноградовой Л.Ф., Кощеевой М.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Леконцевой В.В.

при участии:

от истца, ЗАО «Ижевский опытно-механический завод» - Аристов Е. В., паспорт, доверенность от 07.02.2012 года; Бондаренко Е. В., паспорт, доверенность № 22 от 16.04.2012 года; Штейников С. П., паспорт, протокол от 02.03.2012 года;

от ответчика, ООО «Каури» - ФИО4, удостоверение № 960 от 09.11.2009 года, доверенность № 101 от 28.11.2011 года; ФИО5, паспорт, доверенность от 02.05.2012 года; ФИО6, удостоверение № 519 от 01.10.2002 года, доверенность от 02.05.2012 года;

от третьего лица, ОАО «Ижсталь»-

от третьего лица, фирмы «BGHEdelstahlFreitalGmbH Германия- не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца – закрытого акционерного общества "Ижевский опытно- механический завод"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 12 ноября 2014 года

по делу № А71-5961/2010,

принятое судьёй  О.А. Сидоренко

по иску Закрытого акционерного общества «Ижевский опытно-механический завод» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

кОбществу с ограниченной ответственностью «Каури» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица: ОАО «Ижсталь», фирма «BGHEdelstahlFreitalGmbH Германия

о взыскании убытков, связанных с нарушением патентных прав,

установил:

Закрытое акционерное общество «Ижевский опытно-механический завод» (далее – ЗАО «ИОМЗ», истец) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Каури» (далее – ООО «Каури», ответчик) о взыскании 13 347 687 руб. 00 коп. убытков, причиненных нарушением патентных прав, принадлежащих истцу, на основании статей 1229, 1252, 1345, 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс), статей 3, 4, 5, 10, 14 Патентного закона РФ.

В судебном заседании 23.12.2011 года истец в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ), уменьшил размер исковых требований до 8 394 859 руб. 27 коп.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09.02.2012 года  иск удовлетворен. С ООО «Каури» в пользу ЗАО «ИОМЗ» взыскано 8 394 859 руб. 27 коп. убытков, 64 974 руб. 30 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску, 411 520 руб. 00 коп. в возмещение расходов на проведение экспертиз, 500 000 руб. 00 коп. в возмещение расходов на оплату услуг представителя. Истцу из федерального бюджета возвращено 24 764 руб. 14 коп.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 г. решение суда от 09.02.2012 изменено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 07.08.2012 решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09.02.2012 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение  в Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Определениями Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27.08.2012 и от 06.09.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора на основании ст. 51 АПК РФ привлечены ОАО «Ижсталь», фирма «BGHEdelstahlFreitalGmbH, Германия соответственно.

В ходе повторного рассмотрения дела в суде первой инстанции судом в соответствии со ст. 49 АПК РФ принято изменение  исковых требований: истцом дополнительно заявлены требования   запретить ответчику ввозить на территорию Российской Федерации, изготавливать и заключать договоры в целях изготовления, а также применение, совершение предложений о продаже, продажу, иное введение  в гражданский оборот или хранение  для этих целей продукта, в котором использовано  изобретение, признаки которого приведены  в независимых  пунктах патентов RU 2270268, RU 2270269.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27.02.2014 судом в соответствии со ст. 82 АПК РФ назначено проведение комиссионной  патентно- металловедческой экспертизы, проведение которой поручено  эксперту Федерального государственного унитарного предприятия «Центральный научно- исследовательский  институт черной металлургии им. И.П. Бардина» ФИО7 и эксперту АНО «Бюро независимой экспертизы и оценки «ПрофЭксперт» ФИО8, а также проведение  оценочной экспертизы, порученной эксперту  ООО «Агентство оценки «Кром» ФИО9  В связи с назначением экспертиз производство по делу приостанавливалось на основании  п. 1 ст. 144 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 12.11.2014 в удовлетворении исковых требований отказано. ЗАО «ИОМЗ» возвращено из федерального бюджета  24764 руб. 14 коп. госпошлины. С ЗАО «ИОМЗ» в пользу ООО «Каури»  в возмещение судебных расходов по экспертизе взыскано 60000 руб. С учетом  определения суда от 27.11.2014 об исправлении описки с ЗАО «ИОМЗ» в пользу  ООО «Агентство оценки «Кром» взыскано вознаграждение эксперту в сумме 30000 руб.

