СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 48 /2017-АК

г. Пермь

19 февраля 2018 года                                                           Дело № А60-11800/2017­­

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 февраля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Гуляковой Г.Н.,

судей Васевой Е.Е., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии:

заявителя АО «Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов» (ИНН <***>, ОГРН <***>) – не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области (ИНН 6608002549, ОГРН 1046603571740) – Широков А.Г., удостоверение, доверенность от 19.12.2016;

от третьих лиц ООО «Хрисаор», Уральской государственной инспекции пробирного надзора филиала Федерального казенного учреждения «Российская государственная пробирная палата при Министерстве Финансов Российской Федерации» - не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя АО «Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов»

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 октября 2017 года

по делу № А60-11800/2017,

принятое судьей Калашником С.Е.

по заявлению  АО «Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов»

кМежрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области,

третьи лица: ООО «Хрисаор», Уральская государственная инспекция пробирного надзора филиала Федерального казенного учреждения «Российская государственная пробирная палата при Министерстве Финансов Российской Федерации»,

о  признании недействительным решения,

установил:

АО «Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов» (далее – заявитель, общество, налогоплательщик, АО «ЕЗ ОЦМ») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 05.12.2016 № 89 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее НДС) путем отказа в применении налоговых вычетов в сумме 1 621 487 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.10.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Заявитель жалобы считает, что при принятии решения судом нарушены нормы материального и процессуального права, судом не оценены должным образом доводы заявителя. Так, полагает, что судом нарушены положения п. 2 ст. 69 АПК РФ, поскольку, по мнению заявителя, судебные акты, вынесенные по арбитражному делу № А60-49834/2016, не являются преюдициальными относительно настоящего дела. Отмечает, что доказательства, представленные заинтересованным лицом, не относятся к обстоятельствам  настоящего налогового спора, кроме того считает необходимым применение в настоящем деле положений ст. 54.1 НК РФ.

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2018 по ходатайству заявителя судебное разбирательство по делу № А60-11800/2017 отложено на 13.02.2018.

После отложения судебное разбирательство продолжено в том же составе суда при той же явке сторон спора.

07.02.2017 от заявителя вновь поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с участием представителей заявителя в судебном процессе Арбитражного суда Уральского округа, назначенного на ту же дату, что и дату, установленную определением от 16.01.2018.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Кодекса арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Согласно части 5 статьи 158 Кодекса арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из анализа указанной нормы следует, что отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда.

Заявителем не обоснована невозможность рассмотрение настоящего дела без участия его представителя. При этом, имеющие значение для рассмотрения доказательства должны быть представлены суду первой инстанции, позиция апеллянта изложена в апелляционной жалобе, какие-либо ходатайства в апелляционной жалобе не заявлены.

Кроме того, апеллянт, являющийся юридическим лицом и надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения жалобы судом апелляционной инстанции, мог обеспечить явку другого своего представителя в судебное заседание.

С учетом изложенного и принимая во внимание, что повторное отложение судебного заседания будет способствовать затягиванию арбитражного процесса, суд апелляционной инстанции отказал в отложении рассмотрения дела, о чем вынес протокольное определение.

В судебном заседании представитель инспекции против удовлетворения жалобы общества возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Заявитель, третьи лица о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. ч. 3, 5 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

Приложенное к апелляционной жалобе в качестве дополнительного доказательства Заключение специалиста № 4/949и-17 Многопрофильной государственной экспертной организации ООО «Независимая экспертиза» к материалам дела приобщению не подлежит на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией в период с 25.04.2016 по 25.07.2016 проведена камеральная налоговая проверка (далее – КНП) на основе первичной налоговой декларации по НДС за I квартал 2016 года, представленной 25.04.2016 обществом «ЕЗ ОЦМ».

В представленной декларации обществом «ЕЗ ОЦМ» заявлена сумма налога к возмещению из бюджета в размере 751 553 108 руб. Налогоплательщик использовал право возмещения НДС в заявительном порядке в соответствии со ст. 176.1 НК РФ, в связи с чем, сумма НДС в размере 750 000 000 руб. возмещена заявителю на основании решения от 28.04.2016 № 22 о возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке.

По результатам КНП названной декларации налоговым органом установлено неправомерное применение налогоплательщиком налоговых вычетов НДС в сумме 1 621 487 руб., что привело к неуплате НДС (излишнему получению права на возмещение НДС в заявительном порядке) в размере 68 379 руб.

По результатам проверки составлен акт от 08.08.2016 № 118 и вынесено решение от 05.12.2016 № 89 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым решено уменьшить обществу «ЕЗ ОЦМ» сумму НДС, излишне заявленную к возмещению из бюджета за I квартал 2016 года, в сумме 1 621 487 руб., доначислен НДС в сумме 68 379 руб., налогоплательщик привлечен к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 400 руб.

