СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП- 53 /2017-АК

г. Пермь

09 февраля 2018 года                                                           Дело № А50-18474/2017­­

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Голубцова В. Г.,

судей Васевой Е.Е., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии:

от заявителя ООО «Омега Стройкомплекс» - ФИО2, предъявлен паспорт, решение об утверждении конкурсным управляющим;

от заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Перми – ФИО3, предъявлено удостоверение, доверенность от 09.01.2018, ФИО4, предъявлен паспорт, доверенность от 10.01.2018;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО «Омега Стройкомплекс» Зайнака О.А.

на решение Арбитражного суда Пермского края от 12 декабря 2017 года

по делу № А50-18474/2017

вынесенное судьей Торопициным С.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Омега Стройкомплекс» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Перми (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании частично недействительным решения,

установил:

ООО «Омега Стройкомплекс» (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 27.02.2017 № 06-40/02086 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного инспекцией Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Перми (далее - налоговый орган, инспекция), в части неправомерного отказа во включении в состав налоговых вычетов налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с обществами с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Капитал» и «Строительная компания «Русский проект» (далее - общества «СК «Капитал» и «СК «Русский проект») в сумме 15 143 665,10 руб.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 12 декабря 2017 года заявленные требования ООО «Омега Стройкомплекс» оставлены без удовлетворения.

Общество, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение отменить, признать недействительным решение налогового органа от 27.02.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении ООО «Омега Стройкомплекс» в части неправомерного налогового вычета по НДС в отношении ООО «СК «Капитал» и ООО «СК «Русский проект» на общую сумму 15 143 665,01 руб., пеней и штрафов начисленных на данную сумму, как несоответствующее законодательству о налогах и сборах.

Налогоплательщик в жалобе оспаривает выводы инспекции поддержанные судом первой инстанции указывает, что налоговым органом не доказано отсутствие реальности хозяйственных операций по поставке ООО «СК «Капитал» и ООО «СК «Русский проект» строительных материалов; согласно анализу движения денежных средств спорные контрагенты закупали материалы у реальных поставщиков; недоимки по налогу на прибыль в ходе выездной проверки установлено не было, несмотря на фактически построенные торговые центры, своих работников и необходимого количества строительных материалов у общества не имелось, сам факт необходимости строительных материалов налоговый орган не отрицал, «задвоение» строительных материалов установлено не было; факт приобретения материалов у спорных контрагентов также подтвержден, при этом налоговый орган не доказал, у кого, если не у спорных контрагентов был приобретен строительный материал.

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв и дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда оставить без изменения, доводы жалобы заявителя находит несостоятельными.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заинтересованного лица и заявителя поддержали доводы жалобы и отзыва на нее соответственно.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества «Омега Стройкомплекс», по результатам которой составлен акт от 21.10.2016 № 06-40/13331.

По итогам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение от 12.12.2016 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, результаты которых оформлены справкой от 11.01.2017. Извещениями от 23.01.2017, 10.02.2017 налогоплательщик поставлен в известность о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки (файл 2017-08-11_А50-18474-2017.zip\Prilozhenie № 6.PDF).

27.02.2017 Инспекцией рассмотрены материалы проверки и принято решение № 06-40/02086 об отказе в привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому заявителю доначислен налог на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2012 года, 1-3 кварталы 2013 года в сумме 16 738 618 руб., начислены пени - 7 858 956 руб. (л.д.39-149 том 1).

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по Пермскому краю от 05.06.2017 № 18-18/185 решение Инспекции оставлено без изменения и утверждено, а в удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика отказано (л.д.14-25 том 1).

Считая, что решение налогового органа от 27.02.2017 № 06-40/02086 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, частично не соответствует Кодексу, общество «Омега Стройкомплекс» обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании его недействительным в части неправомерного отказа во включении в состав налоговых вычетов налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с обществами «СК «Капитал» и «СК «Русский проект» на сумму 15 143 665, 10 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, согласился с выводами налогового органа, положенными в основу оспариваемого акта.

Заявитель по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, считает, что решение суда подлежит отмене, заявленные требования удовлетворению.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, представленный суду письменный отзыв и письменные пояснения,отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса РФ, на установленные ст. 171 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 названного Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Налогового кодекса РФ.

