СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-13689/2023-АК

г. Пермь

19 февраля 2024 года Дело № А60-15714/2023­­

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 февраля 2024 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Якушева В.Н.,

судейГерасименко Т.С., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шляковой А.А.,

при участии:

от заявителя ООО «УралТоргСервис»: Жуйков Г.А., паспорт, доверенность от 02.03.2022, диплом;

от заявителя ООО «Актив+»: Блохина И.В., паспорт, доверенность от 10.05.2023, диплом,

от третьего лица Прокуратуры Свердловской области: Соромотина К.А., служебное удостоверение, поручение от 09.02.2024;

от Свердловского УФАС России (в режиме веб-конференции): Анисимов Р.Г., удостоверение, доверенность от 15.08.2023, диплом;

от ООО «ТК Тоболтранс» (в режиме веб-конференции): Шамин К.С., паспорт, доверенность от 07.09.2023, диплом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

заявителя общества с ограниченной ответственностью «Актив+», заявителя общества с ограниченной ответственностью «УралТоргСервис», третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Транспортная компания Тоболтранс»

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 12 октября 2023 года по делу № А60-15714/2023

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «УралТоргСервис» (ИНН 4501209890, ОГРН 1164501055619), общества с ограниченной ответственностью «Актив+» (ИНН 7203419431, ОГРН 1177232014783)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928),

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Транспортная компания Тоболтранс» (ИНН 4511010302 ОГРН 1194501001750), Федерального казенного учреждения «Сибирское окружное управление материально - технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации» (ИНН 5406012197, ОГРН 1025402467177), Федерального казенного учреждения «Медико-санитарная часть Министерства внутренних дел Российской Федерации по Курганской области» (ИНН 4501118963, ОГРН 1064501006789), Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Красноярскому краю (ИНН 2460005555, ОГРН 1022401798627), Федерального казенного учреждения «Северо-Кавказское окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации» (ИНН 6163030588), Прокуратуры Свердловской области (ИНН 6658033077, ОГРН 1036602647751), Кривошеевой Анны Семеновны,

о признании недействительным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «УралТоргСервис» (далее – заявитель 1, ООО «УТС») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – заинтересованное лицо, Свердловское УФАС России, Управление, административный орган) о признании недействительным решения от 07.02.2023 по делу №066/01/11-1571/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

Общество с ограниченной ответственностью «Актив+» (далее – заявитель 2, ООО «Актив+») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным решения от 07.02.2023 по делу №066/01/11-1571/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда от 11.05.2023 дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявители и третье лицо ООО «Транспортная компания Тоболтранс» обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

ООО «УТС» полагает, что суд первой инстанции неверно применил нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Антимонопольным органом и судом первой инстанции оставлено без внимания то, что схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2). При этом необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. По существу же обществами - ответчиками по антимонопольному делу (ООО «УТС», ООО «Актив+», ООО «ТК Тоболтранс») представлены в материалы дела сведения об иных закупках, в рамках которых каждое из обществ также применяло пассивную стратегию участия в торгах (не подавало ценовых предложений либо ценовые предложения были незначительно меньше начальной цены торгов) в отсутствие участия в этих же торгах других фигурантов дела. В частности, ООО «УТС» представляло такие сведения в своих пояснениях от 06.06.2022, возражениях на заключение об обстоятельствах дела от 18.01.2023, дополнительных пояснениях в суд от 23.08.2023 и 25.09.2023. Указанные сведения подтверждены конкретными доказательствами, представленными в материалы дела. Антимонопольный орган, ссылаясь на отдельные не связанные между собой торги с участием обществ, пришел к выводу, что общества, участвуя совместно в закупках в отсутствие других участников, не подавали ценовых предложений, а в случае участия наряду с обществами других участников активно снижали цену. Между тем, представленные обществами доказательства объективно опровергают предположение антимонопольного органа о зависимости поведения (снижение начальной цены или не представление ценовых предложений ниже начальной цены торгов) каждого из обществ от наличия (или отсутствия) иных участников торгов и свидетельствуют о прямой зависимости поведения обществ на торгах от предполагаемого наличия либо отсутствия прибыли, исходя из существовавших на момент конкретных закупок цен на товар.