Решением УФНС России по Свердловской области от 17.02.2017 № 65/17, обжалованное налогоплательщиком решение инспекции оставлено без изменения.

Полагая, что решение инспекции от 05.12.2016 № 89 в части доначисления НДС путем отказа в применении налоговых вычетов в сумме 1 621 487 руб. вынесено с нарушением требований налогового законодательства, нарушает его права и законные интересы, общество «ЕЗ ОЦМ» обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщик участвовал в заемной схеме получения необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, полагает, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом  судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу пп.1 п.1 ст. 146 Кодекса объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Статьей 169 ПК РФ установлены условия возникновения у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов: наличие счета-фактуры на приобретенный товар (работы, услуги), составленного в соответствии с требованиями статьи 169 Кодекса; принятие товара (работ, услуг) к учету; использование товара (работ, услуг) в облагаемых налогом на добавленную стоимость операциях; наличие соответствующих первичных документов.

Перечень операций, не подлежащих обложению НДС, установлен статьей 149 НК РФ.

В соответствии с пп.9 п.3 ст. 149 НК РФ операции по реализации драгоценных металлов освобождаются от обложения НДС в следующих случаях: реализации драгоценных металлов налогоплательщиками Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней РФ. фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов РФ, Банку России и банкам; реализации драгоценных металлов в слитках Центральным банком РФ и банками иным лицам (под иными лицами подразумеваются все прочие налогоплательщики, кроме специально уполномоченных лиц), при условии, что эти слитки остаются в одном из сертифицированных хранилищ (Государственном хранилище ценностей, хранилище Банка России или хранилищах банков).

Налогоплательщик, самостоятельно определяя налоговую базу по НДС, должен доказать правомерность предъявления налоговых вычетов путем представления документов, предусмотренных статьями 169. 171, 172 НК РФ, которые должны отвечать предъявляемым к ним требованиям и достоверно свидетельствовать о факте совершения хозяйственных операций.

При этом представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий- контрагентов.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод по применению вычетов по НДС.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12 изложено, что определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Судами высшей инстанции, в том числе определением Верховного Суда РФ от 22.07.2016 № 305-КГ16-4920 неоднократно указано на то, что избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с указанными положениями статьи 3 Кодекса, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление  № 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пунктам 3 и 4 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а также, если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пункт 9 Постановления от 12.10.2006 № 53 разъясняет, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Основанием для отказа в предоставлении налоговых вычетов в сумме 1 621 487 руб. и в возмещении НДС из бюджета послужил вывод налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по операциям приобретения драгоценных металлов у ООО «Хрисаор» при наличии следующих обстоятельств, свидетельствующих о создании формального документооборота: приобретение аффинированных драгоценных металлов у банка через цепочку поставщиков без перечисления в бюджет НДС с созданием формальных оснований для возмещения обществу «ЕЗ ОЦМ» суммы НДС из бюджета; участвующие в цепочке поставщики обладают признаками «фирм-однодневок», не имеющих ресурсов для ведения реальной хозяйственной деятельности; исчисленные поставщиками минимальные суммы НДС к уплате в бюджет не сопоставимы с оборотами по реализации товара; транзитный характер операций по счетам; согласованность действий участников схемы.

В ходе проверки установлено, что в книге покупок общества «ЕЗ ОЦМ» частично заявлены вычеты в сумме 1 621 486,64 руб. по продавцу - обществу «Хрисаор» (поставщик 1 звена) по счету-фактуре от 11.09.2015 № 95. Согласно указанному счету-фактуре обществом «Хрисаор» передано налогоплательщику золото аффинированное на сумму 132 798 203,14 руб., в том числе НДС в сумме 20 257 353,02 руб.

Поскольку вычеты заявлены обществом «ЕЗ ОЦМ» по счету-фактуре от 11.09.2015 № 95, выставленному обществом «Хрисаор» в III квартале 2015 года, а заявлены в большей части в IV квартале 2015 года, налоговым органом мероприятия налогового контроля, относящиеся к III и IV кварталам 2015 года, проведены в ходе камеральных налоговых проверок налоговых деклараций налогоплательщика по НДС за III и IV кварталы 2015 года соответственно.

В решении инспекции сделан вывод, что источник для возмещения НДС не сформирован; налогоплательщик вместе с банком и фирмами - «однодневками» участвует в схеме по уклонению от уплаты НДС. По данной так называемой «заемной» схеме,  описанной в письме ФНС России от 21.08.2015 № АС-4-2/14800@, банк заключает с заемщиками договоры займа драгоценного металла. При этом происходит физическое выбытие металла из хранилища банка. Поскольку операция оформлена договором займа, выбывающий из хранилища банка металл не облагается НДС (возврат займа происходит зачетом встречных обязательств заемщика без фактического возврата металла в хранилище банка). Полученный по договору займа металл реализуется через цепочку фирм - «однодневок» уже с начислением НДС, но без соответствующей уплаты налога. Сам металл доставляется непосредственно из хранилища банка в адрес фактического покупателя.