Дополнительным решением от 27.11.2014 с ЗАО «ИОМЗ» в федеральный бюджет взыскана госпошлина в сумме 4000 руб. С ЗАО «ИОМЗ» в пользу ООО «Каури» взыскано  50000 руб. судебных расходов по экспертизе. С ЗАО «ИОМЗ» в пользу  АНО «Бюро независимой  экспертизы и оценки «ПрофЭксперт»  взыскано 75117 руб. 49 коп. вознаграждения  эксперту.

Истец, ЗАО «ИОМЗ» с решением суда от 12.11.2014 не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Оспаривая выводы проведенной по делу  комиссионной патентно- металловедческой экспертизы, основывает свои выводы на заключениях специалистов ФИО10 и ФИО11  В частности, указывает на то, что по существу признавая изобретение и патент истца недействительными в связи с технической невозможностью использовать сочетание молибден + 3 вольфрам в необходимых сочетаниях, эксперты вышли за рамки поставленных вопросов.  Оспаривает отнесение экспертами легирующих элементов (Mo и  W) к категории «примеси», тогда как имеет значение классификация  на существенные элементы формулы изобретения и на несущественные. При этом, указанные вещества (Mo, W) относятся к основным элементам формулы.

В связи с наличием сомнений  в обоснованности заключения экспертов, истцом было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. Однако, ходатайство о назначении повторной экспертизы было судом отклонено, не была дана оценка возражениям истца относительно заключения экспертов при наличии в материалах дела четырех экспертиз, содержащих противоположные выводы.

Считает неправомерным применение экспертами предписаний  ГОСТ 5632 при сравнении  содержания титана, ванадия, молибдена и вольфрама в стали исследуемых плавок, поскольку, как следует из контракта №11/09 от 31.08.2009, технических соглашений (ТС) 1416-2007, ТС 1236-2005 прутки  изготовлены из марки стали ХМ-12, химический состав которой определяется по международному стандарту ASTMA 564/A 564/M, что исключает  применение предписаний ГОСТ 5632 при  изготовлении стали марки ХМ-12.

Поскольку  патентом подтверждается самостоятельное  техническое решение, он не может соответствовать ГОСТу, тогда как экспертиза построена  не на сравнении  предоставленных экспертам Липгард и Иваницкому  химических составов с патентом, а на соответствии  этих химических составов требованиям ГОСТ 5632. Экспертами не применены имеющиеся в материалах дела  накладная №30331 от 17.05.07, сертификат качества, плавильная карта 1Е3732, накладная №6646 от 15.10.08, плавильная карта  1Е9070, ТС 1236-2005, контракт №11/09 от 31.08.09 и Приложение 31 к нему, ASTMA 564/A 564/M.

Указывает на отсутствие оценки судом доводов истца, основанных  на:

-  заключении специалиста- металловеда ФИО10, в котором указано  на использование каждого признака  независимого п. 1 формулы  изобретения;

- на заключении   эксперта ФИО12, сравнившей  полученные химические составы с независимой формулой изобретения;

- на письме ОАО «Ижсталь» от 09.02.2007 о нарушении патентов на изобретения;

- на пояснениях эксперта ФИО8 в ходе судебного заседания 28.10.14, не считающего  сочетание  (Мо + W) существенным признаком и проводившим сравнение  формулы изобретения  с химическим составом плавок.

         Заявил возражения и против отказа судом в удовлетворении требований о взыскании убытков.

         В судебном заседании апелляционного суда представитель истца на доводах, изложенных в апелляционной жалобе настаивал, просил решение отменить, иск удовлетворить полностью.

         Ответчик, ООО «Каури» представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против ее удовлетворения, считая решение суда законным и обоснованным. В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции на доводах, изложенных в письменном отзыве на апелляционную жалобу настаивал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

         Третье лицо, ОАО «Ижсталь» в письменном отзыве на апелляционную жалобу и устно в судебном заседании поддержало позицию ответчика, просило также оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

         Третье лицо,   фирмы «BGHEdelstahlFreitalGmbH письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило, явку представителя в судебное заседание апелляционного суда не обеспечило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ЗАО «ИОМЗ» является патентообладателем:

- патента на полезную модель «Изделие из стали» № 45998 по заявке № 2005102260, приоритет полезной модели – 01.02.2005 года; зарегистрировано в Государственном реестре полезных моделей РФ 10.06.2005 года (т.1, л.д.11-12);

- патента на изобретение «Коррозийно-стойкая сталь и изделие из нее» № 2270268 по заявке № 2005102261; приоритет изобретения – 01.02.2005 года; зарегистрировано в Государственном реестре изобретений РФ  20.02.2006 года (т.1, л.д. 13-17);

- патента на изобретение «Сталь, изделие из стали и способ его изготовление» № 2270269 по заявке № 2005102263; приоритет изобретения – 01.02.2005 года; зарегистрировано в Государственном реестре изобретений РФ 20.02.2006 года (т.1, л.д.18-22).