Кроме этого судом первой инстанции оставлены без внимания доводы заявителей относительно несоответствия закону проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции в рамках антимонопольного дела. В частности, не получили должной правовой оценки доводы участников дела о том, что Свердловским УФАС России неправильно определен временной интервал исследования, поскольку такой интервал установлен без учета требований пункта 4 Разъяснения ФАС России № 17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 № 3) предусматривающих, что при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства ... временной интервал исследования состояния конкуренции, как правило, включает период с момента опубликования извещения о проведении торгов, при организации и проведении которых имеются признаки нарушения (первых из проводимых торгов), до момента исполнения сторонами заключенных по результатам торгов сделок принятых на себя обязательств.

Также, по мнению заявителя, вывод суда первой инстанции о подтверждении правомерности решения антимонопольного органа совокупностью косвенных доказательств сделан без учета либо опровержения доводов общества о невозможности распространения таких косвенных доказательств (в их общей совокупности) на каждую из закупок, включенных антимонопольным органом в предмет картельного соглашения. Косвенные доказательства «картеля» между ООО «УТС» и ООО «Актив+» как в отдельности, так и в своей совокупности, не позволяют считать антимонопольное соглашение доказанным, а ряд обстоятельств, которые Свердловское УФАС России посчитало косвенными доказательствами, таковыми вообще не являются. Выводы о «картеле» между ООО «УТС» и ООО «ТК Тоболтранс» также основаны на отдельных не связанных между собой обстоятельствах, подогнанных антимонопольным органом под заранее сформулированные выводы о наличии неконкурентного соглашения.

ООО «Актив+» в своей апелляционной жалобе также отмечает, что вывод антимонопольного органа о том, что предметом вмененного заявителям соглашения могли быть сразу несколько закупок, противоречит не только нормам закона, но и фактическим обстоятельствам дела. Незаконное объединение нескольких торгов в одно соглашение привело к ошибочному установлению временного интервала, подлежащего исследованию в рамках доказывания картеля (пункт 10.10 Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке»). Кроме того, Свердловское УФАС России установило факт картельного соглашения в отсутствие легальной дефиниции поддержания цены на торгах. Арбитражный суд Свердловской области безосновательно отклонил ходатайство ООО «Актив+» о назначении судебной экспертизы об определении рыночной стоимости товаров на дату проведения торгов, лишив заявителя возможности подтвердить довод о том, что неснижение цены было обусловлено высокими рыночными ценами на продукцию. Кроме того, ни Свердловское УФАС России, ни арбитражный суд не учли, что заключение соглашения о совместных действиях, направленных на поддержание цены, на стадии подачи заявок просто не имеет смысла, поскольку состав участников торгов и их поведение на торгах заранее неизвестны. ООО «Актив+» считает, что у Арбитражного суда Свердловской области не было оснований признавать законным оспариваемое решение, вынесенное с нарушением конституционных норм и основанное на документах, с которыми ООО «Актив+» было лишено возможности ознакомиться в ходе рассмотрения антимонопольного дела.

В своей апелляционной жалобе ООО «ТК Тоболтранс» поддерживает доводы жалоб заявителей, считает, что в материалах дела полностью отсутствуют какие-либо документы или сведения, которые бы содержали хотя бы косвенное указание на конкретный мотив согласованных действий субъектов, а именно: «поддержание цен на торгах», хотя бы в рамках одной из исследуемых закупок. Антимонопольный орган допустил ошибку, фактически допустив объективное вменение заявителям совершение противоправных действий с целью именно поддержания цен на торгах, безосновательно предполагая, что любые совместные действия конкурентов незаконны и не могут иметь иных целей, при этом упустив ключевое разъяснение Верховного Суда РФ о том, что «взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, антимонопольным законодательством не запрещается. Действующее законодательство о контрактной системе не устанавливает обязанность снижать цену контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота. Утверждение антимонопольного органа в решении, что избранная участниками соглашения стратегия привела к поддержанию цены контракта, бездоказательно, не основано на изложенных в решении обстоятельствах. Доводы заявителей о недоказанности мотива согласованных действий, который является главным критерием квалификации деяния именно по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, не были оценены судом, выводы относительно мотива согласованных действий не отражены им в оспариваемом решении, как будто данный мотив является единственно возможным и не требует доказывания, что, безусловно, не соответствует действительности.