АО «ЕЗ ОЦМ» в данной схеме является фактическим покупателем (как лицо, заинтересованное в приобретении драгоценных металлов для использования в производственных целях) и получает выгоду в виде возможности уменьшения подлежащего к уплате НДС на сумму налоговых вычетов, указанных в счетах-фактурах организаций-посредников.

При непосредственном приобретении драгоценных металлов у банка, общество не имело бы возможность заявить налоговые вычеты, поскольку реализация банками драгоценных металлов в слитках при условии, что слитки остаются в хранилище банка, налогом на добавленную стоимость не облагается (подп.9 п.3 ст.149 НК РФ), как и операции займа (подп.15 п.3 статьи 149, пункт 1 статьи 39 Кодекса).

Как следует из материалов дела, налогоплательщик осуществляет деятельность по аффинажу, переработке и изготовлению следующих промышленных изделий из золота, серебра и металлов платиновой группы: «золото в слитках», «золото в гранулах», «серебро в слитках», «серебро в гранулах» и др.

Налоговым органом установлено, что между обществами «Хрисаор» и ЕЗ ОЦМ» заключен договор на переработку вторичного сырья (лом и отходы) ТД 10302 от 21.01.2015 № 81/2015, а также договор купли-продажи драгоценных металлов от 22.04.2014 № 0204-35/2014.

По условиям договора на переработку вторичного сырья (лом и отходы) ТД 10302 от 21.01.2015 № 81/2015 общество «ЕЗ ОЦМ» обязуется по поручению общества «Хрисаор» выполнить работы по переработке (аффинажу) вторичного сырья (лом и отходы), а общество «Хрисаор» обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их стоимость.

Результатом работ являются аффинированные драгоценные металлы соответствующие, в том числе: ГОСТ 1750-488-00195200-2005 «Золото в гранулах»; ГОСТ 28058-89 «Золото в слитках, Технические условия»; ГОСТ28595-92 «Серебро в слитках, Технические условия»; ТУ 1750-488-00195200-2005 «Серебро в гранулах». Согласно приложению № 1 к договору, общество «ЕЗ ОЦМ» изготавливает из металла по заявке общества «Хрисаор» золотые и серебряные мерные слитки, соответствующие ГОСТам.

Приемка сырья оформляется актом о приемке и вскрытия посылки по форме № ДМ-5, по результатам количественного химического анализа (далее -КХА) сырья оформляется расчет к акту приемки по форме № ДМ-5Р. В расчете к акту приемки по форме № ДМ-5Р отражается количество драгоценных металлов в химически чистой массе, содержащееся в поставленном сырье, и зачисленное на металлический счет общества «Хрисаор».

В том случае, если по результатам КХА поставленное сырье соответствует технической документации на аффинированные драгоценные металлы, либо технической документации на драгоценные металлы с одним компонентом и содержанием его не менее 99,9%, оплачивается стоимость затрат только по проведению приемки, опробирование (далее - ПО) и КХА. Стоимость этих затрат определяется обществом «ЕЗ ОЦМ» самостоятельно с учетом объема партии, вида металла, метода анализа и иных особенностей. Признак соответствия технической документации отражается в расчете к акту приемки по форме № ДМ-5Р.

В соответствии с указанным договором со стороны общества «Христаор» получена налогоплательщиком посылка. Согласно акт приема и вскрытия посылки от 10.09.2015 № 836 от контрагента получено золото технических ломов общим весом 50 000 гр. (нетто). Из Расчета к указанному акту от 11.09.2015 № 907 следует, что содержание золота в полученном со стороны общества «Хрисаор» вторичном сырье составляет 99,9846 %, то есть общий вес полученного золота составил 49 992, 3 гр.В соответствии с договором купли-продажи драгоценных металлов от 22.04.2014 № 0204-35/2014 общество «Хрисаор» обязуется продать (передать в собственность) обществу «ЕЗ ОЦМ» аффинированные драгоценные металлы, соответствующие требованиям ГОСТ и ТУ РФ. Наименование, количество, условия и сроки поставки металла определяются дополнительными соглашениями к договору. Цена 1 грамма металла является договорной и фиксируется в дополнительных соглашениях к договору.

Во исполнение указанного договора от 22.04.2014 № 0204-35/2014 по товарной накладной от 11.09.2015 № 90, акту передачи (перевода) драгоценных металлов от 11.09.2015 № 683 общество «Хрисаор» передает, а общество «ЕЗ ОЦМ» принимает золото аффинированное в количестве 49 967,3 гр., в связи с чем продавцом выставлен счет-фактура от 11.09.2015 № 95 на сумму 132 798 203,14 руб., на основании оплаты которого налогоплательщиком заявлено право на возмещение НДС, в том числе за I квартал 2016 года в сумме 1 621 486,64 руб.