Как указывает истец в исковом заявлении, 27.05.2007 года ООО «Каури» произвело плавку стали на ОАО «Ижсталь», химический состав которой защищен патентами ЗАО «ИОМЗ».

Кроме этого, в ноябре 2009 года и феврале 2010 года ООО «Каури» организован ввоз на территорию РФ и введение в гражданский оборот полученной от немецкой фирмы «BGHEdelstahlFreitalGmbH металлопродукции, выполненной, как указывает истец,  из стали, состав которой охраняется патентами на изобретения № 2270268, № 2270269, патентом на полезную модель № 45998.

  Как  следует из материалов дела (накладной №30331 от 27.05.2007, сертификата, договора №21720572 от 08.02.2007, писем ОАО «Ижсталь» от 16.07.10, от 16.08.10, плавильных карт) с мая 2007  по июнь 2010 года ОАО «Ижсталь» по заказу ООО «Каури» производило изготовление стали марки ХМ-12, марки 630 и ее дальнейшую продажу ответчику.

Объем  изготовленной и поставленной продукции (стали марки ХМ-12 и марки 630) подтвержден справкой «о поставке металлопродукции по заказам ООО «Каури» с мая 2007 по июнь 2010 года», ответчиком не оспаривается.

Помимо этого, между фирмой BGHEdelstahlFreitalGmbH (Германия) как продавцом и ООО «Каури» как покупателем заключен контракт №11/09 от 31.08.2009, предметом которого является изготовление и поставка металлопродукции.

В ноябре 2009 и феврале 2010 ООО «Каури» организовало ввоз на территорию Российской Федерации от немецкой фирмы BGHEdelstahlFreitalGmbH продукцию –прутки из коррозионной стали марки ХМ-12, что подтверждено имеющимися в материалах дела накладными (т.2, л.д. 50-54,76-79).

Изготовление фирмой BGHEdelstahlFreitalGmbH прутков из коррозионной стали производилось в соответствии с техническими требованиями ООО «Каури» (т. 3, л.д. 73-83).

17.03.2010 Управление по борьбе с экономическими преступлениями МВД по Удмуртской Республике в ходе осмотра произвело изъятие у ООО «Каури» образцов стальных прутков диаметром 17,4 мм и 20,3 мм, направленных для проведения экспертизы, назначенной определением суда от 06.08.2010.

         В результате проведенной Испытательным центром «Металлтест»  ФГУП «ЦНИИчермет им. И.П. Бардина» экспертизы, в протоколе  №968/4-2010 (т. 2, л.д. 127) в изъятых у ООО «Каури» образцах продукции определен состав и массовая доля химических элементов.

Полагая, что ООО «Каури» производило плавку стали, ее последующую реализацию с использованием всех признаков независимых пунктов патентов RU2270268, RU 2270269, № 45998 без согласия патентообладателя, нарушая тем самым его права, ОАО «ИОМЗ» обратилось в суд с иском о взыскании 8 394 859 руб. 27 коп. убытков.

В ходе первоначального рассмотрения дела судом первой инстанции, у ОАО «Ижсталь» судом получены  химический состав  плавок №1Т3732 (марка ХМ-12) и №1Т9070 (марка 630), а также справка  об объемах поставок металлопродукции из стали ХМ-12 и 630 по заказам ООО «Каури» в период с мая 2007 года по июнь 2010 года. Помимо  этого судом от Управления по борьбе с экономическими преступлениями  МВД по Удмуртской Республики получены образцы прутков, изъятых у ООО «Каури» из партии металла, поставленного фирмой «BGHEdelstahlFreitalGmbH».