Свердловское УФАС России представило письменные отзывы на апелляционные жалобы ООО «УТС», ООО «Актив+» и ООО «ТК Тоболтранс», согласно которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, доводы жалоб заявителей и третьего лица считает несостоятельными.

Прокуратура Свердловской области (третье лицо) также представила письменный отзыв на апелляционные жалобы, согласно которому поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, просит отказать в удовлетворении жалоб ООО «УТС», ООО «Актив+» и ООО «ТК Тоболтранс».

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2024 судебное разбирательство по делу № А60-15714/2023 в соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отложено на 12.02.2024.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителей ООО «УТС», ООО «Актив+» и третьего лица ООО «ТК Тоболтранс» поддержали доводы апелляционных жалоб, представители Свердловского УФАС России и Прокуратуры Свердловской области – доводы письменных отзывов.

Иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, что в силу части 5 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, решением Свердловского УФАС России от 07.02.2023 по делу № 066/01/11-1571/2022 признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в создании хозяйствующими субъектами - конкурентами картелей (достижении соглашений):

1) ООО «Уралторгсервис» и ООО «Актив+», приводящего к поддержанию цен на торгах по номерам извещений 0358100010021000335, 0358100010021000336, 0343100003821000029;

2) ООО «Уралторгсервис» и ООО «ТК «Тоболтранс», приводящего к поддержанию цен на торгах по номерам извещений 0310100017121000002, 0843400000121000008, 0358100010021000053,0351100018121000048.

ООО «Уралторгсервис» и ООО «Актив+», не согласившись с решением антимонопольного органа, обратились с рассматриваемыми заявлениями в арбитражный суд.

Заявленные требования признаны судом первой инстанции необоснованными, в их удовлетворении отказано.

Заявители и третье лицо ООО «ТК «Тоболтранс» по доводам апелляционных жалоб настаивают на том, что суд принял незаконный судебный акт, подлежащий отмене.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 22 Закона № 135-ФЗ на антимонопольный орган возложены функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе, возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу статьи 1 Закона № 135-ФЗ целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статьи 3 Закона № 135-ФЗ федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В частности, указанной статьей установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

То есть, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом № 135-ФЗ.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, в силу закона предполагается (пункт 22 Постановления № 2). В связи с чем следует вывод, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Следовательно, рассматривая вопрос о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, необходимо дать оценку доказательствам, свидетельствующим о существовании причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах; оценить является ли достигнутый уровень цены обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

В качестве одного из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе предусмотрен электронный аукцион.

Конкуренция при осуществлении закупок основывается на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров (статья 8 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под электронным аукционом понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в ЕИС извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Победителем аукциона, согласно части 10 статьи 69 Закона о контрактной системе, является участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта, и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем.

Поскольку для целей соответствия требованиям закупочной документации участники торгов предлагают к поставке взаимозаменяемые (по потребительским свойствам) товары (работы, услуги), неценовая конкуренция в торгах, проводимых в форме электронных аукционов между его участниками отсутствует и осуществляется путем ценовой конкуренции (посредством подачи ценовых предложений о снижении НМЦК).

Таким образом, победитель состоявшихся торгов в форме электронного аукциона определяется исключительно в результате ценовой конкуренции в аукционе.

Из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что основанием для его принятия послужил выявленный факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закон № 135-ФЗ, выразившийся в создании картеля (достижении соглашения) хозяйствующими субъектами - конкурентами ООО «Уралторгсервис» и ООО «Актив+», ООО «ТК «Тоболтранс», что привело к поддержанию цен на торгах по номерам извещений 0358100010021000335, 0358100010021000336, 0343100003821000029; 0310100017121000002, 0843400000121000008, 0358100010021000053,0351100018121000048.

Так, антимонопольным органом установлено, что в рамках указанных торгов ООО «Уралторгсервис» и ООО «Актив+», ООО «Уралторгсервис» и ООО «ТК «Тоболтранс» согласованно и взаимно отказались от ценовой борьбы, при этом у организаций существовала возможность снижения цены.

При участии в электронных аукционах на аналогичные товары, но с иными хозяйствующими субъектами ООО «Уралторгсервис» активно снижает начальную максимальную цену контракта, чтобы обеспечить себе победу. При участии в электронных аукционах исключительно с ООО «ТК «Тоболтранс» начальная максимальная цена контракта ООО «Уралторгсервис» не снижается.