По результатам анализа представленных обществом «ЕЗ ОЦМ» документов (актов о передаче сырья в производство на сплавление (растворение), приемо-сдаточных накладных о передаче проб в лабораторию, пробирных листов, расчетов к актам по форме ДМ-5Р и иных документов), налоговым органом сделан вывод о том, что данные документы подтверждают факт поступления в общество «ЕЗ ОЦМ» в качестве давальческого сырья аффинированного металла, принятого как «золото технических ломов», проведение налогоплательщиком только КХА в отношении поступившего сырья указывает на отсутствие необходимости проведения аффинажа.

При этом готовая продукция в адрес заказчика не отгружается, весь драгоценный металл, поступивший в рамках договора переработки ТД 10302 от 21.01.2015 № 81/2015, выкупается заводом по договору купли-продажи от 22.04.2014 № 0204-35/2014. Транспортировка металла осуществлена за счет поставщика с использованием специализированной организации - ООО «Бринкс» (по договору от 03.09.2013 № 1427/09-13/ТЦГ на транспортировку ценных грузов).

Исследовав  полученные в ходе проверки сведения о спорном контрагенте и его поставщиках (контрагентах 2-го и следующих звеньев), а также данные, которые получены из книги покупок контрагента и выписок банков о движении денежных средств по расчетным счетам, налоговый орган установил следующие обстоятельства, свидетельствующие о том, что источник для возмещения обществом НДС в бюджете не сформирован.

В ходе КНП установлено, что общество «Хрисаор» состоит на учете в ИФНС России № 22 по г. Москве с 05.08.2015, адрес юридического и фактического местонахождения юридического лица (согласно учредительным документам и выписки ЕГРЮЛ) - <...>. Основной вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле ювелирными изделиями. Организация основных средств, транспортных средств, складских помещений не имеет, среднесписочная численность по состоянию на 01.01.2016 составляет 3 человека.

Единственным участником данной организации с 12.01.2015 является ФИО2, руководителем до 20.12.2016 являлся ФИО3 С 17.01.2017 ООО «Хрисаор» находится в стадии ликвидации.

Согласно книге покупок ООО «Хрисаор» его поставщиками являются ООО «АИВ»,  ООО «Бординофф»,  ООО «Диамант».

Инспекцией установлено, что общество «Бординофф» (поставщик 2-го звена) ликвидировано 04.05.2016. Адрес регистрации до ликвидации: 194044, Санкт-Петербург, Финляндский проспект, 4, литер А. Учредителями и руководителем данной организации являлась ФИО4 Общество «Бординофф» за 2015 год представило справки по форме 2-НДФЛ на 5 человек. Основной вид деятельности: оптовая торговля золотом и другими драгоценными металлами. Организация имущества, основных средств, транспортных средств не имеет. Согласно представленной обществом «Бординофф» налоговой декларации по НДС за III квартал 2015 года сумма налога к уплате в бюджет составила 314 тыс. руб., в то время как налоговая база по реализации товаров, работ услуг по ставке НДС 18% составляет более 3 млрд. руб.

Учредителем ООО «АИВ» является ФИО5 о, руководителем до 18.03.2016 являлась ФИО6 При допросе ее налоговым органом она пояснила, что у банка ООО «АИВ» закупает слитки, у иных поставщиков – золотосодержащий полуфабрикат; представитель ООО «АИВ» получает товар на складе перевозчика ООО «Бринкс», по получении – сразу же оформляет заказ на доставку этого товара в адрес АО «ЕЗ ОЦМ».

Согласно книге покупок ООО «АИВ» за 3 квартал 2015г. оно приобретает товар у ООО «Бординофф», акционерного общества банк «Северный морской путь» (сокращенное наименование – АО «СМП Банк»), ООО «Миринда», ООО «Неомир» и ООО «Стройрегион». Данные организации также уплачивают в бюджет налог в сумме, не соответствующей объемам реализации,  приобретают драгоценный металл через цепочку фирм-«однодневок» (ООО «Сандал», ООО «Астел», ООО «Преференс», ООО «Трио», ООО «Голдстандарт», ООО «Золотое Руно», ООО «АРТ», ООО «Коралл»), которые  в конечном счете перечисляют денежные средства за приобретенный товар на расчетный счет ПАО АКБ «Стратегия».

Инспекцией установлено, что поставщики ООО «АИВ» (контрагенты налогоплательщика 2-7 звена) реальной хозяйственной деятельностью не занимались, а использовались лишь с целью создания видимости источника возмещения НДС.

В отношении ООО «Диамант» инспекцией также установлено, что организация транспортных и иных основных средств не имеет, среднесписочная численность в спорный период составляла 4 человека. Единственным участником и руководителем является ФИО7 С 10.02.2017 ООО «Диамант» находится в стадии ликвидации.