Удовлетворяя при первоначальном рассмотрении дела исковые требования, суд первой инстанции, основываясь на выводах проведенных по делу судебных экспертиз Центром независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда «ТЕХЭКО» (эксперт ФИО12),  пришел к выводу о нарушении ООО «Каури» патентных прав ЗАО «ИОМЗ», выразившемся в плавке на ОАО «Ижсталь» по заказу ООО «Каури» стали с химическим составом, защищенным патентами ЗАО «ИОМЗ». Установив, что противоправными действиями ответчика, выразившимися в незаконном использования ООО «Каури» результатов интеллектуальной деятельности истца, ЗАО «ИОМЗ» причинены убытки в виде реального уменьшения в спорный период заказов на поставку металлопродукции, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца 8 394 859 руб. 27 коп.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012, апелляционный суд признал обоснованными и доказанными материалами дела выводы суда первой инстанции о нарушении ответчиком патентных прав истца, наличии в связи с  этим у истца убытков в заявленном размере.

Отменяя названные судебный акты и направляя дело на новое рассмотрение, Федеральный арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 07.08.2012  указал на отсутствие надлежащей оценки судов возражений ответчика об отсутствии сведений о том, что  общество «Каури» при заказе обществу «Ижсталь» и компании «BGH»  давало указания  на производство стали с химическим составом, соответствующим формуле изобретения истца и на необходимость привлечения к участию в деле для полноты оценки указанных доводов соответствующих производителей стали.

Отказывая в результате повторного рассмотрения дела в удовлетворении требований, суд первой инстанции, проанализировав имеющиеся в материалах дела заключения экспертов,  принял во внимание как наиболее достоверное доказательство заключение комиссионной патентно- металловедческой экспертизы, проведенной экспертами ФИО7, ФИО8

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, отзывов на нее, выслушав объяснения представителей сторон, третьего лица  в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Статьей 1345 Гражданского кодекса  предусмотрено, что интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами.

В силу ст. 1346 Гражданского кодекса на территории Российской Федерации признаются исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами, выданными федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, или патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Право распоряжения любым не противоречащим закону способом исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности принадлежит патентообладателю (пункт 1 статьи 1229 Гражданского кодекса).

В соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными названным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Согласно п. 3 ст. 1358 Гражданского кодекса изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий, предусмотренных п. 2 указанной статьи.

Тем самым, указывая в обстоятельствах иска на использование ООО «Каури» при производстве для целей дальнейшей продажи продукции изобретения истца, защищенного патентами №RU2270268, RU2270269 и №45998, истец в силу ст. 65 АПК РФ должен представить доказательства  использования  каждого признака, приведенного в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения.

Для определения понятий независимого пункта изобретения, формулы изобретения, апелляционным судом использовано толкование названных понятий, приведенное в заключении экспертов №1/10-СЛО/14 от 03.06.2014 по результатам комиссионной патентно- металловедческой экспертизы, проведенной экспертами ФИО7, ФИО8 (далее- заключение экспертов ФИО7, ФИО8)

Так, со ссылкой на Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на изобретение и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на изобретение, утвержденный приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 29.10.2008 №327, экспертами отмечено следующее:

Формула изобретения, предназначенная для определения объема правовой охраны, предоставляемой патентом,  должна выражать сущность изобретения, т.е.  содержать совокупность его существенных признаков, достаточную для достижения указанного заявителем технического результата.

Сущность изобретения как технического решения выражается в совокупности существенных признаков, достаточной для достижения обеспечиваемого  изобретением  технического результата.

Особенности  формулы изобретения, относящегося к веществу. В формуле  изобретения, относящегося к композиции, приводятся ее наименование с указанием назначения, входящие в композицию ингредиенты и, при необходимости, количественное содержание ингредиентов. Если в формуле изобретения, относящегося к композиции, приводятся количественные содержания ингредиентов, они выражаются в любых однозначных единицах, как правило, двумя значениями, характеризующими  минимальный и максимальный пределы содержания.

Как следует из материалов дела, пояснений сторон, при отливке по заказу ООО «Каури» изделий из стали использованы такие отличительные пункты формулы изобретения истца как вольфрам и молибден (Мо и W).

Согласно описательной части патента истца №RU2270268 молибден и вольфрам  вводятся в сталь в указанных в формуле количествах с целью повышения  коррозионной стойкости.