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем, в п. 5-6 названной статьи установлены требования, соблюдение которых в силу п. 2 этой же статьи обязательно для применения налоговых вычетов.

Сумма налоговых вычетов по НДС, полученная налогоплательщиком по итогам налогового периода, в случае превышения суммы налога, исчисленной к уплате, подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику (п. 1 ст. 176 Налогового кодекса РФ).

Статьи 171-173 и 176 Налогового кодекса РФ во взаимосвязи предполагают возможность возмещения налогоплательщику НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 №169-О и от 04.11.2004 №324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее - Постановление №53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п. 10 названного постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Из п. 31 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации №1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.02.2017, следует, что факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов, сам по себе, не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения заключенной сделки.

Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 №18162/09, доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 №15658/09 разъяснено, что при установлении того обстоятельства, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, и недоказанности факта выполнения спорных хозяйственных операций, в применении налогового вычета по НДС, а также в признании расходов, понесенных в связи  с оплатой данных операций, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Согласно п. 2 постановления №53 в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных ст. 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственных операций, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Как установлено судами и материалами дела подтверждается, в проверяемом периоде налогоплательщик осуществлял строительство, реконструкцию и ремонт зданий и помещений магазинов торговых сетей «Перекресток» и «Пятерочка» по договорам с Заказчиками - ЗАО «ТД «Перекресток», ЗАО «ИКС 5 Недвижимость».

Для обеспечения указанной деятельности заявитель привлекал в качестве субподрядных организаций: общество «СК «Капитал» по договорам подряда от 02.04.2012 № 16 (объект: <...>.), от 09.07.2012 № 24 (объект: <...>), от 01.06.2012 № б/н (объект: г.Нытва, ул. К.Маркса), от 21.01.2013 №№ 35, 36 (объекты: <...>; общество «СК «Русский проект» по договорам подряда от 15.11.2011 № 128 (объект: <...>), от 20.02.2012 № 8 (объект: <...>), от 16.01.2012 № 3 (объект: <...>), от 05.03.2012 № 12 (объект: <...>).

Общая стоимость строительных работ (товаров) по сделкам с ООО «СК «Капитал» и ООО «СК «Русский проект» в проверяемом периоде составила 109730941,12 руб.; налог в сумме 16738618 руб. предъявленный по счетам фатурам данных организаций общество отражен в составе налоговых вычетов налоговых декларациях по НДС за 1-ый – 4-ый кварталы 2012 года, за 1-ый – 3-ый кварталы 2013 года.

Вместе с тем Инспекцией в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 101 Кодекса представлены доказательства, свидетельствующие не только о недостоверности представленных документов, но и о фактическом отсутствии хозяйственных операций со спорными контрагентами ООО «СК «Капитал» и ООО «СК «Русский проект»,  в ходе выездной проверки установлено, что фактически работы выполнены физическими лицами, нанятыми на основании гражданско-правовых договоров, а строительные материалы частично приобретались самим налогоплательщиком.

Основанием для доначисления заявителю НДС, соответствующих сумм пени и штрафа, явились выводы налогового органа о необоснованном применении заявителем вычетов НДС по сделкам с обществами СК «Капитал» и «СК «Русский проект», документы не отвечают требованиям достоверности относительно субъектов, совершивших хозяйственные операции по выполнению работ  спорными контрагентами строительных работ и поставке ООО СК «Капитал» строительных материалов; между участниками спорных сделок создан формальный документооборот с целью подтверждения права на уменьшение налоговых обязательств общества.

При проведении мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждено и заявителем документально не опровергнуто, что спорные контрагенты не могли выполнить строительные работы и поставить строительные материалы, при этом налоговый орган исходил из следующего.

Из содержания договоров субподряда следует, что ООО «СК «Русский проект», ООО «СК «Капитал» обязаны выполнять весь комплекс работ по строительству и ремонту объектов, собственными силами, механизмами и материалами.

Вместе с тем в актах о приемке выполненных работ и в иных документах ООО «СК «Капитал» и ООО «СК «Русский проект» не выделены сведения об использованных материалах; в локальных сметных расчетах, являющихся приложениями к договорам субподряда, также отсутствует выделение стоимости строительных материалов в полном объеме.