В ходе допроса, проведенного налоговым органом 21.04.2016, ФИО7  пояснила, что летом 2015 г. ООО «Диамант» осуществляло деятельность по адресу: <...> (хранилище) ООО «Бринск», с 01.01.2016 офиса у организации нет, все сотрудники уволены, отчетность сдается «нулевая»; основным покупателем  ООО «Диамант» в спорный период являлось АО «ЕЗ ОЦМ», поставлялся лом драгоценных металлов, основной объем лома – золото.

Согласно книге покупок ООО «Диамант» за 3 квартал 2015г. оно приобретает товар у ООО «Злато» (агентский договор), ООО «Топаз», ООО «Сапфир», ООО «Янтарь», ООО «Аквамарин», ООО «Интер Торг» и др., а также у ООО «Бординофф», АО «СМП Банк». За исключением агента и последних двух организаций, имущество у поставщиков ООО «Диамант»  отсутствует, НДС от операций по реализации драгоценных металлов они не уплачивают. Руководителем или учредителем ООО «Топаз» и ООО «Аквамарин» является генеральный директор и учредитель ООО «Диамант» ФИО7 либо ее муж ФИО8 (стр.88 решения №27).

Между ООО «Диамант» и ООО «Злато» заключен агентский договор №1607/15 от 16.07.2015, согласно которому ООО «Злато» (принципал) поручает, а ООО «Диамант» (агент) за вознаграждение берет на себя обязательство без дополнительной доверенности от своего имени и за счет принципала осуществлять: организацию аффинажа полученного от принципала лома и отходов драгоценных металлов; реализацию полученного аффинированного драгоценного металла уполномоченным покупателям в соответствии с Федеральным законом «О драгоценных металлах и драгоценных камнях».

Из выписок по расчетным счетам ООО «Диамант» в банках установлено перечисление последним денежных средств в адрес ООО «Злато» с назначением платежа «оплата по агентскому договору № 1607/15 от 16.07.2015». В книге покупок ООО «Злато» за 3 квартал 2015 г. отражены счета-фактуры, выставленные ООО «Диамант» в адрес ООО «Злато» (предположительно за агентское вознаграждение). Однако, исходя из анализа банковской выписки, оплата за услуги агента в адрес ООО «Диамант» не осуществлялась. Данное обстоятельство указывает на формальность взаимоотношений и документооборота по агентскому договору, фактическим поставщиком аффинированного драгметалла в адрес АО «ЕЗ ОЦМ» является ООО «Злато» (с которым договорные отношения у проверяемого налогоплательщика отсутствуют).

Через иного агента – АО «СМП Банк» – драгоценный металл приобретается обществом «Диамант» (а также иным спорным поставщиком ООО «АИВ») у ООО «Альфа», ООО «Дом ювелира», ООО «Астел» и ООО «Голд стандарт», которые также обладают признаками фирм-«однодневок» и в конечном счете перечисляют  денежные средства за приобретенный товар на расчетный счет ПАО АКБ «Стратегия».

Помимо указанного, налоговым органом установлены и иные сведения о взаимозависимости ряда юридических лиц, включенных в цепочку приобретения спорного товара.

Так, например,  инспекцией установлено, что поставщиками общества «Бординофф» являются общества «Астел», «Сандал», «Преференс».

В свою очередь, поставщиками общества «Астел» являются общества «Голдстандарт», «Голдпро».

Поставщиком общества «Голдстандарт» является ООО «Колхида».

 При этом все перечисленные контрагенты 3, 4, 5 звена имеют признаки «номинальных структур».

Денежные средства, поступившие обществу «Колхида» от общества «Голдстандарт» перечислены банк АКБ «Стратегия»: 373 млн. руб. «оплата за золото и серебро по заявке»; 1 525 млн. руб. «оплата по договору купли-продажи драгоценного металла от 19.08.2015 № КП-1/КХ, от 29.09.2015 КП-54/КХ за золото, серебро, НДС не облагается».

Также от банка АКБ «Стратегия» поступило 4393 тыс. руб. «перечисление % по депозитному договору от 12.08.2015 № ДМ-28АО и перечислено АКБ «Стратегия» 4881 тыс. руб. погашение % по договорам займа от 12.08.2015№ KM-27AU, № KM-28AU».

Поставщиками общества «Астел» являются организации «КОРАЛЛ», «ПАЛЛАДИУМ», «КОРНЕР», «ТАЛАНТ», «КОЛХИДА», «Золотое Руно».

Указанные контрагенты также имеют признаки «номинальных» структур.

Поставщиком 6 уровня является банк АКБ «Стратегия».