Со ссылкой на Правила составления, подачи и рассмотрения  заявки на выдачу патента  на изобретение, утвержденные  Приказом Роспатента от 06.06.2003 №82 экспертами ФИО7 и ФИО8  указано, что  для  характеристики  композиций  используются, в частности,  такие признаки как качественный состав (ингредиенты), количественный состав (содержание ингредиентов).

В соответствии с ГОСТ Р 54384-2011 (ЕН 10020:2000) «Сталь. Определение  и классификация по химическому составу и классам качества.» вся выплавляемая сталь  разделяется на простую углеродистую и легированную сталь, в которой помимо постоянных и случайных примесей, входят еще легирующие  элементы, введенные специально обычно в количестве нескольких процентов для повышения механических свойств или получения стали с какими- нибудь особыми  физико- механическими свойствами, например, нержавеющей и т.п. Содержание  случайных примесей в стали не допускается  выше определенного предела, установленного техническими  условиями  для стали каждой марки.

При этом примесью является  химический элемент, перешедший в состав сплава в процессе его производства как технологическая добавка или как составляющие шихтовых материалов- компонента, не вводимого  в металл или сплав преднамеренно.

Указанная выше терминология и ее характеризующее содержание, приведенная в заключении  экспертов ФИО7 и ФИО8 со ссылками на нормативные документы, материалами дела, в том числе, предыдущими заключениями экспертов и специалистов, не опровергается.

Так, согласно ответу патентного поверенного от 23.08.2011 выражение (Мо+3W) является сочетанием, означающим сумму выраженной в процентах массовой доли химических элементов, а не соотношением между содержанием вольфрама и молибдена.

Опровергая доводы истца об использовании в изделиях общества «Каури» каждого признака независимого пункта формулы изобретения истца, ответчик доказывал изготовление спорных образцов стали по химическому составу, соответствующему для марки стали ХМ-12 и соответствие ее основным исходным требованиям к сплавам, зарегистрированным в стандартах ASTMA 564/A 564/M- 92а, ASTMA 484/А484М- 0,5а.

По результатам проведенной при первоначальном рассмотрении дела повторной экспертизы, согласно заключению Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда «ТЕХЭКО» от 10.11.2011 (эксперт ФИО12) установлено, что в химическом  составе стали, применяемой в изделиях  общества «Каури», использован каждый признак независимого пункта  формулы изобретения по патенту, принадлежащему обществу «ИОМЗ».

При этом экспертом ФИО12  в выводах указано, что химический  состав образца стали №2, указанный в экспертном заключении Испытательного центра «Металлтест» от 11.02.2011, не соответствует  химическому составу стали ХМ- 12 стандарта ASTMA 564/A 564/M- 92а, ASTMA 484/А484М- 0,5а.

В опровержение этого, ответчиком в материалы дела было представлено заключение специалиста №1 от 15.05.2013 (т. 13, л.д. 131) кафедры «Производство машин и механизмов»  ФГОБУ ВПО Ижевский государственный  технический университет им. М.Т. Калашникова (Шаврин О.И.), согласно которому  в результате  исследования стали прутков, ранее исследованных  испытательным центром «Металлтест»  на соответствие их основным  легирующим элементам, указано на то, что сталь изготавливалась по стандартам ASTMA 564/A 564/M- 92а, ASTMA 484/А484М- 0,5а. В стали ХМ- 12 не контролируемыми примесями  являются алюминий, молибден, титан, ванадий, вольфрам, бор и азот, обнаруженные в исследуемых прутках.

Экспертом ФИО12  было также отмечено, что нижние пределы  содержаний компонентов по указанным патентам чрезвычайно невелики. При таких содержаниях можно полагать, что сплав по патентам соответствует одному из стандартных сплавов, содержащему спорные компоненты молибден и вольфрам в виде  ненормируемых  по содержанию и составу примесей. Экспертом установлено, что  марки стали ХМ-12 и 630  всегда содержат медь, которая отсутствует  в сплавах по п. 1 формул патентов, при этом содержание  молибдена и вольфрама для марочной стали стандартами не нормировано.

Как следует из технического соглашения №1236-2005 от 04.04.2005 (т.12, л.д. 23), подписанного между  ООО «Каури» и ОАО «Ижсталь»  на поставку горячакатанных  прутков из стали марки ХМ- 12, химический состав стали должен соответствовать  требованиям  ASTMA 564/A 564/M- 92а.