ООО «Уралторгсервис», ООО «Актив+» для подачи заявок для участия в электронных аукционах 0319100017721000033, 0358100010021000335, 0358100010021000336 использованы одинаковые IP-адреса 31.163.160.159, 31.163.152.24.

По информации ПАО «Ростелеком» указанные IP-адреса в период подачи заявок предоставлялись ИП Бородиной Марине Александровне, которая также является директором ООО «Уралторгсервис».

Также установлено, что по месту нахождения ООО «Уралторгсервис» через рабочий компьютер директора ООО «Уралторгсервис» Бородиной М.А. осуществлялся вход на электронную почту aktivplus2017@mail.ru, который в 2021 году принадлежал ООО «Актив+».

Согласно ответу ООО «ВК» регистрационные данные электронного почтового ящика aktivplus2017@mail.ru, указанные его владельцем при регистрации следующие: имя - Анна, фамилия - Кривошеева, дата рождения -14.08.1962.

Кривошеева Анна Семеновна с 16.05.2017 по 25.02.2022 осуществляла функции исполнительного органа юридического лица ООО «Актив+», а также является учредителем организации с 16.05.2017 по настоящее время.

Также косвенным доказательством наличия антиконкурентного соглашения является одинаковое авторство первых частей заявок на участие в электронных аукционах.

Первые части заявок ООО «Уралторгсервис», ООО «Актив+», ООО «ТК «Тоболтранс» созданы одним пользователем. Заявки создавались в одно и то же время и изменялись в один день с разницей в несколько минут.

Согласно сведениям Удостоверяющего центра АО «Производственная фирма «СКБ Контур» ООО «Уралторгсервис» и ООО «Актив+» выданы доверенности о наделении полномочий при взаимодействии с удостоверяющим центром на одно лицо - Еске Петра Сергеевича.

При этом в соответствии с информацией ГУ Отделение пенсионного фонда РФ по Курганской области в пользу застрахованного лица Еске П.С. работодатель в лице ООО «Уралторгсервис» осуществлял выплаты в январе 2019 года.

Согласно сведениям Удостоверяющего центра АО «Производственная фирма «СКБ Контур» ООО «Уралторгсервис» выданы доверенности о наделении полномочий при взаимодействии с удостоверяющим центром на Телегина Алексея Николаевича.

При этом в соответствии с информацией ГУ Отделение пенсионного фонда РФ по Курганской области в пользу застрахованного лица Телегина А.Н. работодатель в лице ООО «Уралторгсервис» осуществлял выплаты в январе, феврале 2022 года.

Кроме того, по информации ООО «Актив+» в указанной организации с 21.06.2021 в должности логиста осуществляет трудовую деятельность Бородина Юлия Эдуардовна.

По информации ГУ Отделение пенсионного фонда РФ по Курганской области Бородина Ю.Э. осуществляла трудовую деятельность в ООО «Уралторгсервис» с апреля по октябрь 2021 года в должности логиста.

Согласно должностной инструкции в обязанности Бородиной Ю.Э. входило осуществление контроля за реализацией коммерческих условий, заключаемых соглашений и контрактов, оценка степени возможного риска.

Помимо прочего, Бородина Ю.Э. состоит в родственных отношениях с директором ООО «Уралторгсервис» Бородиной М.А.

За период 2019-2021 г. г. между ООО «Актив+» и ООО «Уралторгсервис», между ООО «ТК «Тоболтранс» и ООО «Уралторгсервис» осуществлялись взаиморасчеты.

По информации УФНС по Курганской области в ходе анализа расчетных счетов ООО «Уралторгсервис» установлены поступления денежных средств от ООО «Актив+» с назначением платежа «Оплата за товар по упд...». Через 3-4 дня ООО «Уралторгсервис» перечисляет денежные средства ООО «Актив+» с назначением платежа «Оплата по договору беспроцентного займа № 01/А/19 от 22.01.2019 г. НДС не облагается». На следующий день ООО «Актив+» возвращает денежные средства ООО «Уралторгсервис» с назначением платежа «Возврат средств по договору беспроцентного займа № 01/А/19 от 22.01.2019 г. НДС не облагается».

Вышеуказанное свидетельствует о наличии устоявшихся прочных связей между конкурентами ООО «Уралторгсервис», ООО «Актив+», ООО «ТК «Тоболтранс».