Документы, представленные в обоснование налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «СК «Капитал» подписаны ФИО5, по взаимоотношениям с ООО «СК «Русский проект» подписаны ФИО6

ООО «СК «Капитал» зарегистрировано 30.01.2012, обладает признаками «мигрирующей» организации; с 15.09.2015 состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 31 по Свердловской области, по юридическому адресу не находится. Единственным руководителем и учредителем названной организации в спорный период являлся ФИО7, который факт осуществления руководства данным юридическим лицом, выдачи доверенности на управление иным лицам в ходе налоговой проверки отрицал, пояснял, что разрешение на изготовление «факсимиле» от лица руководителя общества «СК «Капитал» для подписания финансово-хозяйственных документов не выдавал (протоколы допроса от 30.03.2016 № 2082, от 19.05.2016 № 2084).

Согласно заключениям от 11.08.2016 № 50 (эксперт ООО «Агентство Независимых Экспертов» ФИО8) и от 11.01.2017 № 08.2-52/113 (эксперт ООО «Западно-Уральский региональный экспертный центр» ФИО9) изображения подписей на доверенностях от 01.03.2012 б/н и 20.01.2014 б/н имеют единый источник происхождения, выполнены при помощи печатной формы (факсимиле) с подписи от имени ФИО7, изготовленной не по фабричной (типографской) технологии, а кустарным способом (т.е. были перекопированы либо с подписи-оригинала, исполненной рукописным способом, либо с электрографического изображения подписи от имени ФИО7).

При допросе ФИО7 пояснил, что разрешение на изготовление «факсимиле» от лица руководителя ООО «СК «Капитал» для подписания финансово-хозяйственных документов ООО «СК «Капитал» не выдавал (протокол от 17.01.2017 № 2384).

Общество «СК «Русский проект» зарегистрировано в качестве юридического лица 07.08.2007, с 09.04.2013 реорганизовано в форме слияния с обществом с ограниченной ответственностью «Формат-СВ» (юридический адрес: <...>, - является адресом «массовой» регистрации, более 100 организаций). С момента постановки на учет налоговая и бухгалтерская отчетность обществом «Формат-СВ» не представлялась, организация относятся к категории «не отчитывающихся».

Единственным учредителем и руководителем общества «СК «Русский проект» в спорный период являлась ФИО6, которая является «номинальным» учредителем и руководителем, фактически участия в деятельности организации не принимала, информацией о деятельности организации владеет в общих чертах, не знает адреса организации, налоговый орган по месту учета.

Заключением эксперта от 05.08.2016 № 49 подтверждается, что подписи в документах общества «СК «Русский проект» от имени руководителя и главного бухгалтера выполнены не ФИО6, а другим лицом.

Опрошенная ФИО6 по вопросу взаимоотношений ООО «СК Русский проект» с ООО «Омега Стройкомплекс» ничего пояснить не смогла, т.к. ООО «СК Русский Проект» в адрес ООО «Омега Стройкомплекс» оказывало только транспортные услуги или возможно продавало ТМЦ; факт выполнения строительных работ для ООО «Омега Стройкомплекс» не подтвердила, директор ООО «Омега Стройкомплекс» ФИО10 ей не знаком (протокол от 08.06.2016 № 2099).

Как установлено налоговым органом  ФИО6 в период с 2011 года по октябрь 2015 года фактически работала в ООО «Эмотехника», о чем свидетельствуют справки 2-НДФЛ.

В налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2012-2014 года, по налогу на прибыль организаций спорных обществами «СК «Капитал», «СК «Русский проект» указаны минимальные суммы налогов к уплате в бюджет; налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость составляют более 99 процентов от суммы исчисленного налога с реализации товаров (работ, услуг); расходы по налогу на прибыль организаций максимально приближены к сумме доходов от реализации, что свидетельствует о несформированности источника возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета.

Движение по расчётному счету спорных контрагентов не характерно для действующих организаций: денежные средства не поступают из кассы и в кассу организации для выплаты заработной платы, отсутствуют перечисления на оплату хозяйственных расходов, телефонной связи, коммунальных услуг, аренды помещений, труда управленческого и технического персонала, что свидетельствует об отсутствии условий, необходимых для осуществления деятельности.