Так, например, согласно выписке банка обществом «Золотое руно» в АКБ «Стратегия», полученной в ответ на запрос налогового органа от 19.10.2015 № 4963, денежные средства, поступившие от общества «Голдстандарт» перечислены: банку АКБ «Стратегия» (ПАО): 54 млн. руб. «оплата за золото и серебро по заявке»;1389 млн. руб. «оплата по договору купли-продажи драгоценного металла от 01.07.2015 №КП-196/ЗР, от 21.08.2015 №КП-270/ЗР за золото, серебро, НДС не облагается»; обществу «Процесс» за услуги по перевозке грузов по агентскому договору.

Также от банка АКБ «Стратегия» поступило 3708 тыс. руб. «перечисление % по депозитному договору от 04.12.2014 № ДМ-18АО и перечислено банку АКБ «Стратегия» 4 121 тыс. руб. «погашение % по договорам займа от 21.01.2015 № KM-17AU, от 04.12.2014и № ДМ-18AG.

Аналогичная схема взаимоотношений прослежена инспекций и по всем  иным контрагентам пятого звена.

Таким образом, в ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что контрагенты ООО «Хрисаор» (по цепочке) обладают признаками недобросовестных налогоплательщиков и участвуют в схеме ухода от уплаты НДС в бюджет путем легализации (отмывание) доходов, полученных преступным путем через банк АКБ «Стратегия» (ПАО).

В ходе КНП установлено, что  общества с ограниченной ответственностью «Арт», «Талант», «Ювелиринвестторг», «Трио», «Золотое Руно», «Корнер», «Коралл», «Палладиум», «Преференс» «Иридий», «Турмалин», «Сантеро», «Голдстандарт» и «Бординофф» зарегистрированы в г. Санкт-Петербурге, тогда как все операции с момента по выдаче займов в банке АКБ Стратегия в виде драгоценных металлов, получение слитков из кассы, транспортировка от банка до склада общества «Бринкс» и последующая транспортировка в общество «ЕЗ ОЦМ» осуществлялись в г. Москва.

Слитки драгоценных металлов выдавались в банке АКБ «Стратегия» лицам, не являющимся сотрудниками данных организаций. При этом сотрудники банка АКБ «Стратегия» подтвердили, что выдача займа осуществляется только сотрудникам той организации по доверенности, от имени которой они действуют.

Наценка при перепродаже у обществ «Бординофф», «Астел», «Сандал», «Преференс», «Голд эффект», «Сантеро» и «Иридий» не формируется, либо формируется минимальная, что свидетельствует об отсутствии разумной деловой цели.

Декларации по прибыли и декларации по НДС по организациям в цепочке поставщиков - обществ с ограниченной ответственностью «Преференс», «Иридий», «Турмалин», «Сантеро», «Голдстандарт», «Талант» представлены в налоговые органы одним подписантом ФИО9, что свидетельствует о том, что данные организации не имеют собственной самостоятельности и являются подконтрольными одному лицу при оформлении документов, подтверждающих финансово-хозяйственную деятельность.

На основании сертификатов ключей проверки электронной подписи сотрудника клиента в системе «Банк-Клиент» банка АКБ «Стратегия», представленных банком в ответ на поручения налогового органа, установлено, что в указанных документах у обществ «Колхида» и «Палладиум» заявлен один и тот же номер телефона, аналогичная ситуация по обществам с ограниченной ответственностью «Золотое руно», «Талант», «Корнер», «АРТ», «ТРИО».

У организаций, участвующих в «схеме», отсутствует управленческий и технический персонал для проведения финансово - хозяйственной деятельности. Участники «схемы» не имеют производственных мощностей для проведения финансово-хозяйственной деятельности (в т.ч. переработке слитков), не представили документы, подтверждающие финансово-хозяйственную деятельность, и товаросопроводительные документы, являются «транзитными» организациями, так как поступившие денежные средства в течение 1-2 дней перечисляются на счета последующих по цепочке поставщиков с назначением платежа «за полуфабрикат драгметаллов», что указывает на формальный характер денежных расчетов между контрагентами с целью создания видимости хозяйственной деятельности и уплаты НДС в бюджет.

При этом инспекция пришла к выводу о том, что «заемная схема» спланирована заранее, так как «транзитные» организации - общества «Преференс», «Астел», «Иридий», «Турмалин», «Сантеро», «Голд эффект» и «Голдстандарт», через которые осуществлялся перевод денежных средств, зарегистрированы в период с 01.06.2014 по 30.12.2014, то есть незадолго до начала применения вышеизложенной схемы.

 После установления налоговым органом «заемной схемы» транзитные организации - общества «Бординоф», «Преференс», «Астел», «Турмалин», «Сантеро», «Трио», «Золотое руно», «Корнер», «Коралл», «Палладиум», «Арт», «Колхида», «Голд эффект» и «Голдстандарт» ликвидировались или прекратили деятельность при присоединении к другому юридическому лицу, что также косвенно свидетельствует о согласованности действий между всеми участниками сделок.