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, применив вышеприведенные положения Закона о защите конкуренции, Закона о контрактной системе, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции ООО «Актив+» и ООО «Уралторгсервис» в торгах №№ 0358100010021000335, 0358100010021000336, 0343100003821000029, ООО «Уралторгсервис» и ООО «ТК «Тоболтранс» - в торгах №№0310100017121000002, 0843400000121000008, 0358100010021000053, 0351100018121000048, подтверждается совокупностью следующих косвенных доказательств:

- совпадение IP-адресов при подаче заявок на участие в электронных аукционах, при том, что данные адреса предоставлялись по месту нахождения ООО «Уралторгсервис», а также подача ценовых предложений и заключение контрактов ООО «Актив+»;

- одинаковое авторство первых частей заявок на участие в электронных аукционах;

- наличие у обществ одних и тех же работников, доверенных лиц;

- наличие родственных связей работника одновременно двух организаций (ООО «Актив+» и ООО «Уралторгсервис») и директора ООО «Уралторгсервис»;

- наличие взаиморасчетов между ООО «Уралторгсервис» и ООО «Актив+», включая договор беспроцентного займа;

- наличие между ООО «Актив+» и ООО «Уралторгсервис» фактических отношений по передаче материальных ценностей (товаров) на доверительной основе, то есть без заключения договоров (договоры предоставлены не были);

- непосредственно согласованное поведение ООО «Актив+», ООО «Уралторгсервис», ООО «ТК «Тоболтранс» на торгах по не снижению (несущественному снижению) НМЦК или НСЦЕТ.

Доказательств обратного заявителями жалоб не представлено (статья 65 АПК РФ).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статья 168 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ). Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле (статья 66 АПК РФ).

При этом судом первой инстанции в определении об отложении судебного разбирательства от 28.07.2023 были истребованы у ООО «УралТоргСервис», ООО «Актив+» договоры, заключенные между указанными хозяйствующими субъектами, на поставку рационов питания и пайков за период с 2020 по 2022 годы, с предоставлением товарных накладных, документов, подтверждающих оплату товаров, документов по транспортировке указанной продукции. Суд также обязал ООО «Актив+» представить договоры на приобретение товаров для последующей их реализации по контрактам, заключенным по результатам аукционов №№0373100056022000398, 0342100003121000141, 0334100000222000002.

В определении суда об отложении судебного разбирательства от 24.08.2023 суд первой инстанции повторно указал на необходимость представления запрашиваемых документов.

Между тем истребуемые документы не представлены, ООО «Уралторгсервис» представлены иные документы.

Непредставление запрашиваемых документов косвенно свидетельствует о фактической безвозмездной передаче товаров от ООО «Уралторгсервис» к ООО «Актив+» при отсутствии договоров в силу сложившихся неконкурентных отношений между ООО «Уралторгсервис» и ООО «Актив+» по передаче рационов питания для последующей их реализации конечным потребителям, или продаже таких товаров по незначительной цене, что является дополнительным доказательством наличия антиконкурентного соглашения между ООО «Уралторгсервис», ООО «Актив+».

Обстоятельств, которые бы указывали на то, что заявители не являются конкурентами, поскольку образуют группу лицу, в том числе находятся под контролем одного субъекта (статья 9, пункты 7 - 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции), судом не установлено и каких-либо доводов в подтверждение данного обстоятельства названные общества не приводили ни в ходе антимонопольного расследования, ни в рамках судебного разбирательства, следовательно, на них распространяется императивный запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений.

Приводимые антимонопольным органом доводы имели значение для правильного рассмотрения дела, поскольку, по его мнению, в своей совокупности они подтверждают, что между обществами имели место не только договоренность о техническом сотрудничестве и взаимный обмен финансовыми, трудовыми ресурсами, что само по себе не запрещено законом, но и иное соглашение, направленное на моделирование конкуренции (создание видимости конкурентной борьбы) путем согласованного продвижения определенных результатов торгов (поддержание цены).

Каждый участник экономической деятельности самостоятельно и независимо от конкурентов определяет, какую политику он намерен проводить на соответствующем товарном рынке, в том числе при участии в государственных и муниципальных закупках, проводимых в форме торгов.

Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору, возмездное техническое сотрудничество и т.п.

Однако антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов - повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.