Вышеприведенные доказательства в своей совокупности позволили инспекции сделать обоснованный вывод о том, что выполнение субподрядных работ по строительству, реконструкции и ремонту зданий и помещений магазинов торговых сетей «Пятерочка» спорными контрагентами - ООО «СК «Капитал» и ООО «СК «Русский проект» - не подтверждено, представленные в обоснование сделок документы содержат недостоверные сведения, что предопределило доначисление НДС по взаимоотношениям с обществами «СК «Капитал» и «СК «Русский проект».

Аргументы налогоплательщика со ссылками на то, что налоговым органом не доказано отсутствие реальности хозяйственных операций по поставке ООО «СК «Капитал» и ООО «СК «Русский проект» строительных материалов; факт приобретения материалов у спорных контрагентов также подтвержден, при этом налоговый орган не доказал, у кого, если не у спорных контрагентов был приобретен строительный материал, неправомерные действия контрагентов не могут свидетельствовать о недобросовестности самого налогоплательщика, при том, что налоговым органом не оспаривается факт приобретения товаров (работ, услуг),отклоняются судом апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалобы выводы налогового органа, поддержанные судом первой инстанции о невозможности выполнения субподрядных работ по строительству, реконструкции и ремонту зданий и помещений магазинов торговых сетей «Пятерочка» спорными контрагентами - ООО «СК «Капитал» и ООО «СК «Русский проект» основаны на совокупном анализе сделок со спорным контрагентом, свидетельских показаниях, анализе налоговой и бухгалтерской отчётности и движение денежных средств.

Реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим выполнением работ (движением товаров), но и реальностью исполнения договора именно спорными контрагентами, т.е. наличием прямой связи с конкретным контрагентом. В то время как представленные инспекцией доказательства и установленные факты опровергают доводы общества о реальности осуществления хозяйственных операций именно со спорными контрагентами.

Налоговым органом в ходе выездной проверки установлено, что фактически работы выполнены физическими лицами, нанятыми на основании гражданско-правовых договоров, что подтверждается свидетельскими показаниями, договорами, а так же иными документами, представленными на проверку, что с очевидностью свидетельствует о нереальности отношений со спорными контрагентами.

Кроме того судом первой инстанции обосновано принято во внимание, что вступившими в законную силу судебными актами по делам №№ А50-20603/2016, А50-9969/2016, А50-9847/2016, А50-24845/16, А50-18365/2017, А50-4142/2017 подтверждено использование организаций «СК «Капитал», «СК «Русский проект» в незаконном возмещении НДС по иным налогоплательщикам.

Так, названными судебными актами установлены отсутствие у названных организаций на балансе основных и оборотных средств, необходимых для ведения финансово-хозяйственной деятельности; трудовых ресурсов; представление деклараций по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость с незначительными суммами к уплате в бюджет в сравнении с оборотами денежных средств по расчетным счетам, транзитный характер перечислений денежных средств по расчетным счетам и дальнейшее перечисление средств на счета юридических лиц, являющихся недобросовестными, их обналичивание; выставления счетов-фактур, подписание документов неустановленными лицами, и как следствие невозможность выполнения спорных работ и отсутствие реальных хозяйственных отношений между данными контрагентами и иными налогоплательщиками.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что представленные налогоплательщиком документы не позволяют установить принадлежность приобретенных материалов, в сметах строящегося объекта стоимость работ и используемых для выполнения работ материалов отдельно не поименованы, перечень используемых товароматериальных ценностей не раскрыт, при этом налоговым органом установлены лица, фактически осуществившие производство спорных строительно-монтажных работ, однако факт приобретения ими строительных материалов и уплаты налога на добавленную стоимость не подтверждён, источник возмещения налога на добавленную стоимость не сформирован.