Письмом от 05.07.10 №60/04-107 (т. 1, л.д. 124) ОАО «Ижсталь» направило в соответствии с определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16.06.2010 Приложение 1- химический состав плавок №1Т3732 (марка ХМ-12) и №1Т9070 (марка 630), отгруженных по заказам ООО «Каури» в период с мая 2007 года по июнь 2010 года.

Согласно указанному химическому составу, в него вошло определенное содержание и меди (Сu), характерное только для марки стали ХМ-12 и определенное содержание молибдена и вольфрама (0,18/0,05)- для марки стали ХМ-12 и (0,05/0,04)- для марки стали 630.

Из пояснений представителя третьего лица апелляционному суду следует, что приведенный в приложении 1 химический состав учитывает все химические элементы указанных марок стали как легирующие, так и примеси.

Далее, апелляционный суд учитывает содержательную часть заключения экспертов ФИО7 и ФИО8 (страница 25), где отмечено, что  в исследуемой  стали прутков Ø17,4мм и Ø20,3мм содержание  молибдена равно 0,027% и 0,08%, соответственно, содержание  вольфрама- 0,007 в обоих прутках, содержание титана 0,004% в обоих прутках, содержание ванадия 0,027 и 0,030 соответственно. Как следует из текста  ГОСТ 5632 при указанном  содержании молибдена и вольфрама, а также титана и ванадия, они являются  остаточными элементами, т.е. примесями, а не легирующими  элементами.

Доводы апелляционной жалобы истца о неприменимости при проведении исследования спорных образцов положений ГОСТ 5632 для марки стали, изготавливаемой по международным стандартам ASTMA 564/A 564/M- 92а, ASTMA 484/А484М- 0,5а, отклонены апелляционным судом, поскольку истцом в материалы дела не было представлено достоверных сведений о том, что изготавливаемая по указанным стандартам сталь по своему составу кроме основных легирующих элементов не может содержать получаемых в ходе плавки неконтролируемых примесей, в том числе, таких как вольфрам и молибден.

Так, в ходе исследования стали по плавильным картам плавки 1Т3732 и плавки 1Т9070, эксперты ФИО7 и ФИО8  пришли к выводу о том, что  при плавке 1Т3732 выплавлялась сталь марки ХМ-12, при плавке №1Т9070- сталь марки 630. Сведений о специальном введении и расчетных корректировках добавлений таких элементов как молибден и вольфрам, а также титан и ванадий, в плавильных картах нет. Обнаружение  их в количествах, определенных при окончательном  химическом анализе, а также  практически постоянное числовое значение процентного содержания молибдена, вольфрама, титана и ванадия в процессе плавки, свидетельствует  о том, что  они являются остаточными (случайными) примесями, не вводимыми  специально и расчетно в сталь, а попадающими в нее из шихтовых  материалов. Аналогичный вывод следует из анализа вводимых шихтовых  материалов, сведения о которых  содержатся в плавильных картах.

В заключении комиссии  по вопросу в отношении  образцов стали  производства  немецкой фирмы согласно протоколу №45/4-2011 от 26.01.2011 экспертами отмечено, что  в химическом составе коррозионно- стойкой  стали, применяемой в изделиях ООО «Каури» стали прутков Ø17,4мм и Ø20,3мм не использованы  следующие признаки независимого  п.1 формулы  изобретения патентов RU2272068 и RU2270269 с датой приоритета  1 февраля 2005 или признаки, эквивалентные им: молибден и вольфрам (в количестве) 0,05÷4,5 (%).

Оценив исследовательскую часть заключения экспертов ФИО7 и ФИО8, обладающими необходимыми познаниями и опытом в исследуемой области (патентоведения и металловедения) в совокупности с иными имеющимися в материалах дела заключениями экспертов, специалистов, апелляционный суд не находит оснований для сомнений в правильности их выводов.