Принимая во внимание, что антиконкурентные соглашения запрещены законом и их заключение может влечь наступление административной, уголовной ответственности, от хозяйствующих субъектов-конкурентов, как правило, не следует ожидать того, что их договоренности будут зафиксированы в письменной форме либо добровольно раскрыты самими участниками картеля.

Оценивая совместимость поведения хозяйствующих субъектов с требованием конкуренции, необходимо учитывать, что в большинстве случаев наличие антиконкурентного соглашения может вытекать из различных неслучайных совпадений в поведении субъектов при том, что их поведение не имеет логичного (разумного) обоснования.

В большинстве случаев наличие антиконкурентных соглашений может быть подтверждено с помощью косвенных доказательств, которые в своей совокупности и при отсутствии какого-либо другого объективного объяснения, могут служить доказательством нарушения правил конкуренции.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.06. 2023 № 304-ЭС22-27912.

Заявители жалоб не учитывают следующие особенности доказывания, предусмотренные положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Закона № 135-ФЗ.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием в совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). При этом само по себе ограничение конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания.

Данные в Постановлении № 2 разъяснения не позволяют в качестве доказательства наличия антиконкурентного соглашения использовать только одно доказательство из приведенных в разъяснениях (например, пассивное участие, взаимодействие хозяйствующих субъектов, схожесть поведения), что следует из указания «само по себе». Однако, особенность рассмотрения данных споров обусловлена тем, что на наличие согласованных действия (соглашения) указывает определенная совокупность доказательств, которая в дальнейшем оценивается судом, рассматривающим спор, как достаточная либо недостаточная для вывода о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Следовательно, в том случае, если антимонопольным органом установлены обстоятельства, в том числе поименованные в приведенных выше разъяснениях, такие обстоятельства подлежат оценке в совокупности, а не по отдельности, как предлагает апеллянт.

Относительно довода апеллянта о недоказанности взаимной выгоды, цели ее преследования суд отмечает следующее.

Поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения, взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Применительно к запрету сговоров на торгах, которые являются разновидностью картельных соглашений, возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается. Отсутствие прямых доказательств получения материальных выгод между ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства само по себе не доказывает отсутствия реализованного устного сговора между данными организациями по обеспечению победы одного из участников в аукционе.

Реализация ответчиками схемы поведения, рассмотренной в рамках настоящего дела, привела к устранению состязательности и добросовестной конкуренции в аукционе.

Противоправная цель обусловлена следующими нормативными положениями.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к перечисленным в указанной части последствиям.

Кроме того, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 21 декабря 2010 № 9966/10 также подтверждает отсутствие необходимости доказать фактическое исполнение соглашения (равно и наступления негативных последствий, а также причинение вреда иным участникам торгов), поскольку нарушение состоит в достижении соглашения.

Таким образом, ООО «Уралторгсервис», ООО «Актив+», ООО «ТК «Тоболтранс», участвуя в торгах, являлись конкурентами, однако их действия имели общую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений и была обусловлена, в том числе, наличием антиконкурентного соглашения, что преднамеренно исключает конкуренцию и привело к поддержанию цены в ходе проведения аукциона.

При этом результат, имевший место при проведении указанных торгов был невозможен в отсутствие взаимных договоренностей и информированности участников торгов. Такая договоренность могла быть достигнута исключительно до проведения торгов.

ООО «Уралторгсервис», ООО «Актив+», ООО «ТК «Тоболтранс» реализована модель запрещенного Законом о защите конкуренции группового поведения, замещающего конкурентные отношения, позволяющая обеспечить победу в торгах определенному участнику не в результате добросовестной конкурентной борьбы (когда каждый самостоятельно, независимо от иных и исходя исключительно из собственных возможностей и интересов), а в результате отработанного неконкурентного механизма.

Таким образом, антимонопольный орган, представив совокупность доказательств, доказал наличие антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами - ООО «Уралторгсервис», ООО «Актив+», ООО «ТК «Тоболтранс».

Принимая во внимание приведенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно заключил, что вывод антимонопольного органа о наличии в действиях обществ нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является правомерным.

Доводы заявителей жалоб о нарушении антимонопольным органом порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства исследованы судом апелляционной инстанции и отклонены.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами анализа состояния конкуренции на товарном рынке, который осуществляется в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220).