В соответствии с п. 5 постановления № 53 о необоснованной налоговой выгоде могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами выводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Согласно п. 9 постановления № 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Так, согласно свидетельским показаниям ФИО11 он выполнял только строительные работы (устройство временного забора, фундамента, рыл ямы и другие строительные работы, которые проводились поэтапно) на объектах в г. Нытва два магазина «Пятерочка», п. Майский, г. Краснокамск два магазина «Пятерочка», г. Добрянка, г. Чусовой, г. Лысьва два магазина, г. Алапаевск, г. Ревда, г. Первоуральск; объём работ устанавливали прорабы общества «Омега Стройкомплекс» ФИО12, ФИО13 и ФИО14, они же принимали выполненные работы, при этом они и ФИО11 подписывали акты выполненных работ и акты скрытых работ; для выполнения электромонтажных работ, канализации, отопления, горячее и холодное водоснабжение, установки сантехнического оборудования, внешнего подсоединение к зданию магазина, благоустройство территории на объектах магазины «Пятерочка» и «Перекресток» ФИО11 искал работников самостоятельно из местных жителей; все эти работы повторялись на каждом строительном объекте, и выполнены ФИО11 и его бригадой; при этом строительные материалы необходимые на объектах (магазины «Пятерочка», «Перекресток»), по заявке ФИО11 в письменной форме, переданной прорабам подрядчика, доставляли сразу на объект, кто закупал данные строительные материалы ему не известно.

Таким образом, налоговым органом установлены физические лица, фактически осуществившие спорные строительно-монтажные работы, тогда как доказательства уплаты налога на добавленную стоимость указанными физическими лицами в материалах дела отсутствуют.

Доводы налогоплательщика о неправомерном отказе в налоговом вычете по НДС в части расходов на строительные материалы, закупаемые ООО «СК «Капитал» и ООО «Русский проект» для выполнения обязательств по договорам субподряда со ссылками на движение денежных средств на расчетных счетах спорных контрагентов, исследованы судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению.

Факт приобретения спорными контрагентами строительных материалов не подтверждён, при этом, директор ООО «Омега Стройкомплекс» ФИО10 при допросе сообщил, что строительные материалы ООО «Омега Стройкомплекс» приобретало самостоятельно в зависимости от условий договора.

Как верно указано судом первой инстанции, несмотря на отражение в выписках по расчетным счетам спорных контрагентов операций, связанных с приобретением строительных материалов, безналичный оборот денежных средств обществами «СК «Капитал», «СК «Русский проект» организован таким образом, что поступившие от налогоплательщика денежные средства «обналичиваются», либо путем перечисления денежных средств обществам «Практик-А», «АвтоИнвест» и дальнейшей их передаче физическим лицам ФИО5, ФИО15, ФИО16, либо путем перечисления денежных средств организациям, имеющим признаки «номинальных» структур, и дальнейшего их расходования на покупку акций общества «ИК «Активные акции», а также путем перечисления денежных средств физическим лицам.

Использование подобных расчетов, конечным результатом которых является «обналичивание» денежных средств, свидетельствует о создании обществами «СК «Капитал», «СК «Русский проект» видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности при её фактическом отсутствии.

Таким образом, принимая во внимание все установленные инспекцией факты и обстоятельства, представленные выписки с расчетных счетов контрагентов не опровергают выводы Инспекции о неправомерном заявлении налоговых вычетов по НДС, на основании представленных налогоплательщиком документов.

В части доводов о проявлении должной степени осмотрительности при выборе спорных контрагентов суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как разъяснено в постановлении Президиума от 25.05.2010 № 15658/09, в случае недоказанности факта невыполнения спорных работ (услуг) в применении налогового вычета может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик также вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о том, что соответствующая сделка заключается от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей в связи со сделками, оформляемыми от его имени.

По смыслу правовых подходов, выработанных судебной практикой, целесообразно рассматривать вопрос о степени осмотрительности применительно к конкретной сделке (чем значимее, дороже сделка для предпринимательской деятельности налогоплательщика, тем выше должна быть степень осмотрительности последнего в соответствующем выборе).

Данным правилом руководствовался Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума №12210/07 от 12.02.2008 при оценке степени осмотрительности налогоплательщика в выборе контрагента. Если сделка в общем хозяйственном обороте налогоплательщика незначительна, то возможно признать осмотрительным налогоплательщика, который ограничился проверкой сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ. Вывод о том, что налогоплательщик знал или должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент).

Ориентиры, которыми следует руководствоваться при постановке выводов об осмотрительности (неосмотрительности) налогоплательщика в выборе контрагентов, определены в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 №15658/09, а именно - анализу подлежат условия и обстоятельства совершения и исполнения соответствующей сделки, обоснование выбора контрагента с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Приводимые обществом доводы и представленные в их подтверждение документы не свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов.