При этом, вопреки выводам апелляционной жалобы, выводы  эксперта ФИО12, изложенные в ходе двух проведенных по делу судебных экспертиз, не могут быть признаны достаточно полными, поскольку названный эксперт имеет квалификацию только в области патентоведения, приведенные ею выводы с учетом указанной выше исследовательской части ее заключений, не опровергают с достоверностью выводы по результатам исследования, проведенного    экспертами ФИО7 и ФИО8

         Апелляционным судом также учтено, что в ходе экспертизы, проведенной 18.02.2011 на основании определения Арбитражного суда Удмуртской Республики от 10.12.2010, на исследование эксперту ФИО13 были представлены копия патента на изобретение №2270268, технические условия (ТУ 14-15587-2010)- прутки со специальной отделкой поверхности из коррозионно- стойкой стали марок ХМ-12, 03Х12АН6М, 03Х14Н7В, 20Х12АГ1, разработаны ООО «Каури», приложение №1 химический состав металла плавок №1Т3732 (марка ХМ-12) и №1Т9070) (марка 630), решение Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2009 по делу №А40-55658/09-67-429.

         В своих выводах по результатам проведенной экспертизы эксперт ФИО13 указала на то, что в валах погружных насосов, произведенных ООО «Каури» не использован каждый признак независимого пункта формулы изобретения по патенту №2270268 «Коррозионно- стойкая сталь и изделие из нее», либо признак, эквивалентный ему.

         В описательной части данного заключения эксперт пришел к выводу о неиспользовании  признака Молибден+3вольфрам, поскольку данный признак характеризует  использование в изобретении  одной части молибдена на три части вольфрама, в сумме используемых в изобретении в массовом соотношении 0,05/4,5%, в то время как в рассматриваемой плавке иное соотношение  указанных элементов, а именно количество молибдена практически равно количеству вольфрама.

         Таким образом, совокупность имеющихся в материалах дела доказательств (заключений экспертов), не позволяет с достоверностью сделать вывод об использовании ответчиком при изготовлении спорной продукции всех признаков независимой формулы, защищенной патентами  на полезную модель «Изделие из стали» № 45998;  патентом на изобретение «Коррозийно-стойкая сталь и изделие из нее» № 2270268;  патентом на изобретение «Сталь, изделие из стали и способ его изготовление» № 2270269.

В связи с этим, оснований для удовлетворения требований истца, в том числе о взыскании убытков ввиду недоказанности правовых оснований для привлечения ответчика к ответственности за нарушение исключительных прав истца, не имелось.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на заключение специалиста в области металлургии  ФИО10 рассмотрены и отклонены апелляционным судом как не опровергающие основных выводов по существу спора.

Так,  в анализе на странице 4 заключения эксперта (т.14, л.д. 71) специалист ФИО10 отмечает, что контроль поступления молибдена и вольфрама с металлоломом осуществляется  на предприятиях за счет сортировки лома по группам, его отдельного складирования и хранения и последующего использования при выплавке стали определенных мааров соответствующих групп лома. Ввод ферросплавов  в процессе выплавки стали регламентирован плавильной картой, технологическим заданием и заносится в паспорт плавки. Иногда в ферросплавах, не содержащих молибден, могут наблюдаться его незначительные количества. Контроль содержания данных элементов осуществляется  посредством контроля сертификата поступающего на предприятие ферросплава.

В ответе на вопрос, допускают ли технологические особенности производства стали, в частности, ХМ-12 и 630 (стандарт ASTMA 564/A 564/M- 92а, ASTMA 484/А484М- 0,5а) содержание в конечном продукте, иных кроме, указанных в спецификации элементов, специалистом указано, что  в соответствии с требованиями названного стандарта допускается небольшое  содержание посторонних элементов от указанных в спецификации.

Также специалистом отмечено, что  молибден и вольфрам для стали ХМ-12 и 630 ненормированы и следовательно, специального введения в сталь не требуют. Сочетания данных элементов в составе стали нет, т.к. нет самих элементов, т.е. нахождение  этих элементов в составе не является обязательным,  регламентированным стандартом ASTM. Ограничения  по молибдену и вольфраму для стали не оговариваются  в стандартах ASTMA 564/A 564/M- 92а, ASTMA 484/А484М- 0,5а, они могут присутствовать  в качестве посторонних элементов в произвольном сочетании, в том числе и (Мо + 3W) 0,05- 4,5.

Таким образом, заключение специалиста ФИО10, подтвердившего возможность нахождения спорных элементов  в произвольном количестве в результате процесса выплавки  стали, в том числе, выплавляемой по международным стандартам, также не  опровергает исследовательскую часть комиссионной экспертизы, проведенной экспертами ФИО7 и ФИО8

С учетом изложенного, оснований для изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

 В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 266, 268, 269, 270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики  от 12 ноября 2014 года по делу №А71-5961/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.