Таким образом, цель анализа состояния конкуренции заключается в установлении наличия конкурентных отношений между участниками картеля.

При рассмотрении дела, возбужденного по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится антимонопольным органом в объеме, установленном пунктом 10.10 Порядка № 220, что обусловлено особенностями конкуренции хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

В пункте 10.10. Порядка № 220 указано, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом, указанный порядок не регламентирует правила определения временного интервала исследования, предмета торгов, состава хозяйствующих субъектов, в силу чего, Комиссия в каждом конкретном случае самостоятельно определяет временной интервал исследования, предмет торгов, состав хозяйствующих субъектов, исходя из фактических обстоятельств дела.

Как следует из приведенных положений в Порядке № 220 указано, что должно быть исследовано антимонопольным органом при анализе состояния конкуренции (временной интервал, предмет торгов, состав хозяйствующих субъектов). При этом, как проводить указанное исследование и как его оформлять (разными документами или одним) определяется самостоятельно антимонопольным органом, а не ответчиками по делу или иными лицами. Ни одна из норм права антимонопольным органом не нарушена.

При этом ввиду особенностей картеля на торгах проводится не анализ состояния конкуренции на товарном рынке, а анализ состояния конкуренции на торгах. (Апелляционное определение Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 14.09.2017 № АПЛ17-290).

В силу указанного, заявителей жалоб относительно того, что анализ состояния конкуренции должен был проводится по каждому товарному рынку отдельно, несостоятелен.

Действия хозяйствующих субъектов по достижению и реализации соглашения в рамках рассматриваемых аукционов охватываются единым умыслом, что и послужило основанием для объединения указанных аукционов в одном анализе состояния конкуренции. Данные действия антимонопольного органа никак не нарушают действующее законодательство.

Объединение торгов в одном анализе состояния конкуренции не влияет на выводы антимонопольного органа о наличии конкурентных отношений между участниками картеля (для чего и проводится анализ состояния конкуренции).

Анализ состояния конкуренции по настоящему делу проведен Свердловским УФАС России в соответствии с пунктом 10.10 Порядка № 220, Разъяснениями ФАС России № 17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 № 3), а именно: антимонопольным органом определены временной интервал исследования, предмет торгов, являющихся предметом картеля, состав хозяйствующих субъектов.

Цель анализа состояния конкуренции была достигнута — установлены конкурентные отношения между хозяйствующими субъектами.

Кроме того, хозяйствующие субъекты не опровергают того, что они являются конкурентами.

Позиция заявителей жалоб о недоказанности наличия на рынке какого-либо из товаров, составляющих предмет картеля, предпосылок снижения цены, предусмотренных подпунктами а-в пункта 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции, опровергается по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Таким образом, данной нормой установлены особенности выявления монопольно высокой и монопольно низкой цены, устанавливаемой хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Довод ООО «Актив+» о незаконном отказе суда в проведении судебной экспертизы об определении рыночной стоимости товаров отклоняется.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу статьи 82 АПК РФ судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяется судом. Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Рассмотрев ходатайство ООО «Актив+» о проведении судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения, поскольку проведение судебной экспертизы по поставленным заявителем вопросам при сложившихся обстоятельствах нецелесообразно, учитывая характер спора, представленные доказательства и доводы сторон, рассмотрение настоящего дела возможно без назначения экспертизы, поскольку для разрешения спора по существу специальные познания не требуются.

При этом судом, в том числе учтено, что антимонопольный орган преимущественно делает выводы о возможности снижения НМЦК обществами на основании поведения обществ на аналогичных торгах (на основании фактического их поведения по снижению НМЦК). Таким образом, в качестве доказывания возможности снижения НМЦК обществами антимонопольный орган избрал метод сравнения с аналогичными (сопоставимыми) торгами, что полностью соответствует позиции, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», а именно: необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Исходные данные и иная информация, используемая для выводов такого анализа, содержатся в общедоступных источниках (единая информационная система в сфере закупок), в силу чего объективность результатов можно верифицировать.

Заявители жалоб не опровергли незаконность или недопустимость применения метода сопоставления торгов, никак не доказали преимущество собственных исследований (статистических данных, заключение экспертизы и т.д.) над методом сопоставления торгов.