На основании установленных обстоятельств инспекцией сделан вывод о реализации налогоплательщиком «заемной» схемы, описанной в письме Федеральной налоговой службы России от 21.08.2015 № АС-4-2/14800@, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды путем возмещения из бюджета НДС, который в бюджет не перечислен в результате осуществлении сделок с драгоценными металлами в слитках при участии «технических организаций».

Так, в рамках реализации указанной схемы банк - «АКБ Стратегия» заключал с договоры займа в драгоценных металлах в слитках золота и серебра с обществами «Арт», «Талант», «Ювелиринвестторг», «Трио», «Золотое Руно», «Корнер», «Коралл», «Палладиум». В соответствии с условиями договоров банк передавал драгоценные металлы в слитках золота и серебра организациям путем зачисления на их обезличенные металлические счета, открытые в этом же банке. Зачисление осуществлялось на основании заявок клиентов на получение займа, после чего обязательства банка по выдаче займа являлись исполненными, и клиент становился собственником драгоценных металлов.

 Организации – заемщики реализовывали свое право распоряжаться принадлежащими им на праве собственности драгоценными металлами в виде слитков золота и серебра. Полученные по договорам займа драгоценные металлы в слитках реализовывались под видом лома драгоценных металлов или полуфабриката драгоценных металлов через цепочку фирм - «посредников», при этом реализация металла происходила без начисления НДС и без соответствующей уплаты налога. Слитки драгоценных металлов доставлялись непосредственно из хранилища банка АКБ Стратегия на склад общества «Бринкс», а со склада в адрес фактического покупателя - общества «ЕЗ ОЦМ».

Банк АКБ «Стратегия» в соответствии подп. 9 ст. 149 НК РФ выдавал займы в виде слитков драгоценных металлов путем зачисления на обезличенные счета (без НДС) обществ «Арт», «Талант», «Ювелиринвестторг», «Трио», «Золотое Руно», «Корнер», «Коралл», «Палладиум», а в дальнейшем перечисленные организации реализовывали слитки по той же стоимости (но с иным наименованием - полуфабрикат драгметаллов), но при этом указывали, что в стоимость входит НДС по ставке 18 %, при этом уплачивали минимальную сумму налога в бюджет.

Общества «Преференс», «Иридий», «Турмалин», «Сантеро», «Голдстандарт», являясь агентами, приобретали полуфабрикаты драгоценных металлов у обществ «Арт», «Талант», «Ювелиринвестторг», «Трио», «Золотое Руно», «Корнер», «Коралл», «Палладиум» без НДС, а в декларации по НДС весь товар приобретается и продается с НДС, выделенным из стоимости товара, следовательно, налогооблагаемая база по НДС формируется искусственно, а организации уплачивают минимальный НДС в бюджет.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, в настоящем деле инспекцией установлена, заявителем не опровергнута и судом первой инстанции подтверждена схема движения денежных средств через подконтрольные организации  поставщиков 2, 3, 4, 5 звена в части взаимоотношений через Банк АКБ «Стратегия»,  не имеющей действительного экономического смысла и созданной в целях получения необоснованного налогового вычета.

 Так, согласно схеме Банк АКБ «Стратегия» заключает с заемщиками договора займа драгоценного металла. При этом происходит физическое выбытие металла из хранилища банка. Поскольку операция оформлена договором займа, выбывающий из хранилища банка металл не облагается НДС. Возврат займа происходит зачетом встречных обязательств заемщика без фактического возврата металла в хранилище банка.

Впоследствии, полученный по договору займа металл реализуется через цепочку фирм - «однодневок», при этом реализация металла происходит с начислением НДС, без соответствующей уплаты налога.

Общество «ЕЗ ОЦМ» в данной схеме является фактическим покупателем (как лицо, заинтересованное в приобретении драгоценных металлов для использования в производственных целях) и получает выгоду в виде возможности уменьшения подлежащего к уплате НДС на сумму налоговых вычетов, указанных в счетах-фактурах организаций-посредников.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (Постановление от 12.10.2006 N 53) налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

При этом налогоплательщик должен не только ограничиться формальным получением документов от контрагента, но и удостовериться в личностях и полномочиях лиц, подписавших договоры, оценить деловую репутацию контрагентов на рынке соответствующих услуг.

Принимая решение, обжалуемое налогоплательщиком, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что недобросовестность контрагентов второго, третьего и последующих звеньев влечет признание необоснованной заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды.

Как следует из обстоятельств дела, общество систематически возмещает из бюджета НДС в значительных суммах. По сути, оно и получает основную часть налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции полагает, что контрагент заявителя ООО «Хрисаор» имел возможность запросить информацию о том, кто является выгодоприобретателем при реализации драгоценного металла, за чей счет действует банк. В связи с чем налогоплательщику было известно об обстоятельствах выбора в качестве контрагентов указанного контрагента организаций, действующих через Банк АКБ «Стратегия».