Сведения о регистрации контрагента в качестве юридического лица, постановке на налоговый учет сами по себе не характеризуют организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию на рынке товаров (работ, услуг) и действующего через уполномоченного представителя.

Обществом не представлена какая-либо деловая переписка, контактные данные контрагента, через которые с ним осуществлялась оперативная связь, иные сведения, которые могли бы свидетельствовать о реальном существовании организации (рекламная информация в СМИ или в сети Интернет), а не использовании его лишь для оформления счетов-фактур и первичных документов, необходимых для получения налоговых вычетов.

В данном случае, доказательства того, что налогоплательщик до заключения договоров со спорными контрагентами проверял наличие у спорного контрагента необходимых ресурсов (имущества, транспортных средств, оборудования, персонала) и соответствующего опыта, а также возможность исполнения обязательств, Общество не представило.

Довод заявителя в качестве проявления должной степени осмотрительности о наличии у ООО «СК «Капитал» на праве аренды производственной базы по адресу: <...>, позволяющей хранить приобретенные строительные материалы, судом исследован и отклонен, поскольку представленное свидетельство о государственной регистрации права собственности датировано 15.09.2015 и не может подтверждать факт использования указанной базы в проверяемом периоде (2012-2013).

Также не принимаются судом аргументы налогоплательщика о проявлении должной степени осмотрительности со ссылками на тот факт, что Общество не несет ответственности за действия своих контрагентов, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Исходя из важности рассматриваемых сделок, уровень внимания к выбору контрагентов должен быть повышенным, учитывая, что общая сумма, на которую спорные контрагенты предъявили работы, составляет более 109 млн.руб.,  при таких обстоятельствах доводы в обоснование выбора спорных контрагентов не могут быть признаны достаточными.

Учитывая изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налогоплательщик не может быть признан осмотрительным в выборе спорных контрагентов.

При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с выводами суда о законности отказа инспекции в предоставлении налоговых вычетов по взаимоотношениям со спорными контрагентами («СК «Капитал», «СК «Русский проект»).

Доводы заявителя о правомерном заявлении вычетов по НДС, поскольку товар фактически поставлен, работы выполнены, недоимки по налогу на прибыль в ходе выездной проверки установлено не было судом отклонены, поскольку при недостоверности представленных налогоплательщиком документов и наличии в его действиях направленности на получение необоснованной налоговой выгоды либо не проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, применяется только по прямым налогам (налог на прибыль организаций, единый налог, уплачиваемый при применении упрощенной системы налогообложения).

Указанный порядок определения налоговых обязательств по косвенным налогам, в том числе НДС, законодательством о налогах и сборах не предусмотрен.

Оценивая иные доводы заявителя жалобы применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права и доказательств, представленных в материалы настоящего дела, принимая во внимание содержание оспариваемого решения, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы заявителя жалобы по существу направлены на опровержение выводов налогового органа, при этом надлежащей собственной доказательной базы налогоплательщиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Материалами дела подтверждается, что в проверяемом периоде, общество осуществляло финансово-хозяйственную деятельность с использованием схемы оптимизации расходов для целей налогообложения и получение необоснованной налоговой выгоды для создания видимости операций через организации не осуществляющими реальной хозяйственной деятельности, участие заявленных контрагентов в спорных сделках носило искусственный характер и сводилось лишь к оформлению комплекта документов с целью получения ООО «Омега Стройкомплекс» необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС.

Оспариваемое решение в части доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций, является законным и обоснованным, соответствует Кодексу и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налогоплательщиком не опровергнуты собранные налоговым органом по делу доказательства, представленные налогоплательщиком документы и пояснения при сопоставлении их с иными доказательствами не отвечают критерию достоверности.

Доводы налогоплательщика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые бы влияли на обоснованность и законность обжалуемого решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, оснований для его отмены (изменения) в соответствии со ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей апелляционных жалоб в порядке ст. 110 АПК РФ.

Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена в размере 3 000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 12 декабря 2017 года

по делу № А50-18474/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Омега Стройкомплекс» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета госпошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) руб. излишне оплаченную по чеку ордеру от 20.12.2017 операция № 4988.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.