Кроме того, ООО «Актив+» уже предоставило Комиссии Свердловского УФАС России Акт экспертизы № 187/03/00107 (составлен 25.11.2022 экспертом Союза «ТорговоПромышленной палаты города Кургана» Ананьевой О.Н., далее - Акт экспертизы), в соответствии с которым перед поставлена задача - предоставление справочной информации о среднерыночных ценах на плодоовощную продукцию - 36 наименований, согласно заявленного перечня, за 1 кг на указанную дату.

Вместе с тем, экспертом исследована совокупность товаров для целей подсчета средней цены только по наименованиям товара, при этом качественные характеристики таких товаров (соответствие их Техническому заданию заказчика) не исследовались, в том числе, и не проведена проверка на их соответствие ГОСТ, КТРУ.

Данное обстоятельство еще раз подтверждает преимущество метода сопоставления аналогичных торгов перед методом подсчета среднерыночной цены, так как выбранный способ подсчета среднерыночной цены (в исследуемом случае) не адаптирован под особенности императивно регулируемых торгов.

Кроме того, исследованию подлежала цена за единицу товара, при этом, продукция заказчику по контракту поставляется, как правило, оптом, что также влияет на динамику цены.

Эксперт при проведении исследования руководствовался информацией информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», при этом, подтверждение того, что такая информация была достоверна и актуальна, отсутствует.

Также среднерыночная цена получена по результатам исследования стоимости товаров на всей территории Российской Федерации согласно данным официального сайта ФСГС (ЕМИСС), а не на той территории, где Общества приобретают товар.

Таким образом, предоставленный Акт экспертизы не доказывает невозможность снижения цены обществами при участии в электронных аукционах.

Доводы ООО «Актив+» о нарушении его прав на ознакомление с материалами дела, отклоняются

Согласно части 2 статьи 24 Конституции Российской Федерации органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

В томах «для служебного пользования» содержится информация, составляющая коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну.

Распространение такой информации ограничивается федеральными законами (например, Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»).

Кроме того, письмом исх. от 11.01.2023 № ДШ/302/23 антимонопольный орган сообщил ООО «Актив+», что с материалами дела № 066/01/11- 1571/2022 о нарушении антимонопольного законодательства (за исключением документов из томов ДСП, не относящихся с ООО «Актив+») возможно ознакомиться 16.01.2023 в период с 11 часов 00 минут до 17 часов 00 минут (с 13.00 до 13.45 перерыв) или в иную согласованную дату.

Относительно ознакомления с томами «для служебного пользования» материалов дела № 066/01/11- 1571/2022 Свердловское УФАС России сообщило ООО «Актив+» о невозможности с ознакомлением с томами «для служебного пользования» материалов дела № 066/01/11-1571/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, а именно с информацией в отношении третьих лиц, в силу императивных указаний на то в руководящих документах.

Таким образом, антимонопольный орган не предоставил ООО «Актив+» информацию, содержащуюся в томах «для служебного пользования» в отношении третьих лиц, одновременно антимонопольный орган обосновал невозможность ознакомления его с указанной информацией.

При этом ООО «Актив+» было ознакомлено с томами «для служебного пользования» в части информации, правообладателем которой он является. С иными томами ООО «Актив+» также беспрепятственно было ознакомлено в полном объеме.

Судебная коллегия учитывает также следующие разъяснения.

Согласно пункту 53 Постановления № 2 несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

В частности, суд может признать существенным нарушением принятие комиссией решения об установлении в действиях ответчика по делу факта нарушения антимонопольного законодательства в отсутствие ранее выданного заключения об обстоятельствах дела; принятие комиссией решения за сроками давности, определенными статьей 41.1 Закона о защите конкуренции; неуведомление лица о времени и месте рассмотрения дела антимонопольным органом; принятие решения по делу в отсутствие кворума; необеспечение лицам, в отношении которых ведется производство, возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом о состоянии конкуренции на товарном рынке; необеспечение возможности дать объяснения по делу до принятия решения.

Вместе с тем, существенных нарушений антимонопольным органом не допущено.

Иные доводы апелляционных жалоб заявителей и третьего лица не свидетельствуют об ошибочности выводов суда и не влекут отмену судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая оценка.

Поскольку доводы апелляционных жалоб выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 октября 2023 года по делу № А60-15714/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Судьи

В.Н.Якушев

Т.С.Герасименко

Е.Ю.Муравьева