При этом обществом не представлено доказательств оценки силами единой группы компаний (ООО «ЕЗ ОЦМ», ООО «Хрисаор») указанных организаций на предмет осуществления ими реальной хозяйственной деятельности, в том числе, таких критериев как деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (помещений для хранения товара, действующих руководителей, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Кроме того, в 3 квартале 2015г. ФНС России проинформировало налогоплательщиков о новых способах ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском путем опубликования на своем сайте письма ФНС России от 21.08.2015 № АС-4-2/14800@.

Апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что общество сознательно вступило во взаимоотношения с организациями, не способными вести реальную хозяйственную деятельность и реализовывать самостоятельно товар.

Учитывая изложенное, примененная заявителем схема движения денежных средств через перечисленные ранее подконтрольные организации в части взаимоотношений через Банк АКБ «Стратегия» не имеет действительного экономического смысла и создана в целях получения необоснованного налогового вычета.

Данные выводы арбитражных судов заявитель не опроверг ни при рассмотрении дела судом первой инстанции, ни с апелляционной жалобой.

Доводы жалобы относительно нарушения судом первой инстанции положений п. 2 ст. 69 АПК РФ, поскольку, по мнению заявителя, судебные акты, вынесенные по арбитражному делу № А60-49834/2016, не являются преюдициальными относительно настоящего дела, отклоняются, как не влекущие отмену судебного акта.

Поскольку в указанном деле судами были оценены и рассмотрены обстоятельства в отношении АО «ЕЗ ОЦМ» и его контрагентов, в  том числе ООО «Хрисоар» за предшествующий налоговый период: 3 квартал 2015 года, то доказательства, добытые инспекции в ходе КНП налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2015 года, обоснованно приняты судом первой инстанции в качестве одних из доказательств по настоящему делу.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в абзаце 3 пункта 2 Постановления Пленума от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" разъяснил, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Федеральным конституционным законом от 04.06.2014 N 8-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статью 2 Федерального конституционного закона "О Верховном Суде Российской Федерации", статьей 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что разъяснения по вопросам судебной практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами, данные Пленумом и Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, сохраняют свою силу до принятия соответствующих решений Пленумом Верховного Суда РФ.

Указанную правовую позицию суда высшей инстанции суд апелляционной инстанции полагает возможным применить и к рассматриваемому налоговому спору.

В рамках предшествующих арбитражных дел суд пришел к выводу о том, совокупность представленных инспекцией доказательств подтверждает, что АО «ЕЗ ОЦМ» участвовало в заемной схеме получения необоснованной налоговой выгоды.

Поскольку суд первой    инстанции, принимая обжалуемое решение, не пришел к иным выводам, он вправе учитывать оценку, данную ранее судом.

Оснований для иных выводов по настоящему делу суд апелляционной инстанции также не усматривает.

Кроме того судебной коллегией отклоняются доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе относительно применения норм ст. 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего спора внесенные Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ изменения в Налоговый кодекс Российской Федерации, в частности, статья 54.1 «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов», не применимые в настоящем споре по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 НК РФ Федеральный закон N 163-ФЗ вступает в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу.

Федеральным законом N 163-ФЗ часть первая НК РФ дополнена статьей 54.1 "Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов".

Федеральным законом N 163-ФЗ статья 82 НК РФ дополнена пунктом 5, предусматривающим, что доказывание обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ и (или) факта несоблюдения условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ, производится налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с разделами НК РФ "Налоговая декларация и налоговый контроль", "Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании" и "Налоговый контроль в форме налогового мониторинга".

Кроме того, положениями Федерального закона N 163-ФЗ предусмотрено, что положения пункта 5 статьи 82 НК РФ применяются к камеральным налоговым проверкам налоговых деклараций (расчетов), представленных в налоговый орган после дня вступления в силу Федерального закона от N 163-ФЗ, а также выездным налоговым проверкам и проверкам полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу Федерального закона N 163-ФЗ.

В соответствии со статьей 2 Федеральный закон N 163-ФЗ вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования. Следовательно, данный закон, а соответственно ст. 54.1, п.5 ст. 82 НК РФ вступили в силу не ранее 19.08.2017.

Камеральная налоговая проверка АО «ЕЗ ОЦМ» начата 25.04.2016 окончена 25.07.2016, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 89 вынесено 05.12.2016.

В соответствии с изложенным, положения статьи 54.1 НК РФ, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, не применимы при рассмотрении настоящего дела, так как решение о проведении камеральной налоговой проверки, по результатам которой принято оспариваемое решение, вынесено налоговым органом до вступления в силу Федерального закона N 163-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы госпошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 октября 2017 года  по делу № А60-11800/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить АО «Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 15.11.2017 № 10446.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.